9^e Ch Sécurité Sociale

ARRET N°464

N° RG 16/04022 -

N° Portalis DBVL-V-B7A-M75A

URSSAF BRETAGNE

C/

Société GARAGE DE L’AULNE

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 16 OCTOBRE 2019

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Elisabeth SERRIN, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Anne-Emmanuelle PRUAL, Conseillère,

Assesseur : Madame Véronique PUJES, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Z A, lors des débats et Madame B C lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 03 Septembre 2019

devant Madame Elisabeth SERRIN, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 16 Octobre 2019 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats ;

DÉCISION DÉFÉRÉE A LA COUR:

Date de la décision attaquée : 18 Avril 2016

Décision attaquée : Jugement

Juridiction : Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de QUIMPER

****

APPELANTE :

URSSAF BRETAGNE

[…]

[…]

[…]

représenté par M^me D E (Représentant légal) en vertu d’un pouvoir spécial

INTIMÉE :

Société GARAGE DE L’AULNE

[…]

[…]

représentée par M^e Cyrille GUENIOT, avocat au barreau de NANCY substitué par M^e Sandrine DUVAL, avocat au barreau de RENNES

FAITS ET PROCÉDURE

La société Garage l’Aulne (la société) a fait l’objet d’une vérification de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires AGS par l’Urssaf du Finistère (l’Urssaf), portant sur la période du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2011.

Le 15 mai 2012, l’Urssaf a adressé à la société une lettre d’observations mentionnant quatre chefs de redressement.

Par lettre du 04 juin 2012, la société a fait valoir ses observations, contestant deux chefs de redressement.

Par lettre du 10 juillet 2012, l’Urssaf a maintenu le redressement dans son intégralité.

La société a été destinataire d’une mise en demeure du 1^er août 2012 pour un montant total de 21 693 euros (18 946 euros de cotisations et 2 747 euros de majorations de retard).

Par lettre du 10 août 2012, la société a saisi la commission de recours amiable de l’Urssaf qui, lors de sa séance du 21 novembre 2013, a décidé de maintenir les redressements contestés.

Le 07 mars 2014, la société a porté le litige devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de Quimper.

Par jugement du 18 avril 2016, ce tribunal a :

• dit la société partiellement fondée dans son recours ;

• validé le redressement opéré par l’Urssaf sur le chef 'frais professionnels-déduction forfaitaire spécifique-condition d’accès aux VRP’ à hauteur de 8 890 euros de cotisations ;

• dit non fondé et a annulé le redressement opéré pour le chef 'prévoyance complémentaire’ à hauteur de 7 906 euros de cotisations ;

• dit la société tenue de payer à l’Urssaf la somme de 8 890 euros de cotisations, outre les majorations de retard et les sommes pouvant rester dues au titre des redressements non contestés, et sous déduction des sommes déjà versées ;

• rejeté toutes demandes autres ou plus amples des parties.

Pour statuer ainsi, le tribunal a relevé qu''une déduction forfaitaire spécifique s’applique aux professions prévues à l’article 5 de l’annexe 4 du code général des impôts, parmi lesquelles figure celle de voyageur représentant placier de commerce ou d’industrie. Cette activité est caractérisée par la prospection et le démarchage de clientèle hors du domicile et de l’entreprise, en vue de recueillir des commandes, dans un secteur géographique déterminé. Il est apparu lors du contrôle que les deux salariés (…) avaient essentiellement, au regard de leur contrat de travail, une activité à l’intérieur de l’entreprise, le second seul étant susceptible d’avoir une activité de vente très épisodique et limitée. Dans ces conditions, l’abattement pratiqué en 2009 et 2010 par la société (…) sur les rémunérations de ces deux salariés n’était pas justifié, ainsi qu’elle l’a d’ailleurs reconnu sans difficulté pour M. X chargé de l’animation du réseau commercial'.

Par ailleurs, le tribunal a retenu que la possibilité de refuser d’adhérer au régime de couverture de frais de santé 'est prévu, limitativement, par les circulaires DSS de 2005 et de 2009, qui par ailleurs sous entendent (circulaire de 2005) ou affirment (circulaire de 2009) que les cas d’adhésion facultatives seraient réservés au système reposant sur une cotisation comprenant une part patronale et une part salariale alors que la société (…) couvre à 100% la participation au régime collectif de prévoyance. L’Urssaf reconnaît les cas de dispense et donc de dérogation au principe du caractère obligatoire imposé par l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale ont été limitativement prévus par voies de circulaires. Aucune circulaire cependant n’a valeur de règlement. Il s’en suit, le régime de prévoyance collectif de la société (…) étant ouvert à l’ensemble des salariés, peu important la non adhésion choisie par certains, et la prise en charge de la totalité des cotisations par l’employeur, que celui-ci était fondé à exclure ses contributions de la base de calcul de ses cotisations d’assurance sociale'.

Le 11 mai 2016, l’Urssaf a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 27 avril 2016.

Par un arrêt avant dire-droit du 19 décembre 2018, la cour a ordonné la réouverture des débats afin de permettre à l’Urssaf Bretagne de produire le détail du redressement opéré du chef 'Prévoyance complémentaire : non respect du caractère obligatoire’ en distinguant par catégorie de salariés.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par ses conclusions n°3 récapitulatives et responsives auxquelles s’est référée et qu’a développées sa représentante à l’audience, l’Urssaf demande à la cour de :

• déclarer recevable et bien fondé son appel ;

• infirmer le jugement déféré en ce qu’il a annulé le redressement opéré sur le chef 'Prévoyance complémentaire : non respect du caractère obligatoire’ ;

• confirmer le jugement déféré en ce qu’il a validé le redressement opéré sur le chef 'Frais professionnels-déduction forfaitaire spécifique-conditions d’accès aux VRP’ ;

En conséquence,

• valider le redressement opéré sur le chef 'Frais professionnels-déduction forfaitaire spécifique-conditions d’accès aux VRP’ dans son principe et son montant à hauteur de la somme de 8 890 euros de cotisations ;

• valider le redressement opéré sur le chef 'Prévoyance complémentaire : non respect du caractère obligatoire’ à hauteur de 7 906 euros de cotisations ;

• condamner la société à lui régler la somme de 15 095 euros restant due sur le redressement, soit 12 348 euros de cotisations et 2 747 euros de majorations de retard, outre les majorations de retard complémentaires restant à courir jusqu’au complet paiement du principal ;

• condamner la société à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

• débouter la société de toutes ses demandes et prétentions ;

• délivrer un arrêt revêtu de la formule exécutoire.

Par ses conclusions auxquelles s’est référé et qu’a développées son conseil, la société demande à la cour de :

• accueillir son appel incident et reconnaître son bien fondé ;

• infirmer le jugement intervenu sur la partie abattement pour frais professionnels ;

• confirmer ledit jugement sur la partie de la participation patronale de la couverture complémentaire des frais de santé ;

Par conséquent,

• annuler le redressement qui lui a été notifié par l’Urssaf ainsi que tous les actes subséquents: mise en demeure et décision de la commission de recours amiable en ce qui concerne :

• l’exonération de cotisations sur la participation patronale de la couverture complémentaire de prévoyance et de frais de santé pour un montant de 8 890 euros ;

• la remise en cause de la déduction spécifique pour frais professionnels pour les vendeurs automobiles et chefs des ventes pour un montant de 7 906 euros ;

• annuler les intérêts de retard et majorations ;

• condamner l’Urssaf aux entiers dépens de la présente instance, y ajoutant la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées à l’audience du 03 septembre 2018.

MOTIFS DE L’ARRÊT :

A titre liminaire, la société se prévaut de la jurisprudence de la Cour de cassation, et surtout un arrêt du 07 mai 2015, en ce qu’elle a admis que la saisine de la CRA emporte saisine de l’ensemble des chefs de redressement, même si ceux-ci ne sont pas visés expressément dans la saisine.

Elle soutient que cet arrêt de 2015 est particulièrement adapté à sa situation puisqu’elle a bien contesté des chefs de redressement mais n’a pas émis d’argumentaire s’agissant de certains cas visés dans les chefs de redressement ; que ceci ne lui interdit pas de viser les cas précis des salariés ultérieurement dès lors que le chef de redressement a fait l’objet d’une saisine de la CRA ; que, bien

au contraire, c’est la CRA, censée instruire à charge et à décharge, qui aurait dû s’approprier l’ensemble du chef de redressement ; qu’en conséquence, la cour devra répondre aux contestations formulées par la société dans leur ensemble.

L’Urssaf réplique que la société a une interprétation plus qu’extensive de cet arrêt de 2015 puisqu’il est question de la motivation de la saisine de la CRA et non de la limitation par le cotisant lui-même de son recours amiable ; que la société avait clairement indiqué à l’inspecteur du recouvrement qu’elle acceptait le redressement opéré s’agissant de la situation de M. X ; qu’elle avait clairement limité son recours s’agissant de ce chef de redressement à la situation de M. Y ; qu’elle est mal fondée à contester devant le tribunal des affaires de sécurité sociale puis devant la cour d’appel le redressement opéré sur la situation de M. X qu’elle a expressément accepté et pour lequel elle n’a pas préalablement saisi la CRA.

L’article R.142-1 alinéa 3 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, dispose : 'Les contestations formées à l’encontre des décisions prises par les organismes chargés du recouvrement des cotisations, des majorations et des pénalités de retard doivent être présentées à la commission de recours amiable dans un délai d’un mois à compter de la notification de la mise en demeure'.

L’article R.142-18 alinéa 1^er du même code alors applicable précise : 'Le tribunal des affaires de sécurité sociale est saisi, après l’accomplissement, le cas échéant, de la procédure prévue à la section 2 du présent chapitre, par simple requête déposée au secrétariat ou adressée au secrétaire par lettre recommandée dans un délai de deux mois à compter soit de la date de la notification de la décision, soit de l’expiration du délai d’un mois prévu à l’article R.142-6'.

Il résulte de la combinaison de ces deux textes que le tribunal des affaires de sécurité sociale ne peut être saisi, sauf exception, qu’après accomplissement de la procédure de recours amiable.

L’étendue de la saisine de la commission de recours amiable d’un organisme de sécurité sociale se détermine au regard du contenu de la lettre de réclamation portée devant la commission de recours amiable.

En l’espèce, les constatations portées par l’inspecteur du recouvrement dans la lettre d’observations du 26 juillet 2012 sur ce chef de redressement sont les suivantes :

'La déduction forfaitaire spécifique de 30 % a été appliquée sur les rémunérations allouées à M. X F, chef des ventes et M. G H, responsable véhicules d’occasion.

Or, n’ouvrent droit à la déduction forfaitaire spécifique que :

- les représentants de commerce, qu’ils soient statutaires ou non,

- dans la mesure où ils exercent une activité de représentation laquelle est caractérisée par :

. la prospection et le démarchage individuel de clientèle hors du domicile ou hors de l’entreprise en vue de recueillir et de prendre directement des commandes dans un secteur géographique déterminé.

. la commission, lorsqu’elle est prévue, calculée seulement sur les ventes réalisées par le représentant et non sur les ventes totales de l’entreprise.

Situation de M. X :

- il a été embauché en tant que chef des ventes VN Niveau 3B conformément à la CCN de l’automobile

Fonctions :

- il est soumis à une obligation de résultats prenant en compte l’évolution locale du marché de l’automobile

- il aura autorité sur l’ensemble du personnel de son service, il sera détenteur du pouvoir disciplinaire

- dans le cadre des orientations établies à partir des objectifs annuels définis avec le constructeur, d’un programme et d’un budget définis avec le directeur et arrêtés par le président du conseil d’administration, M. X sera en charge des moyens à mettre en oeuvre pour l’organisation des services commerciaux

- il sera chargé de l’animation des vendeurs du service 'véhicules neufs', des secrétaires commerciales livraisons et laboratoire commercial ainsi que de l’équipe de mise en mains et préparation VN

- il collaborera et veillera à l’application des systèmes Elan 3000, standards A et ISO 9002 et en général à tout document utile pour la vente

- il sera responsable de la formation et de l’information au personnel de la gestion du service des ventes et de la réalisation des objectifs commerciaux

- en rémunération de ses services M. X percevra un salaire fixe plus animation trimestrielle

L’activité principale de M. X n’est donc pas le démarchage de clientèle mais l’animation du réseau commercial ; d’ailleurs les commissions versées sont calculées sur les résultats de l’équipe qu’il dirige.

En conséquence, la pratique de la déduction forfaitaire spécifique est remise en cause soit pour 2009 et 2010 : une base de 7 600 euros est réintégrée.

Situation de M. G H :

- il a été embauché sur un poste de responsable VO (véhicule occasion)

- ses missions sont les suivantes : vente de véhicules occasions, bonne tenue du parc occasions, présentation de véhicules, étiquetage conforme, mise en valeur du parc, suivi des préparations de véhicule auprès de l’équipe VO et la coordination avec l’atelier mécanique et carrosserie, inventaire mensuel du parc VO et la vérification des prix suivant le marché, continuité de la vente de véhicules neufs en complément du vendeur magasin (absence de celui-ci ou occupé auprès d’un client).

M. G n’a pas pour mission principale le démarchage de clientèle mais la responsabilité du parc de véhicules d’occasions et une grande partie de ses missions est réalisée sur le site de l’entreprise (tenue du parc, relation avec les autres services, continuité de la vente en complément du vendeur magasin, qui prouvent sa présence au siège). De ce fait, la déduction forfaitaire spécifique ne peut être appliquée soit une réintégration de 7 600 euros au titre des années 2009 et 2010'.

Par courrier du 04 juin 2012, la société a fait valoir ses observations en ces termes :

'3. Frais professionnels – Déduction forfaitaire spécifique – Condition d’accès aux VRP

A. Cas de M. X (chef des ventes véhicules neufs et véhicules d’occasion). Nous acceptons votre remarque, il n’aurait pas dû avoir droit à l’abattement et nous l’avons supprimé depuis.

(…)'.

Le courrier de saisine de la CRA du 05 décembre 2012 est rédigé comme suit :

'Suite à votre contrôle, deux points sont mis en redressement que nous contestons et sur lesquels nous vous demandons un nouvel examen de la situation.

L’abattement des 30 % concernant M. G

(…)

Prévoyance complémentaire santé

(…)'.

Il résulte de ce qui précède qu’après avoir accepté explicitement le redressement pour M. X, la société a délibérément limité son recours devant la CRA à la situation de M. G, le nom de ce dernier étant d’ailleurs expressément mentionné dans l’intitulé du premier point contesté, confirmant ainsi la limitation volontairement opérée par elle.

Par conséquent, c’est à juste titre que les premiers juges ont limité le recours à la situation de M. G.

• Sur le bien-fondé du redressement

Sur le fond et pour l’infirmation du jugement, la société soutient que de nombreuses décisions jurisprudentielles du Conseil d’Etat sont intervenues pour valider le fait que les vendeurs de véhicules automobiles pouvaient bénéficier des abattements professionnels, dès lors qu’ils respectaient les critères de la doctrine fiscale ; qu’une réponse ministérielle est expressément intervenue sur le sujet suite à une question d’un parlementaire déposée le 18 octobre 1956 laquelle faisait suite à une décision de l’administration fiscale du 21 juin 1939 ; que ces décisions anciennes n’ont jamais été remises en cause depuis et, émanant l’une de l’administration fiscale et l’autre du secrétaire d’Etat au budget, elles relèvent manifestement de la direction de la législation fiscale, qui est hiérarchiquement dépendante ; que l’administration fiscale ne soumet pas l’application de la contribution forfaitaire spécifique à la reconnaissance du statut de VRP en soi ; que, sur le site impots.gouv.fr, il peut être consulté la documentation de base publiée, à jour au 10 février 1999, soit à une date antérieure au 1^er janvier 2001, comme exigé dans la circulaire interministérielle du 07 janvier 2003 ; qu’en tout état de cause toutes ces décisions, si anciennes soient elles, répondent au critère posé par le texte, à savoir être antérieures au 1^er janvier 2001.

Elle ajoute que les vendeurs sont affectés sur un secteur géographique déterminé, prospectent et démarchent la clientèle sur ce secteur, sont rémunérés en fonction de leurs propres réalisations et se trouvent dans un état de subordination vis-à-vis de l’employeur ; que le contrôleur a contesté l’activité de prospection alors qu’elle fait partie de l’essence même de l’activité du vendeur automobile ; que la convention collective de l’automobile comporte en annexe des fiches de classement auquel il doit être fait référence contractuellement ; que les salariés exercent les activités soit d’attaché commercial, soit de conseiller des ventes ; que, sur les deux fiches correspondantes issues de la convention collective et versées aux débats, l’activité de prospection est bel et bien visée mais qu’en plus il s’agit de la première qui soit visée ; que la position du contrôleur ne pouvait valablement être retenue.

Pour la confirmation du jugement, l’Urssaf expose que le bénéfice de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels est lié à l’activité professionnelle du salarié et non à l’activité générale de l’entreprise ; que l’exercice de l’activité de représentation est essentiel pour bénéficier de

la déduction supplémentaire ; que cette déduction a été instaurée pour certaines professions qui, par nature, engagent d’importants frais professionnels ; que, s’agissant de la situation de M. G, ce dernier n’a pas pour mission principale le démarchage de clientèle mais la responsabilité du parc de véhicules d’occasions et une grande partie de ses missions est réalisée sur le site de l’entreprise ; que l’inspecteur du recouvrement a constaté que les missions dévolues à M. G étaient la tenue du parc, la relation avec les autres services et la continuité de la vente en complément du vendeur magasin ; que ces activités démontrent sa présence au siège et donc son activité majoritairement sédentaire ; que son activité principale n’est pas celle d’un VRP qui a une activité de représentation hors de l’entreprise ; que la société ne rapporte nullement la preuve que M. G aurait une activité professionnelle essentiellement consacrée au démarchage et à la prospection de clientèle en dehors des locaux de l’entreprise et qu’il aurait majoritairement une activité de VRP ; que rien ne vient démontrer dans les faits que M. G a bien une activité de prospection en dehors des locaux de l’entreprise les exposant à des frais supplémentaires et leur permettant de bénéficier de la déduction forfaitaire spécifique ; que lors de sa réponse à la contestation de la société, l’inspecteur avait précisé, dans son courrier du 10 juillet 2012, que la fonction de M. G, telle qu’elle figure dans son contrat de travail, était celle d’un responsable des véhicules d’occasion et qu’il n’avait pas pour mission principale de visiter les clients qui lui sont désignés.

En application de l’alinéa 1^er de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en espèce ou en nature attribué en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisations.

L’alinéa 3 du même article dispose : 'Il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des intéressés servant au calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, de déduction au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel'.

L’article 9 de l’arrêté du 20 décembre 2002 modifié par l’arrêté du 25 juillet 2005 précise : 'Les professions prévues à l’article 5 de l’annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles précédents peuvent bénéficier d’une déduction forfaitaire spécifique. Cette déduction est, dans la limite de 7 600 euros par année civile, calculée selon les taux prévus à l’article 5 de l’annexe IV du code précité'.

Parmi les professions figurant à l’article 5 de l’annexe IV du code général des impôts figurent les voyageurs, représentants et placiers (VRP) de commerce ou d’industrie.

L’article L.7311-3 du code du travail attribue le statut de VRP aux représentants dont l’activité comporte un secteur de prospection, une clientèle et des marchandises et qui exercent d’une façon exclusive et constante leur profession sans faire aucune opération commerciale pour leur compte personnel.

Selon la jurisprudence du Conseil d’Etat, les vendeurs de voitures dont les fonctions consistent à visiter les clients de l’entreprise en vue de susciter ou recueillir leur commande bénéficient de l’abattement forfaitaire spécifique de 30 % (CE, 2 février 1983, n°25614).

Il n’en résulte pas, pour autant, la reconnaissance d’un quelconque automatisme du bénéfice de la déduction forfaitaire spécifique au profit des vendeurs de voiture. En effet, n’a pas la qualité de VRP de commerce ou d’industrie et, par suite, ne peut prétendre à la déduction supplémentaire de 30 % prévue en faveur de cette catégorie de salariés, un vendeur de voiture qui exerce l’essentiel de son activité dans un magasin où il reçoit la clientèle et procède à des démonstrations de véhicules. Dès lors, il incombe à la société de rapporter la preuve que la déduction opérée est fondée.

Il ressort des constatations de l’inspecteur du recouvrement que M. G a une activité sédentaire puisque sa fonction, telle qu’elle figure dans son contrat de travail, est celle d’un responsable de

véhicules d’occasion qui n’a pas pour mission principale de visiter les clients qui lui sont journellement désignés et de rendre compte chaque jour par écrit des visites effectuées.

La société ne procède que par affirmation puisqu’elle ne verse aux débats aucun document permettant de justifier que M. G exerce effectivement une activité de prospection pour laquelle il est amené à visiter une clientèle à l’extérieur de l’entreprise.

La fiche de classement (pièces n°4 et 5 de ses productions), en ce qu’elle constitue un document de portée générale émanant du RNQSA (répertoire national des qualifications des services de l’automobile), est insuffisante à rapporter la preuve d’une activité de prospection réalisée à l’extérieur de l’entreprise par le salarié susvisé.

Force est de constater que la société ne rapporte pas la preuve que les fonctions effectives exercées par M. G consistent à visiter les clients de l’entreprise en vue de susciter et de recueillir leurs commandes.

Par suite, le redressement opéré étant justifié, le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la prévoyance complémentaire – Non respect du caractère obligatoire

Le redressement porte sur les contributions versées par l’employeur au titre du financement des prestations complémentaires de prévoyance et frais de santé et le litige sur le point de savoir si elles doivent être exclues de l’assiette des cotisations dans les conditions définies à l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale.

Il résulte des dispositions de l’alinéa premier de l’article précité, dans sa version en vigueur au 31 octobre 2008, soit à la date à laquelle l’employeur a mis en place le régime de prévoyance complémentaire que « Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d’une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu’elle prenne la forme, notamment, d’un complément différentiel de salaire ou d’une hausse du taux de salaire horaire.

(…)

Sont exclues de l’assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées par les organismes régis par les titres III et IV du livre IX du présent code ou le livre II du code de la mutualité, par des entreprises régies par le code des assurances ainsi que par les institutions mentionnées à l’article L. 370-1 du code des assurances et proposant des contrats mentionnés à l’article L. 143-1 dudit code, à la section 9 du chapitre II du titre III du livre IX du code de la sécurité sociale ou au chapitre II bis du titre II du livre II du code de la mutualité, lorsqu’elles revêtent un caractère collectif et obligatoire déterminé dans le cadre d’une des procédures mentionnées à l’article L. 911-1 du présent code :

(…)

2° Dans des limites fixées par décret, pour les contributions au financement de prestations complémentaires de prévoyance, à condition, lorsque ces contributions financent des garanties portant sur le remboursement ou l’indemnisation de frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident, que ces garanties ne couvrent pas la participation mentionnée au II de l’article L. 322-2 ou la franchise annuelle prévue au III du même article.

Selon l’article L.911-1 précité, tel que modifié par l’ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006, en vigueur le 24 juin 2006, « A moins qu’elles ne soient instituées par des dispositions législatives ou réglementaires, les garanties collectives dont bénéficient les salariés, anciens salariés et ayants droit en complément de celles qui résultent de l’organisation de la sécurité sociale sont déterminées soit par voie de conventions ou d’accords collectifs, soit à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d’un projet d’accord proposé par le chef d’entreprise, soit par une décision unilatérale du chef d’entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé. »

En l’espèce, il est constant que la société a mis en place un régime de « Remboursement des frais médicaux » par décision unilatérale du 31 octobre 2008, applicable au 1^er janvier 2009.

Le caractère obligatoire d’un régime de prévoyance complémentaire mis en place par décision unilatérale de l’employeur avant l’entrée en vigueur du décret n°2012-25 du 09 janvier 2012, doit être apprécié au regard de l’article 11 de la loi n°89-1009 du 31 décembre 1989 (dite loi Evin) renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques.

Cet article dispose qu’ : 'Aucun salarié employé dans une entreprise avant la mise en place, à la suite d’une décision unilatérale de l’employeur, d’un système de garanties collectives contre le risque décès, les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d’incapacité de travail ou d’invalidité ne peut être contraint à cotiser contre son gré à ce système'.

Il résulte du rapprochement de ces textes que pour bénéficier de l’exonération, l’employeur doit justifier de ce que le régime présente un caractère obligatoire pour tous les salariés, réserve faite, pour ceux déjà présents dans l’entreprise, des régimes de prévoyance complémentaire prévoyant une cotisation à leur charge auxquels ils sont libres de ne pas adhérer.

C’est ce que rappelle exactement la circulaire DSS du 25 août 2005 dont se prévaut la société en ce qu’elle précise que le caractère obligatoire d’un régime de prévoyance complémentaire prévoyant une cotisation à la charge du salarié et mis en place par une décision unilatérale de l’employeur doit être apprécié au regard de l’article 11 la loi précitée, le régime devant être ouvert à l’ensemble des salariés de l’entreprise, quelle que soit leur date d’embauche, tout en laissant aux salariés présents dans l’entreprise au moment de la mise en place du régime la possibilité de refuser de cotiser à ce régime.

Dans ce cas, et dans ce cas seulement, les contributions de l’employeur versées tant au profit des salariés embauchés après la mise en place du régime que de ceux déjà présents et ayant opté pour l’adhésion à ce régime sont exonérées dans les conditions définies à la circulaire.

En l’espèce, le régime de frais de santé, instauré au profit des salariés de la société, prévoit six cas de dispense. Ainsi, il est mentionné dans la décision unilatérale (article 2) : 'peuvent renoncer à leur adhésion :

1. les salariés sous contrat à durée déterminée ;

2. les travailleurs saisonniers ;

3. les salariés bénéficiaires d’une couverture complémentaire prenant place dans le cadre de la couverture maladie universelle et qui en justifient annuellement, auprès de la direction, par la production d’une attestation d’affiliation ;

4. les salariés bénéficiant d’une couverture complémentaire obligatoire de remboursement des frais de santé dans le cadre d’un autre emploi (salariés à employeurs multiples) et qui en justifient annuellement, auprès de la direction, par la production d’une attestation d’affiliation ;

5. les salariés déjà couverts à titre individuel et qui ne peuvent pas résilier avant l’échéance du contrat sont tenus de justifier de leur situation par la production d’une attestation d’assurance. Au terme du contrat, ils seront tenus de cotiser au régime d’entreprise (dérogation temporaire) ;

6. les salariés qui bénéficient déjà par ailleurs d’une couverture complémentaire obligatoire (pour les mêmes risques). Ainsi, tout salarié présent dans l’entreprise au moment de la mise en place du régime et bénéficiant déjà d’une couverture complémentaire obligatoire frais de santé par l’intermédiaire de son conjoint peut renoncer temporairement à son adhésion, sous réserve d’en faire expressément la demande à son employeur dans un délai d’un mois suivant la mise en place du régime. Le salarié doit joindre à sa demande un document justificatif'.

En outre, ainsi que le relève justement l’Urssaf, le régime de prévoyance dont s’agit est exclusivement financé par une cotisation patronale.

Le régime juridique applicable aux contributions patronales versées en l’espèce au titre du régime complémentaire a été exactement rappelé par l’inspecteur du recouvrement au terme de sa lettre d’observation :

« Un régime de frais de santé a été mis en place par décision unilatérale de l’employeur du 28/10/2008 avec remise d’un écrit à chaque salarié.

Au moment de la mise en place, 5 salariés (Demeure, Keravec, Le Moal, Cadoudal et Crenn) ont refusé l’adhésion.

S’agissant d’un régime financé exclusivement par une participation patronale pour la couverture isolé, ils devaient y adhérer. Leur exclusion du régime remet en cause son caractère collectif.

Par ailleurs, l’acte juridique prévoit que les salariés embauchés postérieurement à sa mise en place peuvent refuser l’adhésion dans le mois de leur arrivée ; dès lors, le régime de frais de santé revêt un caractère facultatif.

Ces deux éléments remettent en cause le caractère obligatoire du régime de frais de santé mis en place dans l’entreprise ».

C’est à bon droit en conséquence que l’inspecteur a estimé que les cotisations versées ne peuvent bénéficier des exonérations prévues par les textes et qu’elle doivent être réintégrées dans les bases de cotisations.

Par suite, le redressement opéré étant justifié, le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les autres demandes :

Aucune circonstance tirée de l’équité ne commande de faire application de l’article 700 du code de procédure civile à l’encontre de la société. Succombant au recours, elle sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles.

S’agissant des dépens, si la procédure était, en application des l’article R.144-10 du code de la sécurité sociale gratuite et sans frais, l’article R.142-1-1 II, pris en application du décret n°2018-928 du 29 octobre 2018 relatif au contentieux de la sécurité sociale et de l’aide sociale, dispose que les demandes sont formées, instruites et jugées selon les dispositions du code de procédure civile, de sorte que les dépens sont régis désormais par les règles de droit commun conformément à l’article

696 du code de procédure civile.

En conséquence, les dépens de la présente procédure exposés postérieurement au 31 décembre 2018 seront laissés à la charge de la société.

PAR CES MOTIFS :

La COUR, statuant contradictoirement par arrêt mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a dit non fondé et a annulé le redressement opéré par l’Urssaf pour le chef 'prévoyance complémentaire'

STATUANT à nouveau sur ce seul chef et Y ADDITANT,

VALIDE le redressement relatif à la 'prévoyance complémentaire – non respect du caractère obligatoire’ à hauteur de 7 906 euros,

CONDAMNE la société Garage de l’Aulne, à payer à l’Urssaf Bretagne la somme de 7 906 euros, outre les majorations de retard restant à courir jusqu’au complet paiement,

CONDAMNE la société Garage de l’Aulne, à payer à l’Urssaf Bretagne les majorations de retard continuant à courir jusqu’au complet paiement au titre du redressement relatif aux 'frais professionnels – déduction forfaitaire spécifique – conditions d’accès aux VRP'

CONFIRME pour le surplus,

DÉBOUTE les parties de leur demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Garage de l’Aulne, aux entiers dépens d’appel exposés postérieurement au 31 décembre 2018.

LE GREFFIER LE PRESIDENT