8ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°404

N° RG 17/08830 -

N° Portalis DBVL-V-B7B-OPGA

M. A X

C/

SAS NEO SOFT SERVICES

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 03 DECEMBRE 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Président de chambre,

Monsieur B BELLOIR, Conseiller,

Monsieur A ROCHARD, Conseiller,

GREFFIER :

Monsieur B C, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 16 Septembre 2021

En présence de Madame D E, médiatrice judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 03 Décembre 2021 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur A X

demeurant […]

[…]

Comparant à l’audience, ayant M^e Bruno CARRIOU de la SCP IPSO FACTO AVOCATS, Avocat au Barreau de NANTES, pour postulant et représenté par M^e Gilles PEDRON, Avocat plaidant du Barreau d’ANGERS

INTIMÉE :

La SASU NEO SOFT SERVICES prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[…]

[…]

Représentée par M^e Elodie STIERLEN de la SELARL CARABIN-STIERLEN AVOCATS, Avocat au Barreau de RENNES

M. A X a été engagé par la SAS NEO-SOFT SERVICES, spécialisée dans le secteur d’activité du conseil en systèmes et logiciels informatiques, en contrat à durée indéterminée à compter du 24 septembre 2010, comme directeur Business Unit Nantes, puis comme directeur Commercial Business Développement, à compter d’octobre 2013, les relations de travail étant régies par la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987.

Par courrier recommandé du 15 octobre 2014, la société NEO-SOFT SERVICES a adressé à M. X une proposition de modification de son contrat de travail pour motif économique portant sur le transfert de son lieu de travail de Nantes à Paris.

Par courrier du 3 novembre 2014, M. X a refusé la proposition de modification de contrat.

Par courrier recommandé du 5 décembre 2014, la société NEO-SOFT SERVICES a convoqué M. X à un entretien préalable, en vue de son éventuel licenciement pour motif économique, fixé au 15 décembre 2014.

Au cours de cet entretien, le salarié s’est vu transmettre un contrat de sécurisation professionnelle ainsi que plusieurs propositions de reclassement, lesquelles ont été refusées par M. X.

M. X a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle le 2 janvier 2015.

Préalablement, le 30 décembre 2014, M. X avait saisi le conseil de prud’hommes de Nantes aux fins principalement de voir:

' Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de 1'employeur qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' Condamner la société NEO-SOFT SERVICES au paiement des sommes suivantes :

—  125.100 € à titre de rappel de salaire sur part variable pour l’année 2011 à 2014,

—  4.000 € à titre de rappel de prime challenge pour l’année 2014,

—  20.000 € à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies au cours de l’année 2012 et 2013, à parfaire,

—  1.000 € au titre des congés payés afférents, à parfaire,

—  11.037,38 € à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires pour l’année 2014,

—  1.037,38 € au titre des congés payés afférents,

—  54.710,16 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

—  2.120 € à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

—  30.090,60 € à titre d’indemnité de préavis avec congés payés afférents,

—  122.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Subsidiairement, concernant la rupture du contrat de travail,

' Dire le licenciement dénué de motif économique,

' Condamner la société NEO-SOFT SERVICES au paiement des sommes suivantes :

—  2.037,67 € à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

—  30.281 € à titre d’indemnité de préavis avec congés payés afférents,

—  122.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La cour est saisie d’un appel formé le 19 décembre 2017 par M. X à l’encontre du jugement contradictoire prononcé le 22 novembre 2017, notifié le 24 novembre 2017, par lequel le conseil de prud’hommes de Nantes a :

' Débouté M. X de l’intégralité de ses demandes,

' Débouté la société NEO-SOFT SERVICES de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' Condamné M. X aux dépens.

Vu les écritures notifiées le 1er octobre 2019 par voie électronique, suivant lesquelles M. X demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et statuant à nouveau de :

' Condamner la société NEO-SOFT SERVICES à lui verser les sommes suivantes :

—  35.000 € à titre de rappel de salaire sur part variable pour l’année 2011,

—  35.000 € à titre de rappel de salaire sur part variable pour l’année 2012,

—  29.167 € à titre de rappel de salaire sur part variable pour l’année 2013 (du 1er janvier au 31 octobre),

—  5.833 € à titre de rappel de salaire sur part variable pour l’année 2013 (du 1er novembre au 31 décembre 2013),

—  20.100 € titre de rappel de salaire sur part variable pour l’année 2014,

—  4.000 € à titre de rappel de prime challenge pour l’année 2014,

—  10.000 € (à parfaire) à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires accomplies au cours de l’année 2012, outre 1.000 € au titre des congés payés afférents,

—  10.000 € (à parfaire) à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires accomplies au cours de l’année 2013, outre 1.000 € au titre des congés payés afférents,

—  11.037,38 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires accomplies au cours de l’année 2014, outre 1.037,38 € au titre des congés payés afférents,

—  54.710,16 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

' Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et dire que cette résiliation produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' Condamner la société NEO-SOFT SERVICES à lui payer les sommes suivantes :

—  2.120 € à titre de rappel d’indemnité de licenciement ;

—  30.281,90 € à titre d’indemnité de préavis et congés payés afférents,

—  122.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2.500 € au titre des frais irrépétibles de première instance et 2.500 € au titre des frais irrépétibles en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

A titre subsidiaire, concernant la rupture du contrat de travail,

' Dire et juger son licenciement dénué de motif économique,

' Condamner la société NEO-SOFT SERVICES à lui payer les sommes suivantes :

—  2.120 € à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

—  30.281,90 € à titre d’indemnité de préavis et congés payés afférents,

—  122.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

' Dire que l’ensemble des condamnations à intervenir porteront intérêts légaux au jour de la demande

(30 décembre 2014) avec capitalisation au 30 décembre des années suivantes,

' Ordonner la délivrance par la société NEO-SOFT SERVICES sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du 10ème jour suivant la décision à intervenir des documents suivants : une attestation Pôle emploi rectifiée et un bulletin des salaires complémentaires conforme aux condamnations à intervenir,

' Se réserver la faculté de liquider l’astreinte,

' Condamner la société NEO-SOFT SERVICES aux éventuels dépens.

Vu les dernières écritures notifiées le 16 mars 2020 par voie électronique, suivant lesquelles la société NEO-SOFT SERVICES demande à la cour de :

A titre principal,

' Confirmer le jugement entrepris,

' Dire que la clause du contrat de travail de M. X relative à sa rémunération sur objectifs était licite,

' Dire que la société NEO-SOFT SERVICES a correctement mis en 'uvre les notes d’objectifs remises chaque année à M. X,

' Dire que M. X ne peut prétendre à aucun rappel de salaire sur prime d’objectifs,

' Dire que la société NEO-SOFT SERVICES a mis en 'uvre de bonne foi les modalités de la prime de challenge de 2014 et débouter M. X de sa demande en rappel de salaire formulée à ce titre,

' Dire que M. X ne rapporte pas la preuve d’éléments suffisants permettant de laisser supposer la réalisation d’heures supplémentaires,

' Dire que les décomptes produits par M. X pour la seule année 2014 ne sont pas crédités de suffisamment de sérieux pour fonder une telle demande en rappel de salaire,

' Débouter M. X de ses demandes de rappels de salaire sur heures supplémentaires avec congés payés afférents pour les années 2012, 2013 et 2014,

'Dire que l’employeur ne peut avoir intentionnellement refusé de régler des heures supplémentaires à M. X,

' Dire que la société NEO-SOFT SERVICES n’a commis aucun manquement de nature à lui imputer la rupture du contrat de travail à ses torts,

' Débouter M. X de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, formulée à titre principal, et des demandes financières afférentes,

' Dire que la rupture du contrat pour motif économique de M. X est bien fondée, ' Dire que la société NEO-SOFT SERVICES n’a pas manqué à son obligation de reclassement,

' Débouter M. X de ses demandes financières subsidiaires,

A titre subsidiaire,

' Retenir les montants détaillés dans les présentes écritures s’agissant de l’indemnité de licenciement et de l’indemnité compensatrice de préavis,

' Réduire à de plus justes proportions les dommages et intérêts alloués à M. X,

En tout état de cause,

' Débouter l’appelant de sa demande de 2.500 € fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

' Condamner M. X à payer à la société NEO-SOFT SERVICES la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 9 septembre 2021.

Par application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il convient de rappeler à titre liminaire que par application de l’article 954, alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statuera que sur les prétentions énoncées au dispositif des écritures des parties en cause d’appel, ce que ne sont pas au sens de ces dispositions des demandes visant seulement à 'dire’ ou 'constater’ un principe de droit ou une situation de fait.

Sur les rappels de salaire au titre de la part variable pour les années 2011, 2012, 2013 et 2014

Pour infirmation à ce titre, M. X soutient en substance que si l’article 4 alinéa 3 de son contrat de travail lui reconnaît le droit de percevoir une rémunération variable, il laisse toutefois à l’employeur le pouvoir de déterminer unilatéralement chaque année le montant de cette rémunération et le mode de calcul de cette rémunération. Il ajoute que par une telle clause, la société NEO-SOFT SERVICES s’arroge le droit de modifier unilatéralement le montant de sa rémunération variable et que la détermination de celle-ci ne dépend pas d’éléments objectifs préalablement convenus.

Pour confirmation, la société NEO-SOFT SERVICES rétorque pour l’essentiel qu’elle peut déterminer unilatéralement les objectifs conditionnant la part variable de rémunération de M. X.

Tout salarié bénéficiant d’une rémunération variable assise sur les résultats dépendants d’objectifs déterminés doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération variable a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail.

Il appartient à l’employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d’un salarié et, lorsqu’il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation.

Lorsque l’employeur ne communique aucun élément sur les modalités de calcul de la rémunération variable, il revient au pouvoir d’appréciation des juges de fixer le montant de la rémunération variable, si possible en fonction des modalités prévues les années précédentes.

Faute pour l’employeur de préciser les objectifs à réaliser, ainsi que les conditions de calcul vérifiables, le salarié a droit au paiement intégral de sa rémunération variable.

Selon l’article 4 alinéa 3 du contrat de travail de M. X, la partie variable de ses

'appointements sera fixée annuellement et notifiée par une note interne fixant vos objectifs commerciaux ainsi que le mode de calcul en fonction de la manière dont seront réalisés ces objectifs. La partie variable, à objectif atteint est limitée à environ 35 000 € sur l’année'.

En l’espèce, il ressort des pièces produites par les parties :

— que le système de prime pour 2011 a été détaillé dans un document remis à M. X le 6 décembre 2010, lequel était déterminé sur trois éléments cumulatifs et objectifs :

* le résultat courant de l’entité qui doit être supérieur à 2% du CA

* le turn over du personnel technique doit être inférieur ou égal à 23% sur le trimestre

* le salarié ne doit pas être démissionnaire dans l’année ;

— que le système de prime pour 2012 a été détaillé par une note interne du 20 décembre 2011 (pièce du salarié n°93-1), lequel déterminait la marge agence comme critère de déclenchement de la prime, étant précisé que cette marge agence devait être supérieure à 10% du CA de l’agence pour procéder au versement d’une prime dont le montant était ensuite déterminé de la manière suivante : 7% de la marge agence + 50.000 € – salaire fixe brut annuel ;

— que le système de prime pour 2013 a été détaillé par une note interne du 2 janvier 2013, signée du salarié, reprenant le même objectif et la même formule de calcul que celle arrêtée pour l’année 2012 ;

— que le système de prime pour 2014 a été détaillé par une lettre recommandée du 6 mars 2014, adressé au salarié, lequel était déterminé sur trois éléments objectifs :

* la croissance d’effectifs en missions avec des seuils de rémunération en fonction du nombre de consultants placés ;

* sur l’ouverture en France en directe de comptes stratégiques pour le groupe avec là aussi des paliers en fonction des entreprises ciblées et du nombre de consultants directs placés;

* sur la contractualisation d’un projet structuré de 300 jours de charge sur 6 mois.

Il convient d’ajouter, d’une part, que l’employeur justifie que l’ensemble des directeurs d’agence se sont vus notifier les mêmes objectifs à réaliser que ceux de M. X, afin de déclencher le bénéfice de la rémunération variable. D’autre part, il est démontré que les formules de calcul prévues dans les notes d’objectifs permettaient d’atteindre le montant de 35.000 € indiqué dans le contrat de travail de M. X au titre de la part variable.

Il s’ensuit que ces notes internes, précisant de manière objectives et détaillées, fournies chaque année à M. X, sont indissociables de son contrat de travail et notamment pour l’application de l’article 4 comprenant le principe de la rémunération variable de ce dernier.

M. X a bénéficié également au cours de ces périodes d’une information régulière et parfaitement transparente sur les éléments économiques et financiers déterminants le versement de ses rémunérations variables sur objectifs.

Enfin, la cour observe que M. X, qui a perçu la somme totale de 51.600 € bruts de rémunération variable au cours du contrat, n’a jamais contesté la validité de la clause de part variable stipulée à l’article 4 de son contrat de travail au cours de le relation contractuelle.

Force est de constater au regard des pièces produites par les deux parties que la clause de l’article 4

du contrat de travail associée aux notes internes adressées et validées par le salarié chaque année ne confère pas à l’employeur le pouvoir discrétionnaire de définir de façon unilatérale la rémunération variable de M. X au début de chaque année civile ou exercice comptable.

Le jugement sera donc confirmé à ce titre.

Sur le rappel de prime challenge 2014

Pour infirmation à ce titre, M. X expose que la société NEO-SOFT SERVICES a ajouté une condition relative à la durée pour la prise de commandes afin de percevoir la prime. L’employeur rétorque qu’une mission trop courte ne peut pas ouvrir droit à une prime.

En l’espèce, il est constant que le directeur général de la société NEO-SOFT SERVICES a proposé à M. X un challenge spécifique, formalisé par courriel du 24 juin 2014 (pièce n°13 du salarié), en ces termes :

'Afin que tu puisses :

- Participer à la diminution de l’inter-contrat de Nantes

- Etre rémunéré et intéressé sur cette opération

Du 23 juin au 31 août, tu as :

1.000 € brut pour chaque commande prise avec un collaborateur en inter-contrat issu de Nantes NTIC ou Nantes GMS (tu transmets tes projets gagnés sur croissance@neo-soft.fr)

3.000 € si tu places 7 inter-contrats avant le 31/08

Soit 10.000 € si tu places 7 inter-contrats d’ici le 31/08

Condition : que ces commandes soient issues de ton travail en propre et ne soit pas sujet à prime sur commande par les autres commerciaux de l’agence'.

M. X a communiqué sept commandes, dont sept inter-contrats (c’est-à-dire un consultant en inactivité car venant de terminer un contrat de prestation et en attente d’une nouvelle affectation) entre le 1er juillet et le 29 août 2014.

A la suite d’une relance de M. X du 12 septembre 2014 au sujet de sa prime de challenge, le directeur général lui a indiqué qu’il ne validait pas sa septième commande et fixait sa prime à la somme de 6.000 € en raison du fait que la première mission de M. Y (relative à la deuxième commande que M. X a enregistré) 'n’est que de 3 semaines'.

Si l’employeur prétend 'que les prises de commandes éligibles à primes doivent être d’une durée supérieure à 45 jours' (pièce n°17), la cour relève, suivant le même document, que cette condition de durée de 45 jours s’applique uniquement pour les primes d’ouverture de compte et non par pour la signature de commandes relatives à des inter-contrats servant de fondement à cette prime de challenge.

Dans ces conditions, la société NEO-SOFT SERVICES a ajouté une condition de durée non prévue à cette prime de challenge 2014 et elle sera condamnée à verser à M. X un rappel de prime à hauteur de 4000 €. Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur le rappel d’heures supplémentaires

Pour infirmation de la décision entreprise, M. X fait valoir que selon son contrat de travail, il est rémunéré forfaitairement sur la base de 38,5 heures par semaine et qu’il a réalisé bien plus d’heures. Il invoque aussi la carence totale de l’employeur à 'mettre en place un dispositif permettant d’assurer avec rigueur la mesure du temps de travail effectif’ conformément aux termes du chapitre VII de la convention collective dans sa rédaction applicable aux faits de l’espèce.

Pour confirmation, la société NEO-SOFT SERVICES réplique qu’elle est largement mobilisée sur le respect de la durée du travail et l’articulation vie professionnelle / vie personnelle ; que M. X bénéficiait d’une autonomie certaine dans la réalisation de ses missions et qu’il devait organiser sa semaine de travail dans le cadre des 38 h 30 déterminant sa rémunération ; qu’il procède à une assimilation entre temps de travail effectif, temps de trajet, temps de présence, et période d’utilisation de son smartphone ; que s’agissant des décomptes produits pour l’année 2014, outre que ceux-ci sont incomplets, il ne ressort pas des agendas produits que le salarié aurait accompli des heures supplémentaires et que s’agissant de la présentation des décomptes, M. X a ajouté les temps prétendument réalisées en sus, par jour, faisant totalement abstraction de la règle selon laquelle les heures supplémentaires se décomptent à la semaine.

En application de l’article L. 3171- 4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

A l’appui de sa demande, M. X présente :

— des extraits de son agenda papier et des courriels échangés avec différents interlocuteurs pour la période du 6 janvier 2014 au 19 décembre 2014 (pièces n°36-1 à 81-2) ;

— l’attestation de M^me Z, salariée de la société NEO SOFT en qualité d’assistante au sein de l’agence de NANTES, laquelle déclare : 'Je vous témoigne que Monsieur A X, était présent avant mon embauche le matin à 9 heures, vraisemblablement vers 8h30 et jusque tard le soir après mon départ, qui était à 19h15. Celui-ci prenait une courte pause déjeuner, lorsque celle-ci n’était pas professionnelle, car il recevait régulièrement des candidats, des collaborateurs sur le temps du midi' (pièce n°108) ;

— l’attestation de M^me H-I qui déclare : 'Avoir été salariée de la société NEO-SOFT de septembre 2008 à février 2017, en tant qu’ingénieur commerciale, notamment sur l’agence de NANTES à partir de novembre 2011.

J’ai été sous la direction de Monsieur A X jusqu’à son changement de poste.

Par la présente, je témoigne, que de façon régulière, Monsieur A X travaillait beaucoup d’heures par semaine, au-delà des 38,5 heures hebdomadaires.

J’ai constaté une amplitude horaire régulière de 8h30 à 19h15, sans réelle pause, ni pause déjeuner car nous travaillions le midi pour recevoir des candidats ou s’entretenir avec des consultants ou déjeuner avec nos clients.

J’en atteste, ayant moi-même, des horaires de travail avec cette amplitude.

L’environnement de travail et les réorganisations régulières m’ont conduit à quitter la société'. (pièce n°109).

De son côté, la société produit :

— un décompte au titre de l’année 2014 des heures accomplies par M. X déduction faite des temps de trajet du salarié (pièce n°25) ;

— le règlement intérieur de la société du 25 janvier 2016 applicable à compter du 1er mars 2016 par lequel elle indique être largement mobilisée sur le respect de la durée du travail et l’articulation vie professionnelle / vie personnelle, notamment en rendant inaccessible les accès aux mails et au réseau internet pour l’ensemble des collaborateurs entre 20 heures et 7 heures, les week-ends et jours fériés (pièce n°24).

Les éléments ainsi présentés par le salarié ne permettent donc pas à l’employeur d’y répondre utilement et n’établissent pas l’existence d’heures supplémentaires pour les années 2012 et 2013.

Quant aux heures non rémunérées au titre de l’année 2014, il sera relevé que le moyen relatif à l’existence d’un règlement intérieur respectueux de la durée du travail est inopérant car à la date de son entrée en vigueur le 1er mars 2016 M. X n’était plus salarié de l’entreprise depuis 14 mois.

Par ailleurs, après comparaison des décomptes d’heures accomplies pour l’année 2014, après déduction des heures de trajet de M. X qui ne peuvent être assimilées à du temps de travail effectif, l’employeur ne peut utilement contester la réalisation par M. X des heures supplémentaires qu’il a mentionné lui-même sur son décompte de l’année 2014 (pièce n°25 de l’employeur).

Au regard des pièces et explications fournies par M. X et des éléments produits par la société NEO-SOFT SERVICES, il apparaît que le salarié a accompli des heures supplémentaires au-delà des 38 heures 30 mensuelles prévues au contrat, pour la période du 1er janvier 2014 au 19 décembre 2014.

Il est établi que ces heures supplémentaires n’ont pas été rémunérées.

En l’état des éléments soumis à l’appréciation de la cour, par voie d’infirmation du jugement entrepris, la société NEO-SOFT SERVICES sera condamnée à payer à M. X les sommes de 4.558,32 € à titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2014 au 19 décembre 2014, outre 455,83 € au titre des congés payés afférents.

Pour les années 2012 et 2013, M. X sera débouté de ses demandes et le jugement confirmé.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

Pour infirmation, M. X avance que les bulletins de paie délivrés ne portent pas mention de l’intégralité des heures supplémentaires accomplies alors que la société NEO-SOFT avait connaissance de l’existence de ces heures. Pour confirmation, l’employeur conclut à l’absence d’intention.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 2°du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures

supplémentaires sur les bulletins de paie.

Il n’est aucunement établi que le défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie de M. X et leur non-paiement procèdent d’une volonté de l’employeur de se soustraire à ses obligations déclaratives.

Par voie de confirmation du jugement entrepris, M. X sera débouté de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur la rupture du contrat de travail

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

* Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Pour infirmation de la résiliation judiciaire de son contrat de travail, M. X vise deux griefs : le non-paiement de la part variable de salaire et le non-paiement de prétendues heures supplémentaires.

Pour infirmation à ce titre, la société NEO-SOFT SERVICES soutient que les faits visés ne sont pas établis ou à défaut, qu’ils ne sont pas suffisamment graves et qu’ils ne font pas obstacle à la poursuite du contrat de travail.

Par application de l’article 1184 du code civil et des articles 1231-1 et 1222-1 du code du travail, le salarié est admis à demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d’inexécution par l’employeur des obligations découlant du contrat.

Les manquements de l’employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être établis par le salarié et d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

En l’espèce, compte tenu des développements qui précèdent, les manquements de l’employeur à ses obligations, tels que visés par le salarié et précédemment examinés, ne sont que partiellement établis, s’agissant en particulier des heures supplémentaires.

Dans les circonstances rapportées, l’existence d’heures supplémentaires non réglées au salarié uniquement dans les proportions retenues plus haut, portant au demeurant que sur l’année 2014, n’a pas à elle seule rendu impossible la poursuite du contrat de travail de M. X.

Aucun autre motif n’étant avancé par celui-ci, le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail.

* Sur la contestation du motif économique du licenciement

Pour infirmation, M. X soutient s’agissant de l’appréciation des difficultés économiques

qu’il ne faut pas s’en tenir à l’argumentation de la lettre de proposition de contrat de sécurisation professionnelle du 15 décembre 2014, qui a restreint l’appréciation du motif invoqué à la seule société NEO-SOFT SERVICES sans tenir compte des autres sociétés composant le groupe NEO SOFT.

Il précise également que la société NEO-SOFT est dans l’incapacité de démontrer en quoi la modification du lieu de travail d’un seul de sa centaine de salariés serait à elle seule de nature à préserver sa compétitivité dès lors que l’employeur invoque, comme seul motif de licenciement économique, la nécessité de réorganiser l’entreprise afin de sauvegarder sa compétitivité.

Il avance aussi que :

— la société ne démontre pas en quoi la concurrence existante serait de nature à constituer une menace sur sa compétitivité au moment de la rédaction de la lettre de proposition du contrat de sécurisation professionnelle du 15 décembre 2014 ;

— les résultats du groupe de l’année 2014, consolidés 15 jours après la rédaction du courrier de proposition du contrat de sécurisation professionnelle, laissent au contraire apparaître, outre la

nette progression du chiffre d’affaire du groupe NEO-SOFT en 2014, l’absence totale de dégradation de ses résultats ;

— la motivation relative à la nécessité de réorganiser la force commerciale de NEO-SOFT en dehors de l’ouest de la France est inopérante ;

— l’argument suivant lequel le poste de Directeur commercial Business Développement doit être localisé à titre permanent au sein de l’établissement de Paris est discrédité par les propos du Président de la société ;

— la stratégie de la société NEO-SOFT a consisté à créer un nouveau poste nécessitant une mobilité importante et quasi-permanente entre Nantes, Rennes et Paris aux fins d’espérer, soit de le convaincre d’accepter d’être affecté de manière définitive en région parisienne, soit de le voir démissionner.

Enfin, il invoque que la société NEO-SOFT n’a pas cherché à assurer de bonne foi son reclassement.

Pour confirmation, la société NEO-SOFT SERVICES expose l’existence d’un contexte atypique et hautement concurrentiel du secteur de la prestation de service informatique dans lequel elle évolue ; que la situation économique du Groupe NEO-SOFT, dont NEO-SOFT SERVICES est la principale entité opérationnelle, était fragilisée par deux années de résultats proches de zéro et qu’il était nécessaire non seulement de déplacer le centre de décision de la société NEO-SOFT SERVICES mais également renforcer les équipes commerciales actives sur Paris et activer une présence commerciale Grands-Comptes.

Sur le reclassement, l’employeur explique que c’est de manière péremptoire que M. X affirme que les propositions ne correspondaient ni à ses compétences, ni à son expérience, car la société a recherché des postes de niveau identique et à défaut de ceux-ci a proposé des postes de niveau inférieur. La société ajoute que la production des livres d’entrées et de sorties du personnel des sociétés du groupe ne présente aucun intérêt dans la présente affaire puisque la société n’a jamais soutenu qu’il n’y a eu aucune possibilité de reclassement.

En droit, aux termes de l’article L.1233-3 du code du travail en sa rédaction applicable au litige, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

Une réorganisation, lorsqu’elle n’est pas liée à des difficultés économiques ou des mutations

technologiques, peut constituer une cause économique de licenciement à condition qu’elle soit effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise ou pour prévenir des difficultés économiques liées à des évolutions technologiques et leurs conséquences sur l’emploi du salarié licencié.

La sauvegarde de compétitivité ne se confond pas avec la recherche de l’amélioration des résultats, et dans une économie fondée sur la concurrence, la seule existence de celle-ci ne représente pas une cause économique de licenciement.

S’il n’appartient pas au juge d’apprécier les choix économiques ayant conduit à l’engagement d’une procédure de licenciement économique, il incombe à l’employeur de communiquer les éléments permettant de vérifier que la réorganisation à l’origine de la suppression d’emploi est nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel celle-ci appartient.

Selon l’article L.1233-16 du code du travail en sa rédaction en vigueur à la date de la rupture du contrat de travail, la lettre de licenciement comporte l’énoncé des motifs économiques invoqués par l’employeur.

Par application de cet article, les motifs énoncés doivent être précis, objectifs et matériellement vérifiables ; la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit énoncer non seulement les difficultés économiques, mutations technologiques ou la réorganisation de l’entreprise, mais également les incidences de ces éléments sur l’emploi ou le contrat de travail du salarié.

En l’espèce, la lettre de proposition de contrat de sécurisation professionnelle datée du 15 décembre 2014 (pièce n°19 du salarié) indique que :

« La société NEO-SOFT SERVICES, principale entité opérationnelle du groupe NEO SOFT fait apparaitre depuis plusieurs mois des signes tangibles de difficultés économiques à venir compte tenu de l’hyper concurrence dans le secteur d’activité de la prestation informatique et d’un effondrement du marché R&D, les principaux donneurs d’ordre sur le marché de la téléphonie mobile et de l’électronique disparaissant les uns après les autres.

Ainsi, les résultats consolidés du groupe clôturés à la date du 31 décembre 2013 font apparaitre un résultat d’exploitation divisé par deux, intégrant un produit d’exploitation de 652 K€ correspondant au Crédit d’Impôt Compétitivité des Entreprises (CICE) qui n’existait pas en 2012. Dès lors, à périmètre et conditions constants (hors CICE), le résultat d’exploitation aurait chuté de près de 1 350 K€ en 2013.

L’année 2014 ne permet pas à ce jour d’espérer une amélioration de la situation économique, le marché étant toujours extrêmement compliqué à développer avec un taux d’inter-contrat qui reste trop élevé. Ainsi, au 30 septembre 2014, le résultat d’exploitation de la société NEO-SOFT SERVICES est fortement négatif (- 435 K€).

Il apparaît donc nécessaire aux vues de ces données de procéder à une réorganisation de la société NEO SOFT SERVICES afin de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise et du groupe auquel elle appartient.

Cette réorganisation concerne notamment la force commerciale de l’entreprise qui est très attendue, particulièrement auprès de clients grands comptes, au regard du contexte ultra-concurrentiel auquel nous devons faire face. Les résultats du groupe NEO SOFT démontrent qu’il est parfaitement nécessaire de poursuivre la croissance commerciale en dehors de l’ouest de la France, marché où le taux de pénétration de NEO-SOFT est déjà important avec un nombre de clients grand compte relativement restreint.

La stratégie commerciale menée afin de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise et sa présence sur le marché consiste à développer les équipes commerciales, dirigeantes et structurantes localisées en Ile de France. C’est en effet en Ile de France que se trouvent en grand nombre les potentiels clients grands comptes, les décideurs /VIP tels que les acheteurs, les directions, les directeurs/chefs de projet, de département. Cette présence renforcée sur le terrain et dans les réseaux parisiens est indispensable pour décrocher des contrats permettant de réduire sur l’ensemble de l’entreprise et du groupe les taux inter-contrat élevés qui pèsent sur la structure.

Notre sous-représentation en Ile de France comparée à notre activité en Province et plus particulièrement en Bretagne & Pays de Loire rend difficile nos référencements actuels et futurs auprès de clients grand compte.

Le poste de Directeur commercial Business Développement, qui est en charge de décliner la politique commerciale en adéquation avec la stratégie du groupe auprès des clients grands comptes, doit impérativement se localiser à titre permanent au sein de l’établissement de Paris, là où la société a priorisé depuis plusieurs mois ses investissements et recrutements.

Il était donc absolument nécessaire pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise et du groupe de modifier votre contrat de travail en qualité de Directeur commercial Business Développement, dans les termes qui vous ont été proposés 15 octobre dernier et que vous avez refusé »

En l’espèce, la réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise constitue bien, selon cette lettre, le motif économique du licenciement. En effet, il ressort des termes de ce courrier que M. X a été destinataire d’une proposition de modification de son lieu de travail à Paris dans un souci de croissance commerciale en dehors de l’Ouest et particulièrement auprès de clients grands comptes et que son licenciement a été décidé après qu’il ait refusé cette mutation.

La sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise peut constituer un motif économique, à la condition que soit établie une menace pour la compétitivité de l’entreprise, laquelle s’apprécie, lorsque l’entreprise appartient à un groupe, au niveau du secteur d’activité dont relève l’entreprise en cause au sein du groupe. La réorganisation destinée à sauvegarder la compétitivité n’implique pas nécessairement l’existence de difficultés économiques au jour du licenciement.

L’employeur doit produire les éléments permettant d’établir que les mesures prises sont nécessaires à la sauvegarde de sa compétitivité.

Pour justifier du caractère hautement concurrentiel de l’activité du groupe NEO-SOFT, la société NEO-SOFT SERVICES produit aux débats :

— un document du mois de novembre 2014 réalisé conjointement par BIPE et Syntec Numérique faisant état des chiffres clés du secteur en matière économique et sociale (pièce n°27) ;

— une étude conjointe de Syntec Numérique et de l’APEC du mois de novembre 2014 relative au marché de l’emploi cadre dans les activités informatiques.

Par ailleurs, elle procède par voie d’affirmation, en se contentant d’indiquer que 'dans ce secteur d’activité, la société NEO-SOFT SERVCES avec un effectif salarié de 613, en novembre 2014, est une petite structure en concurrence avec des sociétés telles que ALTEN (18000 ingénieurs environ), Capgemini (180 000 personnes dans 40 pays), Sii ''.

En outre, il apparaît que le salarié critique de façon convaincante ces éléments génériques d’étude en produisant une interview de M. F G Président de la société NEO-SOFT à hauteur de 90 %, dans le magasine Nouvel Ouest du mois d’octobre 2014, dans lequel ce dernier déclare : 'Notre modèle et la façon dont nous travaillons nous procurent un avantage concurrentiel : je trouve donc normal que nous progressions plus que les autres sociétés' (Pièce n°84-3). La même interview révèle aussi que 'l’Ouest offre encore de grandes perspectives à Néo-Soft. Je pense que nous pourrions facilement y doubler en taille et faire passer nos 400 collaborateurs actuels à 800 sans pour autant ouvrir à de nouvelles représentations. (…) Rien ne nous interdit, depuis Rennes ou Nantes, de piloter de projets d’ampleur nationale'(Pièce n°84-4).

Ainsi, hormis les deux études partielles produites, l’employeur ne fournit aucun élément de comparaison avec des sociétés concurrentes du même secteur, qui viendrait démontrer, l’existence d’une conjoncture défavorable et concurrentielle telle qu’il l’invoque dans sa lettre de licenciement.

Ces éléments, même pris dans leur ensemble, sont donc insuffisants pour caractériser la menace sérieuse sur la compétitivité du secteur concerné.

Ces constatations permettent d’écarter la sincérité du projet de relocaliser le poste de Directeur commercial Business Développement de M. X au sein de la région parisienne en vue de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise invoquée par l’employeur.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la cour estime que le licenciement économique consécutif au refus de M. X de la modification substantielle de son contrat de travail, est dépourvu de cause réelle et sérieuse sans qu’il soit besoin d’examiner d’autres moyens. Le jugement est infirmé de ce chef.

* Sur les conséquences financières

— Sur l’indemnité compensatrice de préavis :

L’article L. 1233-67 du Code du travail dispose que 'l’adhésion du salarié au contrat de sécurisation professionnelle emporte rupture du contrat de travail. (…) Cette rupture du contrat de travail, qui ne comporte ni préavis ni indemnité compensatrice de préavis ouvre droit à l’indemnité prévue à l’article L. 1234-9 et à toute indemnité conventionnelle qui aurait été due en cas de licenciement pour motif économique au terme du préavis ainsi que, le cas échéant, au solde de ce qu’aurait été l’indemnité compensatrice de préavis en cas de licenciement et après défalcation du versement de l’employeur représentatif de cette indemnité mentionné au 10° de l’article L. 1233-68. Les régimes social et fiscal applicables à ce solde sont ceux applicables aux indemnités compensatrices de préavis. (…).

Lorsque le licenciement pour motif économique est jugé sans cause réelle et sérieuse, le contrat de sécurisation professionnelle devient sans cause, l’employeur est tenu à l’obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées au salarié au titre d’une indemnité compensatrice supérieure à celle versée par l’employeur à Pôle emploi.

En l’espèce, M. X qui avait une ancienneté de 4 ans et 3 mois au jour de la rupture de son contrat de travail a droit à une indemnité compensatrice de préavis de trois mois en vertu de l’article 15 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils.

Eu égard à son salaire mensuel brut de 6259,54 € dès lors que M. X a été débouté de ses rappels de salaire sur la part variable, il sera alloué à M. X la somme de 18.778,63 € (6259,54 x 3 mois) à titre d’indemnité compensatrice de préavis conventionnel, outre 1.877,86 € au titre des congés payés afférents.

— Sur l’indemnité conventionnelle

Selon l’article 19 de la Convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 :

'L’indemnité de licenciement se calcule en mois de rémunération sur les bases suivantes:

Après 2 ans d’ancienneté, 1/3 de mois par année de présence de l’ingénieur ou du cadre, sans pouvoir excéder un plafond de 12 mois.

Le mois de rémunération s’entend dans le cas particulier comme 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels et excluant les majorations pour heures supplémentaires au-delà de l’horaire normal de l’entreprise et les majorations de salaire ou indemnités liées à un déplacement ou un détachement. Pour les années incomplètes, l’indemnité de licenciement est calculée proportionnellement au nombre de mois de présence'.

Eu égard à son salaire mensuel brut de 6259,54 € et son ancienneté de 4 ans et 3 mois, le montant de l’indemnité conventionnelle au bénéfice de M. X s’élève à la somme de 10.880 €.

Il sera observé que cette somme a déjà été versée à M. X, lequel sera donc débouté de sa demande de reliquat d’indemnité conventionnelle à hauteur de 2120 €.

— Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause, M. X, qui avait 4 ans et 3 mois d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement plus de 11 salariés, peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse réparant l’intégralité de son préjudice et au moins égale aux salaires des six derniers mois. Il ne justifie pas de sa situation après la rupture de son contrat de travail et ne justifie pas de préjudice subi notamment sur les difficultés financières invoquées. Au contraire son employeur indique dans ses conclusions, sans être contredit par M. X, que ce dernier a crée six mois après la rupture de son contrat de travail la société VALEURIAD, immatriculée au RCS de Nantes le 22 juillet 2015 et ayant pour activité le conseil en systèmes et logiciels informatiques. Il est raisonnable de fixer l’indemnisation de M. X à la somme de 44.000 €.

Sur le remboursement des indemnités de chômage

par application combinée des articles L.1235-3 et L.1235-4 du code du travail, lorsque le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Sur ce fondement, il y a lieu de condamner l’employeur à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage payées, le cas échéant, au salarié à compter du jour de la rupture du contrat de travail, dans la limite de six mois d’indemnités, sous déduction des sommes versées à ce titre dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle.

Sur la remise des documents sociaux

La demande de remise de documents sociaux rectifiés conformes à la présente décision est fondée en son principe, sans qu’il y ait lieu de l’assortir d’une astreinte faute d’allégation de circonstances la rendant nécessaire.

Sur les autres demandes

En application de l’article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu’elle est régulièrement demandée ; il sera donc fait droit à cette demande du salarié.

Sur les frais et les dépens

La société NEO-SOFT SERVICES supportera les dépens de première instance et d’appel et sera condamnée à payer à M. X la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

Infirme partiellement le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau,

Condamne la SAS NEO-SOFT SERVICES à payer à M. A X les sommes de :

—  4.000 € à titre de rappel de prime challenge pour l’année 2014,

—  4.558,32 € à titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2014 au 19 décembre 2014, outre 455,83 € au titre des congés payés afférents ;

Dit le licenciement de M. A X dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamne la SAS NEO-SOFT SERVICES à payer à M. A X les sommes de :

—  44.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  18.778,63 € à titre d’indemnité conventionnelle compensatrice de préavis,

—  1.877,86 € euros au titre des congés payés y afférents ;

Rappelle que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les prononce ;

Ordonne la capitalisation des intérêts pourvu qu’ils soient dus pour une année entière,

Déboute M. A X de ses autres demandes ;

Et y ajoutant,

Condamne la SAS NEO-SOFT SERVICES à remettre à M. A X un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle Emploi conformes à la présente décision ;

Ordonne le remboursement par l’employeur aux organismes sociaux concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage ;

Condamne la SAS NEO-SOFT SERVICES à payer à M. A X la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la SAS NEO-SOFT SERVICES de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SAS NEO-SOFT SERVICES aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.