9ème Ch Sécurité Sociale

ARRÊT N°

N° RG 21/00990 – N° Portalis DBVL-V-B7F-RLEU

[6]

C/

[11]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 22 JANVIER 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Cécile MORILLON-DEMAY, Présidente de chambre

Assesseur : Madame Véronique PUJES, Conseillère

Assesseur : Madame Anne-Emmanuelle PRUAL, Conseillère

GREFFIER :

Monsieur Philippe LE BOUDEC lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 11 Septembre 2024

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 22 Janvier 2025 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

DÉCISION DÉFÉRÉE A LA COUR:

Date de la décision attaquée : 11 Décembre 2020

Décision attaquée : Jugement

Juridiction : Tribunal Judiciaire de NANTES – Pôle Social

Références : 19/1878

****

APPELANTE :

La Société [7]

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par M^e Delphine PANNETIER, avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE substituée par M^e Laura DANIELE, avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE

INTIMÉE :

L'[9]

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par M^e Gaëlle LEFRANCOIS, avocat au barreau de TOULOUSE substituée par M^e Jérôme MOMAS, avocat au barreau de TOULOUSE

EXPOSÉ DU LITIGE

A l’issue d’un contrôle de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires '[5]', réalisé par l'[9] (l’URSSAF) sur la période allant du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013, la SA [6] (la société) s’est vue notifier une lettre d’observations du 29 septembre 2014.

Par courrier du 29 octobre 2014, la société a formulé des observations sur le redressement notifié.

En réponse, par courrier du 3 décembre 2014, les inspecteurs du recouvrement ont annulé ou minoré certains chefs de redressement, ramenant le montant total du redressement à la somme de 8 405 467 euros.

L’URSSAF a notifié une mise en demeure du 24 décembre 2014 tendant au paiement des cotisations notifiées dans la réponse à observations et des majorations de retard y afférentes, pour un montant de 9 576 877 euros. La société a procédé au paiement de cette somme.

Par courrier du 23 janvier 2015, la société a contesté le redressement devant la commission de recours amiable puis, en l’absence de décision rendue dans les délais impartis, elle a porté le litige devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de Loire-Atlantique le 25 avril 2015 (recours n°19/01930).

Par courrier du 30 novembre 2015, l’URSSAF a informé la société de l’annulation de la mise en demeure du 24 décembre 2014 et adressé le même jour une nouvelle mise en demeure 'annule et remplace', portant sur les années 2012 et 2013, compte tenu de la prescription de l’année 2011, pour un montant total de 6 573 099 euros. La société ayant procédé à deux versements, le solde restant dû s’élève à la somme de 23 443 euros.

Par courrier du 31 décembre 2015, la société a contesté cette mise en demeure devant la commission de recours amiable puis, en l’absence de décision rendue dans les délais impartis, elle a porté le litige devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de Loire-Atlantique le 31 mars 2016 (recours n° 19/01878).

Lors de sa séance du 2 novembre 2016, la commission a rejeté le recours de la société.

Par courrier du 8 février 2017, elle a informé le tribunal des affaires de sécurité sociale de Loire-Atlantique qu’elle maintenait son recours contre la mise en demeure du 30 novembre 2015 et la décision explicite de la commission.

Par jugement du 11 décembre 2020, le pôle social du tribunal judiciaire de Nantes, désormais compétent, a :

— ordonné la jonction à l’instance n°19/1878 de l’instance n°19/1930 ;

— constaté l’annulation par l’URSSAF de la première mise en demeure du 24 décembre 2014 ;

— constaté, par voie de conséquence, que le recours introduit par la société sur le fondement de la mise en demeure du 24 décembre 2014 est devenu sans objet ;- débouté la société de ses demandes portant sur la forme visant à constater l’irrégularité de la mise en demeure du 30 novembre 2015, à annuler cette mise en demeure et à condamner l’URSSAF à lui rembourser le montant intégral des cotisations et des majorations de retard, réglées sous réserve, avec intérêt au taux légal à compter de la date de paiement de ces sommes;

— pris acte du fait que l’URSSAF ne maintient pas les réintégrations opérées sur le fondement des observations n°15 et 31 de la lettre d’observations du 29 septembre 2014 ;

— condamné, par conséquent, l’URSSAF à rembourser à la société les montants afférents aux chefs non maintenus avec intérêt au taux légal à compter de la notification de la présente décision ;

— débouté la société de sa demande d’annulation des réintégrations opérées sur le fondement de l’observation n°16 de la lettre d’observations du 29 septembre 2014 ;

— dit que les redressements opérés sur le fondement des observations n°17 et 32 de la lettre d’observations du 29 septembre 2014 relatifs aux contrats de prévoyance complémentaire dont bénéficient les dirigeants et cadres supérieurs sont injustifiés ;

— condamné, par conséquent, l’URSSAF, à rembourser à la société le montant des cotisations et des majorations de retard afférentes aux réintégrations annulées par la présente décision, avec intérêt au taux légal à compter de la notification de la présente décision ;

— condamné l’URSSAF aux entiers dépens conformément aux dispositions de l’article 696 du code de procédure civile :

— débouté la société de sa demande d’indemnisation au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires.

Par déclaration adressée le 10 janvier 2021 par courrier recommandé avec avis de réception, la société a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 14 décembre 2020.

Par ses écritures parvenues au greffe par le RPVA le 9 septembre 2024, auxquelles s’est référé et qu’a développées son conseil à l’audience, la société demande à la cour :

— d’infirmer partiellement le jugement entrepris sur les chefs critiqués dans son dispositif ;

A titre principal,

— de rejeter l’argument d’irrecevabilité présenté par l’URSSAF ;

— de dire et juger que la lettre d’observations et/ou le chiffrage du redressement sont irréguliers ;

— de dire et juger que la mise en demeure du 30 novembre 2015 présente des irrégularités sur la forme et est par conséquent nulle ;

En conséquence,

— d’annuler la mise en demeure du 30 novembre 2015 en totalité ou a minima à hauteur des chefs de redressement de la partie 1 de la lettre d’observations ;

— d’annuler la décision de rejet de la commission de recours amiable de l’URSSAF notifiée par courrier du 8 décembre 2016 ;

— d’ordonner à l’URSSAF de procéder au remboursement au bénéfice de la société du montant intégral des cotisations et des majorations de retard, réglées sous réserve par la société, soit un montant de 6 573 099 euros, avec intérêts au taux légal à compter de la date de paiement desdites sommes, c’est-à-dire à compter du 16 janvier 2015, ou a minima à hauteur de l’ensemble des chefs de la partie 1 de la lettre d’observations, ce qui représente un montant de cotisations et contributions sociales de 2 756 079 euros sur 2012 et de 2 920 645 euros sur 2013, plus les majorations de retard y afférentes ;

A titre subsidiaire, si la nullité totale de la mise en demeure n’est pas reconnue,

— de prendre acte de l’annulation par l’URSSAF, constatée par le tribunal, des postes de redressement n° 15 et 31 sur le régime de retraite supplémentaire des agents en service dans les DOM et à Saint-Pierre et Miquelon et de l’annulation par le tribunal des postes de redressement n°17 et 32 sur le régime de prévoyance complémentaire des dirigeants et cadres supérieurs ;

— de dire et juger que le chef de redressement sur le contrat de retraite supplémentaire à cotisations définies dont bénéficient les salariés au titre des indemnités de sujétion de service notifié par la lettre d’observations du 29 septembre 2014 (poste de redressement n° 16), seul chef de redressement contesté et validé par le tribunal, est injustifié et donc nul à hauteur du montant de 173 852 euros de cotisations et de 21 099 euros de majorations, soit un total de 194 951 euros ;

En conséquence,

— d’annuler la mise en demeure du 30 novembre 2015 à hauteur des montants de cotisations réclamés au titre de ces chefs de redressement et des majorations de retard y afférentes ;

— d’annuler en conséquence pour partie les décisions de la commission de recours amiable de l’URSSAF Midi-Pyrénées (décision implicite de rejet puis décision explicite de rejet notifiée par courrier en date du 8 décembre 2016) en ce que la commission a rejeté le recours de la société ;

— d’ordonner à l’URSSAF de procéder au remboursement au bénéfice de la société du montant intégral des cotisations (80 381 + 173 852 + 242 964 = 497 197 euros) et des majorations de retard (9 779 + 21 099 + 29 486 = 60 364 euros), réglées sous réserve par la société, soit un montant de 557 561 euros, avec intérêt au taux légal à compter de la date de paiement desdites sommes, c’est-à-dire à compter du 16 janvier 2015 ;

En tout état de cause,

— de prendre acte de l’annulation par l’URSSAF, constatée par le tribunal, de la première mise en demeure du 24 décembre 2014 ;

— de prendre acte de l’annulation par l’URSSAF, constatée par le tribunal, des postes de redressement n° 15 et 31 de la lettre d’observations du 29 septembre 2014 relatifs au régime de retraite supplémentaire des agents en service dans les DOM et à Saint-Pierre et Miquelon ;

— de prendre acte de l’annulation par le tribunal des postes de redressement n°17 et 32 de la lettre d’observations du 29 septembre 2014 relatifs au régime de prévoyance complémentaire des dirigeants et cadres supérieurs, en ce qu’ils sont injustifiés ;

— d’ordonner à l’URSSAF de procéder au remboursement du montant intégral des cotisations et des majorations de retard, réglées sous réserve, afférentes aux postes de redressement non maintenus par l’URSSAF et annulés par le tribunal, avec intérêts au taux légal à compter de la date de paiement desdites sommes, c’est-à-dire à compter du 16 janvier 2015 ;

— rejeter les demandes de l’URSSAF ;

— condamner l’URSSAF à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens au titre de l’article 696 du code de procédure civile.

Par ses écritures parvenues au greffe par le RPVA le 6 septembre 2024, auxquelles s’est référé et qu’a développées son conseil à l’audience, l’URSSAF demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, et, y ajoutant, de condamner la société aux dépens et au paiement de la somme de 4 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’audience, la cour a soulevé l’irrecevabilité des moyens nouveaux de nullité soulevés par la SA [6].

L’URSSAF y a répondu par une note en délibéré du 20 septembre 2024 et la SA [6] par une note du 14 octobre 2024.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions susvisées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité et la portée des moyens de nullité soulevés en appel

En cause d’appel, la société a soulevé des moyens nouveaux tendant à la nullité du redressement et de la lettre d’observations.

Dans le dernier état de ses conclusions déposées devant la cour, la société prétend que la globalité de la procédure de contrôle serait nulle au regard de la nullité formelle de la lettre d’observations, au motif que la liste des documents consultés y figurant serait incomplète et imprécise, ce qui caractérise une violation de l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale. La société soutient qu’elle a saisi la commission de recours amiable d’une requête en annulation de la mise en demeure du 30 novembre 2015 et qu’elle peut donc soulever devant la cour tous les moyens qu’elle souhaite à l’appui de sa demande.

L’URSSAF considère au contraire qu’en l’absence de contestation de la régularité formelle de cette lettre d’observations devant la commission de recours amiable, cette demande de nullité est irrecevable devant la cour, alors au surplus qu’il s’agit d’une prétention nouvelle en cause d’appel.

L’article 563 du code de procédure civile dispose que pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves. En vertu de l’article 565 du même code, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

Par ailleurs, il résulte de la combinaison des articles R. 142-1 et R. 142-18 du code de la sécurité sociale que le cotisant qui conteste un redressement peut, à l’occasion de son recours juridictionnel, invoquer d’autres moyens que ceux soulevés devant la commission de recours amiable, dès lors qu’ils concernent des chefs de redressement préalablement contestés.(Civ. 2e, 12 mai 2022 n°n° 20-18.077).

Lorsque le cotisant invoque des moyens de nullité susceptibles d’affecter le redressement en son entier alors qu’il avait limité sa contestation devant la commission de recours amiable à certains chefs seulement, le litige ne peut être étendu aux autres chefs mais il appartient au juge d’examiner la pertinence de ces moyens de nullité au regard des chefs de redressement déjà contestés.(civ 2e ,12 mai 2022, n° 20-18.078).

Il est constant que ni la lettre d’observations, ni la mise en demeure ne constituent des actes de procédure et les moyens de nullité soulevés les concernant constituent des défenses au fond qui peuvent être soulevées en tout état de cause.

Par conséquent, les nouveaux moyens de nullité de la lettre d’observations invoqués par la société, et notamment celui tiré de l’irrégularité de la procédure pour absence d’information sur le caractère concerté du contrôle, sont recevables devant la présente cour mais ne peuvent tendre qu’à l’annulation des chefs expressément critiqués devant la commission de recours amiable, encore en litige devant la cour, et doivent être examinés au regard de l’impact qu’ils peuvent avoir sur ces seuls chefs de redressement.

Enfin, l’étendue de la saisine de la commission de recours amiable d’un organisme de sécurité sociale se détermine au regard du contenu de la lettre de réclamation et non de celui de la décision ultérieure de cette commission. (Civ. 2e, 12 mars 2020, no 19-13.422).

Dans le cadre de sa lettre de saisine de la commission de recours amiable en date du 31 décembre 2015, la société a :

— à titre liminaire, sollicité la communication de la convention établie par l’ACOSS en application des dispositions sur le contrôle national concerté,

— contesté les chefs de redressement sur le contrat de retraite supplémentaire dont bénéficient les agents résidant dans les DOM,

— contesté le chef de redressement sur le contrat de retraite supplémentaire à cotisations définies dont bénéficient les salariés au titre des indemnités de sujétion de service,

— contesté le chef de redressement sur le contrat de prévoyance complémentaire dont bénéficient les dirigeants et cadres supérieurs,

— sollicité que la mise en demeure du 30 novembre 2015 soit déclarée nulle à hauteur des montants de cotisations réclamés au titre de ces chefs de redressement et des majorations de retard y afférentes.

Il en résulte sans ambiguïté que la société n’a pas saisi la commission d’une quelconque contestation de la validité de la lettre d’observations, ni de la régularité formelle du contrôle opéré. Elle s’est contentée de demander la communication de certaines pièces, en l’occurrence la convention établie par l’ACOSS, sans en tirer aucune conséquence sur la régularité du contrôle.

Contrairement à ce que soutient la société, la commission ne s’est pas prononcée sur une contestation émise par le cotisant sur la régularité du contrôle mais s’est contentée de prendre la décision de communiquer les justificatifs des conventions générales de réciprocité. En aucun cas, elle ne s’est prononcée sur la validité formelle de la lettre d’observations, n’ayant d’ailleurs pas été saisie d’une quelconque contestation sur la régularité de la procédure.

A défaut pour la société d’avoir contesté devant la commission de recours amiable la validité de la lettre d’observations, et si elle est malgré tout recevable à le faire devant la présente juridiction, c’est uniquement au regard et dans la limite des chefs de redressement contestés devant la commission et encore en litige devant la cour.

Par conséquent, la société est irrecevable à solliciter l’annulation de la procédure de redressement, de la lettre d’observations ou de la mise en demeure, s’agissant des chefs de redressement qui ne sont pas en litige devant la cour.

Dès lors que la société n’a pas invoqué devant la commission de recours amiable des moyens de nullité susceptibles d’affecter le redressement dans son entier, l’effet de cette annulation, si elle devait être prononcée, devra être limité aux chefs de redressement expressément critiqués et toujours en litige devant la cour.

Sur l’annulation de la mise en demeure du 24 décembre 2014

L’annulation de cette première mise en demeure ne fait pas l’objet de discussion entre les parties, si bien qu’il convient de confirmer le jugement sur ce point.

Sur le défaut d’information sur le cadre du contrôle concerté

La société soutient qu’elle n’a pas eu communication d’un quelconque document de l’ACOSS l’informant de l’organisation de ce contrôle dans le cadre d’un contrôle national concerté régi par l’article L. 225-1-1, 3° quinquies du code de la sécurité sociale et qu’en particulier cette information ne figurait pas dans l’avis de contrôle, ni dans aucun des documents transmis dans le cadre de ce contrôle.

La société ajoute que la mise en oeuvre d’un contrôle concerté de plusieurs entreprises, piloté par l’ACOSS dans le cadre du mécanisme des articles L.225-1-1 quinquies et D. 213-1-2 du code de la sécurité sociale, doit nécessairement être mentionnée dans l’avis de contrôle adressé au cotisant, afin qu’il puisse en tirer les conséquences et organiser sa défense avec les autres entités visées par le contrôle. La société précise que, dans le cadre d’un contrôle concerté, l’ACOSS organise le contrôle, en donnant notamment les lignes directrices aux différentes [10] désignées, contrôle qui permet de mutualiser pour certaines opérations les ressources de plusieurs [10] et de mobiliser des moyens plus importants, de rédiger de manière concertée les lettres d’observations, les réponses aux questions posées par les employeurs suite à la notification des lettres d’observations et d’harmoniser les argumentaires présentés aux cotisants. La société souligne que la particularité d’un tel contrôle fonde son encadrement par des règles procédurales spécifiques et notamment et en premier lieu, que l’avis de contrôle adressé aux entités visées par le contrôle concerté en fasse mention, afin que l’employeur en soit informé et qu’il puisse également de son côté préparer une défense concertée avec les différentes entités concernées, dans le respect des exigences de l’article 6§1 de la CEDH afférentes aux droits de la défense. La société considère que la mention de la nature concertée du contrôle est intrinsèque à l’avis de contrôle et inhérente au respect des droits de la défense du cotisant, en sorte qu’il est indifférent que l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ne cite pas explicitement l’obligation de cette mention dans l’avis de contrôle et que l’URSSAF ne pouvait pas s’en dispenser.

L’URSSAF, pour sa part, soutient que cette demande d’annulation pour irrégularité des opérations de contrôle est irrecevable pour ne pas avoir été formée devant la commission de recours amiable.

Il ressort clairement de l’acte de saisine de la commission de recours amiable que la société n’a entendu contester que certains chefs de redressement très précisément visés ( n° 15 et 31, n° 16, n° 17 et 32) et non l’intégralité du contrôle, si bien que dans tous les cas, ce moyen de nullité ne peut être examiné que dans la limite de ces chefs de redressement limitativement énumérés et encore en litige devant la cour.

En vertu des dispositions de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable en l’espèce :

'Tout contrôle effectué en application de l’article L. 243-7 est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L. 8221-1 du code du travail. Cet avis fait état de l’existence d’un document intitulé « Charte du cotisant contrôlé » présentant au cotisant la procédure de contrôle et les droits dont il dispose pendant son déroulement et à son issue, tels qu’ils sont définis par le présent code. Il précise l’adresse électronique où ce document, dont le modèle est fixé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale, est consultable, et indique qu’il est adressé au cotisant sur sa demande.

L’employeur ou le travailleur indépendant a le droit pendant le contrôle de se faire assister du conseil de son choix. Il est fait mention de ce droit dans l’avis prévu à l’alinéa précédent.'

L’article L. 225-1-1 du code de la sécurité sociale prévoit que : « L’Agence centrale des organismes de sécurité sociale est également chargée :

(…) 3° quinquies : d’initier et de coordonner des actions concertées de contrôle et de recouvrement menées par les organismes de recouvrement. L’Agence centrale des organismes de sécurité sociale peut requérir la participation des organismes de recouvrement à ces actions (…) ».

Il résulte par ailleurs des dispositions de l’article D. 213-1-2 du même code que :

'En application du pouvoir de coordination prévu par l’article L. 225-1-1 et pour des missions de contrôle spécifiques, le directeur de l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale peut, à son initiative ou sur demande émise par une union, demander à une union de recouvrement de déléguer ses compétences en matière de contrôle à une autre union de recouvrement. La délégation prend la forme d’une convention de réciprocité spécifique. Le directeur de l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale est chargé d’établir cette convention et de recevoir l’accord des unions concernées.'

Il est cependant constant que l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale n’exige pas que l’avis préalable qu’il prévoit mentionne le caractère concerté du contrôle (civ. 2e, 16 février 2023, n° 21-17.207) à peine de nullité. Ce moyen sera donc rejeté.

Dès lors que l’article D. 213-1-2 du code de la sécurité sociale n’a pas pour objet, ni pour effet, de subordonner la régularité d’un contrôle concerté à l’existence préalable d’une convention de réciprocité spécifique, mais uniquement d’étendre la compétence des organismes chargés d’y procéder, une délégation spécifique de compétence n’est pas nécessaire lorsque ceux-ci bénéficient déjà d’une délégation de compétence prenant la forme d’une convention générale. (Civ 2e 20 décembre 2018, n° 17-26921)

S’il est exact que dans ce cadre, l’ACOSS a la possibilité de demander à une union de recouvrement de déléguer ses compétences en matière de contrôle à une autre union de recouvrement, sous la forme d’une convention de réciprocité spécifique, tel n’est pas le cas en l’espèce puisque l'[11] avait été désignée par la société comme interlocuteur unique pour le contrôle de l’ensemble de ses établissements dans le cadre du dispositif VLU (versement en lieu unique), si bien que cette URSSAF était naturellement compétente pour diligenter ce contrôle, sans avoir besoin de recourir à une convention de réciprocité spécifique.

Ce moyen de nullité sera en conséquence rejeté.

En tout état de cause, dans la réponse aux observations de la société, le 29 septembre 2014, les inspecteurs ont bien précisé que le contrôle avait été réalisé par l’URSSAF Midi-Pyrénées dans le cadre de la convention générale de réciprocité portant délégation de compétence en matière de contrôle entre tous les organismes du recouvrement et dans le cadre d’un contrôle concerté national.

Dans le cadre de la présente procédure, l'[11] a produit le plan d’actions nationales de contrôle 2014 en date du 24 décembre 2013 qui définit précisément le périmètre du contrôle concerté s’agissant des entreprises du secteur électrique et gazier dont le pilotage a été confié à l'[11] et concerne explicitement la société [6], avec mention de son numéro SIREN, pour le dispositif adossement et pour la période 2011-2013. Ont également été produites les conventions générales de réciprocité, si bien qu’aucun des griefs invoqués par la société ne saurait être retenu.

Sur la liste des documents consultés

Il résulte des dispositions de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale que :

'à l’issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l’employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s’il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l’indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L.243-7-6 et L. 243-7-7 envisagés. En cas de réitération d’une pratique ayant déjà fait l’objet d’une observation ou d’un redressement lors d’un précédent contrôle, il précise les éléments caractérisant le constat d’absence de mise en conformité défini à l’article L. 243-7-6. Le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l’employeur ou du travailleur indépendant. Le constat d’absence de mise en conformité et le constat d’absence de bonne foi sont contresignés par le directeur de l’organisme chargé du recouvrement. Il indique également au cotisant qu’il dispose d’un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu’il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d’un conseil de son choix.

En l’absence de réponse de l’employeur ou du travailleur indépendant dans le délai de trente jours, l’organisme de recouvrement peut engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l’objet du redressement.

Lorsque l’employeur ou le travailleur indépendant a répondu aux observations avant la fin du délai imparti, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l’objet du redressement ne peut intervenir avant l’expiration de ce délai et avant qu’il ait été répondu par l’inspecteur du recouvrement aux observations de l’employeur ou du travailleur indépendant.

L’inspecteur du recouvrement transmet à l’organisme chargé de la mise en recouvrement le procès-verbal de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s’il y a lieu, de la réponse de l’intéressé et de son propre courrier en réponse.

L’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.'

La société fait valoir que la lettre d’observations est irrégulière en l’absence d’une liste des documents consultés complète et précise, formalité substantielle indispensable pour le respect des droits de la défense et pour la reconnaissance d’un accord tacite à l’occasion d’un futur contrôle.

Il est constant que la lettre d’observations doit mentionner l’ensemble des documents consultés par l’inspecteur du recouvrement ayant servi à établir le bien-fondé du redressement (civ. 2e 24 juin 2021, n° 20-10.136). Cette mention de la liste des documents consultés est essentielle car elle est le seul moyen pour le cotisant de se prévaloir d’une éventuelle décision implicite d’accord dès lors que l’URSSAF a vu une pratique lors d’un précédent contrôle et n’a pas redressé le cotisant.

Cependant, aucun texte n’exige que les documents consultés soient impérativement contenus dans une liste formalisée en début de document. Il suffit qu’ils soient visés de manière à être clairement identifiables dans le corps de la lettre d’observations, si bien qu’il n’est pas interdit à l’organisme de recouvrement de les faire figurer dans les paragraphes concernant chaque chef de redressement. Dès lors que la lettre d’observations fait très clairement référence à chacun des documents consultés sur lesquels l’URSSAF fonde son redressement et que tous les documents utiles ont été présentés et débattus, peu importe que les documents litigieux ne soient pas mentionnés dans la liste des documents consultés. La société disposait de tous les éléments pour contester la lettre d’observations de sorte que son exception de nullité ne peut être accueillie. (2e Civ., 18 février 2010, n°09-65.43)

La lettre d’observations du 29 septembre 2014 comporte en page 2 la liste des documents consultés au titre des années 2011, 2012 et 2013 mais elle fait référence également dans le corps même de ce document à plusieurs reprises à des documents complémentaires qu’elle cite pour justifier tel ou tel chef de redressement.

Il convient de rappeler que l’irrégularité évoquée doit s’apprécier au regard des seuls chefs de redressement expressément critiqués par la société devant la commission de recours amiable et en discussion devant la présente cour. En l’occurrence, il s’agit du chef de redressement n° 16 (retraite supplémentaire à cotisations définies : non respect du caractère collectif / Accord [Localité 8]).

Par conséquent, la société ne peut se contenter d’affirmer que la liste est incomplète et imprécise et que 'pour plusieurs chefs de redressement, les inspecteurs n’ont pas précisé dans le corps de la lettre d’observations, quels documents consultés leur ont permis d’établir le principe et le montant du redressement.' Elle ne peut non plus se borner à invoquer des manquements à titre d’exemple relatifs au défaut de mention dans la lettre d’observations des documents consultés à l’appui des chefs de redressement n° 14, 9, 5 ou 1, qui sont totalement indifférents pour apprécier la régularité de la lettre d’observations au regard du seul chef de redressement dont la cour reste saisie.

S’agissant du chef de redressement n° 16, seul en discussion devant la cour, l’examen des pages 31 à 36 de la lettre d’observations permet de constater qu’au paragraphe 'constatation des faits dans l’entreprise', les inspecteurs ont visé expressément un accord d’entreprise conclu le 20 mai 2009, entré en vigueur le 1er janvier 2010, qui institue un régime de retraite supplémentaire, lequel complète celui mis en place au 1er janvier 2009 au profit de tous les agents statutaires.

Par conséquent, le document consulté pour justifier ce chef de redressement est bien visé dans la lettre d’observations, de sorte qu’aucune irrégularité n’affecte cette dernière à cet égard.

Sur la contestation des modalités de chiffrage du redressement

La société invoque la nullité de la lettre d’observations au regard des modalités de chiffrage des chefs de redressement appliquées par les inspecteurs qui sont non conformes à la réglementation.

Elle fait valoir que les inspecteurs, pour le calcul de l’assiette des cotisations plafonnées, pour tous les chefs de redressement des agents numériques statutaires visés notamment par le chef de redressement n° 16, ont pris en compte une estimation globale de l’assiette plafonnée, et plus précisément le pourcentage qu’avait représenté l’assiette plafonnée sur l’assiette totale des rémunérations annuelles de l’ensemble des agents numériques statutaires, qui constitue une modalité estimative et déconnectée d’un calcul réel et individuel ne résultant d’aucun texte. Elle ajoute que les inspecteurs ne justifient pas de l’accord des correspondants de contrôle pour le chiffrage de ces redressements ni du pouvoir de ces derniers pour ce faire, et qu’en tout état de cause l’URSSAF n’est pas autorisée à procéder à un chiffrage selon une méthode non prévue par la réglementation qui est d’ordre public et qu’elle devait donc procéder à un chiffrage au réel. Elle en déduit que l’utilisation d’une méthode illicite de calcul ne se fondant pas sur des bases réelles entraîne la nullité de la mise en demeure du 30 novembre 2015, ou à tout le moins la nullité des chefs de redressement pour lesquels cette méthode illicite a été utilisée.

L’URSSAF réplique qu’il n’en est rien et qu’elle a effectué ses calculs en distinguant les cotisations plafonnées et les cotisations déplafonnées, chacune se voyant appliquer un taux de cotisations différent. Elle ajoute que la répartition entre les deux a été réalisée après analyse des fichiers de rémunérations et des plafonds de la sécurité sociale communiqués par la société et figurant en annexe de la lettre d’observations, ce qui lui a permis de calculer la moyenne des bases, mais que l’assiette de cotisations a été calculée sur des bases réelles. Elle ajoute qu’en tout état de cause, cela n’affecterait que les chefs de redressement concernés et non l’intégralité du redressement.

En application des dispositions de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable en l’espèce, 'pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d’une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu’elle prenne la forme, notamment, d’un complément différentiel de salaire ou d’une hausse du taux de salaire horaire.'

Il résulte de l’article R.242-1 du code de la sécurité sociale que 'les cotisations à la charge des employeurs et des salariés ou assimilés au titre de la législation des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales sont calculées, lors de chaque paie, sur l’ensemble des sommes comprises dans ladite paie, telles qu’elles sont définies à l’article L.242-1, y compris, le cas échéant, la valeur représentative des avantages en nature, mais déduction faite des prestations familiales mentionnées aux articles L. 511-1 et L. 755-11 à L. 755-23.'

Le principe est donc la taxation sur des bases réelles, sauf à l’organisme à faire application des dispositions de l’article R.242-5 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable, prévoyant les conditions et les modalités de la taxation forfaitaire, ce qui suppose que soit rapportée la preuve que la comptabilité de l’employeur ne permet pas d’établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, soit parce que la société ne met pas à disposition les documents ou justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle engagé en application de l’article L.243-7, soit parce que leur présentation n’en permet pas l’exploitation.

L’URSSAF peut néanmoins, après accord de l’employeur, en vertu des dispositions de l’article R.243-59-2 du même code, procéder par la voie de la vérification par échantillonnage et extrapolation mais dans cette hypothèse elle doit mettre en oeuvre la procédure spécifique prévue par ce texte, permettant d’assurer le contradictoire.

Il résulte de l’article R. 242-5 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n° 2009-1596 du 18 décembre 2009, alors en vigueur, que si le redressement doit être établi sur des bases réelles lorsque la comptabilité de l’employeur permet à l’agent de contrôle d’établir le chiffre exact des sommes à réintégrer, le recours par un organisme de sécurité sociale à une méthode de calcul contrevenant aux règles posées par le code de la sécurité sociale doit être sanctionné par l’annulation de la partie du redressement calculée de manière irrégulière. (2e Civ., 13 octobre 2022, pourvoi n° 21-11.754).

Dans la lettre d’observations du 29 septembre 2014 (page 3/83), il est expressément indiqué :

'l’assiette plafonnée des redressements effectués a été déterminée à partir des éléments statistiques de paie de l’entreprise et qu’il a été retenu les clés de répartition suivantes communiquées par les correspondants contrôle lors de la remise par mail du 20 mai 2014 :

Année 2011 :

— assiette plafonnée des agents statutaires = 23,68 % de l’assiette base totalité redressée

Année 2012 :

— assiette plafonnée des agents statutaires = 22,23 % de l’assiette base totalité redressée

Année 2013

— assiette plafonnée des agents statutaires = 23,24 % de l’assiette base totalité redressée.'

En page 33/83 de la lettre d’observations, au titre du chef de redressement n° 16 'retraite supplémentaire à cotisations définies : non-respect du caractère collectif / accord [Localité 8]', l’URSSAF a opéré des régularisations sur la base plafonnée.

Ainsi, les inspecteurs chargés du contrôle ont bien retenu au titre de ce chef de redressement une méthode de calcul de l’assiette plafonnée exposée en page 3 de la lettre d’observations consistant à effectuer un ratio entre l’assiette plafonnée et la masse salariale globale, en s’appuyant non sur une base réelle mais sur des éléments statistiques, puis à appliquer à la base de calcul du redressement le ratio ainsi obtenu ce qui leur a permis de parvenir au montant des cotisations afférentes à la base plafonnée.

En procédant de la sorte à partir d’éléments statistiques de paie de l’entreprise, les inspecteurs n’ont de toute évidence pas opéré sur une base salariale réelle mais selon une méthode contrevenant aux dispositions d’ordre public de calcul des cotisations.

Cette analyse est confortée par la lecture de la liste des documents consultés qui fait état notamment de 'extraction des rubriques de paie par sondage, extraction des comptes par sondage, pièces justificatives d’écritures comptables par sondage, bulletin de paie par sondage', ce qui démontre bien que tous les documents nécessaires pour établir des chiffres réels n’ont pas été utilisés. Ainsi, l’URSSAF ne saurait prétendre qu’elle a pu opérer un chiffrage au réel alors qu’elle a procédé par 'sondage’ puis par ratio pour évaluer le montant de l’assiette sur laquelle elle a calculé le montant du redressement.

Dès lors que l’URSSAF ne prétend pas avoir été empêchée par l’entreprise de procéder sur une base salariale réelle, la taxation forfaitaire était exclue. De même, l’URSSAF ne prétend pas que les inspecteurs auraient utilisé la méthode par échantillonnage et extrapolation, en respectant la procédure spécifique prévue à cet effet.

Il n’est pas non plus allégué ni prouvé que l’URSSAF aurait obtenu l’accord de la société sur les modalités de chiffrage des cotisations plafonnées telles que retenues par les inspecteurs, alors au surplus qu’un tel accord serait insusceptible de régulariser l’emploi de cette méthode illicite de chiffrage.

Il en résulte que les modalités retenues par cette dernière pour le calcul des masses salariales plafonnées constituent une méthode illicite de calcul contraire à la règle d’ordre public de la détermination du redressement sur des bases réelles.

Par conséquent, le chef de redressement n° 16 sera annulé à hauteur des sommes réclamées correspondant aux cotisations plafonnées, soit :

—  84 701 pour l’année 2011,

—  84 617 pour l’année 2012

—  89 235 pour l’année 2013

soit un total de 258 533 euros.

Sur le fond

Sur les chefs de redressement n°15 et 31

L’URSSAF n’a pas maintenu ces chefs de redressement devant le pôle social, si bien que ce dernier a fait droit à la demande d’annulation de ces chefs et de remboursement à la société des sommes y afférentes.

Sur les chefs de redressement n°17 et 32

L’URSSAF ne remet pas en question le jugement rendu en première instance en ce qu’il a considéré comme non-justifiés les redressements opérés sur le fondement des observations n°17 et 32 de la lettre d’observations du 29 septembre 2014 relatifs aux contrats de prévoyance complémentaire dont bénéficient les dirigeants et cadres supérieurs, et en ce qu’il a condamné l’URSSAF à rembourser à la société le montant des cotisations et des majorations de retard afférentes aux réintégrations annulées par la présente décision, avec intérêts au taux légal à compter de la notification du jugement.

Par conséquent, les développements de la société sur ces chefs de redressement sont inopérants.

Sur la nullité de la décision de rejet de la commission de recours amiable notifiée par courrier du 8 décembre 2016

Il n’appartient pas à la présente cour de se prononcer sur la régularité de la décision de la commission de recours amiable (2e Civ., 21 juin 2018, pourvoi n° 17-27.756).

Sur le point de départ des intérêts au taux légal afférents aux redressements annulés

La société demande que les sommes remboursées soient assorties d’un intérêt au taux légal à compter de la date de paiement desdites sommes entre les mains de l’URSSAF.

L’URSSAF n’a pas conclu sur ce point.

En application des dispositions de l’article 1231-7 du code civil, en toute matière la condamnation au paiement emporte intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, à moins que le juge n’en dispose autrement.

L’arrêt infirmatif emporte de plein droit obligation de restitution et constitue le titre exécutoire ouvrant droit à cette restitution. En outre, les sommes restituées ne portent intérêt au taux légal qu’à compter de l’arrêt infirmatif.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Chacune des parties succombant partiellement dans ses demandes, il sera fait masse des dépens qui seront partagés par moitié et chacune sera déboutée de sa demande de remboursement de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS :

La COUR, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Déclare irrecevable la société en sa contestation de la nullité de la mise en demeure relativement aux chefs de redressement qui ne sont pas en litige devant la cour ;

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a validé le chef de redressement n°16;

Statuant à nouveau de ce chef,

Annule le chef de redressement n° 16 de la lettre d’observations à hauteur de la somme de 258 533 euros et dit que cette somme portera intérêt au taux légal à compter de l’arrêt infirmatif ;

Déboute chacune des parties de leur demande respective au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Ordonne le partage des dépens par moitié entre les deux parties.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT