7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N° 347/2025

N° RG 22/07266 – N° Portalis DBVL-V-B7G-TLII

S.A.R.L. FINANCIERE [F]

C/

Mme [M] [K]

RG CPH : 21/00061

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de RENNES

Copie exécutoire délivrée

le : 23/10/2025

à : M^e LAINE

Mme [O]

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 23 OCTOBRE 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 09 Septembre 2025 devant Monsieur Bruno GUINET, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Monsieur [R], médiateur judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 23 Octobre 2025 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

S.A.R.L. FINANCIERE [F]

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par M^e Anne-Christine LAINE de la SELARL ACTI JURIS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

Madame [M] [K]

née le 22 Février 1964 à [Localité 4]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Mme [W] [O] (Défenseur syndical ouvrier)

EXPOSÉ DU LITIGE

La SARL Financière [F] est une société holding ayant pour activité la gestion administrative et financière de la société d’exploitation Travaux Publics de Bretagne (TPB), société de terrassement, démolition, assainissement, installation des réseaux et des canalisations, aménagement extérieur, etc.

Selon un contrat à durée déterminée sur la période du 9 juillet au 9 octobre 1999, Mme [M] [K] a été embauchée par la société Financière [F] en qualité de secrétaire, coefficient 540 – niveau III de la convention collective employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006.

Au terme du contrat de travail, les relations se sont poursuivies dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée, sans qu’un avenant ne soit régularisé.

Suite à un audit externe réalisé en 2017, la société Financière [F] a embauché Mme [ZG] [L] en qualité d’administratrice de chantier selon un contrat de travail à durée indéterminée afin d’alléger la charge de travail du personnel administratif, notamment celle de Mme [K].

Mme [K] a été placée en arrêt de travail pour maladie d’origine non-professionnelle au cours des périodes suivantes :

— Du 18 décembre 2017 au 21 janvier 2018,

— Du 2 juin 2018 au 27 juillet 2018,

— Du 4 septembre 2018 au 2 mai 2019.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 15 janvier 2019, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à son licenciement fixé le 25 janvier suivant.

Le 1er février 2019, la SARL Financière [F] a notifié à Mme [K] son licenciement pour absences répétées au cours de l’année 2018 suivies d’une absence prolongée depuis le 5 septembre 2018 perturbant l’organisation de l’entreprise et rendant son remplacement définitif nécessaire.

Par courrier du 13 février 2019, Mme [K] a sollicité des précisions sur le motif de son licenciement.

***

Contestant la rupture de son contrat de travail, Mme [K] a saisi le conseil de prud’hommes de Rennes par requête en date du 29 janvier 2021 afin de voir :

— Dire et juger Mme [K] bien fondée dans ses demandes à :

— La constatation d’une situation de burn-out

— La reconnaissance d’un manquement à l’obligation de prévention des risques

— La reconnaissance d’une discrimination à l’état de santé

En conséquence :

— Condamner la SARL Financière [F] à verser à Mme [K] les sommes suivantes :

— Dommages et intérêt pour manquement à l’obligation de prévention des risques professionnels : 7 123,98 euros

— Dommages et intérêts pour licenciement nul : 47 493,20 euros

Subsidiairement :

— Indemnité spécifique de remplacement : 6 233,64 euros

En tout état de cause :

— Rappel de salaire 2018 : 4 321,44 euros

— Rappel de salaire 2019 : 1 684,15 euros

— Congés payés y afférents : 600,56 euros

— Rappel heures supplémentaires 2018 : 2 578,08 euros

— Rappel heures supplémentaires 2019 : 1 427,30 euros

— Congés payés y afférents : 400,54 euros

— Article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros

— Débouter la SARL Financière [F] de toute demande de condamnation

— Aux entiers dépens y compris les frais d’exécution

La SARL Financière [F] a demandé au conseil de prud’hommes de :

— Débouter Mme [K] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions

A titre infiniment subsidiaire, sur la demande de rappel de salaire

— Limiter les demandes de la salariée aux sommes suivantes :

— Rappel de salaire conventionnel au titre de l’année 2018 : 1099,47 euros, outre 109,94 euros de congés payés afférents.

— Rappel de salaire conventionnel au titre de l’année 2019 : 421,03 euros outre 42,10 euros de congés payés afférents.

En tout état de cause,

— Condamner Mme [K] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamner la même aux entiers dépens

Par jugement en date du 22 novembre 2022, le conseil de prud’hommes de Rennes a:

— Dit et jugé que Mme [K] est bien fondée dans ses demandes à la constatation d’une situation de burn-out ainsi qu’à la reconnaissance d’un manquement à l’obligation de prévention des risques.

— Condamné la SARL Financière [F] à verser à Mme [K] les sommes suivantes :

—  7 123,98 euros au titre des dommages et intérêt pour manquement à l’obligation de prévention des risques professionnels

—  33 461,11 euros au titre des dommages et intérêt pour licenciement nul

—  6 233,64 euros à titre d’indemnité spécifique de remplacement

—  1 099,47 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2018

—  421,03 euros à titre de rappel de salaire pour l’année 2019

—  152,04 euros au titre des congés payés y afférents

— Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la citation et celles à caractère indemnitaire à compter du prononcé du présent jugement

— Ordonné, en application des dispositions de l’article 515 du code de procédure civile, l’exécution provisoire du présent jugement

— Condamné la SARL Financière [F] à verser à Mme [K] la somme de

2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Débouté les parties de toutes leurs autres demandes, fins et conclusions

— Condamné la SARL Financière [F] aux entiers dépens, y compris aux frais éventuels d’exécution du présent jugement.

Pour statuer ainsi les premiers juges ont considéré que :

« Mme [K] s’est épuisée à satisfaire des objectifs élevés, elle a travaillé sur de nombreux dossiers sans jamais avoir le sentiment d’avoir pleinement accompli son travail et sans bénéficier d’une reconnaissance suffisante de son employeur; suite à l’embauche de Mme [L] en 2017, Mme [K] s’est vue confier de nouvelles fonctions administratives qui nécessitaient une formation adaptée que la salariée n’a pas eue ; Mme [K] a alerté son employeur sur les changements de ses conditions de travail, elle a fait l’objet de plusieurs arrêts successifs pour burn-out ; la société Financière [F] n’a pas recherché et mis en place des mesures de prévention adaptées ayant pour objectif de diminuer les exigences professionnelles pesant sur Mme [K] et veiller à ne pas la surcharger ;

« Mme [K] a été remplacée par des intérimaires sans que cela ne pose de problème d’organisation de sorte qu’un remplacement définitif n’était pas nécessaire; la preuve d’une désorganisation de l’entreprise n’est pas rapportée et les absences de Mme [K] résultent d’un manquement de la société.

***

La SARL Financière [F] a interjeté appel de la décision précitée par déclaration au greffe en date du 15 décembre 2022.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 8 septembre 2023, la SARL Financière [F] demande à la cour d’appel de:

— Infirmer en toutes ses dispositions la décision rendue le 22 novembre 2022 par le conseil de prud’hommes de Rennes (RG 21/00061)

Statuant à nouveau :

A titre principal, sur le licenciement

Sur l’existence d’une cause réelle et sérieuse du licenciement

— Dire que le licenciement notifié à Mme [K] repose sur une cause réelle et sérieuse;

— Dire la prescription de l’article L. 1471-1 du code du travail acquise ;

— Déclarer irrecevables et mal fondées les demandes de Mme [K] ;

Ce faisant,

— Débouter Mme [K] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

Sur l’absence de nullité du licenciement

— Dire que les griefs et manquements invoqués à l’appui par Madame [M] [K] à l’encontre de son employeur ne sont pas justifiés ni caractérisés

Ce faisant,

— Débouter Mme [K] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

A titre infiniment subsidiaire, sur la demande de rappel de salaire

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a limité le quantum de la demande de Mme [K] au titre de sa demande de rappel de salaire et limiter ses demandes aux sommes suivantes :

— Rappel de salaire conventionnel au titre de l’année 2018 : 1 099,47 euros, outre 109,94 euros de congés payés afférents

— Rappel de salaire conventionnel au titre de l’année 2019 : 421,03 euros outre 42,10 euros de congés payés afférents.

En tout état de cause :

— Débouter Mme [K] de son appel incident et de l’ensemble de ses demandes, principales et reconventionnelles, fins et conclusions,

— Condamner Mme [K] au remboursement de l’ensemble des sommes versées au titre de l’exécution provisoire

— Condamner Mme [K] à verser à la SARL Financière [F] la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la même aux entiers dépens.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil par lettre recommandée avec accusé de réception le 12 juin 2023, Mme [K] demande à la cour d’appel de :

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Rennes du 22 novembre 2022 en ce qu’il a :

— Dit et jugé Mme [K] bien fondée dans ses demandes à :

— La constatation d’une situation de burn-out

— La reconnaissance d’un manquement à l’obligation de prévention des risques

— Retenu que la preuve d’une désorganisation de l’entreprise n’est pas rapportée et que les absences de Mme [K] résultent d’un manquement de la SARL Financière [F].

En conséquence :

— Confirmer la condamnation de la SARL Financière [F] à verser à Mme [K] les sommes suivantes :

— Dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de prévention des risques professionnels : 7 123,98 euros

— Dommages et intérêts pour licenciement nul : 33 461,11 euros

— Indemnité spécifique de remplacement : 6 233,64 euros

— L’article 700 du code de procédure civile : 2 000,00 euros

— Infirmer les dispositions du jugement sur les rappels de salaires, heures supplémentaires et congés payés y afférents.

Statuant à nouveau sur les demandes suivantes :

— Rappel de salaire 2018 : 4 321,44 euros

— Rappel de salaire 2019 : 1 684,15 euros

— Congés payés y afférents : 600,56 euros

— Rappel heures supplémentaires 2018 : 2 578,08 euros

— Rappel heures supplémentaires 2019 : 1 427,30 euros

— Congés payés y afférents : 400,54 euros

Subsidiairement

— Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu sur :

— Rappel de salaire 2018 : 1 099,47 euros

— Rappel de salaire 2019 : 421,03 euros

— Congés payés y afférents : 152,05 euros

— Accorder à Mme [K] le bénéfice de l’article 700 du code de procédure civile pour frais irrépétibles en cause d’appel, nonobstant la somme octroyée à ce titre en première instance : 2 000,00 euros

— Débouter la SARL Financière [F] de toute demande de condamnation aux entiers dépens y compris les frais d’exécution.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 24 juin 2025 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 9 septembre 2025.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1-Sur les demandes de rappel de salaire

À titre liminaire, il sera rappelé qu’en application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions.

Si la société appelante développe dans les motifs de ses dernières conclusions du 11 septembre 2023 (page 37) des moyens tendant à l’irrecevabilité tirée de la prescription partielle des demandes de rappels de salaire, elle ne formule, dans le dispositif de ses conclusions qui seul saisit la cour en application de l’article 954 du code de procédure civile, aucune demande relative à ces titres mais sollicite uniquement à titre principal sur le licenciement de « Dire la prescription de l’article L. 1471-1 du code du travail acquise. ».

Partant, la cour n’examinera pas ce moyen.

1-1 Au titre du minimum conventionnel

La SARL Financière [F] soutient que toutes les demandes au titre des mois de février à avril 2019 sont sans fondement du fait de l’impossibilité pour Mme [K] d’exécuter son préavis.

Pour sa part Mme [K] expose que le salaire perçu ne respecte pas les dispositions de la convention collective applicable.

Il résulte des dispositions de l’article L. 1222-1 du code du travail que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

À ce titre, l’employeur a un devoir de loyauté dans l’exécution du contrat de travail aussi bien en ce qui concerne la mise en 'uvre du contrat que l’application de la législation du travail.

Au cas d’espèce, il doit être observé que Mme [K] ne remet pas en cause la classification conventionnelle qui lui est applicable mais sollicite uniquement un rappel de salaire pour les années 2018 et 2019 conformément au salaire minimum prévu par la Convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006.

Les parties s’accordent sur la classification de Mme [K] embauchée en qualité de secrétaire, niveau F, statut ETAM.

Si la SARL Financière [F] critique les quantums sollicités par la salariée au titre de son appel incident, force et de constater que l’employeur ne conteste pas utilement le versement d’une rémunération annuelle inférieure aux minima conventionnels.

S’agissant de la période de rappels de salaires, Mme [K], dont le licenciement a été notifié le 1er février 2019, sollicite une actualisation de son salaire pour l’année 2018 ainsi que pour la période de janvier à avril 2019, coïncidant pour partie avec la durée de son préavis (février – avril 2019), mais intervalle durant lequel elle n’a pas travaillé puisqu’elle était alors placée en arrêt maladie.

Or, la salariée qui conteste la validité de son licenciement, ne sollicite pas de rappel de salaire au titre du préavis, auquel, surabondamment, elle ne pourrait prétendre faute d’avoir pu l’exécuter, de sorte qu’elle ne saurait valablement solliciter une actualisation de salaire sur cette période.

Partant, outre l’année 2018, seul le mois de janvier 2019 fera l’objet d’un examen.

S’agissant des éléments composant la rémunération annuelle, l’article VI – Rémunérations de la Convention collective nationale applicable aux faits de l’espèce prévoit : " ['] La rémunération annuelle comprend tous les éléments bruts de rémunération acquis dans le cadre d’une année civile, y compris :

— les congés payés ;

— la prime de vacances versée aux conditions conventionnelles ;

— tous les éléments permanents du salaire.

En sont exclus les éléments suivants :

— les sommes versées au titre de l’intéressement des salariés, de la participation des salariés aux résultats de l’entreprise et de l’épargne salariale ;

— les sommes constituant des remboursements de frais ;

— la rémunération des heures supplémentaires ;

— les éventuelles régularisations effectuées au titre de l’année N -1 ;

— les majorations prévues par la présente convention collective pour travail exceptionnel de nuit, du dimanche et des jours fériés, ainsi que les majorations pour heures supplémentaires pour récupération des heures perdues pour intempéries ;

— les indemnités ou primes versées dans le cadre d’avenants de spécialités en contrepartie de contraintes particulières de travail ;

— les primes et gratifications ayant un caractère aléatoire ou exceptionnel.

Les présentes dispositions ne font pas obstacle à celles plus favorables résultant d’accords d’entreprise (ou d’établissement) ou d’usages préexistant.

Il appartient à l’entreprise, en fin de chaque exercice civil, de vérifier que le montant total de la rémunération annuelle telle que définie ci-dessus est au moins égal au minimum annuel correspondant au niveau de classement du salarié.

Dans l’hypothèse où le salarié n’aurait pas perçu l’intégralité du minimum annuel, une régularisation sera effectuée au plus tard avant la fin du 1er mois de l’année suivante.

L’entreprise s’engage à faire en sorte que ces éventuelles régularisations restent exceptionnelles… ".

C’est donc à tort que la société Financière [F] inclut dans le calcul de la rémunération annuelle de l’année 2018 des « primes habituelles sur la période de janvier à décembre 2018 » alors que ces primes, libellées « primes exceptionnelles » dans les bulletins de salaire ont un caractère aléatoire à telle enseigne que les montants varient entre 27,40 et 296,38 euros bruts (page 37 écritures société).

En revanche, il y a lieu d’inclure la prime de vacances prévue par la convention collective.

S’agissant des salaires minima fixés par les dispositions conventionnelles, l’article VI – Rémunérations de la Convention collective nationale applicable aux faits de l’espèce prévoit : " La rémunération annuelle constitue la rémunération des ETAM des travaux publics pour tous les aspects de l’exercice normal et habituel de leur métier.

L’existence d’une rémunération annuelle ne déroge pas à l’obligation légale d’assurer un versement mensuel pour chaque salarié ; cette rémunération mensuelle étant indépendante pour un horaire de travail déterminé du nombre de jours travaillés dans le mois.

a) Les barèmes des minima des ETAM sont fixés après négociation 1 fois par an à l’échelon régional.

b) À compter de l’entrée en vigueur de la nouvelle classification, la valeur des minima des ETAM est exprimée par un barème annuel.

Le barème des minima annuels correspond à une durée de travail de 35 heures en moyenne sur l’année’ "

Pour les salariés de niveau F de la catégorie Etam :

*L’accord du 12 décembre 2016 relatif aux salaires minima pour l’année 2017 de la région Bretagne fixe le salaire minimum annuel à 28 881 euros sur la base de 35 heures.

*L’accord du 18 décembre 2018 relatif aux salaires minima pour l’année 2019 de la région Bretagne fixe le salaire minimum annuel à 29 987 euros sur la base de 35 heures.

Mme [K] soutient en page 25 de ses dernières écritures que le salaire minimum de l’année 2018 est fixé à 29 256 euros, « s’agissant d’un accord non étendu (décision unilatérale de la FRTP du 18/12/2017), les employeurs adhérents à la fédération des travaux publics sont dans l’obligation de l’appliquer dès le 1er janvier 2018. La société adhère à la fédération signataire de cet accord. ».

Cependant, elle ne produit pas ledit accord. La cour, après une vaine recherche sur internet, y compris sur le site Legifrance, en déduit qu’aucun accord relatif au salaire minimum pour les employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics (CCN du 12 juillet 2006) de la région Bretagne n’est intervenu pour l’année 2018.

La société Financière [F] conteste le montant retenu par la salariée et renvoie au salaire minimum prévu par l’accord du 12 décembre 2016, soit la somme de 28 881 euros.

Or, il convient de rappeler qu’il appartenait à l’employeur de vérifier en fin de chaque exercice civil que le montant total de la rémunération annuelle de la salariée était au moins égal au minimum annuel fixé par les accords et ainsi être régulièrement informé des accords relatifs aux salaires minima.

Dans ces conditions où la moyenne des deux salaires minima pour les années 2017 et 2019 s’élève à la somme de 29 434 euros, il y a lieu de retenir le montant de 29.256 euros avancé par Mme [K].

S’agissant des salaires perçus par Mme [K], déduction faite des primes et gratifications exceptionnelles perçues par la salariée et de la période de préavis, il ressort des bulletins de salaire versés aux débats que la salariée a perçu les salaires suivants :

— Pour l’année 2018 : 25 934,56 euros

— Pour le mois de 2019 : 2 077,88 euros.

Dans ces conditions, Mme [K] peut prétendre aux rappels de salaire détaillés comme suit :

— Pour l’année 2018 : 29 256 euros – 25 934,56 = 3 321,44 euros bruts

— Pour le mois de janvier 2019 : 2 498,91 – 2 077,88 = 421,03 euros bruts

Il y a lieu de condamner la SARL Financière [F] à verser à Mme [K] lesdites sommes, par voie d’infirmation sur le quantum alloué au titre de l’année 2018.

1-2 Au titre des heures supplémentaires

Pour infirmation du jugement l’ayant déboutée de sa demande à ce titre, Mme [K] soutient que son temps de travail était fixé à 39 heures par semaine, soit 151,67 heures et 17,33 heures majorées à 25% par mois.

Elle soutient également :

— Ne pas avoir bénéficié de la rémunération due pour l’intégralité des heures contractuellement prévues et sollicite à ce titre une régularisation ;

— Avoir été embauchée en 1999, soit avant le passage aux 35 heures sans qu’un avenant au contrat ne soit intervenu afin de modifier le temps de travail.

Pour sa part l’employeur fait valoir que le temps de travail de Mme [K] était fixé à 151,67 heures mensuelles conformément à l’horaire collectif appliqué au sein de la société et que sa charge de travail, combinée à l’embauche d’une nouvelle salariée, ne justifie pas la réalisation d’heures supplémentaires.

Conformément aux dispositions de l’article L. 3243-3 du code du travail, l’acceptation sans protestation ni réserve d’un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d’une convention ou d’un accord collectif de travail ou d’un contrat. Cette acceptation ne peut valoir non plus compte arrêté et réglé au sens de l’article 1269 du code de procédure civile.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, les États membres doivent imposer aux employeurs l’obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur (CJUE, gde ch.,14 mai 2019, aff. C-55/18, pt 60, Federación de Servicios de Comisiones Obreras, CCOO : JurisData n° 2019-009307 ; JCP S 2019, 1177, note M. [P]).

Ainsi la preuve n’incombe spécialement à aucune des parties, et le juge ne peut, pour rejeter une demande de paiement de jours travaillés, se fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié mais doit examiner les éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié et que l’employeur est tenu de lui fournir (Soc., 2 juin 2021, n°19-16.067).

L’absence de mise en place par l’employeur d’un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque salarié ne le prive pas du droit de soumettre au débat contradictoire tout élément de droit, de fait et de preuve, quant à l’existence ou au nombre de jours travaillés.

En l’espèce, Mme [K] soutient que son temps de travail était « fixé à 39 heures par semaine, soit 151.67 heures normales et 17.33 heures majorées à 25% par mois. » (page 26 écritures salariée) et produit à ce titre des mails échangés avec M. [Z], comptable de la société, desquels il ressort que M. [G] [F], ancien dirigeant de la société, a accordé une semaine de congés payés à Mme [K], en contrepartie d’un travail hebdomadaire de 39 heures sur une période indéterminée (pièce n°16-1 salariée).

Il doit cependant être observé que :

— Le contrat de travail régularisé entre les parties le 9 juillet 1999 prévoit en son article 6 – durée du travail : " Le temps de travail de Madame [K] est conforme à la durée légale hebdomadaire de travail. Cette dernière sera soumise à l’horaire collectif de l’entreprise. " de sorte qu’il incombait à la société Financière [F] de respecter les dispositions légales sur le temps de travail, nonobstant leur évolution au gré des réformes (pièce n°2 société) ;

— Les bulletins de salaire établis sur la période janvier 2017 à avril 2019, versés aux débats par les parties font état d’un temps de travail mensuel de 151,67 heures; étant observé qu’un certain nombre d’heures supplémentaires a été payé à Mme [K] – par exemple : 6,13 heures en janvier 2018, 1,33 heures en juin 2018, ou encore 2,13 heures en septembre 2018, sans mention d’une quelconque« mensualisation des heures supplémentaires » telle qu’alléguée par la salariée intimée (pièces n°29 et 30 société) ;

— Bien qu’il soit établi qu’en 1999, au moment de la signature du contrat de travail, la durée légale de travail était fixée à 39 heures, avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, dite loi Aubry, ayant fixé la durée légale du temps de travail des salariés à temps plein à 35 heures hebdomadaires, la salariée ne justifie d’aucun accord ou avenant au contrat de travail prévoyant le maintien de la durée de travail à 39 heures en contrepartie d’une semaine de congés payés ;

— Le seul fait que l’attestation employeur destinée à l’organisme Pôle emploi mentionne un horaire de travail mensuel de 169 heures est inopérant dès lors qu’il n’est ni allégué ni, a fortiori, démontré, que ces heures ont effectivement été réalisées par la salariée de janvier 2018 à avril 2019 (pièce n°25 société).

Dans ces conditions où Mme [K] sollicite uniquement le paiement d’heures supplémentaires « contractuellement prévues » sans pour autant prétendre les avoir accomplies, et ne produit par conséquent aucun élément suffisamment précis de nature à permettre un débat contradictoire quant aux heures supplémentaires dont elle sollicite le paiement et, qu’au surplus elle a été placée en arrêt maladie 176 jours sur 284 jours ouvrés de décembre 2017 à janvier 2019, il y a lieu de la débouter de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

2-Sur la prescription de l’action portant sur la rupture du contrat de travail

Bien que régulièrement soulevée en première instance, le conseil de prud’hommes a omis de statuer sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action en contestation de la rupture du contrat de travail de Mme [K]. Il convient de réparer cette omission.

La SARL Financière [F] soulève la prescription de l’action de Mme [K] et soutient que cette dernière ayant été licenciée par courrier notifié le 1er février 2019 et ayant saisi le conseil de prud’hommes par requête en date du 29 janvier 2021, les contestations relatives à son licenciement sont prescrites.

Pour confirmation du jugement entrepris, Mme [K] soutient que la discrimination étant caractérisée, ses demandes ne sont pas prescrites.

Il résulte des dispositions de l’article L. 1471-1 du code du travail que:

« Toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Le premier alinéa n’est toutefois pas applicable aux actions en réparation d’un dommage corporel causé à l’occasion de l’exécution du contrat de travail, aux actions en paiement ou en répétition du salaire et aux actions exercées en application des articles L. 1132-1, L. 1152-1 et L. 1153-1. Elles ne font obstacle ni aux délais de prescription plus courts prévus par le présent code et notamment ceux prévus aux articles L. 1233-67, L. 1234-20, L. 1235-7 et L. 1237-14, ni à l’application du dernier alinéa de l’article L. 1134-5."

Autrement dit, l’article L. 1471-1, alinéa 2 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 22 septembre 2017 applicable au litige, prévoit un délai de prescription d’un an à compter de la notification de la rupture mais exclut expressément les actions engagées sur le fondement de la discrimination de son champ d’application (article L. 1132-1 du même code).

L’article L. 1132-1 du code du travail prohibe tout agissement lié à un motif prohibé subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

En l’espèce, Mme [K] formule des demandes tendant à la nullité de son licenciement pour cause réelle et sérieuse et invoque à ce titre une discrimination en raison de son état de santé.

L’action relative à la discrimination se prescrivant par cinq ans à compter du licenciement, conformément à l’article 2224 du code civil, et la salariée ayant été licenciée le 1er février 2019, l’action initiée par Mme [K] par requête en date du 29 janvier 2021, soit dans le délai courant jusqu’au 1er février 2024, n’est pas prescrite et doit être déclarée recevable.

Il y a lieu de réparer l’omission de statuer et de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription.

3-Sur la discrimination liée à l’état de santé

Pour infirmation du jugement ayant prononcé la nullité du licenciement, la SARL Financière [F] conteste toute discrimination et soutient que tout a été mis en 'uvre pour alléger la charge de travail de l’ensemble de salariés, que la salariée évoque avec incohérence des griefs anciens remontant à 2008 alors que la société n’a jamais reçu de réclamation ou plainte de la salariée à l’époque.

Pour sa part, Mme [K] conclut à la confirmation du jugement et soutient à ce titre que d’une part, la société Financière [F] a failli dans ses obligations de sécurité et d’autre part, la continuité de service a été assurée et son remplacement immédiat n’était pas justifié pour le bon fonctionnement de l’entreprise.

En vertu de l’article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2017-256 du 28 février 2017 applicable à la date du licenciement litigieux, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte […] en raison de son état de santé.

Autrement dit, la discrimination est un traitement défavorable subi par un salarié fondé sur un motif prohibé figurant dans la liste énoncée à l’article L. 1132-1 du code du travail. Pour caractériser une discrimination, il faut donc qu’un motif illicite soit invoqué et qu’il soit caractérisé.

La discrimination inclut tout agissement lié à un motif prohibé subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant. Il n’est pas nécessaire que le salarié ait subi en outre une différence de traitement en termes de rémunération ou de toute autre mesure visée à l’article L. 1132-1.

Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement d’un motif prohibé, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable.

Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs prohibés, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

En application de l’article L. 1134-1 du même code, lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II relatif aux droits et libertés, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Pour se prononcer sur l’existence d’une discrimination, il appartient aux juges du fond (Soc., 06 juillet 2022, pourvoi n°21-12.073) :

1- d’examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié,

2- d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ;

3- dans l’affirmative, d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Sous réserve d’exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, Mme [K] invoque, au titre des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination en raison de son état de santé, les faits suivants qu’elle reproche à son employeur :

1. Des manquements de l’employeur à son obligation de sécurité,

2. L’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement.

3-1 Sur les manquements à l’obligation de sécurité

Sur ce point, la société soutient en substance que :

— Les fonctions de Mme [K] n’ont pas fait l’objet de modifications mais d’un recentrage sur ses fonctions techniques les plus essentielles avec maintien des autres fonctions habituelles de secrétaire administrative qu’elle occupait précédemment, seul le suivi de chantier a été confié à sa collègue ; la salariée n’a pas su s’adapter face à la modification de l’organisation interne devenue nécessaire au vu de l’essor de la société au fil des années ;

— Mme [K] n’a jamais averti son employeur des gestes déplacés qu’elle aurait subis de la part de l’auditeur en 2017 ;

— La salariée a toujours bénéficié de formations pour lui permettre de réaliser ses missions sans difficulté ;

— La dégradation de l’état de santé dont se plaint Mme [K] n’est en aucun lien avec ses conditions de travail.

Mme [K] dénonce divers manquements de son employeur à son obligation de sécurité résultant des faits suivants :

oDes modifications unilatérales de son contrat de travail,

oL’absence de mesure de prévention des risques psychosociaux et l’absence de mesure de protection de la santé et de la sécurité,

oSon licenciement pour absence prolongée résultant d’une dégradation de ses conditions de travail ayant altéré son état de santé.

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail :

«  L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

« Ces mesures comprennent :

1 Des actions de prévention des risques professionnels ;

2 Des actions d’information et de formation ;

3 La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

« L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes. »

Aux termes de l’article L. 4121-2 du même code :

«  L’employeur met en 'uvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1. Eviter les risques ;

2. Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3. Combattre les risques à la source ;

4. Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5. Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6. Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7. Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L.1152-1 et L. 1153-1 ;

8. Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9. Donner les instructions appropriées aux travailleurs. "

Il en résulte que constitue une faute contractuelle engageant la responsabilité de l’employeur le fait d’exposer un salarié à un danger sans avoir pris toutes les mesures prévues par les textes susvisés, alors que l’employeur doit assurer l’effectivité de l’obligation de sécurité qui lui incombe en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise. Il lui est interdit de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés.

Le salarié est tenu de démontrer la connaissance du risque par l’employeur, notamment en rapportant l’alerte émise sur le risque, sauf si cette connaissance est présumée. Ensuite, il suffit au salarié d’alléguer la violation de l’obligation de sécurité sans avoir à la démontrer et il incombe à l’employeur d’établir qu’il a effectivement pris les mesures nécessaires pour protéger la santé et assurer la sécurité.

Il incombe à l’employeur de démontrer qu’il a effectivement pris les mesures nécessaires pour protéger la santé et assurer la sécurité du salarié et ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. Le juge doit apprécier et analyser la rationalité, la pertinence et l’adéquation des mesures effectivement prises par l’employeur.

L’employeur est tenu d’assurer l’effectivité de l’obligation de sécurité notamment en usant de son pouvoir disciplinaire, lequel n’est pas paralysé par l’obligation de sécurité en ce que l’engagement d’une procédure disciplinaire, même si elle affecte la santé psychologique du salarié, ne constitue pas en soi un manquement de l’employeur aux dispositions de l’article L. 4121-1.

S’agissant de la désorganisation de son poste de travail et des modifications unilatérales du contrat de travail, il résulte des dispositions de l’article L. 1222-1 du code du travail que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

À ce titre, l’employeur a un devoir de loyauté dans l’exécution du contrat de travail aussi bien en ce qui concerne la mise en 'uvre du contrat que l’application de la législation du travail.

Mme [K] verse aux débats les éléments suivants :

— Son contrat de travail à durée déterminée prévoyant à l’article 2 – Emploi : " Madame [K] exercera ses fonctions en qualité de secrétaire, coefficient 540 et niveau III. " (pièce n°1-1 salariée) ;

— Un extrait de son dossier médical de la médecine du travail mentionnant au terme d’une visite organisée le 7 janvier 2015 : " Situation tendue avec 2 collègues depuis 2010. Prend du recul -> Va mieux. Réorganisation du travail depuis 2010 difficile (changement de direction) " (pièce n°18-4 salariée) ;

— Un mail daté du 20 septembre 2016 au terme duquel Mme [K] indiquait à M. [XX] [F] : " Bonjour [XX], Hier, j’ai eu une longue conversation avec Mme [X] pour faire le point sur la facturation. Elle est désolée qu’on solde le marché sans que l’on présente notre facturation, car il semble que des travaux ont été réalisés et la Ville attend pour payer. Sachant que [EJ] (M. [YG]) a confirmé qu’ils ne sont plus intervenus depuis longtemps et qu’ils n’ont plus à facturer et que [H] est dans la même situation.

Des travaux ont été faits par l’opération du Saint-Esprit : la voirie a été faite, on voit des regards, il n’y aurait pas de canalisations dessous mais les réseaux fonctionnement très bien, par ailleurs des tranchées ont été ouvertes depuis quelques années et depuis plus rien, mais il n’y a pas eu d’accident et personne ne se plaint de ces tranchées non rebouchées, 1 lampadaire posé’ (Ilots 7 et 8 entre autres)

Mais ce ne sont que des constatations théoriques entre 2 secrétaires qui sont dans leurs bureaux et qui voient cela de loin quand elles font leurs courses'

Pour continuer la conversation, nous avons convenu que TPB pourrait éventuellement présenter une facturation puisque les mandataires n’ont plus rien à facturer et que la ville attend de payer quelque chose. Sans me sentir persécutée, le regard noir du conducteur de travaux hier, me laissait penser que je me mêlais de ce qui ne me regarde pas. Le but, pour moi, étant de faire rentrer de l’argent dans l’entreprise. C’est pourquoi, je viens de faire le récap « Théorique » de ce qui n’a pas été facturé, voir le tableau ci-joint (sachant qu’on peut tenter quelque chose). J’attends votre décision’ " (pièce n°24-1 salariée) ;

— La réponse adressée le même jour par M. [Z], comptable de la société, indiquant : " [XX], je viens de lire le mail de [M]. Il faut faire les factures et les envoyer à la ville de [Localité 5], on n’a rien à perdre. Même si la Ville ne vous paie qu’un bout, c’est toujours cela de gagné.

Moi ce qui m’énerve dans cette histoire est comment on a pu passer à côté d’autant d’argent sans s’en rendre compte.

[']

Pour moi, je suis persuadé que l’entreprise TPB ne tourne qu’à un tiers ou à la moitié de ce qu’elle devrait gagner. Il faut mettre en place une méthode de travail qui ferait que, sans être obligés de faire autant d’efforts et de sacrifices qu’aujourd’hui, nous pourrions gagner bien mieux.

Problèmes chantiers mieux suivis, facturations mieux suivies, clients satisfaits, vous pourriez gagner plus d’argent, avec un rythme de travail moins démentiel et moins de stress. " (pièce n°24-2 salariée) ;

— La synthèse des entretiens menés le 28 février 2017 par M. [I] [OW], auditeur, rédigée comme suit s’agissant de la rubrique « Les éléments à faire évoluer » :

«  – Les postes et les responsabilités sont à clarifier

— Les décisions prises doivent être plus lisibles

[']

— Le temps à l’explication doit se renforcer

— La rigueur est à faire progresser

— La gestion préventive et planifiée doit nettement se renforcer

— L’organisation est à faire évoluer et à formaliser. " (pièce n°13 salariée) ;

— Le compte rendu de l’audit réalisé par le cabinet extérieur Alticap courant avril 2017 duquel il ressort que Mme [K] intervenait à chaque étape du processus des dossiers de sorte qu’elle était successivement en charge de :

1.La détection des projets : consultation des sites internet, journaux, particuliers et professionnels, préparation des dossiers d’appels d’offres publiques ou privés, création d’un dossier sur le serveur pour centraliser tous les documents de l’affaire

2.Le chiffrage : transmission des devis et du dossier administratif au maître d’ouvrage une fois le chiffrage réalisé par le métreur (M. [B] [A]) ou le chef de projet (M. [XX] [F])

3.La gestion électronique des documents : gestion de la boîte mail générale, tri des mails

4.La préparation administrative des chantiers : affection des chantiers aux conducteurs de travaux, recueil d’informations visant à prévenir l’endommagement des réseaux via une déclaration d’intention de commencement de travaux (DICT), lancement des commandes de matériaux après obtention de l’ordre de service

5.Le suivi des avancements de travaux et la facturation : saisi des avancements de travaux validés préalablement par M. [F] et édition de la facture à destination du maître d’ouvrage (pièce n°11 salariée) ;

— Plusieurs mails échangés du 4 mai au 13 juin 2018 avec Mme [E] [C], gérante de la société Blue 2i, société de développement sur mesure de site internet, aux termes desquels la salariée sollicitait de l’aide, faisant état de ses difficultés quant à la gestion du site internet de la société, notamment les modifications de mise en page, la création de rubriques etc. ; en ce sens, Mme [K] indiquait par mail du 30 mai 2018 : " ['] Besoin d’un guide utilisation (format papier) pour savoir ce que j’ai le droit de faire ou pas car je risque de « casser » le site. " (pièce n°16-4) ;

— Des mails datés du 1er juin 2018 desquels il ressort l’échange suivant s’agissant de l’amplitude horaire de la salariée :

— Mme [K] : " [J], je vais partir à 16h30, [XX] ne veut pas que je fasse plus de 39h par semaine. A mon embauche en juillet 1999, M. [F] (père) voulait que je fasse 40h compensées par une semaine de vacances. La semaine que j’ai prise en octobre 2017 correspondait aux heures faites en 2016/2017. Je vous laisse calculer ces heures sachant que lorsque je m’abstenais ponctuellement je pensais que c’était largement compensé par mes heures du mois’ "

— M. [J] [Z], comptable : " Mon souci [M] c’est que moi, de mon côté, je ne notais pas vos HS et récup car comme je savais que vous gérez ça de votre côté, que les récups venaient en compensation de vos heures, je n’ai pas de détail. Après on peut partir sur le raisonnement suivant : pour 2017 et 2018, vous comptez le nombre de semaines travaillées, 1 heure supp par semaine (la 40ème du vendredi après-midi) et vous obtenez votre nombre d’heures à récupérer. Qu’en dites-vous ' "

— Mme [K] : « Je voudrais juste que ce soit fait en toute transparence et je ne veux surtout pas faire du tort à l’entreprise. C’est ma punition pour avoir ramené 21 500.00 euros à la boîte au mois de février (quel est le prochain coup de bâton pour les prochaines facturations '). ça ne donne pas envie, même pas un merci. » (pièce n°16-1) ;

— Un mail daté du 4 juin 2018 au terme duquel Mme [K] indiquait à son employeur : " Bonjour [J], Je suis en arrêt la semaine, retour du burn-out, j’avais repris le travail trop vite, pensant que les choses auraient changé.

Quand je suis partie vendredi à 16h30 pour faire une semaine de 39h effective, voir tout le monde affairé que ce soit dans les bureaux ou dans la cour, je me suis sentie inutile, exclue, mon travail dévalorisé.

Après ce qu’il m’est arrivé en janvier, je sais qu’on peut se suicider sans en avoir conscience et ça fait peur. Je ne veux pas que ma fille se retrouve orpheline et mon mari veuf à cause de mon travail’ " (pièce n°16-2 salariée) ;

— La réponse de M. [Z] rédigée en ces termes : " Bonjour [M], je viens de lire votre mail. Tout à bord je vous souhaite un prompt rétablissement, que vous vous remettiez le plus vite possible. Ce matin, nous faisions le point avec [XX], il ne voulait pas vous sanctionner en vous demandant de ne plus faire d’heures supplémentaires. Il a fait un audit, recruter [ZG] en voulant soulager tout le monde.

Il ne faut pas le prendre comme une sanction car cela n’en est pas une. Il regrette que vous vous sentiez exclue car ce n’était pas sa volonté. Je sais que vous aimez votre travail, et le travail bien fait. Mais ne prenez pas cela comme une volonté de sa part de vous sanctionner ou de vous exclure du groupe, car pour lui, ça partait d’un bon sentiment. [ZG] étant arrivée, on doit pouvoir se libérer plus tôt et partir plus tôt…" (pièce n°16-3 salariée) ;

— Un mail daté du 3 septembre 2018 au terme duquel l’employeur a informé Mme [K] et sa collègue, Mme [L], de leur inscription à la formation sur « la dématérialisation des factures marchés publiques » ; ce à quoi Mme [K] a répondu : " [J], suite à la restructuration de 2017 et notre réunion de mercredi 29/08/18, il a été décidé que je ne devais plus m’occuper des chantiers et de la facturation. Merci de ne pas changer les directives, c’est déstabilisant. " (pièce n°16-13) ;

— Un mail daté du 4 septembre 2018 adressé à MM [XX] [F] et [J] [Z], rédigé comme suit : " [XX], [J], pour faire suite à notre entretien de ce matin, vous pensez que je refuse le travail que vous me donnez à faire. Ce n’est pas le travail en soit que je refuse de faire, ce que je ne comprends pas c’est que vous changez sans arrêt. Après avoir considéré que j’avais une mauvaise gestion administrative au bout de 18 ans, vous m’avez enlevé des tâches pour que je ne dérange pas les conducteurs de travaux et vous changez à nouveau.

Je ne comprends pas ce que vous voulez de moi, mais j’ai bien entendu que vous voulez que je parte.

Mon travail n’a jamais été étudié mais pour vous montrer ma bonne foi et ma bonne volonté, je vous demande d’établir une fois pour toutes une liste précise des tâches que je dois réaliser et d’y ajouter le mode opératoire précis et le temps imparti afin que je fasse un travail de qualité et sans reproches.

La semaine dernière, je vous ai dit que je reprenais le travail mais que je suis fragile et sous antidépresseurs et j’espérais un peu d’empathie.

Par rapport aux tâches que vous m’avez demandées :

Les chantiers pour lesquels vous m’avez demandé de récupérer de l’argent suite à des factures non faites, il est vrai que ce sont d’anciens chantiers mais il semblerait qu’ils sont toujours en cours.

Pour le site internet, voici ci-joint les mails expliquant sur quoi j’ai la main. J’ai modifié ce que j’ai pu par rapport aux moyens à ma disposition et dans la mesure de mes capacités. " (pièce n°16-4) ;

— Un mail daté du 14 septembre 2018 selon lequel M. [XX] [F] indiquait : " Bonjour [M], j’ai bien pris connaissance de votre mail du 4 septembre et je souhaite y accorder la plus grande attention.

Je suis parfaitement conscient que la mutation de notre entreprise vous perturbe, l’économie des marchés actuels nécessite de s’adapter. Par ailleurs, notre entreprise au fil des années a augmenté ses effectifs et son activité.

Afin de maîtriser cette croissance et rester réactif et compétitif, nous avons comme vous le savez, fait appel à un cabinet conseil pour effectuer un audit de nos procédures internes et méthodes de travail, afin d’en faire une analyse poussée et nous aider à prendre ce virage dans les meilleures conditions possibles pour notre entreprise et nos salariés.

L’audit a montré que le personnel administratif était en nombre insuffisant et nous avons de ce fait créé un nouveau poste administratif en complément du vôtre afin de pouvoir absorber la masse accrue de travail inhérente au développement de notre activité et de nos effectifs et être plus efficace par une meilleure redistribution des attributions administratives, comptables et commerciales.

Il n’a nullement été dans nos intentions de vous « ôter » des fonctions et nous pensions au contraire que vous auriez accueilli favorablement cette nouvelle embauche permettant de diminuer votre charge de travail et de mettre en place de nouvelles procédures et méthodes de travail nécessaires à l’accompagnement de notre évolution.

Notre entreprise est obligée de s’adapter aux nouvelles technologies et exigences accrues du métier pour rester compétitive’ " (pièce n°16-16).

Si la société se prévaut de l’ancienneté des griefs formulés par la salariée notamment de la désorganisation des dossiers en contradiction avec les directives de M. [G] [F] et d’une dégradation de ses relations de travail avec les conducteurs de chantier, notamment M. [U], il n’est pas inintéressant de relever que l’employeur ne conteste aucunement la modification progressive des conditions de travail de Mme [K] du fait du départ à la retraite de M. [G] [F] en 2012, remplacé par son fils M. [XX] [F].

Force est de constater que la SARL Financière [F] ne réfute ni le retrait de missions liées au suivi de chantier, ni l’attribution de missions de communication mais se prévaut d’une nécessaire " modification de l’organisation interne au sein du bureau ['] rendant impératif la modernisation [des] pratiques de travail " (pages 26 à 30 écritures société).

A cet égard, il doit être relevé que c’est à tort que l’employeur s’évertue à minimiser les modifications des conditions de travail de Mme [K] et leur répercussion sur l’état de santé de l’intéressée dès lors que :

— Mme [K] s’investissait pleinement dans ses fonctions et intervenait à chaque étape du suivi des chantiers, se montrait proactive et proposait des solutions pertinentes aux problématiques liées aux facturations omises par les conducteurs de travaux et le comptable (pièce n°24-1 salariée) ;

— Il ressort de l’audit réalisé en 2017 que l’essentiel des tâches confiées à Mme [K], embauchée en 1999, portait sur le chiffrage des travaux, la gestion administrative des chantiers ainsi que le suivi des travaux et leur facturation de sorte que le retrait de ces missions ne constitue pas un simple " recentrage sur [des] fonctions techniques les plus essentielles " mais caractérise une modification unilatérale du contrat de travail ;

— L’attribution de missions de gestion du site internet de la société à une secrétaire ayant uniquement suivi des formations de traitement de textes (pièces n°1 et 7 société), constitue une modification unilatérale des missions de Mme [K] et non une « évolution de ses fonctions » telle qu’alléguée par l’employeur qui ne conteste aucunement l’absence de formation adaptée de la salariée ;

— Il résulte de la lecture comparée de la fiche de poste non datée et non signée produite par l’employeur et du rapport d’audit réalisé en 2017, que désormais Mme [K] occupait les fonctions de « secrétaire administrative et de communication » chargée de la mise en 'uvre d’une centrale de dossiers, du développement du site internet et de l’image de la société, de la gestion des dossiers d’appels d’offre et de la gestion quotidienne du secrétariat, sans aucune mission de gestion et de suivi des chantiers (pièce n°4 société).

C’est d’ailleurs non sans contradiction que l’employeur prétend qu’il était nécessaire que Mme [K] participe à une formation sur la dématérialisation des factures prévue en octobre 2018 afin de « rester polyvalente » alors qu’en juillet 2017, elle s’est subitement vue retirer l’intégralité de ses missions liées à la facturation sans possibilité d’une répartition équitable des dossiers avec sa nouvelle collègue, Mme [L], dont la fiche de poste fait état d’un transfert de l’intégralité des missions de suivi de chantier antérieurement dévolues à la salariée intimée pendant près de vingt ans (pièce n°6 société).

Si l’employeur se prévaut de l’embauche de Mme [L] afin de remédier à la surcharge de travail notoire de Mme [K] et ainsi répondre aux contraintes liées à l’accroissement de l’activité de la société (page 26 écritures société), il n’en demeure pas moins que le sentiment de mise à l’écart exprimé par Mme [K] était légitime au regard des circonstances de cette embauche ayant entraîné un retrait de l’essentiel de ses missions.

Dès lors, le grief tiré d’une modification unilatérale du contrat de travail de Mme [K] [d’abord secrétaire/assistante, indispensable à chaque étape du processus des chantiers (recherche appels d’offre, constitution dossier, suivi travaux, facturation etc), à simple secrétaire chargée des appels et de la « communication » sans lien avec la comptabilité, les conducteurs de travaux etc. comme auparavant], est établi.

S’agissant de l’absence de mesure de prévention des risques psychosociaux et l’absence de mesure de protection de la santé et de la sécurité, il ressort des différents échanges de mails susmentionnés que :

— Mme [K] a vainement sollicité des mesures de formation et d’accompagnement dans le cadre de la mise en forme du site internet via la communication d’un guide sous format papier afin d’éviter de « casser le site », témoignant d’un manque de formation et d’inquiétudes face à une technologie non-maitrisée ;

— A plusieurs reprises la salariée a fait part de son incompréhension et de difficultés d’adaptation suite à la restructuration intervenue et interpellé son employeur aux fins d’obtenir une fiche de poste ou à tout le moins des précisions sur ses nouvelles attributions afin de fournir « un travail de qualité et sans reproches » ;

— L’employeur était parfaitement alerté de la dégradation des conditions de travail de Mme [K] et de l’ampleur de la réorganisation interne de sorte qu’au terme d’une correspondance adressée à la salariée en arrêt maladie courant septembre 2018, M. [F] qualifiait les modifications opérées de « virage » et invoquait la nécessité d’instaurer de nouvelles procédures et méthodes de travail, nonobstant les difficultés manifestes de la salariée.

Si l’accroissement de l’activité de la société Financière [F] ainsi que l’évolution du marché ont nécessité une restructuration interne et des modifications stratégiques, il n’en demeure pas moins que l’employeur, qui ne justifie d’aucune mesure d’accompagnement adaptée aux changements opérés, ne saurait valablement légitimer une modification substantielle et soudaine des conditions de travail d’une salariée comptant vingt ans d’ancienneté sous couvert d’une nécessité de « s’adapter aux nouvelles technologies ».

Outre une modification substantielle des tâches de Mme [K], il n’est pas utilement contesté que la société n’a pris aucune mesure concrète pour remédier à la situation de mal-être au travail dont la salariée faisait l’objet.

La société appelante verse aux débats le document unique des risques professionnels actualisé en 2020 n’identifiant strictement aucun risque psychosocial au sein de la société Financière [F] comportant 42 salariés mais prévoyant uniquement trois « pistes pour maîtriser les risques psychosociaux » à savoir :

1-" Faire s’exprimer les salariés sur les difficultés rencontrées dans le travail, notamment les incidents et les risques pour la sécurité et la santé

2-Connaître et compléter si nécessaire la formation de base du personnel

3-Favoriser l’autonomie au poste et la participation des salariés aux objectifs" (pièce n°32 société – page 77/119).

Alors qu’il a été établi que dès 2017, la SARL Financière [F] était régulièrement informée de la dégradation manifeste de l’état de santé de Mme [K], l’employeur ne s’explique aucunement sur la mise en 'uvre de mesures d’accompagnement ou toute autre mesure visant à remédier aux risques psychosociaux auxquels la salariée s’est trouvée confrontée dans un contexte anxiogène de restructuration interne de la société au sein de laquelle elle travaillait depuis 1999.

Enfin, contrairement aux allégations de l’employeur, bien que les nombreux mails de relance et de réclamations de clients exaspérés ne visent pas de façon directe et individuelle les compétences professionnelles de la salariée, il n’en demeure pas moins que la réception régulière de ces courriels a contribué à l’instauration d’un climat de travail anxiogène dès lors que Mme [K], en sa qualité de secrétaire, était en charge du tri de la boîte mail de la société (pièces n°22-1 à 22-13 salariée).

Au résultat de l’ensemble de ces éléments, le manquement de l’employeur à son obligation de prévention et de protection de la santé et de la sécurité est établi.

En outre, en ce qui concerne les gestes déplacés dénoncés par la salariée, il ne ressort d’aucun des éléments versés aux débats que la société Financière [F] aurait été alertée de ces faits de sorte que Mme [K] ne saurait valablement dénoncer l’inertie de son employeur.

S’agissant de la causalité entre le licenciement notifié et l’altération de l’état de santé de la salariée, Mme [K] verse aux débats de nombreux éléments médicaux et échanges de mails desquels il ressort la chronologie suivante :

— La salariée a fait l’objet d’un premier arrêt de travail prolongé à plusieurs reprises sur la période continue du 18 décembre 2017 au 22 janvier 2018, pour syndrome anxieux d’origine non-professionnelle (pièces n°2-1 à 2-3 salarié) ;

— Le 1er juin 2018, Mme [K] a vainement dénoncé une modification de ses conditions de travail liée à la suppression de ses heures supplémentaires, en contradiction avec les précédentes directives de M. [G] [F], son ancien supérieur hiérarchique (pièce n°16-1 salariée) ;

— Elle a été de nouveau arrêtée du 2 juin au 27 juillet 2018 au terme de 6 arrêts de travail pour maladie d’origine non-professionnelle pour épuisement professionnel (pièces n°2-4 à 2-9 salariée) ;

— Parallèlement, le 4 juin 2018, Mme [K] a informé la société Financière [F] de son arrêt de travail et exprimé son mal-être au travail en ces termes: " Bonjour [J], je suis en arrêt la semaine, retour du burn-out, j’avais repris le travail trop vite, pensant que les choses auraient changé.

Quand je suis partie vendredi à 16h30 pour faire une semaine de 39h effective, voir tout le monde affairé que ce soit dans les bureaux ou dans la cour, je me suis sentie inutile, exclue, mon travail dévalorisé’ " (pièce n°16-2 salariée) ;

— En réponse à l’annonce de la prolongation de l’arrêt maladie de la salariée, M. [J] [Z], comptable de la société, adressait un mail au mari de Mme [K] le 18 juin 2018 rédigé en ces termes : " Bonjour, j’espère que [M] va beaucoup mieux, qu’elle se rétablisse au plus vite et qu’elle revienne parmi nous. Ce que je peux conseiller est que [M] vienne voir [XX] et parle tranquillement, posément de ce qui ne va pas. On compte sur elle. Bon rétablissement à elle. " (pièce n°16-6 salariée) ;

Ce mail étant suivi de la réponse du mari de la salariée indiquant à ce titre : " Bonjour [J], Malheureusement [S] [V] ne va pas mieux, elle cogite en permanence, n’a plus goût à rien et ne sort pratiquement plus de la maison, dès qu’il faut qu’elle sorte, elle panique, je l’emmène même chez le médecin. Elle a perdu toute confiance en elle et doute de tout. Je pense que le rétablissement va être long et compliqué.

Comme vous le dites " il faudrait qu’elle voit [XX] " mais ça ne sera pas pour tout de suite. Merci de votre soutien, je vous tiens au courant. Merci de transmettre à [XX] car je n’ai pas son adresse mail. " (pièce n°16-7 salariée);

— Le 3 septembre 2018, après avoir été informée de son inscription à la formation dématérialisation des factures des marchés publiques, Mme [K] a adressé un mail rappelant qu’elle n’était plus en charge des chantiers et de la facturation et concluait ainsi « Merci de ne pas changer les directives, c’est déstabilisant. » (pièce n°16-13 salariée) ;

— Par mail du 4 septembre 2018, la salariée a exprimé son incompréhension quant aux nouvelles missions qui lui ont été attribuées suite à l’audit de 2017 et fait état d’une situation de souffrance au travail en ces termes : " Je ne comprends pas ce que vous voulez de moi, mais j’ai bien entendu que vous voulez que je parte. ['] La semaine dernière, je vous ai dit que je reprenais le travail mais que je suis fragile et sous antidépresseurs et j’espérais un peu d’empathie’ " (pièce n°16-14 salariée) ;

— Le même jour, Mme [K] a été de nouveau arrêtée pour syndrome d’épuisement psychique au travail ; les arrêts ont été successivement prolongés jusqu’au 2 mai 2019 (pièce n°2-10 à 02-19 salariée) ;

— Le 5 septembre 2018, la salariée a informé son employeur de son arrêt de travail en ces termes : " Bonjour [XX] et [J], je suis en arrêt pour syndrome d’épuisement psychique au travail. Je vous confirme que ce n’est pas une " petite dépression car le père (M. [D] [F]) me manque ", comme le dit [ZG] [L] (elle n’a jamais travaillé avec lui et elle n’est pas médecin). Mais bien dû à une incompréhension et une déstabilisation causées par votre gestion de mon poste. Et je ne pense pas qu’une bonne cuite va me soigner comme vous me l’avez conseillé, mercredi dernier lors de mon entretien reprise. Je ne suis pas convaincue que l’alcool soit un médicament’ " (pièce n°16-15 salariée) ;

— Par mail du 14 septembre 2018, l’employeur a rappelé la nécessité de réorganiser le service administratif afin de sauvegarder la compétitivité de la société et a conclu ainsi : " ['] Vous faites partie intégrante de ce nouveau projet et nous comptons sur vous. Votre expérience et votre connaissance du métier sont précieuses et il n’est nullement question de vous voir partir. Pour apaiser vos éventuelles inquiétudes, nous sommes évidemment à votre disposition pour repréciser ensemble vos missions et attributions dans le cadre de cette nouvelle organisation. Pour cela, je vous propose à votre retour, que nous fixions une date de rendez-vous pour en discuter’ " (pièce n°16-16 salariée) ;

— Par mail en date du 14 septembre 2018 le mari de Mme [K] a répondu en ces termes : " Bonsoir M. [F], suite au dernier événement, [S] [V] est de nouveau en arrêt maladie, son état actuel ne lui permet pas de vous répondre et le médecin lui conseille de ne pas reprendre contact avec vous pour le moment. Lorsque [S] [V] a repris le travail à la fin août, elle pensait que tout allait bien se passer et redémarrer en toute sérénité et en douceur, elle vous a d’ailleurs informé qu’elle était encore sous antidépresseurs et qu’il lui faudrait du temps.

Visiblement cela ne s’est pas passé comme cela et elle fait une rechute, c’est la deuxième et chacune la laisse dans un désarrois plus important que le précédent.

Lorsque vous êtes venu à la maison lors de son premier burn-out pour qu’elle reprenne le travail, vous lui avez dit que vous aviez besoin d’elle, que tout se passerait pour son retour et de vous faire confiance, c’est ce qu’elle a fait. Résultat au bout de trois mois rechute, puis elle reprend le travail fin août et au bout de trois semaines rechute.

Je sais que les conditions de travail sont compliquées et qu’il faut de la réactivité mais [S] [V] travaille à 100% pour le bien de votre société depuis dix huit ans et cela mérite peut être une ou deux heures d’écoute plutôt qu’une réunion entre deux interruptions et en dehors des heures de travail, je vous rappelle que vous êtes en tant que chef d’entreprise responsable de la santé de vos salariés et que vos problèmes de chef d’entreprise ne doivent pas retomber sur vos équipes.

Accepteriez-vous de voir rentrer votre femme tous les soirs dans cet état, ne dormant plus la nuit, se posant des questions sur elle-même, sur ses compétences et pensant à TPB en permanence '

Lorsque [S] [V] ira mieux, je lui ferai lire votre message mais pour le moment : calme, repos et oubli de TPB sont les consignes du médecin’ " (pièce n°16-17 salariée) ;

— Par courrier recommandé en date du 15 janvier 2019, Mme [K] a été convoquée à un entretien préalable au licenciement et s’est vue notifier la rupture de son contrat de travail le 1er février suivant pour absences répétées au cours de l’année 2018 et absence prolongée depuis le 5 septembre 2018 perturbant l’organisation de l’entreprise et rendant son remplacement définitif nécessaire (pièces n°4-1 et 5 salariée).

Mme [K] produit en outre des ordonnances délivrées, du 18 décembre 2017 au 1er avril 2019, portant prescription d’antidépresseurs (pièce n°3 salariée) ainsi que de nombreux courriers d’adressage échangés entre la médecine du travail, son médecin traitant ainsi qu’un psychologue et un psychiatre ; dont un courrier du Dr [T] [Y], psychiatre, indiquant le 14 janvier 2019 : " Cher confrère, Je vous remercie de proposer une inaptitude à tous postes dans l’entreprise à Mme [K] M[N] ['] En effet, elle présente des angoisses majeures dès qu’on évoque une reprise du travail. Mme [K] présente des troubles de la concentration, des sueurs, palpitations, des troubles du sommeil lorsque la fin de l’arrêt de travail est proche’ " (pièces n° 4-3, 17-1 à 18-2 salariée)

Sur l’ensemble de la période, du 18 décembre 2017 (date du premier arrêt maladie) au 1er février 2019 (date de notification du licenciement) représentant 284 jours ouvrés, Mme [K] a cumulé un total de 176 jours d’absence résultant d’arrêts maladie d’origine non-professionnelle.

C’est par des moyens inopérants que la société Financière [F] tente de s’exonérer de toute responsabilité dans la dégradation de l’état de santé de sa salariée en invoquant des éléments de la vie privée de Mme [K] en page 32 de ses dernières écritures, dès lors qu’il est objectivement établi au terme des précédents développements que :

— Dès l’année 2017, Mme [K] a exprimé des difficultés d’adaptation résultant de nombreux changements opérés par M. [XX] [F], suite au départ à la retraite de M. [G] [F], ancien dirigeant de la société et supérieur hiérarchique de la salariée pendant plus de quinze ans ;

— Mme [K], embauchée en qualité de secrétaire, s’est pleinement investie dans le développement de la société Financière [F] de sorte qu’elle était en charge de la détection des projets, de la préparation des dossiers d’appels d’offre, du chiffrage et de la gestion électronique des documents, mais également de l’affectation des chantiers, du suivi de l’avancement des travaux et de leur facturation ;

— L’audit diligenté au début de l’année 2017 a mis en exergue la polyvalence et la surcharge de travail de Mme [K] ainsi qu’un manque de clarté dans les attributions des salariés et les directives données par la société Financière [F] ;

— Afin d’améliorer les méthodes de travail et optimiser les différents postes, la société Financière a procédé à l’embauche de Mme [L], secrétaire qui s’est vue confier l’essentiel des missions antérieurement dévolues à Mme [K] tandis que cette dernière s’est vue confier des missions de communication, sans qu’une formation appropriée ne lui soit proposée et sans recueil de son assentiment ;

— Nonobstant différents arrêts de travail pour syndrome anxieux et épuisement professionnel assortis de nombreux mails alarmant faisant état d’inquiétudes, d’incompréhensions et d’un fort sentiment de dévalorisation, la société Financière [F] n’a apporté aucune réponse à Mme [K] dont les conditions de travail ont été drastiquement modifiées sans qu’aucune mesure d’accompagnement ne soit mise en 'uvre par l’employeur.

L’inertie de l’employeur est particulièrement fautive dès lors qu’il résulte de la chronologie susmentionnée que les différents arrêts pour maladie de Mme [K] sont précédés de mails d’alerte et de dénonciation de la salariée qui a exprimé une situation de souffrance au travail liée à la désorganisation des ses tâches, fait état d’un sentiment d’incompréhension et d’exclusion depuis la réorganisation interne et que la salariée a vainement sollicité une fiche de poste afin de s’adapter au mieux à ses nouvelles attributions (voir à cet égard un mail du 1er juin 2018 suivi d’un arrêt de travail le 2 juin 2018 et deux mails des 3 et 4 septembres 2018 suivis d’un arrêt de travail le 4 septembre suivant).

Dans ces conditions où Mme [K] était confrontée à une dégradation de ses conditions de travail résultant d’une modification unilatérale de ses missions dans un contexte anxiogène de réorganisation interne aux fins de « moderniser l’entreprise et ses méthodes de travail » et dès lors que la SARL Financière [F] ne justifie d’aucune action d’accompagnement et de prévention des risques et qu’il n’est aucunement démontré que l’employeur a pris des mesures suite aux différentes alertes et arrêts de travail de la salariée dont la situation de souffrance au travail dénoncée dès le début de l’année 2018, a persisté jusqu’à son licenciement en 2019 pour absence prolongée causant un trouble objectif au fonctionnement de la structure et nécessitant son remplacement définitif, il est établi que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité au sens des dispositions précitées des articles L. 4121-1 et L. 4151-2 du code du travail.

3-2 Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement

En l’espèce, la lettre de licenciement du 1er février 2019 qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée :

«  ['] Nous vous informons que nous sommes au regret de vous licencier pour vos absences répétées au cours de l’année 2018, et votre absence prolongée depuis le 05 septembre 2018 qui perturbent le fonctionnement de l’entreprise et rendent nécessaire votre remplacement définitif pour assurer le fonctionnement normal de celle-ci.

En effet, compte tenu des caractéristiques de votre poste, de vos absences répétées au cours du premier semestre 2018, par nature inopinée, et de votre absence prolongée depuis le 05 septembre 2018, il ne nous est pas possible de procéder à un remplacement temporaire dans des conditions satisfaisantes.

Votre collègue de travail, Madame [L] n’occupe pas les mêmes attributions que les vôtres, lesquelles sont spécifiques et propres à notre activité (notamment constitution des dossiers d’appels d’offre) qui ne peuvent durablement être exercées par des intérimaires auxquels nous avons eu recours en votre absence.

La perturbation du fonctionnement de l’entreprise se fait d’autant plus ressentir que l’effectif du service administratif est réduit alors que les délais d’exécution des tâches à accomplir, sont impératifs.

Conformément à la convention collective, votre préavis d’une durée de trois mois débutera à la date de présentation de cette lettre.

Si votre état de santé ne vous permettait pas de travailler pendant la durée couvrant celle du préavis, celle-ci ne donnera pas lieu à une indemnité compensatrice de préavis’ " (pièce n°21 société).

Sur ce point, la société Financière [F] expose que Mme [K] a bénéficié d’arrêts successifs pour maladie simple de 15 jours à un mois, empêchant l’employeur d’organiser un remplacement effectif et efficace, elle a ainsi été absente de façon répétée et prolongée entre décembre 2017 et janvier 2019.

L’employeur soutient que le poste de la salariée était central et essentiel à la société de sorte que son absence a conduit à une désorganisation de la société qui a dû pourvoir à son remplacement définitif après avoir procédé à des embauches temporaires pendant ses absences.

En réplique, Mme [K] fait valoir que :

— La continuité du service administratif a été assurée par Mme [L], embauchée en juillet 2017 et M. [Z] ;

— Le remplacement immédiat à un poste supérieur n’est pas justifié pour le bon fonctionnement de l’entreprise et la nature des tâches qu’elle devait accomplir n’est pas un motif de perturbation de l’entreprise ;

— L’entreprise n’apporte pas de preuve d’une désorganisation objective telle qu’invoquée dans la lettre de licenciement.

Le licenciement d’un salarié en raison de son état de santé est prohibé par l’article L. 1132-1 du code du travail.

Cependant, cette interdiction ne s’oppose pas au licenciement motivé, non pas par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise :

— dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié,

— si ces perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement définitif par l’engagement d’un autre salarié,

— lorsque ce remplacement est effectif dans un délai raisonnable à compter de la date du licenciement du salarié.

L’employeur ne peut pas se contenter d’invoquer la désorganisation de l’entreprise, il doit la prouver par exemple en chiffrant ses effets, en justifiant de retards dans la livraison des produits ou des prestations au client (réclamations à l’appui) du fait de l’impossibilité de recourir à des contrats temporaires pour assurer la production, en confrontant les plannings de production et les objectifs effectivement réalisés, en démontrant une surcharge de travail des collègues concernés. S’il ne peut produire aucune pièce témoignant des dysfonctionnements engendrés par l’absence du salarié, le licenciement sera privé de cause réelle et sérieuse.

Si la perturbation de l’entreprise peut être palliée par une nouvelle répartition du travail entre les salariés, si le remplacement est assuré par un autre salarié de l’entreprise ou du groupe auquel l’entreprise appartient (par exemple, le remplacement effectué par promotion interne d’un autre salarié de l’entreprise et ce salarié ayant lui-même été remplacé par une personne recrutée en contrat à durée déterminée), ou par l’embauche temporaire d’un autre travailleur, ou encore lorsque l’employeur a recours à une entreprise prestataire de service, le remplacement ne sera pas considéré comme nécessaire. Ainsi, plus le poste nécessite de qualification, plus l’hypothèse de la nécessité d’un remplacement définitif est plausible.

Le remplacement définitif du salarié absent, qu’il précède ou suive le licenciement, doit intervenir dans un délai raisonnable, que les juges apprécient souverainement. Le caractère raisonnable du délai s’apprécie à la date du licenciement et en tenant compte des spécificités de l’entreprise et de l’emploi concerné, ainsi que des démarches faites par l’employeur en vue d’un recrutement.

La charge de la preuve de la réalisation de ces trois conditions cumulatives pèse sur l’employeur.

Quand bien même, la société a procédé à l’embauche de Mme [ZG] [BY] en qualité de secrétaire administrative et de communication selon contrat à durée indéterminée du 4 février 2019 [pièces n°28 et 47 de l’employeur] quelques jours après la notification du licenciement de Mme [K], il apparaît que la société Financière [F],

>d’une part, ne conteste aucunement le recours à l’emploi de salariés intérimaires durant la période d’absence prolongée de Mme [K], et ne produit aucun élément pertinent susceptible de caractériser une impossibilité de maintenir des remplacements temporaires ;

>d’autre part, ne démontre pas que l’absence prolongée de la salariée a désorganisé l’entreprise.

En définitive, la société Financière [F] ne rapporte la preuve ni de la perturbation alléguée, ni de la nécessité de procéder à son remplacement définitif, rendant ainsi le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que les faits tirés d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et de la notification d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à Mme [K] lors de son arrêt de travail pour maladie sont matériellement établis et permettent de présumer l’existence d’une discrimination liée à l’état de santé de la salariée.

Il appartient à la SARL Financière [F] de démontrer que les agissements invoqués sont étrangers à toute discrimination.

Au-delà de simples contestations de principe sur l’appréciation des faits dénoncés par la salariée, la société qui se borne à soutenir qu’il s’agit uniquement de « ressentis » n’articule aucun moyen pertinent afin d’établir que son comportement repose sur des motifs objectifs étrangers à toute discrimination.

Ainsi, la SARL Financière [F] échoue à démontrer que les faits matériellement établis par Mme [K], sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination liée à son état de santé.

L’existence d’une discrimination étant établie, il y a lieu de prononcer la nullité du licenciement intervenu le 1er février 2019, par voie de confirmation du jugement entrepris.

4-Sur les conséquences financières

Eu égard aux précédents développements, la salariée est fondée à solliciter des dommages et intérêts au titre du préjudice distinct résultant du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité mais également au titre du licenciement nul.

4-1 Sur les dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

Contrairement aux allégations de la société qui prétend que cette demande fait double emploi avec la demande de dommages et intérêts au titre du licenciement nul (page 33 écritures société), la demande indemnitaire au titre du manquement de la société Financière a engendré un préjudice moral subi par Mme [K] durant la relation contractuelle et non comme conséquence de la rupture.

Dès lors, le manquement fautif de l’employeur à son obligation de sécurité a été la source d’un préjudice pour la salariée qui sera justement réparé par la condamnation de la société par voie d’infirmation du jugement entrepris, à payer à Mme [K] la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts, par voie d’infirmation du jugement sur le quantum alloué.

4-2 Sur les dommages et intérêts pour licenciement nul

En application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail et dès lors que Mme [K] dont le licenciement est nul ne demande pas sa réintégration, elle a droit à une indemnité réparant le préjudice subi résultant du caractère illicite de son licenciement et au moins égale à six mois de salaire, quels que soient son ancienneté et l’effectif de l’entreprise.

En l’espèce, Mme [K], âgée de 55 ans au moment du licenciement, bénéficiait d’une ancienneté de 19 ans et 7 mois et percevait un salaire moyen de 2 158,78 euros bruts par mois.

La salariée verse au débat des relevés de situation et attestation Pôle emploi desquels il ressort la perception de l’allocation de retour à l’emploi (ARE) d’août à décembre 2019 (pièce n°19) suivie d’une embauche en contrat à durée indéterminée du 14 octobre 2019 en qualité d’agent administratif au sein d’une société de travaux publics (pièce n°20).

Au vu des éléments d’appréciation dont dispose la cour, le préjudice du fait de la nullité du licenciement de Mme [K] sera indemnisé par l’octroi de la somme de 27 000 euros, par voie d’infirmation du jugement sur le quantum.

4-3 Sur l’indemnité conventionnelle de remplacement

Pour infirmation du jugement, la société [F] Financière invoque la prescription annale prévue à l’article L. 1471-1 du code du travail et ne conclut pas sur le fond.

En réplique, la salariée soutient que sa demande est soumise au délai de prescription de trois ans et ne s’inscrit pas dans une contestation de la rupture mais dans le cadre de l’exécution loyale du contrat de travail.

Elle fait valoir qu’elle n’a pas perçu l’indemnité spécifique prévue par la convention collective en cas de licenciement d’un salarié absent pour maladie ordinaire dont le remplacement est justifié par les nécessités de bon fonctionnement de l’entreprise.

Eu égard aux précédents développements afférents à la rupture du contrat de travail, il est établi que la prescription invoquée par la société est mal fondée.

En outre, l’article 6.6 de la Convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006 prévoit : " Sauf en cas de maladie professionnelle ou d’accident de travail autre qu’un accident de trajet, l’employeur peut rompre le contrat de travail de l’ETAM indisponible pour maladie ou accident, lorsque les nécessités de bon fonctionnement de l’entreprise justifient le remplacement à titre permanent du salarié.

Dans ce cas, l’ETAM percevra, en outre, une indemnité spécifique de préavis d’un montant égal à l’indemnité de préavis visée à l’article 8.2. Cette indemnité n’est pas due en cas de licenciement consécutif à l’inaptitude physique de l’intéressé."

Si Mme [K] s’est vue notifier son licenciement le 1er février 2019 pour absences répétées au cours de l’année 2018 et absence prolongée depuis le 5 septembre 2018 perturbant l’organisation de l’entreprise et rendant son remplacement définitif nécessaire, il est cependant établi que le licenciement notifié dans un contexte de discrimination liée à l’état de santé de la salariée est nul.

La nullité du licenciement entraînant son anéantissement rétroactif, la demande de paiement de l’indemnité conventionnelle de remplacement au titre d’un tel licenciement est mal fondée.

Il y a donc lieu d’infirmer le jugement entrepris ayant fait droit à la demande de Mme [K] et de débouter cette dernière de sa demande.

5-Sur le remboursement des indemnités de chômage

Par application combinée des articles L. 1235-3 et L. 1235-4 du code du travail, lorsque le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Sur ce fondement, il y a lieu de condamner la SARL Financière [F] à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage payées, le cas échéant, à Mme [K] à compter du jour de la rupture du contrat de travail, dans la limite de trois mois d’indemnités.

6-Sur les dépens et frais irrépétibles

En application de l’article 696 du code de procédure civile, la société Financière [F], partie perdante, sera condamnée aux dépens d’appel.

Condamnée aux dépens, elle sera déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande en revanche de condamner la société, sur ce même fondement juridique, à payer à Mme [K] une indemnité d’un montant de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Rennes, sauf s’agissant des montants alloués et en ce qu’il a condamné la SARL Financière [F] à verser à Mme [K] la somme de 6.233,64 euros à titre d’indemnité conventionnelle de remplacement.

Statuant à nouveau et y additant,

Rejette la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes au titre de la nullité du licenciement ;

Prononce la nullité du licenciement notifié à Mme [K] le 1er février 2019 ;

Condamne la SARL Financière [F] à verser à Mme [K] les sommes suivantes:

—  3.321,44 euros bruts de rappel de salaire au titre des minima conventionnels sur l’année 2018,

—  332,14 euros de congés payés afférents,

—  421,03 euros bruts de rappel de salaire au titre du minima conventionnel du mois de janvier 2019,

—  42,10 euros de congés payés afférents,

—  5.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du manquement à l’obligation de sécurité,

—  27.000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement nul.

Déboute Mme [K] de sa demande au titre de l’indemnité conventionnelle de remplacement ;

Condamne la SARL Financière [F] à rembourser à l’organisme gestionnaire de l’assurance chômage les allocations servies à Mme [K] dans la proportion de 3 mois;

Déboute la SARL Financière [F] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SARL Financière [F] au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SARL Financière [F] aux dépens d’appel.

Le greffier Le président