05 JUILLET 2022

Arrêt n°

ChR/NB/NS

Dossier N° RG 20/01380 – N° Portalis DBVU-V-B7E-FO5H

[N] [L]

/

S.A.S. PEINTA

Arrêt rendu ce CINQ JUILLET DEUX MILLE VINGT DEUX par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

M^me Karine VALLEE, Conseiller

M^me Frédérique DALLE, Conseiller

En présence de M^me Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

M. [N] [L]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par M. [W] [H], défenseur syndical CGT muni d’un pouvoir de représentation du 6 octobre 2020

APPELANT

ET :

S.A.S. PEINTA pris en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège

[Adresse 4]

[Adresse 4]

Représentée par M^e Sébastien RAHON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par M^e Sandrine ANNE, avocat au barreau de DIJON, avocat plaidant

INTIMEE

M. RUIN, Président en son rapport, après avoir entendu, à l’audience publique du 30 mai 2022, tenue en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans qu’ils ne s’y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en a rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur [N] [L], né le 24 avril 1959, a été embauché à compter du 4 décembre 2000 par la SAS PEINTAMELEC CONSTRUCTION, selon contrat de travail à durée déterminée puis contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de tôlier (catégorie ouvrier). Il était affecté au site ou établissement de [Localité 2]. Le contrat de travail d’embauche mentionne que la société PEINTAMELEC CONSTRUCTION applique à son personnel ouvrier la convention collective nationale des ouvriers du bâtiment.

La société PEINTAMELEC CONSTRUCTION, dont le siège social était situé à [Localité 2], avec un autre établissement à [Localité 3] (38), était inscrite comme ayant une activité relevant de la 'conception d’ensemble et assemblage sur site industriel d’équipements de contrôle des processus industriels'. Elle appartenait au pôle industrie du groupe PEINTAMELEC.

Par jugement du 4 février 2014, le tribunal de commerce de CUSSET a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la SAS PEINTAMELEC CONSTRUCTION. Maître [R] [U] a été désigné en qualité de mandataire judiciaire. La SELARL [V] [C] a été désignée en qualité d’administrateur judiciaire.

En mai 2014, la société PEINTAMELEC CONSTRUCTION employait 153 salariés (107 sur le site de [Localité 2] et 46 sur le site d'[Localité 3]). Après l’ouverture de la procédure collective, deux offres de reprise partielle de cette entreprise ont été présentées par la société GALILE et Monsieur [T] [P].

L’offre déposée par la société GALILE, pour une société filiale à constituer (future SAS PEINTA), ne portait que sur une partie des activités de l’entreprise en redressement judiciaire (activités nucléaire, marine et énergie sur le site de [Localité 2]) et de son personnel (44 salariés attachés au site de [Localité 2] avec maintien de l’ancienneté et des avantages acquis).

L’offre déposée par Monsieur [T] [P] ne portait également que sur une partie des activités de l’entreprise en redressement judiciaire (activités du site d'[Localité 3]) et de son personnel (32 salariés attachés au site d'[Localité 3]).

Par jugement du 30 mai 2014, le tribunal de commerce de CUSSET a notamment :

— arrêté un plan de cession des biens et activités nucléaire, marine et énergie du site de [Localité 2] de la société PEINTAMELEC CONSTRUCTION au profit de la société GALILE ;

— arrêté un plan de cession des biens et activités du site d'[Localité 3] de la société PEINTAMELEC CONSTRUCTION au profit de Monsieur [T] [P] ;

— dit que la société GALILE et Monsieur [T] [P] ont pris acte du fait qu’ils seraient tenus de réintégrer les salariés protégés dont le licenciement ne serait pas autorisé par l’autorité administrative compétente, et ce nonobstant les dispositions de leurs offres ;

— dit que la société GALILE et Monsieur [T] [P] ont pris acte que les contrats de travail des salariés bénéficiant d’une suspension de leur contrat de travail, notamment pour accident du travail, pourront également leur être automatiquement transférés sans que l’offre ne puisse être considérée comme modifiée ;

— constaté la reprise de 44 postes de travail par la société GALILE dans le cadre des dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail ;

— constaté la reprise de 32 postes de travail par Monsieur [T] [P] dans le cadre des dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail ;

— fixé l’entrée en jouissance des cessionnaires au 1er juin 2014;

— maintenu la SELARL [V] [C], représentée par Maître [V] [C], en qualité d’administrateur judiciaire de la société PEINTAMELEC CONSTRUCTION pour la réalisation des cessions;

— maintenu Maître [R] [U] en qualité de mandataire judiciaire de la société PEINTAMELEC CONSTRUCTION.

Par jugement du 13 juin 2014, le tribunal de commerce de CUSSET a prononcé la liquidation judiciaire de la société PEINTAMELEC CONSTRUCTION et désigné Maître [R] [U] comme liquidateur.

La SAS PEINTA, filiale de la société GALILE, a été constituée (immatriculation le 1er juillet 2014) afin de se substituer à la société GALILE pour la reprise précitée d’une partie des activités, des biens et du personnel de la société PEINTAMELEC CONSTRUCTION.

Comme suite à la décision judiciaire de cession, le contrat de travail de Monsieur [N] [L] a été transféré à la SAS PEINTA, cette dernière se substituant à la société GALILE, à compter du 1er juin 2014.

S’agissant du personnel de la société PEINTAMELEC CONSTRUCTION repris par la SAS PEINTA, cette dernière leur a d’abord appliqué la convention collective nationale du bâtiment, puis a manifesté l’intention de leur appliquer dans l’avenir la convention collective de la métallurgie en lieu et place. À compter du 1er novembre 2017, la société PEINTA a effectivement appliqué aux salariés de l’ancienne société PEINTAMELEC CONSTRUCTION la convention collective de la métallurgie de l’Allier en lieu et place de la convention collective du bâtiment.

Le 3 janvier 2019, Monsieur [N] [L] a saisi le conseil de prud’hommes de VICHY de diverses demandes salariales et indemnitaires, reprochant notamment à son employeur, à l’occasion de l’application d’une nouvelle convention collective à compter du 1er novembre 2017, d’avoir modifié le montant et la structure de sa rémunération sans son accord, de lui avoir causé un préjudice indemnisable du fait d’un défaut d’information sur ses droits en matière de compensation obligatoire en repos.

L’audience devant le bureau de conciliation et d’orientation s’est tenue en date du 8 février 2019 (convocation notifiée au défendeur le 9 janvier 2019) et, comme suite au constat de l’absence de conciliation, l’affaire été renvoyée devant le bureau de jugement.

Par jugement rendu contradictoirement en date du 18 septembre 2020, le conseil de prud’hommes de VICHY a :

— condamné la SAS PEINTA, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Monsieur [N] [L] la somme de 41,54 euros à titre de dommages et intérêts pour non information du droit à repos compensateur ;

— débouté Monsieur [N] [L] du surplus de ses demandes;

— débouté Monsieur [N] [L] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la SAS PEINTA de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit que chaque partie conserve la charge de ses dépens.

Le 16 octobre 2020, Monsieur [N] [L] a interjeté appel de ce jugement notifié le 23 septembre 2020.

La SAS PEINTA a constitué avocat le 9 décembre 2020.

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 25 avril 2022.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions notifiées le 14 janvier 2021, Monsieur [N] [L] conclut à la réformation du jugement et demande à la cour de :

— dire et juger que la modification unilatérale de son contrat de travail par la SAS PEINTA est abusive ;

— ordonner à la SAS PEINTA de rétablir son taux horaire dans ses conditions de rémunération antérieures à la modification de son contrat de travail, soit 10,84 euros ;

— ordonner à la SAS PEINTA de lui porter un bulletin de paie conforme à l’arrêt à intervenir, sous astreinte de 80 euros par jour de retard, la cour se réservant la compétence pour liquider cette astreinte ;

— condamner la SAS PEINTA à lui verser les sommes suivantes :

* 1.593,20 euros à titre de rappel sur la prime de vacances,

* 1.920,81 euros au titre des rappels de salaires (congés payés inclus),

* 531,64 euros à titre des dommages et intérêts pour non information du droit à repos compensateur,

* 1.200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la SAS PEINTA à l’ensemble des dépens ainsi que des éventuels frais d’exécution du jugement à intervenir.

L’appelant indique ne pas contester que l’activité de l’employeur relève de la convention collective de la métallurgie et non de celle du bâtiment, mais il soutient que le changement de convention collective applicable décidé par le seul employeur et imposé par celui-ci à compter du 1er novembre 2017 a entraîné une modification de son contrat de travail et il conteste la façon dont l’employeur a procédé.

L’appelant relève que l’employeur a dénoncé la convention collective applicable, et non un usage, sans respecter la procédure applicable, notamment la consultation des organisations syndicales, en l’espèce la CGT étant la seule organisation représentative dans l’entreprise, qu’en conséquence l’employeur ne pouvait modifier le contrat de travail des salariés concernés sans obtenir l’accord exprès de ceux-ci.

L’appelant fait valoir que la mention de l’application de la convention collective du bâtiment sur les bulletins de paie en faisait un élément contractuel que l’employeur ne pouvait modifier sans l’accord exprès du salarié.

L’appelant soutient que l’employeur ne pouvait se prévaloir de la dénonciation d’un usage. En tout état de cause, l’appelant demande l’applications des dispositions des articles L. 2261-13 et L. 2261-14 du code du travail applicables à l’époque considérée.

L’appelant relève qu’il a vu son taux horaire salarial de base baisser à compter du 1er novembre 2017 lorsque l’employeur a décidé d’appliquer une nouvelle convention collective, le montant global de sa rémunération étant maintenu par l’ajout d’une prime d’ancienneté qui ne constitue pas une contrepartie du travail. Il indique qu’il avait un droit au maintien des avantages acquis en matière de rémunération, ou en tout cas au maintien du montant de sa rémunération annuelle en contrepartie du travail. Il fait valoir que l’employeur ne pouvait modifier ainsi la structure de sa rémunération sans son accord. Il expose qu’une telle modification constituait une rupture d’égalité de traitement puisque les salariés les plus anciens ont vu en conséquence leur taux horaire salarial de base diminuer plus fortement dans le cadre du maintien du montant de la rémunération globale. Il sollicite un rappel de salaire correspondant à la perte subie en matière de taux horaire salarial de base.

L’appelant conteste le retrait ou régularisation d’une prime de vacances (ou de congés payés) opéré par l’employeur sur le bulletin de paie de novembre 2017 et la suppression unilatérale de cette prime à compter de cette date.

L’appelant soutient qu’en matière d’octroi des contreparties obligatoires en repos, vu les dispositions des conventions collectives du bâtiment et l’accord du 6 novembre 1998, la société PEINTA, qui employait habituellement plus de 20 salariés, devait appliquer le contingent annuel de 180 heures supplémentaires prévu par la convention collective nationale des ouvriers du bâtiment dans les entreprises de plus de dix salariés, ce que la société PEINTA n’a pas fait en 2016 et 2017. Il demande la réparation du préjudice subi du fait du défaut d’information de la part de l’employeur sur ses droits à compensation obligatoire en repos.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 12 avril 2021, la SAS PEINTA demande à la cour de :

— juger l’appelant recevable mais mal fondé en son appel, et donc l’en débouter ;

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

— en tout état de cause, condamner l’appelant à lui payer la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et aux dépens de l’instance d’appel dont distraction au profit de M^e RAHON.

L’intimée expose que lors de la reprise des salariés de l’ancienne société PEINTAMELEC CONSTRUCTION, elle a été informée que les salariés repris par la société AXERIEL, se substituant au repreneur [T] [P], avait saisi la juridiction prud’homale de GRENOBLE pour se voir appliquer la convention collective de la métallurgie qui correspondait à l’activité principale de l’entreprise reprise. Nonobstant le fait qu’elle avait conscience que l’activité principale de la société PEINTA relevait du champ d’application de la convention collective de la métallurgie, l’employeur indique avoir décidé de maintenir l’application de la convention collective nationale du bâtiment aux salariés repris de l’ancienne société PEINTAMELEC CONSTRUCTION dans un souci de stabilité et d’apaisement. Cette question s’est toutefois imposée lorsque l’organisme d’assurance pro BTP a fait savoir qu’il n’entendait pas poursuivre la prise en charge des salariés de la société PEINTA dont l’activité ne relevait pas de la la convention collective nationale du bâtiment. La société PEINTA a donc décidé à compter de novembre 2015 d’entamer une procédure pour appliquer aux salariés la convention collective nationale de la métallurgie en lieu et place de celle du bâtiment. Des contrats de travail modifiés ont été proposés en ce sens aux salariés qui les ont signés, à l’exception de sept d’entre eux (Messieurs [J] [X], [R] [S], [E] [O], [M] [D], [N] [L] et [Z] [A] ainsi que Madame [K] [Y]).

La société PEINTA fait valoir que le statut conventionnel antérieur ne s’imposait pas à elle à la date de reprise des contrats de travail, soit le 1er juin 2014, mais qu’elle a décidé, à titre d’usage, de maintenir l’application de la convention collective nationale du bâtiment aux salariés de l’ancienne société PEINTAMELEC CONSTRUCTION qu’elle avait repris. Elle soutient avoir parfaitement respecté la procédure de dénonciation d’usage, entamée en novembre 2015 mais retardée ensuite par des considérations économiques, ayant finalement abouti le 1er novembre 2017.

La société PEINTA relève que dans ce cadre elle n’était pas tenue par le maintien des avantages individuels acquis mais par la seule garantie du maintien du niveau de rémunération annuelle, à l’exclusion de la structure de la rémunération, prévue par l’article L. 2261-14 du code du travail issu de la loi du 8 août 2016. Elle a fait alors application de la convention collective de la métallurgie prévoyant l’obligation de faire ressortir sur le bulletin de paie les primes et d’attribuer une prime d’ancienneté, et ce tout en respectant la règle du maintien du niveau de la rémunération annuelle brute, ce qui a été expliqué en détail à chaque salarié.

S’agissant des contreparties obligatoires en repos, l’employeur expose que, vu l’avenant numéro 1 du 17 mars 2004, c’est le contingent annuel de 220 heures supplémentaires prévu par la convention collective du bâtiment des entreprises occupant plus de 20 salariés qui s’applique, et non le contingent annuel de 180 heures supplémentaires prévu par la convention collective du bâtiment des entreprises occupant entre 10 et 20 salariés.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

— Sur le changement de la convention collective de branche -

Aux termes de l’article L. 1224-1 du code du travail : 'Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.'.

Aux termes de l’article L. 1224-2 du code du travail :

'Le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants :

1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ;

2° Substitution d’employeurs intervenue sans qu’il y ait eu de convention entre ceux-ci.

Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s’il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux.'

En l’espèce, comme suite à la décision de cession rendue en date du 30 mai 2014 par le tribunal de commerce de CUSSET, le contrat de travail de Monsieur [N] [L] a été transféré, en application de l’article L. 1224-1 du code du travail, à compter du 1er juin 2014 à la SAS PEINTA, cette dernière ayant été immatriculée le 1er juillet 2014 pour se substituer à la société GALILE.

La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur. En cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables.

L’entrée dans le champ d’application professionnel d’une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel est donc fonction de l’activité principale effective de l’entreprise.

Le changement d’employeur et le changement d’activité de l’entreprise peuvent mettre en cause l’application des accords collectifs.

Le champ d’application professionnel des accords collectifs est en général défini par référence soit au code APE délivré par l’Insee, soit à l’objet social défini dans les statuts de l’entreprise, mais ceux-ci n’ont qu’une valeur indicative puisque seule l’activité réelle principale de l’entreprise déterminer son assujettissement à un texte conventionnel.

La jurisprudence admet qu’un employeur applique, de façon totale ou partielle, des accords collectifs de branche ou professionnels ou interprofessionnels auxquels il n’est pas soumis vu l’activité principale de l’entreprise.

L’assujettissement d’un employeur à une convention collective peut résulter de sa volonté explicite d’en faire bénéficier son personnel (référence écrite à la convention collective, affichage de celle-ci, mention dans le contrat de travail), ou d’une volonté implicite, qui se manifeste, par exemple, par son application constante, constitutive d’un usage, ou par la distribution du texte de la convention collective à l’embauche sans formuler de réserve et en s’y référant pour déterminer la classification.

La mention d’une convention collective sur le bulletin de paie vaut usage ou engagement unilatéral de l’employeur à l’appliquer au salarié, mais il ne s’agit que d’une présomption simple, l’employeur pouvant apporter la preuve contraire, par exemple en établissant l’existence d’une erreur manifeste.

La référence dans le contrat de travail et/ou dans les bulletins de paie aux dispositions d’un accord collectif n’implique pas leur contractualisation.

L’application volontaire par l’employeur d’une convention collective ne vaut que dans les relations individuelles de travail, car dans les relations collectives de travail la seule convention applicable est celle déterminée par l’activité principale effective de l’entreprise.

L’application volontaire par l’employeur d’une convention collective n’implique pas l’engagement d’appliquer à l’avenir ses avenants ou l’accord de substitution, même si la mention de la convention collective est reproduite sur les bulletins de paie ultérieurs, sauf si l’employeur a manifesté sa volonté, claire et non équivoque, de les appliquer.

Lorsque l’application volontaire d’un accord collectif résulte d’un usage ou d’un engagement unilatéral de l’employeur, il peut le dénoncer dans les conditions de droit commun.

Pour qu’une pratique d’entreprise acquière la valeur contraignante d’un usage, dont les salariés pourront se prévaloir, certaines conditions définies par la jurisprudence doivent être remplies. Il est en effet nécessaire que la pratique soit constante, générale et fixe. La constance, la généralité et la fixité de la pratique doivent permettre d’établir la volonté non équivoque de l’employeur de s’engager envers ses salariés et de leur octroyer un avantage.

Au même titre que les accords collectifs de travail ou que le contrat de travail, l’usage d’entreprise s’impose à l’employeur qui est tenu de l’appliquer tant qu’il ne l’a pas régulièrement dénoncé. L’usage n’a pas de valeur contractuelle, en ce sens qu’il ne s’incorpore ni au contrat de travail (pas de contractualisation) ni aux accords collectifs applicables à l’entreprise. Il demeure un engagement unilatéral informel de l’employeur.

Les décisions unilatérales de l’employeur se distinguent des usages en ce qu’elles sont issues d’une volonté explicite de l’employeur. La dénonciation d’une engagement unilatéral de l’employeur obéit aux mêmes règles qu’en matière de dénonciation d’usage.

En l’espèce, les contrats de travail signés par les salariés avec la société PEINTAMELEC CONSTRUCTION mentionnent l’application de la convention collective nationale des ouvriers du bâtiment et un salaire mensuel brut d’embauche, mais pas d’autres précisions concernant la structure de la rémunération, notamment pas d’autres éléments de rémunération comme des primes (sauf référence à un intéressement).

Les bulletins de paie délivrés par la société PEINTA à ses salariés entre janvier 2016 et octobre 2017 inclus mentionnent la convention collective nationale du bâtiment (entreprises de plus de 10 salariés). Il n’est pas contesté que tel était également le cas également pour les bulletins de paie établis entre juin 2014 et décembre 2015. Ces bulletins de paie mentionnent, outre le salaire mensuel brut de base (+ heures supplémentaires), une prime d’outillage (tous les mois) et une prime de vacances (certains mois).

À compter du 1er novembre 2017, les bulletins de paie établis par la société PEINTA mentionnent la convention collective de la métallurgie de l’Allier et, outre le salaire mensuel brut de base (+ heures supplémentaires), une prime d’outillage (tous les mois) et une prime d’ancienneté (tous les mois), mais pas de prime de vacances.

Selon la convention collective nationale de la métallurgie, les salariés bénéficient d’une prime d’ancienneté qui s’ajoute au salaire réel et est calculée en fonction de la rémunération minimale hiérarchique de l’emploi occupé (barème). Le montant de la prime d’ancienneté varie avec l’horaire de travail et supporte le cas échéant, les majorations pour heures supplémentaires.

La prime d’ancienneté doit figurer à part sur le bulletin de paye.

Ainsi, s’agissant du personnel de la société PEINTAMELEC CONSTRUCTION repris par la SAS PEINTA, cette dernière leur a d’abord appliqué la convention collective nationale du bâtiment (entreprises de plus de 10 salariés) entre juin 2014 et octobre 2017 inclus, puis a décidé unilatéralement de leur appliquer à compter du 1er novembre 2017 la convention collective de la métallurgie en lieu et place.

Dans ce cadre, la société PEINTA n’a pas appliqué les dispositions des articles L. 2261-9 à L. 2261-13 du code du travail (aucune négociation ou même information syndicale), ni négocié ou tenter de négocier un accord collectif de substitution ou d’adaptation sur le fondement de l’article L. 2261-14 du code du travail, mais elle fait valoir qu’elle a respecté la procédure de dénonciation d’usage, ainsi que les dispositions des articles L. 2261-14 et/ou L. 2261-13 du code du travail s’agissant de la garantie de rémunération en cas de changement de convention collective.

La cour constate que les parties s’accordent pour reconnaître que, déjà depuis quelques années avant la cession ordonnée par le tribunal de commerce de CUSSET selon jugement du 30 mai 2014, mais en tout cas à la date du 1er juin 2014, l’activité principale de l’entreprise relevait du champ d’application de la convention collective nationale de la métallurgie, et non de celle de la convention collective nationale du bâtiment. Il n’est pas contesté que tel est toujours le cas à ce jour.

Dans un arrêt du 9 mars 2017, confirmant un jugement du conseil de prud’hommes en date du 20 mars 2015 concernant les salariés de la société PEINTAMELEC CONSTRUCTION employés dans le département de l’Isère (activités reprises par la société AXERIEL qui s’est substituée à Monsieur [T] [P]), la cour d’appel de GRENOBLE a jugé que la convention collective applicable au sein de la SAS PEINTAMELEC CONSTRUCTION est celle de la métallurgie de l’Isère. La cour d’appel de GRENOBLE relève notamment que la société PEINTAMELEC CONSTRUCTION était classée sous le code APE 3320C, lequel est régulièrement mentionné sur les fiches de paye des salariés, ainsi que sur l’extrait RCS de la société, relèvant du champ d’application de la convention collective de la métallurgie. Elle ajoute que la société PEINTAMELEC CONSTRUCTION effectuait à titre principal une activité relevant de la convention collective de la métallurgie.

La société AXERIEL ,qui a repris l’activité du site PEINTAMELEC CONSTRUCTION d’ECHIROLLES (38), applique la convention collective de la métallurgie à ses salariés.

Le fait que l’activité principale de la société PEINTA sur le site de [Localité 2] relève de la convention collective de la métallurgie est également confirmé par l’organisme PRO-BTP dans un courriel du 27 octobre 2014.

Il n’est pas justifié ni même allégué qu’une organisation syndicale aurait contesté l’application de la convention collective de la métallurgie par la société PEINTA à compter du 1er novembre 2017.

Il est donc acquis que l’activité de la société PEINTA sur le site de [Localité 2] (03), de juin 2014 à ce jour, relève du champ d’application de la convention collective de la métallurgie de l’Allier.

Comme suite à la cession intervenue à compter du 1er juin 2014 dans le cadre d’une procédure collective de redressement judiciaire, la société PEINTA n’était pas tenue par le statut collectif de la SAS PEINTAMELEC CONSTRUCTION.

La société PEINTA n’était pas tenue d’appliquer la convention collective du bâtiment à ses salariés car cette convention collective de branche ne correspondait pas à son activité principale (anciennes activités de la SAS PEINTAMELEC CONSTRUCTION reprises pour partie) et la seule mention de cette convention collective dans le contrat de travail d’origine des salariés ainsi que sur les bulletins de paie ne valait pas contractualisation en la matière.

La société PEINTA n’avait ni existence ni activité propre avant la cession du1er juin 2014. Elle a été créée à seule fin de reprendre une activité de la SAS PEINTAMELEC CONSTRUCTION qui relevait du champ d’application de la convention collective nationale de la métallurgie. La société PEINTA aurait pu en conséquence, dès juin ou juillet 2014, mettre en cause l’application de la convention collective nationale du bâtiment sur le fondement de l’article L. 2261-14 du code du travail, mais tel n’a pas été le cas.

Consciente que son activité principale relevait de la convention collective de la métallurgie, la société PEINTA a néanmoins décidé, dans un premier temps, d’appliquer volontairement la convention collective du bâtiment à ses salariés (44 anciens salariés de la SAS PEINTAMELEC CONSTRUCTION employés sur le site de [Localité 2]) dans les relations individuelles de travail, et ce pour assurer une certaine stabilité et continuité en matière sociale.

La décision unilatérale de l’employeur s’est manifestée sur le plan formel par un maintien de la mention de la convention collective du bâtiment sur les bulletins de paie. Toutefois, sur un plan plus concret, il n’est pas contesté que la société PEINTA a effectivement appliqué les dispositions de la convention collective du bâtiment à ses salariés jusqu’au 31 octobre 2017 dans les relations individuelles de travail.

Cette décision unilatérale de l’employeur, ne relevant ni d’une obligation légale ni d’une obligation conventionnelle ni d’une obligation contractuelle, a présenté pour la période précitée un caractère général, fixe et constant. Cette décision unilatérale de l’employeur relève donc d’un usage. La distinction avec un engagement unilatéral (l’employeur n’a pas expressément formalisé un engagement unilatéral de sa part vis-à-vis des salariés en la matière) n’aurait de toute façon aucune conséquence particulière dans le cadre du présent litige.

Il n’est pas justifié ni même allégué qu’une organisation syndicale aurait contesté cet usage correspondant à l’application volontaire de la convention collective du bâtiment par la société PEINTA du 1er juin 2014 au 31 octobre 2017.

Dans les relations individuelles de travail avec ses salariés, la société PEINTA était en droit de dénoncer cet usage pour appliquer la convention collective de branche correspondant à la nature de son activité principale, soit celle de la métallurgie, à condition de respecter la procédure de dénonciation d’usage et de ne pas commettre un abus de droit (mauvaise foi). Sous ces dernières réserves, la société PEINTA n’était pas légalement tenue d’appliquer la procédure prévue par les articles L. 2261-9 et suivants du code du travail.

Sauf à dénoncer l’usage, l’employeur ne peut modifier unilatéralement l’usage tant dans son principe que dans ses modalités d’application. En cas de manquement de l’employeur à ses obligations résultant d’un usage d’entreprise, notamment en cas de dénonciation irrégulière ou d’absence totale de dénonciation, les salariés sont fondés à réclamer l’avantage qui résulte de l’usage.

Pour que l’employeur puisse valablement dénoncer un usage, il doit chronologiquement : – 1) informer les institutions représentatives du personnel ; – 2) informer individuellement chaque salarié ; – 3) respecter un délai de prévenance suffisant. Ces trois conditions sont cumulatives. C’est à l’employeur qui soutient que l’usage n’est plus en vigueur de rapporter la preuve de ce qu’il a respecté les formalités, notamment un délai de prévenance suffisant.

La durée minimale du délai de prévenance n’est fixée par aucun texte et relève de l’appréciation souveraine des juges du fond en fonction d’éléments tels que le nombre de bénéficiaires de l’avantage, l’importance pour les salariés du changement, le temps durant lequel l’usage a été appliqué ou encore la précipitation avec laquelle l’employeur a agi. Contrairement au principe de négociation obligatoire en cas de dénonciation d’une convention collective, lorsque l’employeur dénonce un usage, il n’est pas tenu d’entamer des négociations pendant le délai de prévenance.

La dénonciation d’un usage n’a pas en principe à être motivée mais elle ne doit pas être fondée sur un motif illicite et constituer une mesure de rétorsion.

La dénonciation régulière met fin, au terme du délai de prévenance, aux avantages issus de l’usage, mais sans effet rétroactif. La suppression de l’usage suppose que la dénonciation soit suivie de la cessation effective de l’application de l’usage. Dès lors que l’employeur continue à appliquer l’usage, malgré la dénonciation formelle, la dénonciation sera alors dépourvue d’effet, et l’employeur ne pourra s’en prévaloir ultérieurement. Toutefois, l’employeur peut différer dans le temps les effets de a dénonciation d’un usage, à condition que les salariés en aient été informés.

La dénonciation régulière est opposable au salarié qui ne peut invoquer une modification de son contrat de travail, sauf le cas exceptionnel où le salaire résulte en totalité de l’usage, ou si il y a eu contractualisation de l’usage.

Sauf contractualisation, le salarié n’a pas à accepter la dénonciation de l’usage pour qu’elle lui soit opposable.

En l’espèce, il est versé une page 5 sur 7 d’un compte rendu de réunion des représentants du personnel de la société PEINTA en date du 16 février 2015 mentionnant que, dans une première phase, il y a lieu de déterminer la transposition des classifications d’une convention collective à l’autre et que pour mener à bien ce travail il sera demandé, en mars 2015, à chaque salarié de préparer un maximum d’information pour valider la cohérence avec la classification. Compte tenu du caractère parcellaire de la page produite et de l’imprécision des termes (pas de convention collective précise visée), ce seul document ne constitue pas l’engagement formel d’une procédure de dénonciation de l’usage consistant à appliquer la convention collective du bâtiment depuis le 1er juin 2014 au sein de la société PEINTA, mais fait apparaître que l’employeur y songeait déjà.

Un compte rendu intégral de la réunion de la délégation unique du personnel de la société PEINTA en date du 30 octobre 2015 mentionne, à propos de la 'modification de la convention collective', que la délégation unique du personnel sera convoquée pour une réunion extraordinaire la semaine suivante avec remise d’une note d’information, outre une information individuelle qui sera effectuée pour chaque salarié.

Le 2 novembre 2015, la SAS PEINTA a convoqué les représentants du personnel (DUP prise en sa formation de comité d’entreprise) à une réunion fixée au 6 novembre 2015 avec l’ordre du jour suivant : 'Information relative à la dénonciation de l’usage consistant à appliquer les conventions collectives du bâtiment'. Une note d’information de l’employeur jointe à cette convocation fait apparaître la volonté de la société PEINTA d’appliquer les conventions collectives de la métallurgie qui correspondaient à la nature de l’activité principale de l’entreprise depuis plusieurs années, et ce par dénonciation de l’usage consistant à appliquer les conventions collectives du bâtiment.

Le 9 novembre 2015, une information individuelle (communication de la note de 'dénonciation par la direction de l’usage consistant à appliquer les conventions collectives du bâtiment') a été notifiée aux salariés de la société PEINTA, dont Messieurs [J] [X], [R] [S], [E] [O], [M] [D], [N] [L] et [Z] [A] ainsi que Madame [K] [Y], quant à la volonté de l’employeur de dénoncer l’application des conventions collectives du bâtiment afin de voir appliquer dans l’avenir aux salariés de l’entreprise la convention collective de la métallurgie.

La réunion d’information de la délégation unique du personnel quant à la mise en oeuvre effective de la modification la convention collective applicable a été ajournée à plusieurs reprises.

Par courrier daté du 29 septembre 2016, la société PEINTA transmettait, à titre confidentiel, à la délégation unique du personnel un document proposant les reclassifications de chacun des salariés dans la convention collective nationale de la métallurgie.

Le 22 novembre 2016, la direction de la société PEINTA diffusait auprès du personnel ses réponses écrites à différentes questions posées par des salariés et transmises le 28 octobre 2016. L’employeur indiquait notamment aux salariés qu’il souhaitait la signature de nouveaux contrats de travail mentionnant la convention collective de la métallurgie et la nouvelle classification des salariés dans ce cadre. Il précisait que la convention collective nationale de la métallurgie imposait la mention d’une prime d’ancienneté sur les bulletins de paie du personnel non-cadre. Il assurait le maintien du salaire net annuel (en incluant la prime de congés).

Il résulte d’une note de la direction de la société PEINTA que l’employeur a sollicité des salariés de l’entreprise qu’ils signent les nouveaux contrats de travail au plus tard le 18 octobre 2017 pour une application de la convention collective de la métallurgie devant intervenir à compter du 1er novembre 017.

Le changement de convention collective de branche emportait évidemment des conséquences pour les salariés de la société PEINTA, notamment en matière de modification de la structure de la rémunération et de la classification professionnelle.

La société PEINTA a proposé à chaque salarié de l’ancienne société PEINTAMELEC CONSTRUCTION la signature d’un avenant au contrat de travail mentionnant l’application de la convention collective de la métallurgie. Certains salariés ont refusé de signer cet avenant ([J] [X], [R] [S], [E] [O], [M] [D], [N] [L], [Z] [A] et [K] [B] épouse [Y]).

La société PEINTA a remis en 2017 à Monsieur [N] [L] un contrat de travail qui mentionne l’application de la convention collective de la métallurgie de l’Allier, mais le salarié a refusé de le signer.

À compter du 1er novembre 2017, la société PEINTA a effectivement appliqué aux salariés de l’ancienne société PEINTAMELEC CONSTRUCTION la convention collective de la métallurgie de l’Allier en lieu et place de la convention collective du bâtiment.

Vu les principes et observations susvisés, la société PEINTA a respecté la procédure de dénonciation d’usage s’agissant de l’application de la convention collective du bâtiment.

Cette procédure ayant été engagée concrètement à compter du 2 novembre 2015 et l’application de la convention collective du bâtiment ayant cessé de façon effective dans les relations individuelles de travail à la date du 1er novembre 2017, la SAS PEINTA a respecté un délai de prévenance suffisant en matière de dénonciation d’usage. L’employeur a également respecté ses obligations d’information vis-à-vis des représentants du personnel et des salariés, alors même qu’il n’était pas tenu d’engager une négociation collective.

Le fondement de la dénonciation de l’usage n’est ni illicite ni abusif puisqu’il s’agissait d’appliquer la convention collective de branche correspondant à l’activité principale de l’entreprise.

Vu la dénonciation régulière de l’usage, l’application de la convention collective du bâtiment n’ayant jamais été contractualisée, les salariés n’avaient pas à accepter, collectivement ou individuellement, la décision de l’employeur de leur appliquer, à compter du 1er novembre 2017, en tout cas après un délai de prévenance suffisant, la convention collective de la métallurgie en lieu et place de la convention collective du bâtiment.

La société PEINTA n’a pas violé les dispositions des articles L. 2261-13 ou L. 2261-14 du code du travail alors que la situation de maintien d’application d’une convention collective de branche ne correspondant pas à l’activité principale de l’entreprise, à l’occasion d’une cession intervenue dans le cadre d’une procédure collective, même avec une dénonciation ultérieure de cet usage ou engagement unilatéral, ne relevait pas des prescriptions impératives de négociation collective (ou tentative) d’un accord de substitution ou d’adaptation en cas de dénonciation ou de mise en cause d’un accord collectif.

La mauvaise foi de la société PEINTA n’est nullement caractérisée puisque celle-ci a engagé la procédure de dénonciation d’usage plus d’une année après la cession du 1er juin 2014 et la décision concomitante de maintien d’application de la convention collective nationale du bâtiment, et ce alors qu’une information suffisante a été donnée, tant sur le plan individuel que collectif, que l’employeur n’a pas tenté de précipiter l’application d’une nouvelle convention collective ou de surprendre les salariés ainsi que les représentants du personnel (deux ans entre l’engagement de la procédure de dénonciation d’usage et l’application effective d’une nouvelle convention collective). En tout état de cause, nonobstant l’absence de tentative de négociation collective d’un accord de substitution ou d’adaptation, le délai de quinze mois (douze mois à compter de l’expiration d’un délai de préavis de trois mois) des articles L. 2261-13 ou L. 2261-14 a été, de fait, respecté.

Reste à apprécier les conséquences de cette décision unilatérale de l’employeur sur le contrat de travail de chaque salarié, l’employeur ne pouvant détourner les textes susvisés en ce qu’ils garantissent aux salariés une garantie de rémunération (auparavant le maintien des avantages individuels acquis) en cas de changement de convention collective.

Aux termes de l’article L. 2261-14 du code du travail (version en vigueur avant le 10 août 2016) :

'Lorsque l’application d’une convention ou d’un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du délai de préavis prévu à l’article L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure.

Lorsque la convention ou l’accord mis en cause n’a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans les délais précisés au premier alinéa, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu’ils ont acquis, en application de la convention ou de l’accord, à l’expiration de ces délais.

Une nouvelle négociation doit s’engager dans l’entreprise concernée, à la demande d’une des parties intéressées, dans les trois mois suivant la mise en cause, soit pour l’adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l’élaboration de nouvelles stipulations.'

Aux termes de l’article L. 2261-14 du code du travail (version en vigueur du 10 août 2016 au 1er avril 2018) :

'Lorsque l’application d’une convention ou d’un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du délai de préavis prévu à l’article L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure.

Lorsque la convention ou l’accord qui a été mis en cause n’a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans le délai fixé au premier alinéa du présent article, les salariés des entreprises concernées bénéficient d’une garantie de rémunération dont le montant annuel, pour une durée de travail équivalente à celle prévue par leur contrat de travail, ne peut être inférieur à la rémunération versée, en application de la convention ou de l’accord mis en cause, lors des douze derniers mois. Cette garantie de rémunération s’entend au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, à l’exception de la première phrase du deuxième alinéa du même article L. 242-1.

Lorsque la mise en cause concerne une convention ou un accord à durée déterminée, le deuxième alinéa du présent article :

1° S’applique jusqu’au terme qui aurait été celui de la convention ou de l’accord en l’absence de mise en cause si ce terme est postérieur à la date à laquelle la convention ou l’accord mis en cause cesse de produire ses effets en application du premier alinéa ;

2° Ne s’applique pas si ce terme est antérieur à la date à laquelle cette convention ou cet accord cesse de produire ses effets en application du premier alinéa.

Une nouvelle négociation doit s’engager dans l’entreprise concernée, à la demande d’une des parties intéressées, dans les trois mois suivant la mise en cause, soit pour l’adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l’élaboration de nouvelles stipulations.'.

Aux termes de l’article L. 2261-14 du code du travail (version en vigueur depuis le 1er avril 2018) :

'Lorsque l’application d’une convention ou d’un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du délai de préavis prévu à l’article L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure.

Lorsque la convention ou l’accord qui a été mis en cause n’a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans le délai fixé au premier alinéa du présent article, les salariés des entreprises concernées bénéficient d’une garantie de rémunération dont le montant annuel, pour une durée de travail équivalente à celle prévue par leur contrat de travail, ne peut être inférieur à la rémunération versée, en application de la convention ou de l’accord mis en cause, lors des douze derniers mois. Cette garantie de rémunération s’entend au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, à l’exception de la première phrase du deuxième alinéa du même article L. 242-1.

Cette garantie de rémunération peut être assurée par le versement d’une indemnité différentielle entre le montant de la rémunération qui était dû au salarié en vertu de la convention ou de l’accord mis en cause et de son contrat de travail et le montant de la rémunération du salarié résultant de la nouvelle convention ou du nouvel accord, s’il existe, et de son contrat de travail.

Lorsque la mise en cause concerne une convention ou un accord à durée déterminée, le deuxième alinéa du présent article :

1° S’applique jusqu’au terme qui aurait été celui de la convention ou de l’accord en l’absence de mise en cause si ce terme est postérieur à la date à laquelle la convention ou l’accord mis en cause cesse de produire ses effets en application du premier alinéa ;

2° Ne s’applique pas si ce terme est antérieur à la date à laquelle cette convention ou cet accord cesse de produire ses effets en application du premier alinéa.

Une nouvelle négociation doit s’engager dans l’entreprise concernée, à la demande d’une des parties intéressées, dans les trois mois suivant la mise en cause, soit pour l’adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l’élaboration de nouvelles stipulations.'.

Le Code du travail organise un mécanisme pour garantir aux salariés concernés une certaine continuité, notamment en matière de rémunération, lorsqu’un accord collectif disparaît du fait d’une dénonciation ou d’une mise en cause. Les dispositions des articles L. 2261-14 et L. 2261-13 du code du travail sont similaires sur ce point.

Avant l’application de la loi 2016-1088 du 8 août 2016, en l’absence de négociation d’un accord collectif de remplacement dans certains délais, les salariés des entreprises concernées conservaient les avantages individuels qu’ils avaient acquis, en application de la convention ou de l’accord, à l’expiration de ces délais.

S’agissant des dispositions de l’article L. 2261-14 du code du travail comme de celles de l’article L. 2261-13 issues de la loi 2016-1088 du 8 août 2016, elles s’appliquent à tous les accords ou conventions dénoncés ou mis en cause ayant cessé de produire leurs effets à compter du 9 août 2016, y compris si la date de leur dénonciation ou de leur mise en cause est antérieure à cette date.

En l’espèce, s’agissant d’une procédure de dénonciation d’usage relative à l’application d’une convention collective de branche ne correspondant pas à l’activité principale de l’entreprise, engagée à compter du 2 novembre 2015 mais effective au 1er novembre 2017, ce sont bien les dispositions de la loi 2016-1088 du 8 août 2016 qui s’appliquent et le salarié ne peut revendiquer la maintien des avantages individuels acquis.

Vu l’absence de négociation collective et d’un accord de substitution ou d’adaptation négocié sur ce point, la société PEINTA ne conteste pas que, suite à l’application de la convention collective de la métallurgie de l’Allier à compter du 1er novembre 2017, en lieu et place de celle du bâtiment, chaque salarié doit conserver une rémunération qui ne peut être inférieure à la rémunération versée lors des douze derniers mois comme le prévoit le code du travail dans le cadre des dispositions précitées.

Cette garantie de rémunération s’entend au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, à l’exception de la première phrase du deuxième alinéa du même article L. 242-1. Cette garantie de rémunération peut être assurée par le versement d’une indemnité différentielle entre le montant de la rémunération qui était dû au salarié en vertu de la convention ou de l’accord mis en cause et de son contrat de travail et le montant de la rémunération du salarié résultant de la nouvelle convention ou du nouvel accord, s’il existe, et de son contrat de travail.

Le maintien de la rémunération perçue repose sur une logique de comparaison. Il s’agit de comparer la rémunération d’origine, c’est-à-dire la rémunération que percevait le salarié avant la dénonciation ou la mise en cause de l’accord, et la nouvelle rémunération, c’est-à-dire la rémunération que perçoit le salarié après la dénonciation ou la mise en cause de l’accord. La comparaison doit être à la fois :

— globale : il ne s’agit pas d’opérer une comparaison élément de rémunération par élément de rémunération, mais de comparer deux rémunérations annuelles brutes prises dans leur ensemble ;

— individualisée : la rémunération d’origine et la nouvelle rémunération doivent être calculées pour chaque salarié. La garantie de rémunération qui en résulte pourra être différente selon les situations individuelles.

Pour déterminer le montant de la rémunération d’origine et de la nouvelle rémunération, les dispositions légales renvoient seulement à l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, à l’exception de la première phrase du deuxième alinéa du même article L. 242-1.

Cette garantie de rémunération comprend donc la rémunération qui rentre dans l’assiette des cotisations sociales, à savoir les sommes versées aux salariés en contrepartie ou à l’occasion de leur travail (salaire de base, heures supplémentaires ou complémentaires et les majorations y afférent, indemnités de congé payé, gratification, prime, indemnité à l’occasion de l’exécution du travail, avantages en nature…). En revanche ne sont pas concernés par la garantie de rémunération les frais professionnels, l’intéressement et la participation.

En l’espèce, vu les mentions portées sur les bulletins de paie jusqu’en octobre 2017, la société PEINTA a appliqué à Monsieur [N] [L] la classification suivante au titre de la convention collective nationale des ouvriers du bâtiment (entreprise de plus de 10 salariés) : tôlier-soudeur niveau 2 coefficient 185, avec un taux horaire salarial brut de base de 10,843 euros en octobre 2017. Jusqu’en octobre 2017, outre le salaire mensuel brut de base (+ heures supplémentaires), le salarié percevait une prime d’outillage (tous les mois) et une prime de vacances (certains mois).

À compter du 1er novembre 2017, la société PEINTA a appliqué à Monsieur [N] [L] la classification suivante au titre de la convention collective de la métallurgie de l’Allier : tôlier-soudeur niveau III échelon 1 coefficient 215, avec un taux horaire salarial brut de base de 9,989 euros en novembre 2017. Depuis le 1er novembre 2017, outre le salaire mensuel brut de base (+ heures supplémentaires), le salarié perçoit une prime d’outillage (tous les mois) et une prime d’ancienneté (tous les mois), mais pas de prime de vacances.

L’application de la convention collective nationale de la métallurgie impose notamment le versement d’une prime d’ancienneté et la mention de celle-ci sur le bulletin de paie. Vu les principes susvisés, cette prime d’ancienneté doit être intégrée dans la 'nouvelle rémunération’ du salarié pour opérer la comparaison avec la 'rémunération d’origine’ s’agissant de la garantie de rémunération annuelle brute.

Il n’est pas contesté par les parties en qu’en intégrant tous les éléments de rémunération qui rentrent dans l’assiette des cotisations sociales (sommes versées aux salariés en contrepartie ou à l’occasion de leur travail), la rémunération brute perçue par Monsieur [N] [L] pour la période du 1er novembre 2017 au 31 octobre 2018 n’est pas inférieure à celle perçue pour la période du 1er novembre 2016 au 31 octobre 2017. Ce constat est d’ailleurs effectué par la cour à la lecture des bulletins de paie versés aux débats et de la démonstration apportée par l’employeur.

La structure de la rémunération du salarié a été modifiée du fait de la dénonciation de l’usage et de l’application de la convention collective de branche de la métallurgie en lieu et place de celle du bâtiment, mais cette structure de rémunération n’était pas contractualisée en l’espèce. Le contrat de travail du salarié ne mentionne pas un droit à une prime de vacances ou à tout autre élément de rémunération particulier. La suppression de la prime de vacances (ou de congés payés) à compter du 1er novembre 2017 ne constitue donc pas une modification du contrat de travail nécessitant l’accord exprès du salarié.

La dénonciation de l’usage et l’application de la convention collective de branche de la métallurgie en lieu et place de celle du bâtiment a entraîné pour Monsieur [N] [L] une diminution de son taux horaire salarial brut de base, ce qui n’est ni courant ni anodin. Reste que le mécanisme de garantie de rémunération prévue par la loi 2016-1088 du 8 août 2016 permet une telle fluctuation, même à la baisse, vu le caractère global de la comparaison à opérer entre la rémunération d’origine et la nouvelle rémunération. En outre, ce taux horaire salarial brut de base n’ayant pas été contractualisé, sa diminution ne constitue pas une modification du contrat de travail nécessitant l’accord exprès du salarié.

Le salarié ne peut pas plus invoquer une atteinte au principe d’égalité de traitement en matière de rémunération en ce que les plus anciens salariés, qui bénéficient d’une prime d’ancienneté d’un montant nécessairement plus élevé, voient en conséquence leur salaire mensuel brut de base diminuer plus fortement dans le cadre du mécanisme de garantie de rémunération prévue par la loi 2016-1088 du 8 août 2016. En effet, aucune rupture d’égalité de traitement ne peut être reprochée à un employeur qui applique strictement la loi, notamment les dispositions des articles L. 1224-1, L. 1224-2, L. 2261-14 ou L. 2261-13 du code du travail.

Monsieur [N] [L] sera donc débouté de ses demandes de rappels de salaire au titre de la diminution du salaire mensuel brut de base comme de la suppression de la prime de vacances.

Le jugement déféré sera confirmé sur ces points.

— Sur la contrepartie obligatoire en repos -

Aux termes de l’article L. 3121-30 du code du travail : 'Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.'.

Selon l’article L. 3121-33 du code du travail, une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche, définit le contingent annuel prévu à l’article L. 3121-30. Cette contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Selon l’article l’article D. 3121-17 du code du travail, l’absence de demande de prise de la contrepartie obligatoire en repos par le salarié ne peut entraîner la perte de son droit au repos. Dans ce cas, l’employeur lui demande de prendre effectivement ses repos dans un délai maximum d’un an.

Selon l’article l’article D. 3121-24 du code du travail, à défaut d’accord prévu par l’article L. 3121-33, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

La contrepartie obligatoire sous forme de repos est due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel aux salariés concernés par celui-ci. Elle s’ajoute à la rémunération des heures supplémentaires aux taux majoré ou au repos compensateur de remplacement.

Ouvrent droit à la contrepartie obligatoire sous forme de repos les heures de travail effectif, ou assimilées en vertu de la loi, et réellement accomplies, ce qui exclut les périodes non travaillés (contrepartie obligatoire sous forme de repos ou repos compensateur de remplacement ; jours de RTT ; périodes de congés ; périodes de maladie même rémunérées ; jours fériés chômés…).

Les contingents conventionnels négociés avant la loi du 17 janvier 2003 ne s’appliquent, pour le déclenchement de la contrepartie obligatoire sous forme de repos, que dans la limite du contingent réglementaire (loi 2003-47 art 2B). En conséquence, si le contingent conventionnel est inférieur à 220 heures, la contrepartie obligatoire sous forme de repos se déclenche dès son franchissement, s’il est supérieur, elle se déclenche dès la 221ème heure.

Sauf stipulations conventionnelles plus favorables, toute heures supplémentaires accomplie au-delà du contingent annuel ouvre droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos fixée qui ne peut être inférieure à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus, à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. L’effectif est apprécié dans le cadre de l’entreprise et non de l’établissement.

En l’absence d’accord collectif, le droit à contrepartie obligatoire sous forme de repos est réputé ouvert dès que la durée de ce repos atteint 7 heures. La contrepartie obligatoire sous forme de repos peut être prise par journée entière ou par demi-journée, à la convenance du salarié, dans un délai maximum de deux mois suivant l’ouverture du droit, sous réserve des cas de report. Le délai de deux mois commence à courir dès que les 7 heures de repos ont été accumulées. Le salarié doit alors prendre une journée ou des demi-journées de repos dans ce délai. Le délai de deux mois ne recommence à courir qu’à compter de l’acquisition de 7 heures de repos à nouveau. L’absence de demande de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos par le salarié ne peut entraîner la perte de son droit au repos. Dans ce cas, l’employeur demande au salarié de prendre effectivement ses repos dans un délai maximum d’un an. Ces dispositions sont d’ordre public.

Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire sous forme de repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces, ayant le caractère de salaire, dont le montant correspond à ses droits acquis.

Lorsqu’un salarié n’a pas été en mesure, du fait de l’employeur, de formuler une demande repos compensateur, il a droit à l’indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

Les salariés sont tenus informés du nombre d’heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire sous forme de repos portées à leur crédit par un document annexé au bulletin de paie. Dès que ce nombre atteint 7 heures, le document comporte une mention notifiant l’ouverture du droit et l’obligation de le prendre dans un délai de deux mois après son ouverture. Le salarié qui, du fait de l’employeur (absence d’information sur ses droits, information incomplète, contestation sur les heures supplémentaires effectuées etc.), n’a pas été en mesure de demander la contrepartie obligatoire sous forme de repos a droit à l’indemnisation du préjudice subi. Celle-ci comprend à la fois une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant de l’indemnités de congés payés afférents. Cette indemnité a le caractère de dommages-intérêts, elle est donc exclue de l’assiette des cotisations sociales et du calcul de l’indemnité compensatrice de préavis.

En l’espèce, Monsieur [N] [L] soutient qu’il a effectué 223,39 heures supplémentaires en 2017, qu’il a ainsi dépassé de 43,39 heures le contingent de 180 heures fixé par la convention collective nationale des ouvriers du bâtiment (entreprises employant plus de dix salariés), qu’il n’a pu prendre la contrepartie obligatoire en repos correspondant du fait de la carence de la société PEINTA dans son obligation de comptabilisation et d’information.

À l’époque considérée, l’article 3.13 de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment occupant plus de dix salariés était libellé comme suit : ' La durée légale du travail effectif des ouvriers du bâtiment est de 35 heures par semaine. Les entreprises peuvent utiliser pendant l’année civile un contingent d’heures supplémentaires, sans avoir besoin de demander l’autorisation de l’inspection du travail, dans la limite de 145 heures par salarié. Ce contingent est augmenté de 35 heures par an et par salarié pour les salariés dont l’horaire n’est pas annualisé.'.

Selon l’article susvisé, le contingent conventionnel annuel d’heures supplémentaires était fixée à 180 heures pour les entreprises du bâtiment occupant plus de dix salariés lorsque l’horaire de travail des salariés n’était pas annualisé.

Toutefois, la rédaction de l’article 3.13 à l’époque considérée résulte de l’article 1 de l’avenant n° 1 2004-03-17 (étendu par arrêté du 15 juillet 2004 JORF 25 juillet 2004) qui précise que 'sont visées par le présent avenant les entreprise du bâtiment occupant plus de 10 et jusqu’à 20 salariés, le seuil de 20 salariés étant apprécié conformément à l’article 1er-II de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000.'.

Alors qu’il n’est pas contesté que la SAS PEINTAMELEC CONSTRUCTION employait habituellement plus de 20 salariés, le premier juge a légitimement considéré que le contingent annuel légal de 220 heures s’appliquait en l’espèce et que Monsieur [N] [L] ne pouvait se prévaloir d’un contingent conventionnel de 180 heures.

Sur l’année civile 2017, à la lecture des bulletins de paie produits, il apparaît que Monsieur [N] [L] a effectué 223,39 heures supplémentaires, ce qui n’est pas contesté par les parties. Vu l’application du contingent annuel légal de 220 heures, il n’y a pas lieu de distinguer entre les heures supplémentaires effectuées du 1er janvier au 31 octobre 2017 et celles effectuée du 1er novembre au 31 décembre 2017.

Les bulletins de paie ne mentionnent pas les droits du salarié en matière de contrepartie obligatoire en repos. L’employeur ne justifie pas avoir informé le salarié de ses droits à ce titre ni de la prise de ses repos par le salarié, ni même ne le soutient.

Monsieur [N] [L] est donc bien fondé à obtenir l’indemnisation du préjudice subi comprenant à la fois une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos de 3,39 euros et le montant de l’indemnités de congés payés afférents.

Pour le surplus, il échet de constater que le mode de calcul employé par le premier juge n’est pas contesté par les parties.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

— Sur les dépens et frais irrépétibles -

Le jugement sera confirmé en ses dispositions sur les dépens et frais irrépétibles de première instance.

Chaque partie conservera la charge de ses propres dépens d’appel. En équité, il n’y a pas lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

— Confirme le jugement déféré ;

— Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens d’appel ;

— Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier, Le Président,

N. BELAROUI C. RUIN