R.G : 14/02588

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 08 NOVEMBRE 2016

DÉCISION

DÉFÉRÉE

:

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE ROUEN du 30 Avril 2014

APPELANTE :

Société ENDEL

XXX

XXX

représentée par M^e Pauline VILLARD, avocat au barreau de PARIS

INTIMES :

Monsieur X Y

XXX

XXX

représenté par M^e Karim BERBRA, avocat au barreau de ROUEN

Syndicat CGT COFELY ENDEL GDF SUEZ HAUTE
NORMANDIE

XXX

XXX

représentée par M^e Karim BERBRA, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats et du délibéré :

Monsieur DUPRAY, Conseiller, faisant fonction de
Président,

Madame LECLERC-GARRET, Conseiller

Madame HAUDUIN, Conseiller

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me NOEL DAZY, Greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 14 Septembre 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 08 Novembre 2016

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 08 Novembre 2016, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du
Code de procédure civile,

s i g n é p a r M o n s i e u r D U P R A Y , C o n s e i l l e r , f a i s a n t f o n c t i o n d e P r é s i d e n t , e t p a r M^me SIDIBE-SCHROEDER, Greffier présent à cette audience.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES
PRÉTENTIONS DES
PARTIES

Par contrat de chantier à durée déterminée, Monsieur X
Y a été embauché par la société
LOZAY à compter du 12 mars 1979 en qualité d’ajusteur, niveau II, échelon 1, P1, jusqu’au 07 septembre 1979. Il a ensuite été recruté à compter du 02 août 1982 par contrat à durée indéterminée.

Le 01er janvier 2004, la société LOZAY SA a été dissoute sans liquidation par la transmission universelle de son patrimoine au profit de la société
ENDEL.

Par décision en date du 21 janvier 2008, Monsieur X Y a été à compter du 01er janvier 2008, promu au coefficient V – 1 -305 en qualité de chef de chantier.

Monsieur X Y a été placé en arrêt de travail à compter du 05 octobre 2007.

Le 30 avril 2009, la caisse primaire d’assurance maladie de
Rouen a notifié à Monsieur X
Y, la prise en charge de sa maladie du 24 juin 2008 au titre de la législation relative aux risques professionnels.

Le 19 septembre 2012, la caisse primaire d’assurance maladie de Rouen a notifié à la société ENDEL un taux d’incapacité permanente fixé à 100 % à compter du 02 septembre 2012 après consolidation, le 01er septembre 2012 avec séquelles, au vu du certificat médical final de maladie professionnelle en date du 27 juillet 2012.

Le 20 septembre 2012, Monsieur X Y a saisi le conseil de prud’hommes de ROUEN d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Par lettre en date du 09 octobre 2012, la société
ENDEL a convoqué son salarié à une visite médicale de reprise, le 16 octobre 2012, à la suite de laquelle le médecin du travail concluait que Monsieur X Y ne pouvait pas reprendre son poste, qu’il pourrait occuper à temps partiel un poste très allégé type travail de bureau sans déplacement sans manutentions ni travaux physiques sans nécessité d’intervention orale, avis confirmé lors de la seconde visite de reprise, le 05 novembre 2012.

Les délégués du personnel ont le 04 décembre 2012, émis un avis favorable concernant l’impossibilité de reclassement de Monsieur X Y

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 04 décembre 2012, la société ENDEL informait son salarié de l’impossibilité de le reclasser au sein de l’entreprise ou du groupe.

Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 05 décembre 2012, Monsieur X
Y a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Le 29 janvier 2013, Monsieur X
Y a été licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement en ces termes :

'Vous avez été convoqué à un entretien préalable le 17 décembre 2012 conformément à l’article L. 1232-2 du Code du travail.

Le délai légal de réflexion prévu par l’article L. 1232-6 du Code du travail étant écoulé, je suis au regret de vous notifier votre licenciement pour le motif suivant :

Impossibilité de reclassement suite à votre inaptitude physique

En effet, le médecin du travail vous a déclaré inapte à votre poste de Chef de Chantier par un avis du 16 octobre 2012 confirmé au cours d’une seconde visite le 5 novembre 2012.

Ce qui nous a conduit à rechercher au sein de l’entreprise et du groupe un poste aussi compatible que possible avec les restrictions médicales formulées par le médecin du travail.

Malgré nos recherches restant à ce jour infructueuses et après avis auprès du délégué du personnel, nous n’avons pu que constater l’impossibilité de votre reclassement pour les motifs suivants :

Pas de poste ou d’aménagement possible correspondant à vos restrictions médicales

En conséquence, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour impossibilité de reclassement.

Vous cesserez de faire partie de nos effectifs à compter de la réception de la présente.

Nous vous rappelons que vous avez acquis 120 heures au titre de votre droit individuel à la formation. Vous pourrez utiliser ces heures de DIF après la rupture de votre contrat de travail dans les conditions fixées à l’article L.
6323-18 du
Code du travail.

Vous recevrez par courrier votre solde de tout compte, votre certificat de travail et les sommes qui vous sont dues.'

Le 13 février 2013, Monsieur X Y a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de
ROUEN afin de faire reconnaître la faute inexcusable de l’employeur à l’origine de sa maladie professionnelle.

Le conseil de prud’hommes de ROUEN par jugement en date du 30 avril 2014 :

— a débouté Monsieur X Y de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail,

— a dit que le licenciement pour inaptitude de Monsieur X Y était sans cause réelle et sérieuse,

— a fixé le salaire moyen de Monsieur X Y à 3.508,48 ,

— a condamné la société ENDEL à lui payer les sommes suivantes :

63.152,64 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

·

16.703,00 à titre de rappel d’indemnité spéciale de licenciement

·

10.525,44 à titre d’indemnité compensatrice de préavis

·

1.052,54 au titre des congés payés afférents

·

1.986,00 à titre de rappel de salaires

·

198,60 au titre des congés payés afférents

·

15.000,00 à titre de dommages et intérêts pour incidence de la rupture sur les droits à la retraite

·

1.000 au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

·

— a condamné la société ENDEL aux remboursements aux organismes sociaux dans la limite de six mois.

Le conseil de prud’hommes s’est par ailleurs déclaré en partage de voix sur les demandes relatives à l’application de l’article 36 de la convention collective, sur le rappel des congés payés de l’année 2009, que la condamnation de la société ENDEL au paiement de la somme de 3.000 à titre de dommages et intérêts, de celle de 1.500 au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par lettre recommandée reçue au greffe le 30 mai 2014, la société ENDEL a interjeté

appel de cette

décision.

L’affaire appelée à l’audience du 03 juin 2015, a été renvoyée à la demande des parties à l’audience du 14 septembre 2016 en formation collégiale, pour être plaidée.

Par conclusions écrites déposées au greffe de la cour, le 01er décembre 2014, soutenues oralement à l’audience du 14 septembre 2016 et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, la société ENDEL demande à la Cour de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur X
Y de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, de ses demandes pour dommages et intérêts pour péjudice d’anxiété, pour rappel de frais professionnels, pour indemnité compensatrice de congés payés, d’infirmer le jugement en ses autres dispositions et de débouter Monsieur X Y, le syndicat CGT COFELY ENDEL GDF SUEZ HAUTE
NORMANDIE de leurs demandes, de condamner Monsieur X Y au paiement de la somme de 10.000 pour procédure abusive et de celle de 4.000 en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions écrites déposées au greffe de la cour, le 08 septembre 2016, soutenues oralement à l’audience du 14 septembre 2016 et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, Monsieur X Y, le syndicat CGT COFELY ENDEL GDF SUEZ HAUTE
NORMANDIE demandent à la Cour de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à compter du 04 février 2013, subsidiairement de dire que le licenciement de Monsieur X Y est sans cause réelle et sérieuse, de condamner en conséquence la société ENDEL au paiement des sommes suivantes :

120.000 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

·

5.000 à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article L 2262-12 du code du travail

·

10.000 à titre de dommages et intérêts pour défaut de consultation du CHSCT

·

16.703,00 au titre du rappel d’indemnité spéciale de licenciement

·

10.525,60 à titre d’indemnité compensatrice de préavis en deniers ou quittances

·

1.052,56 au titre des congés payés afférents

·

1.986,00 à titre de rappel de salaires du 05.12.12 au 04.02.13

·

198,60 au titre des congés payés afférents

·

20.000 à titre de dommages et intérêts pour préjudice d’anxiété

·

20.000 pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat

·

30.000 à titre de dommages et intérêts pour incidence de la rupture sur les droits à la retraite

·

5.000 pour rappel de frais professionnels

·

25.164,00 au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés pour l’année 2009

·

3.000 en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

·

Ils demandent en outre que soit constatée la violation par la société ENDEL des dispositions de l’article 36 de la convention collective et de condamner en conséquence la société ENDEL au paiement de la somme de 20.000 à titre de dommages et intérêts pour la moins-value sur ses droits à la retraite.

Ils demandent la condamnation de la société ENDEL sous astreinte de 50 par jour de retard à compter du 8^e jour de la décision, à délivrer les documents sociaux rectifiés.

Ils demandent enfin la condamnation de la société
ENDEL à payer au syndicat CGT COFELY
ENDEL GDF SUEZ HAUTE NORMANDIE la somme de 3.000 à titre de dommages et intérêts et celle de 1.500 par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Lorsque, après une demande de résiliation judiciaire présentée par le salarié, l’employeur licencie le salarié, le juge doit d’abord rechercher si la demande en résiliation judiciaire est fondée. Si elle l’est, le licenciement est sans effet. La date d’effet de la résiliation judiciaire est, dans ce cas, fixée à la date de l’envoi de la lettre de licenciement. Si la demande de résiliation judiciaire n’est pas fondée, le juge recherchera si le licenciement a une cause réelle et sérieuse

En l’espèce, Monsieur X
Y a saisi le conseil de prud’hommes de ROUEN, le 20 septembre 2012 pour obtenir notamment la résiliation de son contrat aux torts de l’employeur. Son licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement lui a été notifié le 29 janvier 2013. Il convient donc d’examiner préalablement si la demande de résiliation judiciaire est fondée.

C’est au demandeur à une action en résiliation judiciaire de son contrat de travail de rapporter la preuve des manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles; le juge doit apprécier la réalité des manquements allégués et s’il les estime établis, vérifier s’ils sont d’une gravité suffisante pour justifier le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat. Si le juge fait droit à la demande de résiliation, sa décision produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la résiliation judiciaire du contrat

Monsieur X Y soutient que son arrêt de travail pour cause de maladie professionnelle s’est terminé le 01er septembre 2012, que ce n’est que le 09 octobre 2012 qu’il a été convoqué à une visite médicale de reprise organisée le 16 octobre 2012 alors que l’employeur a bien été informé de cette reprise dès le 03 août 2012, que le salarié n’est pas responsable des carences administratives de son employeur, qu’en outre, il aurait dû percevoir un salaire mensuel brut de 3.508,42 correspondant à son salaire avant son arrêt pour maladie professionnelle alors qu’il perçu qu’un salaire brut mensuel de 2.515,00 sur la période écoulée entre la fin du délai édicté à l’article L 1226-11 du code du travail et la notification du licenciement, soit du 05 décembre 2012 au 04 février 2013, que ces manquements sont suffisamment graves pour justifier la résiliation de son contrat de travail.

La société ENDEL réplique que la demande de résiliation judiciaire est irrecevable, à défaut d’avoir été précédée d’une mise en demeure, compte tenu de l’extrême complexité administrative de ce dossier, qu’elle a organisé la visite médicale de reprise dès qu’elle a connu la situation, qu’un retard dans la mise en oeuvre de cette procédure ne constitue pas un manquement suffisant grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail, qu’elle a bien repris un mois après le deuxième examen médical, le paiement du salaire, Monsieur X Y en contestant le montant.

En l’espèce, s’il est constant que l’employeur n’a pas saisi le médecin du travail conformément aux dispositions de l’article R 4624-23 du code du travail, cette faute ne justifie pas la rupture du contrat de travail à ses torts dès lors que l’absence d’examen de reprise dans le délai de huit jours à compter de la reprise du travail, le 02 septembre 2012, procède manifestement d’une erreur des services administratifs de la société résultant notamment de ce que le certificat médical final avait été porté à la connaissance de l’employeur le 03 août 2012 et que sans autre rappel sur sa position administrative, le salarié s’est empressé de saisir dès le 21 septembre 2012, le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail fondée sur ce seul motif, étant observé que l’employeur après avoir appréhendé son erreur, organisait par lettre du 09 octobre 2012 adressée au salarié, la visite de reprise pour le 16 octobre 2012.

La demande de résiliation judiciaire ne fixant pas les limites du litige, le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié.

S’agissant des dispositions de l’article L 1226-11 du code du travail, il ressort des bulletins de salaire produits aux débats que Monsieur X Y a perçu à l’issue du délai d’un mois après le second examen de visite médicale de reprise, soit le 05 décembre 2012, un salaire mensuel brut de 2.514,94 comprenant son salaire de base et une prime d’ancienneté.

Monsieur X Y ne peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires résultant de son absence (article D 1226-7), de primes de salissure, de primes de masque, d’heures de recherche de chambre, d’heures de route, de primes de grand retour en l’absence d’éléments de nature à étayer sa demande sur un travail effectif de nature à justifier le versement de telles majorations salariales.

Il en résulte que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur X
Y de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

— sur le licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement,

La société ENDEL soutient qu’elle a lancé une recherche de reclassement à l’échelle de son groupe, le 21 novembre 2012, qu’elle n’a reçu que des réponses négatives, que le 30 novembre 20121, les délégués du personnel de l’Unité de Projet du
Pôle Nucléaire de l’établissement du salarié, régulièrement saisis, ont rendu un avis favorable le 04 décembre 2012 confirmant l’impossibilité de reclassement de Monsieur X Y, que celui-ci ne s’explique pas sur l’application de l’accord interne sur l’emploi des personnes handicapées, qu’en tout état de cause la société a recherché tous les moyens d’actions possible pour maintenir Monsieur X Y dans l’emploi, que la maladie professionnelle n’implique pas nécessairement la faute de l’employeur.

Monsieur X Y réplique que son inaptitude est due à la faute de la société ENDEL, l’employeur étant tenu d’une obligation de sécurité de résultat notamment en ce qui concerne les accidents du travail, que telle est nécessairement le cas lorsque la faute inexcusable de l’employeur a été reconnue dans la maladie professionnelle du salarié qui est à l’origine directe de l’inaptitude, que son licenciement pour inaptitude se trouve nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il ajoute sur le reclassement, que la consultation des délégués du personnel n’est pas conforme aux prescriptions de l’article L 1226-10 du code du travail, que le
CHSCT dont il dépendait n’a pas été consulté, que la société ENDEL ne démontre pas le périmètre de recherche de reclassement, que la recherche n’a pas été personnalisée, que la société n’a pas appliqué les termes de l’accord signé avec les organisations syndicales représentatives, le 19 mars 2012, qu’il n’a bénéficié d’aucune anticipation de retour à l’emploi.

L’engagement par Monsieur X
Y d’une action toujours pendante en appel du jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de ROUEN en date du 17 novembre 2015 , visant à voir reconnaître la faute inexcusable de son employeur dans la survenance de la pathologie dont il est affecté, à savoir un carcinome épidermoïde de l’oropharynx, pathologie reconnue comme étant une

maladie professionnelle prise en charge, le 30 avril 2009, par la caisse primaire d’assurance maladie de Rouen après avis du comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles n’a en l’état, pas d’incidence sur l’application à son profit des règles protectrices applicables aux victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, ces règles s’appliquant dès lors que l’inaptitude du salarié, quelque soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a, au moins partiellement, pour origine cet accident ou cette maladie et que l’employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement ;

En l’espèce, la société ENDEL a licencié Monsieur X Y en application des dispositions des articles L 1226-10 et suivants du code du travail relatives à l’inaptitude consécutive à un accident du travail à une maladie professionnelle.

Il est constant que l’employeur tenu d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité.

Il ressort du rapport d’enquête administrative de la caisse primaire d’assurance maladie d’Elbeuf en date du 21 janvier 2009 versé aux débats, que pendant toute sa carrière, Monsieur X
Y a travaillé dans différents milieux professionnels à risques, impliquant l’existence de radiations ionisantes, de vapeurs et de poussières de produits toxiques et nocifs (solvants, diluants, fyrquel, amiante, etc). Le comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles par décision en date du 30 mars 2009, a considéré que Monsieur X Y dans sa carrière d’ajusteur mécanicien, avait été exposé à l’inhalation de nombreux agents cancérogènes en raison de la variabilité des postes occupés, notamment des hydrocarbures aromatiques polycycliques, des nitrosamines, des dérivés du chrome et de l’amiante, chacun de ces agents pouvant entraîné une lésion tumorale de l’oropharynx et émis l’avis d’un lien direct et essentiel entre la pathologie déclarée et l’exposition professionnelle.

Dès lors que le salarié invoque une inobservation par la société ENDEL, des règles de prévention et de sécurité, en l’espèce le fait pour celle-ci d’avoir fait travailler son salarié durant de nombreuses années dans des conditions qu’elle savait dangereuses pour sa santé, il appartient à l’employeur de démontrer que la survenance de cette maladie professionnelle est étrangère à tout manquement à son obligation de sécurité.

La société ENDEL loin de faire cette démonstration, ne conteste utilement un manquement à son obligation de sécurité autrement que par l’affirmation qu’elle n’a en aucun cas exposé son salarié à un danger qu’elle aurait pu connaître, s’abstenant de produire le moindre document d’évaluation des risques, de plan de prévention, la moindre notice de postes.

Dès lors que l’inaptitude physique du salarié a trouvé sa cause dans la méconnaissance par l’employeur de son obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, le licenciement de Monsieur X Y pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres moyens soulevés relatifs au reclassement.

Le licenciement sans cause réelle et sérieuse n’étant pas fondé sur le reclassement, Monsieur X
Y doit être débouté de ses demandes de dommages et intérêts au titre de la consultation du
CHSCT, au titre de l’application de l’accord interne sur l’emploi des personnes handicapées

Le jugement entrepris est confirmé par substitution de motifs.

— sur la demande relative à l’indemnisation spécifique de l’article L 452-1 du code de la sécurité sociale au titre du manquement à l’obligation de sécurité de résultat,

Monsieur X Y soutient que si la question de la faute inexcusable relève bien de la

compétence des juridictions de sécurité sociale, le manquement à l’obligation de sécurité de résultat est avant tout un manquement au contrat de travail relevant de la compétence des juridictions prud’homales, qu’il a obtenu la reconnaissance de la faute inexcusable de la société ENDEL devant le le tribunal des affaires de sécurité sociale de ROUEN .

La société ENDEL réplique que Monsieur X Y doit démontrer une faute de l’employeur, laquelle s’agissant d’une maladie professionnelle, serait du seul ressort du tribunal des affaires de sécurité sociale dans le cadre d’une procédure en reconnaissance d’une faute inexcusable éventuelle.

Monsieur X Y fondant sa demande sur la faute inexcusable de l’employeur, la Cour rappelle que les demandes indemnitaires liées à la faute inexcusable commise à l’occasion d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle susceptibles d’être présentées sur le fondement de l’article L.452-3 du code de la sécurité sociale telle qu’interprété par la décision du conseil constitutionnel du 18 juin 2010, notamment celles en rapport avec les incidences professionnelles, relèvent de la seule compétence matérielle des tribunaux des affaires de sécurité sociale, étant au surplus observé que l’action visant à voir reconnaître la faute inexcusable de son employeur, est toujours pendante en appel du jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de ROUEN en date du 17 novembre 2015.

Monsieur X Y doit être débouté de sa demande de ce chef.

— sur la demande relative au rappel d’indemnité spéciale de licenciement et de l’indemnité compensatrice égale à l’indemnité compensatrice de préavis,

Monsieur X Y demande la confirmation du jugement entrepris compte tenu d’un salaire mensuel de référence de 3.508,00 .

La société ENDEL demande à titre principal que le salaire de référence soit fixé à la somme de 2.669,73 et à titre subsidiaire, de déduire de la condamnation au titre de l’indemnité compensatrice, la somme de 5.029,88 déjà versée.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué à Monsieur X Y, compte tenu d’une rémunération moyenne mensuelle brute de (3.403,02 + 144,75 ) = 3.508,42 , la somme de (69.902,00 – 53.198,80 perçue) = 16.703,00 au titre du complément d’indemnité spéciale de licenciement et celle de (10.524 – 5.029,88 versée) = 5.494,12 au titre de l’indemnité compensatrice prévue à l’article L. 1226-14 du code du travail, laquelle n’ayant pas la nature d’une indemnité de préavis, ne peut ouvrir droit à l’indemnité compensatrice de congés payés afférents, par infirmation du jugement entrepris.

S’agissant des dommages et intérêts au titre du caractère illégitime de la rupture dont le montant ne peut être inférieur à douze mois de salaire calculé sur la moyenne des trois derniers mois de rémunération, la Cour en considération de son ancienneté et de la situation actuelle de Monsieur X
Y, condamne par infirmation du jugement entrepris, la société ENDEL à lui payer la somme de 80.000 à titre de dommages et intérêts correspondant à une juste réparation du préjudice subi par l’intéressé.

— sur la demande relative à la réparation du préjudice d’anxiété,

Monsieur X Y soutient qu’il a été exposé à l’amiante durant sa carrière professionnelle, qu’il a subi un trouble psychologique pour la période précédant la déclaration de sa maladie professionnelle, que la multiplicité des produits toxiques laisse craindre la survenance d’autres maladies professionnelles.

La société ENDEL réplique qu’il est bien pris en charge au titre d’une maladie avérée, qu’il n’est pas

fondé à se prévaloir d’un préjudice d’anxiété.

Monsieur X Y ne justifie pas de l’application à son profit des dispositions des articles
L.4121-1 du code du travail et 41 de la loi n 98-1194 du 23 décembre 1998 pour avoir travaillé dans l’un des établissements mentionnés à l article 41 de la loi précitée et figurant sur une liste établie par arrêté ministériel pendant une période où y étaient fabriqués ou traités l’amiante ou des matériaux contenant de l’amiante

Le jugement entrepris est confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur X
Y de sa demande de ce chef.

— sur la demande relative à la réparation de l’incidence sur les droits à la retraite,

Monsieur X Y soutient que licencié pour inaptitude à la suite d’un accident du travail ayant pour origine un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat, il peut prétendre à la réparation d’un préjudice spécifique qui n’est pas réparé par la sécurité sociale.

La société ENDEL réplique que Monsieur X Y n’apporte aucun élément pour justifier d’un éventuel préjudice sur ce plan.

En l’espèce, Monsieur X
Y ne produit aux débats aucun autre élément qu’une évaluation de sa retraite personnelle, (pièce n°30), insuffisant pour évaluer un éventuel préjudice à la suite de son licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle, en l’absence de toute simulation projective émanant de services compétents.

Par infirmation du jugement entrepris, Monsieur X Y doit être débouté de sa demande de ce chef.

— sur la demande relative au rappel de frais professionnels,

Monsieur X Y soutient que quelques semaines avant le début de son arrêt de travail pour maladie professionnelle, il avait acheté un véhicule et une caravane pour les besoins de son activité professionnelle afin de se loger à proximité immédiate du chantier sur lequel il était missionné.

La société ENDEL réplique qu’aucun élément n’est versé aux débats sur le soit-disant achat de ces véhicules ni sur le caractère professionnel de cette acquisition.

En l’absence d’éléments de nature à justifier le caractère professionnel de cette acquisition alors qu’il n’est pas utilement contesté que l’employeur lui versait une indemnité de grand déplacement pour les frais exposés, Monsieur X
Y doit être débouté de sa demande de ce chef par confirmation du jugement entrepris.

— sur la demande relative au rappel de congés payés,

Monsieur X Y soutient qu’au titre de l’exercice 2008/2009, il avait acquis au moins 10 jours de congés payés, qu’en application de la jurisprudence communautaire, il aurait dû depuis le mois de juin 2008, acquérir 2,5 jours de congés payés par mois soit au jour de la rupture du contrat de travail du 04 février 2013, (56 x 2,08) = 117 jours de congés payés, correspondant à une indemnité de ( 117 x 226,45 ) = 26.494,65 brut sous déduction de l’indemnité payée à l’occasion de la rupture, soit la somme de 25.164,00 .

La société ENDEL réplique qu’en application des dispositions de l’article L 3141-5 du code du travail et au vu d’un arrêt de la cour de cassation en date du 13 mars 2013, Monsieur X Y ne peut prétendre bénéficier du droit de congés payés pendant les périodes d’absence pour maladie.

En application des dispositions de l’article L 3141-3 du code du travail, le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur. La durée totale du congé exigible ne peut excéder trente jours ouvrables.

La directive n° 2003/88/CE ne pouvant permettre dans un litige entre des particuliers, d’écarter les effets d’une disposition de droit national contraire, Monsieur X Y ne peut prétendre qu’au paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés au titre d’une période de suspension du contrat de travail relevant de l’article L 3141-5 du code du travail, soit pour un accident du travail ou une maladie professionnelle, dans la limite d’un durée ininterrompue d’un an. ( c cass soc 13 mars 2013).

Il en résulte que Monsieur X Y n’est en droit de prétendre qu’au paiement d’une indemnité compensatrice pour la période du 05 octobre 2007 au 04 octobre 2008, soit 10 jours de congés payés revendiqués correspondant à la somme de ( 226,45 x 10 ) = 2.264,50 brut, somme à laquelle la société ENDEL doit être condamnée.

— sur la demande relative à l’application de l’article 36 de la convention collective,

Monsieur X Y soutient que suivant contrat du 29 juin 1954 prenant effet au 01er janvier 1953, la société LEVIVIER, devenue DELATTRE-LEVIVIER puis
ENDEL-SUEZ a adhéré à l’IRCACIM (institution des retraites des chefs d’atelier, contremaître et assimilés des industries et des métaux), que ce contrat a été appliqué à l’ensemble des filiales de la société LEVIVIER puis à la société DELATTRE-LEVIVIER après fusion avec celle-ci, dont la société LOZAI, que suivant protocole du 19 octobre 1982, L’IRCACIM a été intégrée dans le régime de retraite des cadres
ACIRC à compter du 01er janvier 1984, qu’à partir du 31 mars 2003, la société ENDEL SUEZ a décidé unilatéralement de cesser de cotiser auprès de la CAPIMMEC pour la retraite complémentaire
AGIRC pour les salariés non-cadres de l’ancienne société DELATTRE-LEVIVIE, transférés à la société ENDEL SUEZ par fusion/absorption, qu’un jugement du tribunal de grande instance de
NANTERRE du 30 janvier 2009 confirmé par la cour d’appel de
VERSAILLES, le 07 octobre 2009, a enjoint la société ENDEL SUEZ de rétablir le bénéfice de la retraite complémentaire visé à l’article 36 de la convention collective nationale, aux salariés non-cadres qui appartenaient à la société
DELATTRE-LEVIVIER transférés à la société
ENDEL-SUEZ dont le coefficient hiérarchique était compris entre 225 et 305 inclus, qu’après avoir ainsi bénéficié du régime de retraite complémentaire des cadres, Monsieur X Y fait valoir que ce régime a été unilatéralement supprimé par la société ENDEL à la suite de la fusion/absorption de la société LOZAI. Il ajoute à titre subsidiaire, que la société ENDEL a supprimé le bénéfice d’un avantage pour les ex-LOZAI mais l’a maintenu pour les ex- DELATTRE LEVIVIER, qu’il en résulte une inégalité de traitement.

La société ENDEL réplique qu’à la suite du transfert universel de patrimoine de la société LOZAI au profit de la société ENDEL, un accord de substitution a été signé le 28 juin 2004 dénonçant en son article 6, le précédent usage visant à appliquer l’article 36 aux salariés de la société LOZAI, que la présente situation est différente de celle ayant donné lieu aux décisions judiciaires précitées, que seuls les ex- salariés de la société
DELATTRE-LEVIVIER se sont vu reconnaître le bénéfice de cet usage en application de l’article L 1224-1 du code du travail en l’absence de dénonciation de cet usage.

Monsieur X Y ne peut utilement invoquer à l’appui de ses prétentions, un arrêt de la cour d’appel de Versailles rendu le 07 octobre 2009 qui s’applique aux seuls salariés de la société
DELATTRE-LEVIVIER et non aux salariés Y de la société LOZAY, filiale juridiquement distincte.

Il n’est pas contesté qu’il existait au sein de la société LOZAI, un engagement unilatéral permettant aux salariés non cadres relevant des coefficients 270 à 305 inclus de bénéficier de la retraite complémentaire des cadres AGIRC par le biais d’une adhésion volontaire à la CRICA.

Cet engagement ne pouvant prendre fin que par une dénonciation régulière ou par la signature d’un accord de substitution conformément aux dispositions de l’article L 2261-10 du code du travail, il est constant qu’un accord d’entreprise a été signé le 28 juin 2004 entre les organisations syndicales représentatives (CFDT, CFE-CGC, CFTC, CGT, FO) et la direction de ENDEL aux termes duquel il a été expressément stipulé en son article 6 – régimes de retraite complémentaire que ' les partenaires sociaux conviennent que la mise en place de règles d’entreprise correspondant à une décision de l’employeur, concernant les régimes de retraite complémentaire, s’appliquent à l’ensemble des salariés ENDEL, comprenant les salariés ex-LOZAI, en leur qualité de salariés ENDEL depuis le 1^er janvier 2004. Les partenaires sociaux conviennent que l’ensemble des dispositions du point 6 se substituent de plein droit aux accords, usages et décisions unilatérales ayant le même objet.' , s’agissant de l’article 36 de la convention collective nationale du 14 mars 1947 ayant le même objet.

S’il a été précisé que ' cette signature n’emporte pas renonciation à d’éventuelles actions en contestation des décisions unilatérales des articles 6 et 7 ', cette réserve qui ne peut s’appliquer qu’à des décisions particulières, ne peut suffire à remettre en cause l’acceptation de l’accord du 28 juin 2004 qui s’est régulièrement substitué à l’engagement précité qui existait au sein de la société
LOZAI.

Par ailleurs, si au vu d’un compte-rendu de la réunion du comité d’établissement du 13 mars 2009, il a été précisé sur question du délégué syndical CGT qui demandait si les salariés ex-LOZAI étaient’ inclus dans le jugement’ concernant les ex-DELATTRE-LEVIVIER, la réponse de Monsieur Z (ressources humaines) selon laquelle 'personne ne devrait être oublié ' ne peut à elle-seule valoir engament unilatéral de l’employeur dès lors qu’il ajoutait que c’était une affaire qui regardait 'plus les DSC', au niveau de l’établissement en tant que RRH, il n’a pas à s’en occuper'.

En outre, il est constant qu’en cas de changement d’employeur par l’effet de l’article L 1224-1 du code du travail, les usages en vigueur dans l’entreprise sont transmis au nouvel employeur qui ne peut s’en affranchir qu’après dénonciation dans un délai permettant d’éventuelles négociations.

Il est par ailleurs admis qu’en application des dispositions de l’article L 2261-14 du code du travail, dans le cadre d’un transfert d’entreprise, le principe de transmission des usages justifie une différence de traitement entre les salariés. (c cass social 11 janvier 2012).

Il en résulte que Monsieur X Y est mal fondé à soutenir une inégalité de traitement dès lors que l’avantage similaire aux salariés ex-DELATTRE-LEVIVIER dont bénéficiaient les salariés ex- LOZAI a été régulièrement dénoncé par la signature de l’accord de substitution du 28 juin 2004 en son article 6.

Monsieur X Y doit être débouté de sa demande de ce chef.

— sur l’intervention du syndicat CGT COFELY ENDEL GDF
SUEZ HAUTE NORMANDIE,

Le syndicat CGT COFELY ENDEL GDF SUEZ HAUTE NORMANDIE doit être débouté de sa demande en réparation d’un préjudice direct ou indirect porté à l’intérêt collectif de la profession qu’il représente dès lors qu’il a été débouté en son intervention associée à la demande de Monsieur X
Y relative à la retraite complémentaire des cadres et de certains agents de maîtrise, étant observé que ce syndicat est signataire de l’accord de substitution du 28 juin 2004.

— sur la demande reconventionnelle de la société ENDEL,

La société ENDEL soutient que l’action de Monsieur X Y est contraire aux dispositions de l’article L 1222-1 du code du travail comme constituant une modalité déloyale d’exécution du contrat de travail et demande à ce titre la condamnation de Monsieur X Y au paiement de la somme de 10.000 à titre de dommages et intérêts.

La Cour observe cependant que c’est la société
ENDEL qui est appelante, que la présente action ayant abouti à considérer que le licenciement de Monsieur X Y était sans cause réelle et sérieuse, ne peut être considérée comme déloyale.

La société ENDEL doit être déboutée de sa demande de ce chef.

Il serait inéquitable de laisser à la charge des intimés, la totalité des frais irrépétibles non compris dans les dépens. La société ENDEL doit être condamnée à payer à Monsieur X Y, la somme de 2.000 et au syndicat CGT COFELY ENDEL GDF SUEZ HAUTE
NORMANDIE, celle de 200 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Elle doit être déboutée de sa demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Infirmant partiellement le jugement entrepris,

Statuant à nouveau,

Déboute Monsieur X
Y au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

Condamne la société ENDEL à payer à Monsieur X Y, la somme de 80.000 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour manquement à son obligation de sécurité,

Déboute Monsieur X
Y de sa demande relative à la réparation de l’incidence de son licenciement sur les droits à la retraite.

Confirme le jugement en ses autres dispositions,

Ajoutant,

Condamne la société ENDEL au paiement de la somme de 2.264,50 brut au titre du rappel de congés payés,

Déboute monsieur X
Y de sa demande relative à l’application des dispositions de l’article 36 de la convention collective nationale du 14 mars 1947,

Condamne la société ENDEL à payer à Monsieur X Y, la somme de 2.000 et au syndicat CGT COFELY ENDEL GDF SUEZ HAUTE NORMANDIE, celle de 200 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs autres demandes,

Condamne la société ENDEL aux dépens.

Le greffier Le président