R.G : 16/00248

16/00279

COUR D’APPEL DE ROUEN

1ERE CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 28 JUIN 2017

DÉCISION DÉFÉRÉE :

TRIBUNAL DE COMMERCE DE ROUEN du 21 Juillet 2014

APPELANTE :

SA CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES DE LA MEDITERRANEE

XXX

XXX

représentée par la SELARL DAMC, avocat au barreau de ROUEN, postulant.

assistée de Maître MANDIN, avocat au barreau de PARIS, plaidant.

INTIMÉE :

LA SASU X

XXX

XXX

XXX

représentée par la SELARL PATRICE LEMIEGRE PHILIPPE FOURDRIN GILLES LE BOUSSE & ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN, postulant

assistée de Maître LAMPE, avocat au barreau de PARIS, plaidant.

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats et du délibéré :

Monsieur LOTTIN, Président de Chambre

Monsieur SAMUEL, Conseiller

Madame FEYDEAU-THIEFFRY, Conseiller

M. le Conseiller SAMUEL a été entendu en son rapport oral.

GREFFIER LORS DES DÉBATS :

M^me VERBEKE, Greffier

DÉBATS :

A l’audience publique du 05 Avril 2017, où l’affaire a été mise en délibéré au 28 Juin 2017

ARRÊT :

CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 28 Juin 2017, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Monsieur LOTTIN, Président et par Hervé CASTEL, Greffier présent à cette audience.

*

* *

Exposé du litige

En 1998, la communauté d’agglomération de D-E (ci-après CALL) a, pour satisfaire à de nouvelles normes, fait réaliser des travaux de réhabilitation de deux fours de l’usine d’incinération d’ordures ménagères de NOYELLES-SOUS-D. Ces travaux ont été confiés à un groupement d’entreprises dont le mandataire était la société ALSTOM, aux droits de laquelle vient désormais, par l’intermédiaire de la société CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES DE LA MEDITERRANNEE Y (CNIM Y), la société CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES DE LA MEDITERRANEE (CNIM).

Les travaux ont été réalisés au cours de l’année 1999 et l’exploitation de l’usine d’incinération a été assurée, à partir du 1^er janvier 2000, par la société X puis, à compter du 1^er janvier 2003, par la société INOVA France.

A l’occasion d’un incident survenu le 21 juin 2001 sur le four n° 2, la dégradation de différents matériaux (dégradation du revêtement réfractaire, oxydation de la tôle de casing, percements de l’enveloppe métallique) a été constatée. Lors de l’arrêt annuel du four n° 1, des traces de ruissellement d’eau ont également été mises en évidence.

Le tribunal administratif de B a, sur requête de la CALL, ordonné une expertise sur les désordres apparus après la mise en exploitation. L’expert a déposé son rapport le 12 juillet 2004.

En cours d’expertise, la société CNIM a prétendu avoir accepté de préfinancer pour un montant de 668 450,97 €, sans reconnaissance de responsabilité et pour le compte de qui il appartiendra, les travaux de réparation du four n° 1 et la société X ceux du four n°2.

Sur actions engagées par la CALL et la société INOVA, la juridiction administrative a statué sur des recours en responsabilité.

Par jugement du 20 avril 2010, le tribunal administratif de B a ainsi rejeté la requête de la CALL en condamnation à diverses sommes formées notamment contre les sociétés

X et CNIM Y par suite de l’irrecevabilité de ses conclusions pour défaut de qualité. Les conclusions reconventionnelles des sociétés X et CNIM Y ont été également rejetées, comme étant irrecevables par suite de l’irrecevabilité de la requête principale. Sur le recours formé par la CALL, la cour administrative d’appel de Z a jugé, par arrêt du 30 décembre 2011, que ce jugement devait être annulé, mais a rejeté les demandes de la CALL contre la société X au motif que les responsabilités étaient partagées à parts égales entre la société X et la CALL. Elle a également 'rejeté' l’appel incident de la société CNIM Y tendant à obtenir de la CALL qu’elle lui rembourse la somme de 668 450,97 €.

Sur le recours formé par la société INOVA contre un autre jugement du tribunal administratif de B du 20 avril 2010 qui avait rejeté comme irrecevable sa demande tendant notamment à la condamnation de la société CNIM Y et limité à une certaine somme la condamnation de la société X à l’indemniser de son préjudice, la cour administrative d’appel de Z a, par arrêt du 30 décembre 2011, rejeté les demandes formées contre la société CNIM Y au motif que sa responsabilité n’était ni établie, ni même sérieusement évoquée par la société INOVA. La société X a été déclarée responsable pour moitié des désordres ayant affecté les fours et condamnée à payer à la société INOVA la somme de 197 866,46 €.

Par acte d’huissier du 26 juillet 2013, la société CNIM a assigné la société X devant le tribunal de commerce de ROUEN afin d’obtenir le remboursement des sommes qu’elle affirmait avoir avancées au cours des opérations d’expertise, soit la somme totale de 668 450, 97 €.

Par jugement du 21 juillet 2014, le tribunal de commerce de ROUEN a ainsi statué :

- dit que les demandes de la société CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES DE LA MEDITERRANEE – CNIM sont prescrites depuis le 19 juin 2013,

- déclare la société CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES DE LA MEDITERRANEE – CNIM irrecevable en sa demande et l’en déboute,

- condamne la société CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES DE LA MEDITERRANEE – CNIM :

- à payer à la société X la somme de 15 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

- aux entiers dépens liquidés à la somme de 146,07 € , outre la somme de 35 € au titre de l’aide juridique en application de l’article 1635 bis Q du code général des impôts,

- dit n’y avoir lieu à statuer sur l’exécution provisoire du jugement.

La société CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES DE LA MEDITERRANEE a interjeté appel général par acte du 29 septembre 2014, enregistré sous le numéro 14/04673.

Des conclusions ont été déposées par les deux parties et une ordonnance de clôture a été rendue le 15 avril 2015, mais par ordonnance du 20 mai 2015, date prévue pour l’audience de plaidoirie, la radiation de l’affaire a été ordonnée d’office.

Un nouvel appel de la société CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES DE LA MEDITERRANEE a été enregistré le 19 janvier 2016 sous le numéro 16/00279 et, par ordonnance du 26 janvier 2016, il a été joint à l’appel précité qui, après demande de rétablissement au rôle, a été enregistré sous le numéro 16/00248.

Dans ses dernières conclusions du 13 décembre 2016 auxquelles il est expressément fait référence pour l’exposé complet des moyens, la société CNIM demande à la cour de :

— Infirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

Et statuant à nouveau,

— Rejeter l’ensemble des moyens, fins et conclusions de la société X ;

— Dire que la la société CNIM est recevable et bien fondée en son action à l’encontre de la société X en application de l’article 1375 du code civil, action relevant de la compétence du juge judiciaire, la clause de conciliation préalable étant pour le surplus inapplicable ;

— Dire que l’action en indemnisation fondée sur la gestion d’affaires exercée par la société CNIM en sa qualité de gérant d’affaires, personne privée, à l’encontre de X, le maître, également personne de droit privé, relève de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire et évince toute référence au contrat qui lie exclusivement la CALL à la société X, alors qu’au surplus les conditions de la subrogation légale n’ont pas à être remplies ;

— Condamner la société X à payer à la société CNIM venant aux droits de la société CNIM Y les sommes que cette dernière a dû avancer pour le compte de qui il appartiendra dans le cadre des opérations expertales de Monsieur A ;

— Condamner par suite la société X à payer à titre de dommages et intérêts à la société CNIM venant aux droits de la société CNIM Y 668.450,97 € ;

— Dire que les intérêts seront dus sur cette somme à compter de l’engagement des dépenses le 3 décembre 2003 ;

— Dire que les intérêts seront capitalisés à compter du 3 décembre 2004 ;

Au besoin,

vu l’article 1351 du code civil et le cas échéant, vu les articles 1382 devenu 1240 et 1383 devenu 1241du code civil,

— Dire que l’exception d’incompétence et la clause de conciliation préalable sont sans objet en ce qui concerne ce fondement juridique ;

— Condamner la société X à payer à la la société CNIM venant aux droits de la société CNIM Y les sommes que cette dernière a dû avancer pour le compte de qui il appartiendra dans le cadre des opérations expertales de Monsieur A ;

— Condamner par suite la société X à payer à titre de dommages et intérêts à la société CNIM venant aux droits de la société CNIM Y 668.450,97 € ;

— Dire que les intérêts seront dus sur cette somme à compter de l’engagement des dépenses le 3 décembre 2003 ;

— Dire que les intérêts seront capitalisés à compter du 3 décembre 2004 ;

A titre infiniment subsidiaire,

— Accueillir l’action subrogatoire de la société CNIM, notamment en application de l’article 1251,3° du code civil ;

Vu l’article 74 alinéa 1^er du code de procédure civile,

— Dire qu’il ne résulte pas des constatations du jugement de première instance que la société X avait soulevé devant le tribunal l’incompétence de la juridiction judiciaire pour connaître du litige ;

— Déclarer par suite irrecevable l’exception d’incompétence soulevée par la société X pour la première fois en cause d’appel ;

— Dire qu’en application de la jurisprudence du tribunal des conflits, le service d’enlèvement et de traitement des déchets est considéré comme un service public industriel et commercial au regard de l’article L 2333-76 du code général des collectivités territoriales ;

— Dire que le contrat d’exploitation liant la CALL à la société X relève par suite du contentieux des juridictions judiciaires ;

— Dire que le contrat d’exploitation qui avait été conclu entre la société X et la CALL relève des contrats de gestion privée, et par suite de la compétence des juridictions judiciaires ;

Vu l’article 19 relatif aux contestations du CAHIER DES CLAUSES TECHNIQUES PARTICULIERES du contrat d’exploitation conclu entre la CALL et la société X,

— Dire que cet article ne prévoit pas clairement que la procédure de conciliation devant le Préfet constitue un préalable obligatoire et que son non-respect constitue une fin de non-recevoir ;

— Dire que cette clause est limitée aux contestations entre le district et l’exploitant au sujet du présent marché ;

— Dire que le présent litige ne porte pas à proprement parler sur l’exécution par la société X de ses obligations contractuelles ;

— Dire par suite non fondée la fin de non-recevoir tirée de ce texte par la société X ;

— Dire que la clause ne désigne pas le juge administratif en tant que juge compétent, ce qui corrobore la compétence des juridictions judiciaires, et donc de la cour de céans ;

— Dire que le délai de prescription n’a pas commencé à courir, l’article 19 du CAHIER DES CLAUSES TECHNIQUES PARTICULIERES imposant une clause de conciliation préalable sans délai de mise en oeuvre ;

— Dire que la société X, en se prévalant de ce moyen, a renoncé nécessairement à se prévaloir du moyen tiré de la prescription ;

Sur la question de la prétendue prescription de l’action de la société CNIM,

— Dire que le tribunal a fait une fausse application de l’article 2243 du code civil dès lors que, dans son arrêt du 30 décembre 2011, la cour administrative d’appel n’a pas définitivement rejeté les conclusions de la société CNIM mais s’est bornée à les déclarer irrecevables au motif qu’elles soulevaient un litige distinct ;

— Dire que le tribunal a, à tort, refusé de faire application de l’article 2241 du code civil qui prévoit que la demande en justice interrompt le délai de prescription, même lorsqu’elle est portée devant une juridiction incompétente ou lorsque l’acte de saisine de la juridiction est annulé par l’effet d’un vice de procédure ; ce texte devait être appliqué puisque la cour administrative d’appel a déclaré irrecevables les conclusions de la société CNIM pour une raison de pure procédure tenant au fait qu’elles soulevaient un litige distinct ;

Vu le rapport définitif clos par Monsieur C A qui note et qui atteste de l’exécution des travaux préfinancés par la CALL,

— Dire que la société CNIM agit après avoir préfinancé, pour le compte de qui il appartiendra, les travaux de réfection du four n° 2 appartenant à la CALL ;

— Dire par suite que le jour où la société CNIM a ou aurait dû connaître les faits permettant d’exercer l’action personnelle ou mobilière coïncide avec le jour du prononcé de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Z qui a tranché la question des responsabilités à la lumière du rapport clos par Monsieur A, soit le 30 décembre 2011 ;

— Dire par suite que les prétentions formalisées dans l’exploit introductif d’instance délivré par CNIM à la société X le 26 juillet 2013 l’ont été à un temps non prescrit ;

— Dire qu’il n’a pas été statué sur les demandes reconventionnelles présentées par la société CNIM devant le juge administratif, étant entendu que ce dernier se serait déclaré incompétent pour en connaître, si bien que les demandes présentées à cette occasion devant le juge administratif étaient de nature à interrompre et suspendre le délai de prescription à l’encontre de la société X ;

— Dire par suite qu’en application de l’article 2243 du code civil, la demande de la société CNIM n’a pas été définitivement rejetée par le juge administratif ;

— Dire qu’en application de l’article 2241 alinéa 2 du code civil issu de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, la demande en justice interrompt le délai de prescription et le délai de forclusion lorsqu’elle est portée devant une juridiction incompétente ou lorsque l’acte de saisine de la juridiction est annulé par l’effet d’un vice de procédure ;

— Dire que la demande incidente de la société CNIM devant le juge administratif a été rejetée tant par le tribunal administratif de B que la cour administrative d’appel de Z par l’effet d’un vice de procédure ;

— Dire que la demande a, en application de l’article 2241 du code civil, un effet interruptif de prescription ;

— Dire que la créance de la société CNIM était une créance conditionnelle, la condition tenant à la déclaration de responsabilité du ou des responsable(s), en l’occurrence la société X ;

— Dire par suite qu’en application de l’article 2233 du code civil, le point de départ de la prescription de l’action de la société CNIM à l’encontre de la société X a été reporté jusqu’à la date de l’arrêt rendu par la cour administrative d’appel de Z, soit le 30 décembre 2011 ;

— Dire que par la convention tacite conclue dans le cadre des opérations d’expertise judiciaire, la prescription s’est trouvée suspendue jusqu’à la désignation de la personne responsable par le juge compétent ;

— Dire que si, en principe, l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions tendent à un seul et même but, de sorte que la seconde est virtuellement comprise dans la première ;

— Dire que la présente action engagée par la société CNIM a pour but de quantifier la dette de responsabilité de la société X telle qu’elle a été consacrée définitivement par l’arrêt de la cour administrative d’appel de Z du 30 décembre 2011 ;

— Dire que cette action est liée à la première instance engagée par la CALL, aux droits de laquelle la société CNIM s’est substituée pour assurer le préfinancement des travaux de réparation du four n° 2 pour le compte de qui il appartiendra et qu’elle tend au même but, de telle sorte qu’elle est virtuellement comprise dans la première ;

— Dire que la société CNIM, subrogée notamment par l’effet de l’article 1251-3° du code civil, peut se prévaloir des actes interruptifs de prescription engagés par la CALL, dans les droits de laquelle elle est subrogée, alors même que les actions engagées par la CALL et la société CNIM procéderaient de causes différentes ;

— Dire qu’en application de l’article 3-1 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution, texte issu de la loi du 17 juin 2008, l’exécution des décisions des juridictions de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif pourrait être poursuivie pendant dix ans, sauf si les actions en recouvrement des créances qui y sont constatées se prescrivent par un délai plus long ;

— Dire que CNIM, qui a payé aux lieux et place du maître de l’ouvrage les travaux de réparation de l’usine d’incinération appartenant à la Communaupole de D E, procède de l’exécution de la décision rendue par la cour administrative d’appel de Z le 30 décembre 2011 ;

— Dire que cette décision peut être exécutée dans un délai de dix ans à compter de son prononcée, c’est-à-dire jusqu’au 30 décembre 2021 ;

— Dire que l’action de la société CNIM a été engagée à un temps non prescrit à l’encontre de la société X ;

Vu l’article 2233 du code civil,

— Dire que la créance de la société CNIM est une créance à terme, le terme correspondant à la date de la décision de justice tranchant la question des responsabilités de façon définitive, soit, en l’occurrence, l’arrêt de la cour administrative d’appel de Z du 30 décembre 2011 ;

— Dire que les demandes dirigées à l’encontre de la Communaupole de D E ont un effet à l’égard de la société X compte tenu de leur dette solidaire vis-à-vis de la société CNIM ;

— Dire que la société CNIM, qui se trouve aux lieux et place de la Communaupole de D E pour avoir préfinancé pour le compte de qui il appartiendra les travaux de réparation de l’usine d’incinération appartenant à la Communaupole de D E, peut se prévaloir des actes introductifs de prescription formalisés par la Communaupole de D E à l’encontre de la société X dans le cadre de la procédure administrative ;

— Dire que la société CNIM peut se prévaloir de l’exécution de la décision de la cour administrative d’appel de Z du 30 décembre 2011 consacrant la responsabilité de la société X, la fixation de la dette de responsabilité de la société X étant la conséquence nécessaire et immédiate de la première décision ;

Par suite,

— Déclarer l’action de la société CNIM à l’encontre de la société X parfaitement recevable, tant au regard des articles 1372 et suivants du code civil, 1382 et 1383 du même code ou, enfin, à titre tout à fait subsidiaire, en vertu de la subrogation légale, notamment de l’article 1251,3° du code civil ;

Vu l’article 1251,3° du code civil,

— Condamner la société X à payer à la société CNIM venant aux droits de la société CNIM Y les sommes que cette dernière a dû avancer pour le compte de qui il appartiendra dans le cadre des opérations expertales de Monsieur A ;

— Condamner par suite la société X à payer à titre de dommages et intérêts à la société CNIM venant aux droits de CNIM Y 668.450,97 € ;

— Dire que les intérêts seront dus sur cette somme à compter de l’engagement des dépenses le 3 décembre 2003 ;

— Dire que les intérêts seront capitalisés à compter du 3 décembre 2004 ;

En tout état de cause,

— Condamner la société X à verser à la SA CNIM venant aux droits de CNIM Y une indemnité de 20.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la société X aux entiers dépens de première instance et d’appel et dire qu’en ce qui concerne ces derniers, ils pourront être directement recouvrés par la SELARL DAMC, avocat constitué, dans les termes de l’article 699 du code de procédure civile.

La société X, dans ses dernières conclusions du 18 octobre 2016 auxquelles il est expressément fait référence pour l’exposé complet des moyens, demande à la cour de :

— in limine litis, dire que les juridictions administratives sont seules compétentes pour connaître d’une action de la société CNIM, en qualité de subrogée de la CALL si celle-ci venait à être reconnue, se déclarer incompétente et renvoyer la société CNIM à mieux se pourvoir ;

— à titre principal, de constater que la société CNIM n’a pas mis en 'uvre la clause de conciliation préalable prévue dans le marché liant la société X à la CALL et de dire que les demandes de la société CNIM sont irrecevables ;

— à titre subsidiaire sur la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a declaré l’irrecevabilite des demandes formulées par la societé CNIM comme prescrites ;

— dire que les demandes de la société CNIM sont prescrites depuis le 19 juin 2013 et que la société CNIM ne justifie d’aucun acte interruptif de prescription ;

— en conséquence, confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

— à titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire la cour infirmait le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé l’irrecevabilité des demandes de la société CNIM :

— constater l’absence de gestion d’affaires de la société CNIM au profit de la société X ;

— constater que le sinistre du 21 juin 2001 est imputable à un défaut de conception des travaux de réhabilitation réalisés par la société ALSTOM aujourd’hui CNIM ;

— dire que la responsabilité de la société X n’est pas établie ;

— constater que la société CNIM ne justifie pas le quantum des demandes qu’elle formule ;

— rejeter les demandes de la société CNIM à l’encontre de la société X ;

— condamner la société CNIM au paiement de la somme de 20.000 € au profit de la société X au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société CNIM aux entiers dépens de la présente instance.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 22 mars 2017.

SUR CE

A titre liminaire, il convient d’indiquer que les dispositions du code civil auxquelles le présent arrêt se réfère sont celles antérieures à l’ordonnance du 10 février 2016, celle-ci n’étant applicable qu’aux seuls contrats conclus à compter du 1^er octobre 2016.

Sur la prescription de l’action fondée sur la gestion d’affaire

Le tribunal a considéré que l’action de la société CNIM était prescrite depuis le 19 juin 2013 :

— en fixant le point de départ du délai de prescription au 31 août 2007, date de la clôture de l’instruction dans l’instance entamée par la CALL devant le tribunal administratif de B, au cours de laquelle elle avait formé sa demande reconventionnelle contre la société X ;

— et en retenant qu’au délai de dix ans courant à compter de cette date avait été substitué le délai de cinq ans prévu par l’article 2224 du code civil dans sa rédaction résultant de la loi portant réforme de la prescription en matière civile du 17 juin 2008.

Il a constaté que la société CNIM n’avait délivré assignation que le 26 juillet 2013 et qu’aucun événement interruptif de prescription n’était intervenu avant le 19 juin, dès lors que l’arrêt du 30 décembre 2011 de la cour administrative d’appel de Z, sur appel incident de la société CNIM, avait conclu à l’irrecevabilité de ses conclusions et à leur rejet.

Au soutien de son appel, la société CNIM fait valoir qu’elle agit à titre principal sur le fondement de la gestion d’affaire prévue par l’article 1372 du code civil et que son action n’est pas prescrite dès lors :

— que le point de départ du délai de prescription de 5 ans prévu à l’article 2224 du code civil ne peut être que le 30 décembre 2011, date de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Z qui a désigné les personnes responsables des sinistres, à savoir la CALL et la société X ; qu’elle même, société CNIM, qui s’était substituée au débiteur final, était avant cette date dans l’impossibilité d’agir faute de connaître ce responsable et peut donc se prévaloir des dispositions de l’article 2234 du code civil, selon lequel la prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir ;

— qu’en fixant le point de départ du délai de prescription à la date de la clôture de l’instruction devant le tribunal administratif de B, soit le 31 août 2007, le tribunal a reconnu que l’action engagée par la CALL conditionnait sa propre action et qu’il s’est contredit en disant qu’elle devait engager son action dans les dix ans à compter du 31 août 2007 ;

— que le tribunal a fait une fausse application de l’article 2243 du code civil et a refusé à tort d’appliquer l’article 2241 du même code ; que les dispositions de l’article 2243 sont inapplicables en l’espèce, dès lors que la demande n’a pas été définitivement rejetée par la cour administrative d’appel de Z, mais simplement écartée à raison d’un moyen d’irrecevabilité qui n’a de portée qu’en l’état et ne peut s’analyser comme une fin de non-recevoir ; que les mémoires déposés par la société CNIM devant le tribunal administratif de B et la cour administrative d’appel de Z (23 novembre 2011) ont eu un effet interruptif de prescription en vertu de l’article 2241 alinéa 2 ; qu’un nouveau délai a donc commencé à courir le 23 novembre 2011 qui n’était pas expiré à la date de l’assignation devant le juge judiciaire du 26 juillet 2013 ; que les actes accomplis par la CALL contre la société X ont eu un effet interruptif de prescription de l’action de la société CNIM contre la société X.

La société X soutient de son côté que le point de départ du délai de prescription était le 3 décembre 2003, date à laquelle la société CNIM avait pris en charge le coût des réparations du four.

La cour constate, quant à elle, qu’il résulte des pièces versées aux débats que la société CNIM n’était pas dans l’impossibilité d’agir avant l’arrêt du 30 décembre 2011 de la cour administrative d’appel de Z ; qu’elle était au contraire en mesure de le faire au vu du rapport de l’expert, déposé le 12 juillet 2004, qui s’était prononcé sur les responsabilités relatives aux désordres du four n° 1 dont elle avait pris en charge la réparation ; qu’elle a d’ailleurs déposé devant le tribunal administratif le 3 février 2006 puis le 23 février 2007 des mémoires dans lesquels, invoquant les fautes imputables à la société X telles que révélées par le rapport d’expertise, elle sollicitait, 'au titre notamment de la gestion d’affaire ou de l’enrichissement sans cause', la condamnation solidaire ou in solidum de la société X et de la CALL, à titre principal sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle et, à titre subsidiaire, sur celui de la responsabilité contractuelle.

Dans ces conditions, le tribunal de commerce, en retenant la date de clôture de l’instruction devant le tribunal administratif de B a retenu la date la plus tardive qui pouvait l’être.

Par ailleurs, le tribunal de commerce n’a pas reconnu que l’action engagée par la CALL conditionnait la propre action de la société CNIM, mais a simplement constaté, sans aucunement se contredire, que la demande formée par cette société, dans l’instance administrative engagée par la CALL, prouvait sa connaissance des responsabilités encourues, ce dont se déduisait la possibilité d’agir dans le cadre d’une instance distincte si sa demande n’aboutissait pas dans le cadre de la dite instance administrative.

C’est, par suite, à juste titre que le tribunal a considéré que l’action qui aurait pu être entamée dans un délai de 10 ans après le 31 août 2007, et en tout cas au plus tard à compter de cette date, aurait du finalement l’être, compte tenu de l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, dans le délais de 5 ans suivant le 19 juin 2008 et qu’aucun acte interruptif n’était intervenu avant l’assignation du 25 juillet 2013.

En effet, l’article 2243 du code civil n’était pas inapplicable à l’espèce et le tribunal, loin d’en faire une fausse application, en a exactement apprécié le sens et la portée, dès lors que cet article, selon lequel l’interruption est non avenue si la demande est définitivement rejetée, n’opère aucune distinction entre les différents fondements juridiques sur lesquels est susceptible d’intervenir un tel rejet. Or, l’arrêt de la cour administrative d’appel de Z du 30 décembre 2011, définitif faute d’avoir été frappé de pourvoi, a décidé notamment :'les appels incidents de la société X et de la société CNIM Y) sont rejetés' et il est indifférent que cette décision ait été motivée par le fait que les conclusions de cette dernière société ' (avaient soulevé) un litige distinct de celui qui (faisait) l’objet de l’appel de la CALL' et que 'dès lors elles (étaient) irrecevables et (devaient) être rejetées'.

C’est, par ailleurs, en vain que la société CNIM invoque l’article 2241 du code civil selon lequel la demande en justice interrompt les délais de prescription ou forclusion 'lorsqu’elle est portée devant une juridiction incompétente ou lorsque l’acte de saisine de la juridiction est annulé par l’effet d’un vice de procédure', dès lors que la cour administrative d’appel n’a prononcé aucune annulation de l’acte par lequel la société CNIM Y l’avait saisie, que ce soit pour une irrégularité de forme ou pour une irrégularité de fond.

Le moyen selon lequel la procédure engagée par la CALL devant la juridiction administrative aurait eu un effet interruptif de prescription n’est pas davantage fondé, dès lors, d’une part, que l’effet interruptif de prescription ne peut en principe s’étendre d’une action à une autre, d’autre part, que les conditions permettant de faire exception à ce principe ne sont pas réunies en l’espèce.

En effet, l’action introduite par la CALL avait pour seul objet la réparation des préjudices d’exploitation, frais d’expertise et coût d’évacuation des calories excédentaires résultant des désordres des fours, de telle sorte que l’action de la société CNIM qui avait pour seul objet le remboursement des sommes avancées pour la réparation du four n° 1, ne pouvait être considérée ni comme tendant au même but que celle de la CALL, ni comme y étant virtuellement comprise. La cour administrative d’appel de Z a, au demeurant, constaté que les conclusions de la société CNIM soulevaient devant elle 'un litige distinct de celui qui (faisait) l’objet de la CALL'.

Enfin, aucune conséquence ne peut être tirée devant le juge judiciaire d’une éventuelle subrogation de la société CNIM dans les droits de la CALL, ainsi qu’il sera expliqué ci-après.

Sur la prescription de l’action fondée sur l’article 1382 du code civil

La prescription est acquise également au regard de ce fondement juridique au titre duquel la société CNIM n’invoque pas de moyen ou argument autres que ceux qu’elle a développés du chef de la gestion d’affaires.

Sur la subrogation

A titre subsidiaire, la société CNIM fonde son action sur la subrogation, mais la société X a soulevé in limine litis l’exception d’incompétence de la juridiction judiciaire au profit de la compétence de la juridiction administrative.

La société CNIM excipe de l’irrecevabilité de cette exception, au motif qu’elle aurait pu être soulevée dès la première instance.

Force est toutefois de constater :

— qu’en cause d’appel, la société X a soulevé l’exception d’incompétence in limine litis devant la cour dès ses premières conclusions du 13 avril 2015, en réponse aux conclusions n° 1 du 26 mars 2015 de la société CNIM qui invoquaient pour la première fois ce fondement juridique ;

— que, contrairement à ce que soutient la société CNIM, il ne résulte pas des conclusions de première instance qu’elle aurait invoqué dès ce stade le fondement de la subrogation ; que devant le tribunal, son action était fondée sur l’article 1351 du code civil relatif à l’autorité de la chose jugée et, 'le cas échéant', sur les articles 1382 et 1383 du même code ; qu’à défaut de fondement principal explicite, son action n’était pas nécessairement fondée sur la subrogation, pouvant l’être sur la gestion d’affaire, comme l’invoque elle-même la société CNIM à titre principal et explicite devant la cour ou même sur l’enrichissement sans cause, fondement qu’elle avait invoqué devant le tribunal administratif en même temps que la gestion d’affaire, la responsabilité extracontractuelle et la responsabilité contractuelle ; qu’il ne peut donc être reproché à la société X de n’avoir pas soulevé l’exception d’incompétence plus tôt qu’elle ne l’a fait, devant la cour d’appel.

Cette exception étant recevable, reste à déterminer si elle est fondée.

La société CNIM soutient qu’elle ne l’est pas dans la mesure où, d’une part, le contrat d’exploitation de l’usine d’incinération des ordures ménagères liant la CALL à la société X est un service public industriel et commercial dont rien ne permet de dire qu’il ne serait pas financé par la redevance d’enlèvement des ordures ménagères de l’article 2333-76 du code général des collectivités territoriales, d’autre part, le cahier des clauses techniques particulières ne renvoie pas expressément le traitement des contestations devant le juge administratif.

Toutefois, le fait que le cahier des clauses techniques particulières n’ait pas précisé l’ordre de juridiction pour le traitement des conflits n’autorise pas à conclure que les parties auraient envisagé la compétence de la juridiction judiciaire et moins encore que cette compétence serait caractérisée. En outre, la société CNIM n’établit pas que l’usine d’incinération serait financée par la redevance d’enlèvement des ordures ménagères et ne prouve donc pas la circonstance sur laquelle elle s’appuie de manière hypothétique pour conclure à la compétence judiciaire. Au demeurant, force est de constater que la juridiction administrative s’est reconnue compétente, au travers des décisions évoquées tout au long du présent arrêt, pour connaître des litiges opposant la CALL à la société X

Dès lors, c’est à juste titre que la société X fait valoir le principe selon lequel une action subrogatoire ne saurait être portée devant un ordre de juridiction autre que celui appelé à connaître de l’action qui aurait été engagée par le subrogeant.

Il en résulte, en l’espèce, que la société CNIM ne peut exercer envers la société X que les actions dont disposerait la CALL à l’encontre de cette dernière ; que ces actions ne pourraient être exercées que devant la juridiction administrative, en raison de la qualification de contrat administratif du contrat par lequel la CALL, personne publique, a confié l’exploitation de l’unité d’incinération, activité de service public, à la société X, étant précisé que ce contrat comporte des clauses exorbitantes de droit commun (comme la possibilité d’une résiliation anticipée sur simple décision du conseil de district approuvée par l’autorité de tutelle) et porte occupation du domaine public, l’usine d’incinération étant propriété de la CALL.

La cour se déclarera donc incompétente pour juger de l’action que la société CNIM entend engager en qualité de subrogée de la CALL et il en va de même, par voie de conséquence, pour ce qui concerne le moyens invoqués par la société CNIM, au seul soutien de la recevabilité de l’action subrogatoire, relatifs à l’absence de prescription, à la mise en oeuvre d’un titre exécutoire et à la solidarité entre la CALL et X, comme pour ce qui concerne l’irrecevabilité, soulevée par la société X, des demandes pour défaut de mise en oeuvre de la clause de conciliation préalable prévue dans le marché liant la société X à la CALL.

Il résulte de tout ce qui précède que le jugement sera confirmé et que la société CNIM sera renvoyée à mieux se pourvoir en ce qui concerne l’action qu’elle entend engager comme subrogée de la CALL.

La société CNIM sera déboutée de sa demande faite sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et sera condamnée à payer à ce titre à la société X la somme mentionnée au dispositif.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement entrepris,

Y ajoutant,

Déclare recevable l’exception d’incompétence de la juridiction judiciaire soulevée par la société X à l’encontre de l’action de la société CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES DE LA MEDITERRANEE en tant qu’elle est fondée sur sa qualité de subrogée de la communauté d’agglomération de D-E,

Dit qu’elle est incompétente pour juger de l’action de la société CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES DE LA MEDITERRANEE en tant qu’elle est fondée sur sa qualité de subrogée de la communauté d’agglomération de D-E,

Renvoie la société CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES DE LA MEDITERRANEE à mieux se pourvoir,

Déboute la société CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES DE LA MEDITERRANEE de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES DE LA MEDITERRANEE à payer à la société X la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES DE LA MEDITERRANEE aux dépens d’appel, avec droit de recouvrement direct au profit des avocats en ayant fait la demande, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier Le Président