N° RG 19/00169 – N° Portalis DBV2-V-B7D-ICCB

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 24 JUIN 2021

DÉCISION

DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’EVREUX du 11 Décembre 2018

APPELANTE :

Madame C X

30, rue Saint-Médard

[…]

représentée par M^e Renaud DE BEZENAC de la SELARL DE BEZENAC & ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN substituée par M^e Valérie LAFOSSE-JAN, avocat au barreau des HAUTS DE SEINE

INTIMEE :

SARL SOS VERNON F

[…]

[…]

représentée par M^e Michel BOUTICOURT, avocat au barreau de l’EURE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 19 Mai 2021 sans opposition des parties devant Madame POUGET, Conseillère, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Madame BACHELET, Conseillère

Madame POUGET, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Madame LACHANT, Greffière

DEBATS :

A l’audience publique du 19 Mai 2021, où l’affaire a été mise en délibéré au 24 Juin 2021

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 24 Juin 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par M^me WERNER, Greffier.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par contrat à durée indéterminée du 1^er septembre 2008, M^me C X a été engagée par la société Sarl SOS Vernon F, en qualité de responsable de l’agence de Vernon, statut cadre, niveau V. Il était notamment prévu au contrat une clause de non-concurrence.

Les relations contractuelles des parties étaient soumises à la convention collective nationale des salariés permanents des entreprises de travail temporaire.

Le 28 avril 2017, M^me C X a démissionné de ses fonctions avec demande de dispense d’exécution de préavis à compter du 7 juillet 2017, acceptée par la société Sarl SOS Vernon F.

La contrepartie financière de la clause de non-concurrence à laquelle était soumise M^me C X a été versée par la société Sarl SOS Vernon F à compter du 8 juillet 2017.

Le 4 septembre 2017, M^me C X a été engagée par la société E F en vue de l’ouverture d’une nouvelle agence située au 20, […].

Par ordonnances des présidents du tribunal de grande instance de Paris et d’Evreux du 4 octobre 2017, la société SOS Vernon F a été autorisée à se faire remettre par la société E F et au siège du groupe, les copies de documents relatifs à la possible violation de la clause de non-concurrence et à l’exercice d’actes de concurrence déloyale.

La société SOS Vernon F a saisi la formation de référé du conseil de prud’hommes d’Evreux qui a invité les parties à mieux se pourvoir par ordonnance du 19 février 2018.

Le 19 janvier 2018, M^me C X a saisi le conseil de prud’hommes d’Evreux notamment d’une demande en nullité de la clause de non-concurrence et d’autres prétentions.

Par jugement rendu le 11 décembre 2018, le conseil a :

— mis hors de cause la société SOS société Optima service,

— débouté M^me C X de l’ensemble de ses demandes,

— ordonné à cette dernière de cesser son activité concurrente exercée pour le compte de la société E F sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 21^e jour suivant la notification du jugement et s’est réservé la possibilité de liquider l’astreinte,

— condamné M^me C X au remboursement de l’intégralité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence déjà versée soit 6 503,89 euros au 30 septembre 2018, somme à laquelle s’ajoutera la somme nette mensuelle perçue par elle à hauteur de 280,54 euros d’octobre 2018 à la date de notification du jugement,

— débouté la société SOS Vernon F du surplus de ses demandes reconventionnelles,

— dit que les condamnations prononcées qui n’ont pas le caractère de dommages et intérêts porteront intérêts au taux légal à compter de sa saisine,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— dit qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées et en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application de l’article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par M^me C X en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M^me C X a interjeté appel le 9 janvier 2019.

Par conclusions remises le 14 avril 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, M^me C X demande à la cour d’infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes, a ordonné l’arrêt de l’activité concurrente sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 21^e jour suivant la notification du jugement, l’a condamnée au remboursement de l’intégralité de la somme perçue au titre de la contrepartie financière de l’obligation de non-concurrence avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil pour les condamnations, et,

Statuant à nouveau,

— invalider la clause de non-concurrence figurant au contrat et la dire inopposable à la salariée,

— prendre acte de l’exécution par elle des injonctions et condamnations prononcées à son encontre par le conseil de prud’hommes,

— condamner la société SOS Vernon F à lui reverser à titre de dommages et intérêts le montant de la contrepartie financière 6 784,43 euros outre une somme brute de 2 368,80 euros représentant le solde de la contrepartie financière jusqu’au 7 juillet 2019,

— condamner la société SOS Vernon F au paiement de :

• rappel de primes d’objectifs : 11 700 euros,

• indemnité compensatrice de congés payés y afférents : 1 170 euros,

• dommages et intérêts pour manquement au devoir de loyauté : 45 000 euros et dont le montant librement fixé par la cour ne pourra être inférieur à 13 500 euros,

— condamner la société SOS Vernon F au paiement des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes avec capitalisation annuelle sur le fondement de l’article 1154 du code civil,

Subsidiairement, si par extraordinaire la cour devait juger que la clause de non-concurrence est licite :

— prendre acte de l’exécution par elle des injonctions et condamnations prononcées à son encontre par

le conseil de prud’hommes,

— condamner la société SOS Vernon F à lui payer le montant de la contrepartie financière pour la période du 14 janvier au 7 juillet 2019 : 1 776,60 euros,

— dire et juger que la clause pénale imposée à la salariée est nulle et de nul effet,

— subsidiairement, en ramener le montant à celui du préjudice justifié et débouter la société SOS Vernon F pour le surplus,

En tout état de cause,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société SOS Vernon F de ses demandes au titre de la clause pénale et de tous dommages et intérêts au titre d’un préjudice économique et moral,

Au titre des autres demandes,

— condamner la société SOS Vernon F à lui payer la somme de 8 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner la remise des documents, attestation Pôle emploi et certificat de travail rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard pour chacun, et condamner la société SOS Vernon F aux entiers frais et dépens.

Par conclusions remises le 19 avril 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, la société SOS Vernon F demande à la cour :

— dire et juger que la clause de non-concurrence liant M^me C X à la société SOS Vernon F est valable et constater sa violation,

En conséquence,

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a ordonné à M^me C X de cesser l’activité concurrente sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 21^e jour suivant la notification du jugement, la condamner au remboursement de l’intégralité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence (6784,43 euros) et la débouter de l’ensemble de ses demandes,

Y ajoutant à titre reconventionnel, condamner M^me C X au paiement :

• de la somme de 50 euros par jour de non respect de la clause de non-concurrence au titre de la pénalité fixée par le contrat de travail, soit au total la somme de 21 000 euros pour la période du 4 septembre 2017 à la date de l’audience devant le conseil de prud’hommes du 30 octobre 2018,

• de la somme de 79 323,14 euros en réparation du préjudice économique subi par elle à raison de la violation de la clause de non-concurrence au cours de la période du 4 septembre 2017 au 30 octobre 2018 et au paiement de la somme de 10 000 euros au titre du préjudice moral,

A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour jugerait nulle la clause de non-concurrence,

— condamner M^me C X au paiement de la somme de 79 323,14 euros en réparation du préjudice économique subi à raison des actes de concurrence déloyale commis, ainsi qu’au paiement de la somme de 10 000 euros au titre du préjudice moral,

En tout état de cause,

— condamner M^me C X à la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 22 avril 2021.

Par ordonnance du même jour, le président de la chambre sociale a déclaré irrecevables les conclusions notifiées les 8 et 19 avril 2021 au nom de la société SOS Optima Service et constaté que celle-ci n’était pas partie à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, la cour rappelle qu’en application des dispositions de l’article 954 du Code de procédure civile «la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif». Or, les «dire et juger» et les «constater» ne sont pas des prétentions en ce que ces demandes ne confèrent pas de droit à la partie qui les requiert hormis les cas prévus par la loi.

Aussi, la cour ne statuera pas sur celles-ci, qui ne sont en réalité que le rappel des moyens invoqués.

De plus, la salariée n’a pas repris en cause d’appel ses prétentions au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, les premiers juges les ayant rejetées.

Aussi, la décision déférée est d’ores et déjà confirmée en ce qu’elle a rejeté ses demandes.

Sur la clause de non-concurrence

Une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable aux intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

Aux termes de l’article 7.4. de l’accord national du 23 janvier 1986 applicable, lorsque le contrat de travail comporte une clause de non-concurrence, celle-ci doit être limitée dans le temps – maximum 2 ans – et dans l’espace et doit comporter, en cas de rupture du contrat, pendant la durée de la non-concurrence, une contrepartie financière qui ne pourra, en tout état de cause, être inférieure à un montant mensuel égal à 20 % de la moyenne mensuelle de la rémunération du salarié au cours de ses 3 derniers mois de présence dans l’entreprise, pour la première année et à 10 % pour la seconde année. Toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, qui aurait été versée au salarié pendant cette période, ne sera prise en compte que prorata temporis. (…) Le contrat individuel de travail pourra également prévoir les modalités applicables en cas de non-respect par le salarié de l’engagement de non-concurrence.

En l’espèce, la clause de non-concurrence litigieuse prévue à l’article 14 du contrat de travail de M^me X est rédigée comme suit :

« Compte tenu des fonctions occupées par Madame X au sein de la société OPTIMA SERVICE lui permettant d’avoir parfaite connaissance tant dans la clientèle que des salariés intérimaires, il est convenu d’assortir le contrat de travail de Madame X d’une clause de non-concurrence. En conséquence, en cas de rupture du présent contrat, quel qu’en soit l’auteur et quelle qu’en soit la cause, Madame X s’oblige pendant une durée de 24 mois à compter du départ effectif de Madame X de l’entreprise à ne pas exploiter directement ou indirectement une entreprise concurrente ou similaire à la société OPTIMA SERVICE et à ne pas collaborer sous quelque forme que ce soit et à quelque titre que ce soit une entreprise concurrente à la société

OPTIMA SERVICE.

La présente clause de non-concurrence est limitée à la Ville de Vernon et dans un rayon de 80 km autour de cette ville.

En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, Madame X percevra à compter de la date de départ effectif de l’entreprise et pendant la durée d’application de la clause une indemnité brute telle que prévue à l’article 7.4 de la Convention collective, soit au jour des présentes 20% de la moyenne mensuelle pour la première année et à 10% pour la seconde année. Si ces montants venaient à être modifiés dans la convention collective, ce sont ces derniers qui s’appliqueraient. Cette contrepartie sera versée quel que soit le motif de la rupture du contrat de travail. Cette indemnité sera versée chaque mois.

Ce versement est subordonné à la justi’cation mensuelle par le salarié, soit de son nouvel emploi,soit de sa situation de demandeur d’emploi.

L’entreprise se réserve le droit de libérer Madame X de son obligation de non-concurrence sans que celle-ci puisse prétendre à une quelconque indemnité mais sous conditions de prévenir Madame X dans les conditions prévues à l’article 7.4 de la convention collective.

Pour sa part, Madame X s’oblige, en cas d’infraction à la présente clause de non-concurrence et après une mise en demeure d’avoir à la respecter, non suivie d’effet dans les 8 jours suivant réception de celle-ci, à verser à la société OPTIMA SERVICE des dommages et intérêts égaux à 3 mois de salaire calculés sur la moyenne des 12 derniers mois par infraction constatée ainsi qu’une astreinte égale à 5% de la rémunération perçue au cours des trois derniers mois de présence dans l’entreprise par jour de retard à cesser l’infraction.

La violation de la présente clause entraînerait la suspension immédiate de tout droit à la contrepartie financière ».

Au soutien de la validité de la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail la société Vernon F fait valoir :

— que cette clause est indispensable à la protection de ses intérêts légitimes du fait de la nature des fonctions de M^me X qui était en contact direct avec la clientèle et pouvait, après la rupture du contrat de travail, la détourner aisément,

— que cette clause n’a pas pour effet d’empêcher M^me X d’exercer un emploi sans qu’il soit nécessaire pour elle de « s’expatrier » et que la zone géographique concernée est justifiée par les nombreux clients situés hors du département de l’Eure, de sorte que son étendue n’est en rien excessive,

— que sa durée est conforme aux dispositions conventionnelles ci-dessus rappelées,

— que l’activité proscrite est limitée aux entreprises exerçant une activité concurrente à la sienne,

— que la clause prévoit une contrepartie financière suffisante, quand bien même la contrepartie de la seconde année serait jugée insuffisante, elle serait sans effet sur la validité de la clause la première année.

Quant à M^me X, elle soutient que :

— que la conformité de la clause aux dispositions conventionnelles ne fait pas obstacle à son invalidation,

— que la zone de chalandise de la SOS Vernon F est circonscrite aux alentours de Vernon, de sorte qu’un rayon de 80 km n’est pas légitime au regard de l’atteinte à la liberté de travail imposée par la clause de non-concurrence,

— la contrepartie financière est dérisoire et équivaut à l’absence de contrepartie en ce qu’elle représente 2.4 mois de salaire sur la 1^re année et 1.2 mois la deuxième, alors qu’âgée de 46 ans et disposant d’une ancienneté de 20 ans dans le secteur d’activité du travail temporaire, elle ne peut transposer purement et simplement ses compétences, ajoutant que l’évolution actuelle dans les entreprises de travail temporaire va dans le sens d’une augmentation du montant de la contrepartie financière,

— la clause de non-concurrence discutée répond à la définition des contrats d’adhésion dans le mesure où la salariée n’a pas pu la négocier alors que sa contrepartie financière est totalement déséquilibrée à son désavantage,

— la clause de non-concurrence contient des dispositions abusives et illicites en ce qu’elle prévoit une disposition restrictive au paiement de la contrepartie financière,

— la licéité d’une clause de non-concurrence s’appréciant à la date de sa conclusion, elle ne peut profiter qu’à la société qui l’a prévue contractuellement, soit la société Optima Service, laquelle est une personne morale distincte de la société Vernon F, même si elles appartiennent au même groupe et relèvent du même siège social, les numéros d’immatriculation au RCS demeurent différents.

Sur ce dernier point, le contrat de travail conclu par M^me X l’a été avec la société SOS Vernon F et l’entête de cette convention précise également que cette personne morale est « désignée ci-après SOS ou société Optima Service ». C’est d’ailleurs cette dénomination qui est indiquée dans la clause de non-concurrence.

Or, il n’est pas discuté que la SOS Vernon F est bien l’employeur de M^me X, sans confusion possible, et que le signe SOS signifie effectivement « société optima services ».

Dès lors, peu important que la dénomination convenue corresponde également à une personne morale distincte de l’employeur appartenant au même groupe, puisque les parties se sont contractuellement accordées pour que l’employeur soit expressément désigné au contrat de travail par la terminologie ci-dessus et bénéfie par là-même de la clause de non-concurrence litigieuse.

Ce moyen est donc rejeté.

Par ailleurs, la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail de M^me X a pour effet d’interdire à la salariée, après la rupture, de travailler pour une entreprise de travail temporaire, ou d’en exploiter une, pendant une durée de deux ans, à Vernon et dans un rayon de 80 km autour de cette ville, ce en contrepartie d’une indemnité compensatrice dégressive sur deux ans s’élevant à 20 % puis à 10 % de la moyenne mensuelle de la rémunération au cours des trois derniers mois de présence dans l’entreprise.

Il ne peut être discuté que le poste occupé par M^me X en tant que responsable de l’agence de Vernon faisait qu’elle avait une connaissance pleine et complète du fichier clients de la société mais également d’informations importantes concernant la politique commerciale de l’entreprise, de sorte que cette dernière était légitime à protéger ses intérêts économiques dans un secteur particulièrement concurrentiel, comme cela résulte des pièces produites, par le biais de la clause de non-concurrence considérée dont l’objet était d’empêcher un détournement de sa clientèle au profit d’une société concurrente exerçant dans le même secteur géographique.

La société Vernon F rapporte la preuve qu’elle disposait de clients dans les départements de la Seine Maritime, des Yvelines et d’autres dans la région parisienne (91, 92, 94 et 77), de sorte que sa zone de chalandise ne se limitait pas à Vernon, comme le soutient à tort la salariée. S’il est vrai que le secteur géographique concernait plusieurs départements, 11 en l’occurrence, et des villes importantes (Paris, Rouen, Nanterre, Pontoise…), celui-ci n’incluait pas les départements dans leur intégralité, et n’empêchait pas la salariée de trouver un emploi dans le secteur de l’F, dès lors qu’il était situé à environ deux heures de Vernon, si bien que cela restait possible à Amiens ou encore au Havre et que la clause ne présentait pas de caractère excessif dans son étendue.

Dans ces conditions, cette clause n’avait pas pour effet de lui interdire de retrouver un emploi conforme à son expérience professionnelle, pas plus qu’elle ne portait atteinte de manière injustifiée à sa liberté de travail. Surabondamment, la cour relève que l’appelante, qui fait valoir les difficultés pour elle de trouver un emploi, avait toutefois été engagée comme directrice commerciale (salaire brut de 5 000 euros), selon contrat de travail daté du 27 mars 2017, par la société AFSA, entreprise du bâtiment située à Abondant à moins d’une heure de Vernon, auprès de laquelle il lui appartenait de faire valoir ses droits.

Enfin, l’activité exercée par M^me X au profit d’une autre société d’F l’a été dans la même ville que son précédent emploi, de sorte que l’étendue géographique, même à la supposer excessive, ce qui n’est pas le cas, serait sans incidence sur la validité de la clause considérée qui était nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l’employeur et limitée dans le temps, et demeurait par là même opposable à M^me X dans la mesure où elle lui interdisait, à tout le moins, une activité sur place.

Au regard des limitations géographique et temporelle considérées, à l’emploi occupé par M^me X, la contrepartie financière qui est conforme aux dispositions de l’accord national ci-dessus ne présente pas de caractère dérisoire. Si la salariée allègue le contraire en indiquant dans ses conclusions des pourcentages de rémunérations plus importants prétendument versés par d’autres sociétés d’F, force est de constater qu’elle n’en justifie aucunement.

Par ailleurs, si le versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence litigieuse ne peut être conditionné à la production de justificatifs attestant de la situation de demandeur d’emploi ou de justificatif d’un nouvel emploi, ayant dans ce dernier cas pour effet de faire peser la charge de la preuve d’un éventuel non respect sur la salariée, cette condition n’emporte pas pour autant nullité de la clause de non-concurrence, mais simplement inopposabilité de la stipulation considérée.

Enfin, sur le fondement des dispositions des articles 1110 et 1171 du code civil, M^me X soutient que la clause de non-concurrence doit être déclarée non écrite aux motifs qu’elle répond, selon elle, à la définition de la « clause d’adhésion ».

Toutefois, il convient de rappeler que la qualification issue de l’article 1110 rappelé concerne le contrat d’adhésion qui se définit comme celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties. Si tant est que cette qualification doive être appliquée au contrat de travail, encore faut-il démontrer que la clause de non-concurrence considérée crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

Or, les précédents développements ont permis d’établir que la clause de non-concurrence litigieuse comporte une contrepartie financière qui n’est ni dérisoire, ni déséquilibrée par rapport aux obligations limitées qu’elle fait peser sur la salariée. De plus, cette dernière recrutée en tant que cadre avec une expérience avérée, ne peut se limiter à soutenir, sans le démontrer, qu’aucune négociation n’est possible lors d’un recrutement.

En conséquence, la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail est licite et le jugement

déféré est confirmé sur ce point.

Sur les conséquences de la validité de la clause de non-concurrence

Sur l’injonction de cesser toute activité concurrente

Il est constant qu’en cas de non-respect de la clause de non-concurrence, l’employeur peut solliciter du conseil de prud’hommes qu’il ordonne sous astreinte au salarié violant ladite clause de cesser son activité professionnelle concurrente.

Eu égard aux précédents développements, il est établi que M^me X a quitté ses fonctions au sein de la société Vernon F, le 7 juillet 2017, et a exercé les fonctions de manager d’agence à Vernon, dès le 4 septembre suivant, pour une société de travail intérimaire concurrente, E F, de sorte que ce constat est suffisant pour démontrer la violation de la clause sans qu’il y ait lieu de se prononcer, à ce stade, sur l’existence d’actes concurrentiels.

Aussi, c’est à bon droit que les premiers juges ont ordonné, au moment de leur saisine, que M^me X cesse sa nouvelle activité sous astreinte, avec exécution provisoire, ce qui a été effectif à compter du 11 janvier 2019, comme cela résulte du courrier non contesté du 8 janvier 2019.

Dès lors, la décision déférée doit être confirmée sur ce point.

Toutefois, il convient de constater que le litige a évolué puisque l’activité concurrente de M^me X a cessé et que les deux années contractuelles d’interdiction d’exercer une activité concurrente sont aujourd’hui écoulées, plus exactement depuis le 7 juillet 2019.

Compte tenu de l’évolution du litige, la cour considère qu’il n’y a plus lieu de maintenir l’injonction de cesser toute activité concurrente à compter du 11 janvier 2019. Elle ne peut pas plus l’être, comme le sollicite la société intimée, au seul motif de « permettre, le cas échéant, de liquider l’astreinte », ce qui est toujours rendu possible, eu égard à la confirmation ci-dessus prononcée.

Sur le remboursement de la contrepartie financière

L’obligation de paiement de la contrepartie financière est liée à la cessation d’activité du salarié et au fait que celui-ci respecte la clause de non-concurrence.

Aussi, dès lors qu’il est établi que M^me X n’a pas respecté ladite clause, elle perd le bénéfice de la contrepartie financière qu’il lui appartient de rembourser pour la partie qui lui a été versée, comme elle l’a déjà fait, et sans qu’elle puisse solliciter le paiement partiel de celle-ci à compter de l’exécution de la décision judiciaire lui ayant ordonné de respecter son obligation, ce qu’elle n’a pas fait spontanément.

La décision déférée est confirmée en ce qu’elle a ordonné à M^me X le remboursement de la contrepartie financière versée jusqu’en octobre 2018.

Quant à la demande en paiement d’un prétendu solde dû formée en cause d’appel, celle-ci est rejetée.

Sur les dommages et intérêts

L’employeur soutient que la violation par M^me X de son obligation de non-concurrence lui a causé un dommage en ce qu’il a perdu les sociétés ENSTO CHAGO et ENSTO FRANCE comme clients représentant 20.06 % du chiffre d’affaires (1^er janvier au 31 août 2017) au profit du nouvel employeur de M^me X, ce que cette dernière conteste.

Il doit être relevé que la demande en paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice économique d’un montant de 79 323,14 euros concerne la prétendue perte subie avec les seules sociétés ci-dessus pour la période d’octobre 2017 à octobre 2018, aucun chiffrage n’étant effectué par la société intimée pour les autres clients qu’elle évoque dans ses écritures, sans autre élément.

M^me G H, soeur de la directrice du groupe SOS F, le lien familial étant insuffisant à lui seul pour faire perdre tout caractère probant à son attestation, indique que lors d’une rencontre avec M^me I J, responsable de production du groupe Ensto, celle-ci lui a précisé avoir été contactée par l’appelante qui lui a fait « une proposition tarifaire en dessous » de celle de la société Vernon F, si bien qu’elle «a décidé de passer par cette nouvelle agence ». M. Y, responsable d’agence, témoigne également de cette rencontre, le 19 septembre 2017, mais se limite à indiquer que ladite responsable a « fait part de changement dans la gestion de l’F sur le site » et qu’elle a été démarchée par l’appelante, et ce, sans autre précision quant à une décision d’ores et déjà prise concernant le devenir de la relation commerciale entre les deux sociétés.

Par ailleurs, il résulte de la comparaison du listing des intérimaires mis à la disposition des sociétés ENSTO par la société intimée et de celui des contrats d’intérimaires de E F saisis par l’huissier, que les sept intérimaires indiqués sur ce dernier document étaient auparavant mis à la disposition du groupe Ensto par la société Vernon F. Il ressort, au surplus, des témoignages de M^mes Z et A, deux d’entre eux, que la société Ensto leur a fait part de leur changement de société d’F et qu’ils ont rencontré, à cette occasion, M^me X qui leur a remis des dossiers d’inscription, le 14 septembre 2017.

Sur ce point encore, la cour relève que la liste des intérimaires mis à disposition de la société Vernon F au profit d’Ensto est bien plus conséquente que les 7 intérimaires « perdus » et indiqués sur le listing de E F.

Au surplus, il résulte d’un mail du mois de juillet 2018, de cette même responsable, M^me I J, adressé à la direction de la société E F, nouvel employeur de l’appelante, d’une part, qu’en juillet 2017, le groupe Ensto était déjà client de la société E à hauteur d'1/6^e du volume des intérimaires et 2/6^e pour la société Vernon F et d’autre part, que « le volume des intérimaires a fortement baissé ces dernières semaines sur le site de Vernon suite à la délocalisation de l’activité Chago ». La responsable production du groupe indique également qu’il réalise principalement son volume des intérimaires avec la société CRIT qui en représente, à elle seule, la moitié.

Dès lors, il s’infère de l’ensemble de ces éléments qu’il est établi que M^me X a effectivement contacté la responsable du groupe Ensto et que celui-ci a changé de société d’F pour les sept intérimaires concernés.

Pour autant, ces seuls éléments ne permettent ni de démontrer que la société intimée a perdu ces clients, ni d’imputer à la seule activité de M^me X, la totalité de la baisse des chiffres d’affaires d’octobre 2017 à janvier 2018, étant observé que la demande chiffrée porte sur la période plus étendue d’octobre 2017 à octobre 2018. Or, les éléments produits, et notamment, le tableau d’évolution des chiffres d’affaires des deux sociétés du groupe Ensto avec la société intimée n’est renseigné que jusqu’en janvier 2018. De plus, ce document démontre que les résultats avec ces deux sociétés étaient dans une dynamique baissière qui s’est, certes, accélérée au dernier trimestre 2017, mais ce, dans un secteur éminemment concurrentiel démontré par l’examen de l’évolution des chiffres d’affaires et des volumes représentés par d’autres clients.

Aussi, s’il est établi que la société Vernon F a subi un préjudice économique du fait de l’activité concurrente de M^me X, celui-ci demeure très limité, de sorte qu’il lui sera alloué la somme de 3 000 euros à ce titre.

La décision déférée est donc infirmée sur ce chef.

Elle est toutefois confirmée en ce qu’elle a rejeté la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral, laquelle n’est en rien établie s’agissant d’une personne morale dont on met seulement en exergue les potentielles pertes financières.

Sur la clause pénale

Le contrat de travail liant les parties dispose qu'« en outre, tout manquement de Madame X à l’interdiction de non-concurrence la rendra automatiquement redevable d’une pénalité 'xée forfaitairement à 50 euros par jour de non respect nonobstant la possibilité pour la société de réclamer des dommages et intérêts pour le préjudice subi».

Les dispositions de l’article R.132-2-3° du code de la consommation ne sont pas applicables à la relation de travail, de sorte que l’appelante ne peut valablement remettre en cause la validité de la disposition considérée sur ce fondement.

Par ailleurs, il est admis qu’une clause contractuelle, qui stipule qu’en cas d’infraction à l’interdiction de concurrence, l’employeur puisse non seulement obtenir le paiement de l’indemnité forfaitaire mais aussi poursuivre le remboursement du préjudice qu’il a effectivement subi, s’apparente à une clause pénale soumise au pouvoir modérateur du juge en application des dispositions de l’article 1231-5 du code civil.

Par conséquent, compte tenu des éléments ci-dessus développés, de la durée du non respect de l’obligation de non-concurrence, il convient de réduire le montant de la clause pénale sollicitée par l’employeur, eu égard à son caractère particulièrement excessif, et de lui accorder à ce titre la somme de 2 000 euros.

Les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

La décision déférée est également infirmée sur ce chef.

Sur le rappel de primes d’objectifs

Lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu’ils sont réalisables et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice.

M^me X soutient qu’en vertu d’un usage tous les chefs d’agence percevaient une prime d’objectifs, en février et mai/juin de chaque année et qu’elle n’en a plus reçu à compter de 2014, sans que l’usage soit dénoncé et alors que ses collègues ont continué de la percevoir. Ses bulletins de salaire démontrent effectivement le versement chaque année, jusqu’en 2014, de ladite prime variant entre 300 euros et 5 000 euros.

L’employeur ne conteste pas l’existence de cette prime en expliquant qu’à compter de 2014, la salariée n’ayant pas atteint le résultat sur coût direct de l’agence de 200 000 euros, elle ne pouvait pas en bénéficier.

Toutefois, il ne résulte aucunement du document relatif à la prime d’objectif produit par l’employeur, dont il y a lieu d’observer qu’il ne comporte ni en-tête, ni date, que les objectifs qui y sont portés ont été communiqués à la salariée, qui le conteste et précise que le mode de calcul de cette prime n’a jamais été transparent. En effet, l’employeur ne produit aucune pièce susceptible de démontrer que chaque année, en début d’exercice, il a été porté à la connaissance de M^me X ses objectifs pour l’année, le tableau reprenant l’historique des primes versées ne rapportant pas plus cette preuve.

Par conséquent, compte tenu des données de la cause, il convient d’allouer à l’appelante la somme de 6 500 euros à titre de rappels de primes sur objectifs pour les années 2014 à 2016, outre les congés payés y afférents, eu égard à la moyenne perçue.

Les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur en conciliation.

Les intérêts échus sur la somme ci-dessus allouée à la salariée produiront intérêts, dés lors qu’ils seront dus au moins pour une année entière, conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Selon l’article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

M^me X explique qu’alors qu’elle a formulé, à plusieurs reprises, sa volonté de prendre la direction d’une seconde agence, ceci lui a été refusé et accordé à son successeur, aussi, estime t-elle que son employeur s’est opposé à sa progression professionnelle et à l’augmentation de rémunération en découlant par malveillance. Elle ajoute que ses conditions de travail se sont dégradées depuis l’arrivée de M^me K B à la tête du groupe en 2014.

S’il est établi que l’appelante a formulé son souhait de prendre la direction d’une autre agence, le refus qui lui a été opposé par son employeur a été motivé par des impératifs liés à la chute du chiffre d’affaires de l’agence de Vernon et à la nécessité d’une démarche commerciale renforcée, cette réalité économique n’étant pas discutée. Au surplus, elle ne démontre pas que son successeur ait bénéficié d’un traitement de faveur ou encore que sa rémunération est fait l’objet d’un traitement différencié.

Quant au motif tiré de la dégradation de ses conditions de travail, celui-ci ne peut être établi par des témoignages d’anciens salariés attestant de faits les concernant, sans lien aucun avec le contrat de travail de M^me X. Ce grief ne peut pas plus être avéré par un seul mail du 26 octobre 2015 écrit par cette dernière à M^me B, suite à un rendez-vous avec elle, dans lequel elle lui reproche de « l’avoir fait suivre » alors qu’elle allait chercher ses filles à l’école et sollicite le paiement d’heures supplémentaires.

Ces éléments, et sans qu’il y ait lieu de développer les autres faits avancés par les parties sans relation avec le moyen soutenu, sont insuffisants pour caractériser une exécution de mauvaise foi ou déloyale du contrat de travail par l’employeur.

La décision déférée est confirmée en ce qu’elle a rejeté cette prétention.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

En qualité de partie partiellement succombante, M^me X est condamnée aux dépens d’appel et déboutée de sa demande formée au titre des frais irrépétibles.

Il n’apparaît pas inéquitable d’accorder la somme de 300 euros à la société intimée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Infirme la décision déférée en ses dispositions relatives au rappel de primes d’objectifs, à la clause pénale, aux dommages et intérêts pour préjudice économique et au point de départ des intérêts au

taux légal,

Statuant à nouveau,

Condamne M^me C X à payer à la Sarl SOS Vernon F les sommes suivantes :

• au titre de la clause pénale : 2 000 euros,

• dommages et intérêts en réparation du préjudice économique : 3 000 euros ;

Dit que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt;

Condamne la Sarl SOS Vernon F à payer à M^me C X la somme de 6500 euros à titre de rappels de primes sur objectifs pour les années 2014 à 2016, outre les congés payés y afférents pour la somme de 650 euros ;

Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur en conciliation ;

Dit que les intérêts échus produiront intérêts dés lors qu’ils seront dus au moins pour une année entière, et ce à compter du présent arrêt ;

Confirme le jugement pour le surplus et y ajoutant,

Déboute M^me C X de sa demande en paiement du solde de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;

Vu l’évolution du litige,

Dit n’y avoir lieu à maintenir l’injonction de cesser toute activité concurrente de M^me C X à compter du 11 janvier 2019 ;

La condamne à payer à la Sarl SOS Vernon F la somme de 300 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Condamne M^me C X aux dépens.

La greffière La présidente