N° RG 19/02377 – N° Portalis DBV2-V-B7D-IGOQ

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 07 AVRIL 2022

DÉCISION DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE DIEPPE du 13 Mai 2019

APPELANT :

Monsieur A B

[…]

[…]

[…]

présent

représenté par M^e Yannick ENAULT de la SELARL YANNICK ENAULT-CHRISTIAN HENRY, avocat au barreau de ROUEN substituée par M^e Nassera MAHDJOUB, avocat au barreau de LYON

INTIMEES :

M^e X D – Mandataire liquidateur de la S.A.S. ETABLISSEMENTS G ET FILS

[…]

[…]

[…]

représenté par M^e Eric DI COSTANZO de la SELARL ACT’AVOCATS, avocat au barreau de ROUEN substituée par M^e Julie LEMAIRE ETIENNE, avocat au barreau de ROUEN

S.A.S. ETABLISSEMENTS G ET FILS

[…]

[…]

représentée par M^e Eric DI COSTANZO de la SELARL ACT’AVOCATS, avocat au barreau de ROUEN substituée par M^e Julie LEMAIRE ETIENNE, avocat au barreau de ROUEN

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA ROUEN […]

[…]

représentée par M^e Linda MECHANTEL de la SCP BONIFACE DAKIN & ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et d é b a t t u e à l ' a u d i e n c e d u 0 1 M a r s 2 0 2 2 s a n s o p p o s i t i o n d e s p a r t i e s d e v a n t M a d a m e LEBAS-LIABEUF, Présidente, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Madame BACHELET, Conseillère

Madame BERGERE, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me WERNER, Greffière

DEBATS :

A l’audience publique du 01 Mars 2022, où l’affaire a été mise en délibéré au 07 Avril 2022

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 07 Avril 2022, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente et par M^me WERNER, Greffière.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. B A a été engagé en qualité de directeur commercial par la Société Etablissements G et fils par contrat de travail à durée indéterminée du 26 août 2015.

Les relations contractuelles des parties étaient soumises à la convention collective des cadres du bâtiments.

M. B A a présenté sa démission par courrier du 13 juin 2016.

Par requête du 20 novembre 2017, M. B A a saisi le conseil de prud’hommes de Dieppe en requalification de sa démission en licenciement abusif, ainsi qu’en paiement de rappels de salaire et d’indemnités.
Par jugement du tribunal de commerce de Rouen du 2 octobre 2018, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte au bénéfice de la Société Etablissements G et fils, laquelle a été convertie par décision du 30 novembre 2018, en liquidation judiciaire avec désignation de M^me D X en qualité de liquidateur judiciaire.

Par jugement du 13 mai 2019, le conseil a débouté M. B A de l’ensemble de ses demandes, débouté la Société Etablissements G et fils de l’intégralité de ses demandes reconventionnelles, laissé les dépens à la charge des parties.

M. B A a interjeté appel le 12 juin 2019.

Par conclusions remises le 9 février 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, M. B A demande à la cour de dire recevable son appel tant en la forme qu’au fond, moyens, fins, et conclusions, réformer le jugement entrepris, fixer sa créance au passif de la Société Etablissements G et fils aux sommes suivantes :

• prime trimestrielle, avec intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 26 septembre 2017 : 24 121,78 euros,

• congés payés afférents avec intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 26 septembre 2017 : 2 412,17 euros,

• subsidiairement, dommages et intérêts pour défaut de communication des éléments servant de base de calcul à la prime d’intéressement : 26 500 euros,

• rappel de salaire au titre des heures supplémentaires en 2015 et 2016 : 16 024,842 euros bruts, congés payés afférents : 1 602,48 euros bruts,•

• dommages et intérêts pour le préjudice subi relatif au non-respect du contingent annuel d’heures supplémentaires pour l’année 2016 : 21 000 euros, indemnité de travail dissimulé : 26 500 euros,• dommages et intérêts pour non-respect de la durée légale de travail : 6 000 euros,• dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 6 000 euros,•

- dire que la démission s’analyse en une prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur, constater l’existence de manquements graves de la part de l’employeur, rendant impossible la poursuite de la relation de travail, requalifier cette prise d’acte en licenciement abusif, par conséquent, fixer les sommes suivantes au passif de la Société Etablissements G et fils avec intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 26 septembre 2017 :

rappel de salaire sur préavis du 23 août 2016 au 5 septembre 2016 : 2 180,26 euros,• congés payés afférents : 218,02 euros,• dommages et intérêts pour licenciement abusif : 26 000 euros,•

- ordonner la remise des pièces suivantes : un bulletin de paie et un certificat destiné à la caisse des congés payés du bâtiment, afférents aux condamnations qui seront prononcées, ainsi que la rectification de ses documents de contrat concernant le motif de la rupture, débouter de toutes leurs demandes la Société Etablissements G et fils, M^me D X, ès qualités, et l’AGS CGEA de Rouen en ce qu’elles sont contraires à ses demandes, condamner la Société Etablissements G et fils, M^me D X, ès qualités, ou qui mieux il appartiendra de lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et mettre également cette condamnation à son passif, dire l’arrêt opposable aux AGS-CGEA en toutes ses dispositions.

Par conclusions remises le 4 février 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, la Société Etablissements G et fils et M^me D X, ès qualités, demandent à la cour, à titre liminaire, de déclarer les demandes de rappels de salaires pour heures supplémentaires et de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé formulées en cours d’instance irrecevables et débouter M. B A de ses demandes indemnitaires afférentes, constater que M. B A ne critique pas le jugement dont appel, au soutien des prétentions suivantes :

- non-respect du contingent annuel d’heures supplémentaires,

- travail dissimulé,

- non-respect de la durée légale du travail,

- en conséquence, déclarer M. B A irrecevable en ses demandes tendant à voir fixer la créance au passif de la société aux sommes suivantes :

• dommages et intérêts pour le préjudice subi relatif au non-respect du contingent annuel d’heures supplémentaires pour |'année 2016 : 21 000 euros, indemnité de travail dissimulé : 26 500 euros,• dommages et intérêts pour non-respect de la durée légale de travail : 6 000 euros,•

- sur le fond, recevoir M. B A en son appel, mais le dire mal fondé, en conséquence, confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. B A de l’ensemble de ses demandes,

- sur les primes trimestrielles, déclarer que les primes trimestrielles réclamées ne sont pas dues, en conséquence, dire M. B A mal fondé et le débouter de toutes demandes à ce titre et de toutes demandes afférentes, déclarer que M. B A était parfaitement informé du mode de calcul des primes trimestrielles, et en tout état de cause, dire M. B A ne justifie pas de son préjudice et du chiffrage de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 26 000 euros, en conséquence, le débouter de sa demande à ce titre,

- sur la demande au titre des heures supplémentaires, si la cour disait M. B A recevable à ce titre, le débouter en conséquence de toute demande de rappel d’heures supplémentaires,

- sur la demande au titre du dépassement du contingent d’heures supplémentaires, si la cour disait M. B A recevable à ce titre, le dire néanmoins mal fondé, tant à titre principal pour défaut d’accomplissement d’heures supplémentaires, que pour défaut de démonstration du préjudice à titre subsidiaire, et le débouter de sa demande à hauteur de 21 000 euros,

- sur la demande au titre du non-respect de la durée légale du temps de travail, si la cour disait M. B A recevable à ce titre, le dire néanmoins mal fondé, tant à titre principal pour défaut d’accomplissement d’heures supplémentaires, et pour défaut de respect de la durée légale du travail par l’employeur, que pour défaut de démonstration du préjudice à titre subsidiaire, et le débouter de sa demande à hauteur de 6 000 euros,

- sur la demande au titre du travail dissimulé, si la cour disait M. B A recevable à ce titre, le dire néanmoins mal fondé, tant à titre principal pour défaut d’accomplissement d’heures supplémentaires, que pour défaut de démonstration du caractère intentionnel, en enfin pour défaut de démonstration du préjudice à titre subsidiaire, et le débouter de sa demande à hauteur de 27 000 euros,

- sur la demande au titre de l’exécution déloyale du contrat, déclarer que M. B A ne rapporte aucune preuve de déloyauté dans l’exécution du contrat de travail et le débouter en conséquence de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 6 000 euros, à titre subsidiaire, déclarer que M. B A ne rapporte la preuve d’aucun préjudice et ne justifie pas de la somme demandée à titre de dommages et intérêts dont il sera en conséquence débouté,
- sur la demande au titre du licenciement abusif, déclarer que M. B A n’apporte pas la preuve de circonstances antérieures ou contemporaines à sa démission non équivoque permettant de la requalifier en prise d’acte de rupture, en conséquence, le débouter de sa demande de requalification de démission en prise d’acte de rupture aux torts de l’employeur emportant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en conséquence, le débouter de ses demandes indemnitaires et rappels de salaires afférents, subsidiairement, dire qu’il ne justifie d’aucun préjudice au soutien de ses demandes, et l’en débouter,

- en tout état de cause, déclarer que M. B A ne justifie aucunement de sa situation depuis sa démission du 13 juin 2016, déclarer que M. B A n’avait que 9 mois d’ancienneté au jour de sa démission, en conséquence, réduire à de plus justes proportions l’ensemble de ses demandes, reconventionnellement, condamner M. B A à une amende civile sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile à hauteur de 5 000 euros pour procédure abusive, à titre principal, condamner M. B A à leur verser la somme de 4 387,64 euros de dommages et intérêts correspondant au reliquat de la période de préavis convenu d’un commun accord entre le 23 août et le 16 septembre 2016, à titre subsidiaire, condamner M. B A à leur verser la somme de 2 457 euros de dommages et intérêts correspondant au reliquat de la période de préavis légal entre le 23 août et le 5 septembre 2016, condamner M. B A à leur verser la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions remises le 17 octobre 2019, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, l’AGS CGEA de Rouen demande à la cour, à titre principal, de déclarer les demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé formulées en cours d’instance comme étant irrecevables, dire que M. B A n’apporte pas la preuve de circonstances antérieures ou contemporaines à sa démission non équivoque permettant de la requalifier en prise d’acte de rupture, confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. B A de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions, à titre subsidiaire, si la cour retenait des circonstances antérieures ou contemporaines à la démission non équivoque de M. B A et requalifiait celle-ci en une prise d’acte de rupture, dire qu’aucun des griefs invoqués par M. B A n’est justifié ou suffisamment grave pour empêcher la poursuite de son contrat de travail, dire la démission non équivoque requalifiée en prise d’acte de rupture comme devant produire les effets d’une démission, débouter M. B A de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions, à titre infiniment subsidiaire, réduire dans les plus amples proportions l’ensemble des demandes de M. B A eu égard à sa faible ancienneté à la date de rupture de son contrat de travail (moins de 9 mois à la date de notification de sa démission) et à l’absence de justificatif concernant sa situation professionnelle au terme de son contrat de travail, en toute hypothèse, lui donner acte de ses réserves et statuer ce que de droit quant à ses garanties, lui déclarer opposable la décision à intervenir dans les limites de la garantie légale, dire que la garantie de l’AGS n’a qu’un caractère subsidiaire et lui déclarer la décision à intervenir opposable dans la seule mesure d’insuffisance de disponibilités entre les mains du mandataire judiciaire, dire que les demandes présentées quant à la remise d’un document sous astreinte et sur le paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile n’entrent pas dans le champ d’application des garanties du régime, dire que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L.3253-6 et L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L.3253-18, L.3253-19, L.3253-20, L.3253-21, L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail, dire qu’en tout état de cause la garantie de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D.3253-5 du code du travail, dire que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, statuer ce que de droit quant aux dépens et frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’association concluante.
L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 10 février 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité des demandes au titre des heures supplémentaires et travail dissimulé

L’Unedic délégation AGS CGEA de Rouen et M^me X ès qualités soulèvent l’irrecevabilité de la demande au titre des heures supplémentaires et de toutes celles qui en découlent, laquelle n’a pas été présentée lors de la saisine du conseil de prud’hommes, mais pour la première fois par voie de conclusions quatre mois après l’introduction de l’instance et qui ne se rattachent pas par un lien suffisant aux prétentions originaires.

La règle tirée de l’unicité de l’instance prévue par l’article R.1452-6 du code du travail a été abrogée à effet au 1er août 2016 par le décret n°2016-660 du 20 mai 2016.

Il en résulte que dorénavant, le litige est soumis au régime de droit commun.

L’article 65 du code de procédure civile dispose que constitue une demande additionnelle la demande par laquelle une partie modifie ses prétentions antérieures et l’article 70 précise qu’elles ne sont recevables que lorsqu’elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant, ce qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.

En l’espèce, la saisine du conseil de prud’hommes portait principalement sur la requalification de la démission en prise d’acte de la rupture du contrat de travail, l’exécution déloyale du contrat de travail, un rappel de salaire au titre des primes trimestrielles et sur le non-respect de la durée légale de travail.

Les demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et du travail dissimulé a été présentée pour la première fois en première instance par conclusions datées du 5 avril 2018.

De telles demandes présentent un lien suffisant notamment avec le non respect de la durée légale du travail, comme pouvant être son corollaire, de sorte qu’elles doivent être déclarées recevables.

Sur la recevabilité des chefs du jugement non critiqués

M^me X, ès qualités, soulève l’irrecevabilité en appel des chefs de jugement non critiqués concernant le dépassement du contingent d’heures supplémentaires, le non-respect de la durée légale du travail et le travail dissimulé.

Selon l’article 542 du code de procédure civile, l’appel tend par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel.

En l’espèce, M. B A, qui a interjeté appel pour l’intégralité du jugement déféré, développe dans ses conclusions conformément aux dispositions de l’article 910-4 du code de procédure civile, les prétentions remettant en cause la décision des premiers juges l’ayant débouté des demandes à ce titre, de sorte que le moyen tiré de l’irrecevabilité est inopérant.

Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail

I – primes trimestrielles

M. B A, engagé en qualité de directeur commercial, estime n’avoir pas été réglé de la totalité des primes trimestrielles qui lui étaient dues en exécution du contrat de travail, en dépit de ses demandes répétées pour obtenir les justificatifs lui permettant d’en connaître les modalités de calcul et contestant le calcul opéré par l’employeur qui fait une application littérale erronée de la clause contractuelle, en ce qu’il n’y a pas lieu de retrancher ni la main d’oeuvre, ni les repas, ni les SAV.

L’Unedic délégation AGS CGEA de Rouen et M^me X, ès qualités, s’opposent à la demande aux motifs que le contrat de travail détaille avec précision les modalités de calcul de la rémunération variable en son article 4, que chaque mois l’employeur communiquait au salarié les éléments servant au calcul de la marge sur les ventes, avec un rendez-vous physique organisé avec M. F G, en présence de M^me Y secrétaire et qu’ainsi aucune somme ne lui est due conformément aux dispositions contractuelles.

La Société Etablissements G et fils avait pour activité la vente et pose de produits dans le domaine de la métallerie, menuiserie et fermeture.

La rémunération du salarié était définie par l’article 4 du contrat de travail en ces termes :

'La rémunération de M. B A comprendra une partie fixe et une partie variable.

La partie fixe représente le salaire de base de M. B A s’élève à 4 500 euros mensuel bruts.

M. B A bénéficiera également d’une part variable composée comme suit :

- de 2% du chiffre d’affaires hors taxe signé et dont un premier acompte aura été encaissé ou dont le financement aura été obtenu. Cette commission sera payée à la fin du mois au cours duquel cet acompte aura été encaissé ou l’accord de financement obtenu

- de 20% sur la marge excédant la marge théorique de l’entreprise, celle-ci correspondant à 1/3 du montant facturé hors taxe sur les affaires qui auront été réceptionnées, facturées et encaissées c’est-à-dire acompte signé, encaissé ou suite à l’obtention de l’autorisation de financement ; le calcul de cette commission de 20% sera effectué sur la base du chiffre d’affaires hors taxe particulier de l’ensemble des commerciaux encadrés y compris son propre chiffre d’affaires ; cette commission sera réglée par trimestre et les bonnes affaires compenseront les mauvaises.

- d’une rémunération sur le chiffre d’affaires hors taxe signé et dont un premier acompte aura été encaissé ou dont le financement aura été obtenu, généré par l’équipe de vente (hors M. B A ) suivant un pourcentage établi par tranche.

Cette commission sera payée à la fin du mois au cours duquel cet acompte aura été encaissé ou l’accord de financement aura été obtenu.

A défaut de plus de précision dans le contrat de travail mais interprété à la lumière des autres primes perçues mensuellement par le salarié portant sur les ventes et le chiffre d’affaires de l’équipe de vente, et compte tenu des échanges des parties au cours du contrat de travail, notamment lors du versement de la prime trimestrielle au titre du quatrième trimestre 2015 dans des conditions alors non contestées et sur la base d’éléments fournis par l’employeur établissant qu’elle se calculait sur la marge brute globale, la prime trimestrielle portant sur l’excédant de marge par rapport à la marge théorique de l’entreprise, doit s’entendre comme étant la marge brute définie comme étant la différence entre le chiffre d’affaires hors taxes moins le prix de revient des marchandises ou prestations vendues, laquelle inclut les charges fixes comme les charges de personnel et non sur la marge brute commerciale laquelle s’apprécie au regard des seules charges variables qui sont corrélées avec la quantité de produits vendus, comme le propose le salarié.
De plus, il est littéralement précisé que les bonnes affaires compenseront les mauvaises.

Contrairement à ce qu’invoque M. B A, il résulte des éléments du débat qu’il disposait régulièrement des éléments lui permettant de connaître les marges réalisées par l’entreprise, ce qui lui permettait d’ailleurs d’émettre une appréciation sur la marge globale des ventes réalisées par les commerciaux et ses incidences sur la pérennité de l’entreprise comme cela résulte d’un courriel qu’il leur a adressé le 15 janvier 2016 et d’ailleurs dans son courrier adressé à M. F G le 12 janvier 2017, il reconnaissait que chaque mois ils avaient fait un point concernant les ventes et la marge.

Dès lors, alors que l’employeur communique tous éléments permettant d’apprécier la marge brute de l’entreprise au cours de la relation contractuelle, que le calcul opéré par l’employeur est conforme aux dispositions contractuelles, la cour confirme le jugement entrepris ayant rejeté la demande au titre du rappel de prime trimestrielle, mais aussi la demande subsidiaire à titre de dommages et intérêts pour non production par l’employeur des éléments permettant de la calculer.

II – heures supplémentaires

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte des articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. B A soutient que, s’il était rémunéré sur la base de 169 heures mensuelles, en réalité, il travaillait chaque semaine du lundi au vendredi de 8h00 à 12h00 et de 13h30 à 19h00 et les samedis de 9h à 12h30, soit une durée de 47h50, que le magasin était ouvert du lundi au vendredi de 9h à 19h et le samedi de 9h à 18h, que sa présence étant exigée au siège de l’entreprise avant le départ des poseurs, qu’étant soumis à l’horaire collectif comme précisé dans son contrat de travail, cela impliquait à tout le moins qu’il soit présent aux horaires d’ouverture de bureau, et qu’il participait également à des foires des samedis et dimanches, les 29 et 30 janvier et 27 et 28 février 2016.

Au soutien de ses prétentions, il communique au débat l’attestation de M. H Z qui relate que M. F G a toujours imposé à l’équipe commerciale un démarrage de la journée de travail à 8h00 au siège social pour le départ des poseurs, que, si à son arrivée M. B A a demandé de ne plus passer au siège le matin à 8h00, M. F G s’y est opposé, qu’il était imposé de terminer la journée au plus tôt à 19h00 à la fermeture de l’espace commercial s’ils n’étaient pas en rendez-vous clientèle, qu’à tour de rôle, était établie une rotation le samedi à l’espace commercial, sans aucune possibilité de récupérer les heures ainsi faites, y compris lorsqu’ils participaient aux salons et foires. Il précise qu’il a choisi de quitter l’entreprise après M. B A compte tenu du manque de concertation et des échanges impossibles avec M. F G. M^me X, ès qualités, fait observer que M. B A avait une absolue liberté dans l’organisation de son poste, de par sa nature même, qu’il n’apporte aucun élément faisant grief à l’employeur de ne pas avoir respecté ses heures de travail, que le show room qui était son bureau n’avait pas d’horaires d’ouverture au public, que l’entreprise comptant trois commerciaux ils travaillaient par roulement un samedi sur trois, de sorte qu’en tout état de cause ses calculs sont erronés, et que lorsqu’il a participé à des salons certains week-ends, il a récupéré ses heures.

Le contrat de travail précisait qu’il était conclu pour une durée hebdomadaire de 39 heures correspondant à l’horaire collectif de l’entreprise.

Sauf pour la présence du matin, les déclarations de M. Z ne valent pas nécessairement pour M. B A qui était directeur commercial.

Il n’est pas discuté que l’inauguration du show room était fixée les 17 et 18 septembre 2016, ainsi que l’écrit l’employeur dans sa réponse apportée au salarié le 6 septembre 2016 à propos du préavis, ce qui implique qu’il n’était pas ouvert au public, de sorte qu’alors que l’employeur invoque sans être démenti que M. B A y avait son bureau, les horaires d’ouverture au public sont sans incidence sur la durée du travail du salarié.

Par ailleurs, alors que M. B A a émis ses contestations en des termes très précis quant au paiement de la prime trimestrielle à plusieurs reprises depuis août 2016, il n’a jamais évoqué l’accomplissement d’heures supplémentaires qui n’auraient pas été rémunérées hormis sous l’angle du travail du samedi et des week-ends au cours desquels il était présent pour des foires qu’il cite précisément dans ses écritures comme étant celles d’Yvetot les 29 et 30 janvier et Neufchatel les 27 et 28 février 2016, pour des horaires non remis en cause par l’employeur.

Aussi, au vu de l’ensemble de ces éléments et compte tenu des explications des parties, la cour a la conviction que M. B A a accompli des heures supplémentaires un samedi sur trois de 9h à 12h30 du 26 août 2015 au 31 juillet 2016 et les week-ends des 29 et 30 janvier et 27 et 28 février 2016.

Par conséquent, alors que M. B A était rémunéré sur la base de 39 heures hebdomadaires, que dès lors les quatre premières heures supplémentaires non rémunérées doivent être majorées à 25 % et les suivantes à 50 %, que, quand il travaillait le samedi, M. B A mentionne l’avoir fait de 9h00 à 12h30, soit 3,50 heures, que pour les deux foires des 29 et 30 janvier et 27 et 28 février 2016, il indique avoir travaillé 17 heures, soit quatre heures majorées à 25

% (soit 32,4521 euros) et le surplus à 50 % (soit 38,942 euros), la créance de M. B A est fixée au titre des heures supplémentaires non rémunérées à la somme de 2 862,25 euros et aux congés payés afférents.

La cour infirme ainsi le jugement entrepris.

III – dépassement du contingent d’heures supplémentaires

M. B A sollicite que l’employeur soit condamné à lui payer la somme de 21 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice causé par le dépassement du contingent d’heures supplémentaires.

En application des dispositions conventionnelles, le contingent d’heures supplémentaires est fixé à 180 heures pour les salariés dont le temps de travail n’est pas annualisé.

Compte tenu des heures supplémentaires rémunérées par l’employeur sur la base de 169 heures par mois, auxquelles s’ajoutent les heures supplémentaires retenues par la cour, le contingent annuel n’a été dépassé ni pour l’année 2015, ni pour l’année 2016, de sorte que la cour confirme le jugement entrepris ayant rejeté cette demande.

IV – non-respect de la durée légale de travail

M. B A soutient que la Société Etablissements G et fils n’a pas respecté la durée légale de travail hebdomadaire de 48 heures, ni le repos hebdomadaire de 35 heures consécutives, lorsqu’il a travaillé pour son compte les samedis et dimanches à l’occasion des foires et salons et sollicite la réparation de son préjudice à hauteur de 6 000 euros.

Il résulte des développements qui précèdent qu’à deux reprises, le salarié a travaillé sept jours consécutifs fin janvier et fin février 2016, sans que l’employeur n’apporte d’éléments établissant qu’il lui a permis d’obtenir son repos hebdomadaire tel que défini par les articles L.3132-1 et L.3132-2 du code du travail, ce qui lui cause nécessairement un préjudice compte tenu de l’impact sur son état de santé, que la cour indemnise à hauteur de 200 euros, à défaut de plus amples éléments pour le caractériser.

V – travail dissimulé

Estimant que c’est de manière intentionnelle qu’il a été privé du paiement de ses heures supplémentaires, M. B A sollicite l’indemnité pour travail dissimulé.

Si M. B A était soumis à l’horaire collectif de 169 heures, sans plus de précision, compte tenu de sa qualité de cadre, il bénéficiait d’une certaine autonomie dans l’organisation de son travail, et s’il travaillait certains samedis dans le cadre d’une rotation définie avec les autres personnels commerciaux et a travaillé deux week-ends en début d’année 2016, le salarié n’a jamais sollicité le paiement d’heures supplémentaires, mais revendiquait leur récupération dans sa lettre du 22 août 2016, ce qui contredit ainsi toute volonté délibérée de l’employeur de se soustraire au paiement des dites heures.

Ainsi, la cour confirme le jugement entrepris ayant rejeté la demande au titre du travail dissimulé.

VI – exécution déloyale du contrat de travail

Evoquant sans plus de précision son manquement de l’employeur à l’obligation de loyauté à son égard, M. B A sollicite des dommages et intérêts à hauteur de 6 000 euros.

Outre que M. B A ne développe pas sa prétention plus avant, notamment pour distinguer cette demande des précédentes examinées, il y a lieu de la rejeter, faute pour lui de justifier d’un préjudice distinct qui serait demeuré non indemnisé.

Sur les demandes au titre de la rupture du contrat de travail

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.

Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte des circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d’une démission.

Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.
En l’espèce, par lettre du 13 juin 2016, M. B A a informé l’employeur de sa démission en ces termes :

'Par la présente, je viens vous présenter ma démission du poste que j’occupe au sein des Etablissements G à partir du 14 juin 2016.

Mon contrat de travail ne précisant pas clairement mon préavis, vous voudrez bien m’en indiquer la durée afin que je puisse l’effectuer dans son intégralité sauf avis contraire de votre part…..'.

Par écrit du 22 août 2016, le salarié interrogeait à nouveau l’employeur sur la durée de son préavis et à défaut de réponse et compte tenu des dispositions conventionnelles et de ses congés, il considérait que le contrat prenait fin le 5 septembre 2016 mais qu’il ne viendrait plus à compter du 23 août 2016 pour plusieurs raisons, à savoir qu’il considérait comme irrespectueux de ne pas avoir répondu à sa demande au titre de la durée du préavis, de ne pas l’avoir convié à une réunion d’information qui s’est tenue au siège de l’entreprise le 19 juillet 2016, expliquant ainsi récupérer les samedis au magasin et week-end sur des salons qu’il n’avait pas récupérés, regrettant également le changement d’attitude depuis l’annonce de sa démission.

Par ailleurs, il sollicitait les justificatifs depuis son entrée dans l’entreprise relatifs au paiement de la prime trimestrielle qu’il estime lui être due.

Le 6 septembre 2016, l’employeur lui répondait que la question du préavis avait été évoquée le lendemain de la réception de la démission et qu’il avait été alors convenu qu’il cesse son activité le 19 septembre 2016 afin de participer à deux événements importants programmés de longue date entre les 3 et 18 septembre.

Dans un écrit du 26 septembre 2017, M. B A expliquait avoir démissionné après avoir constaté qu’il lui était impossible de récupérer les heures travaillées les week-ends et durant les salons et en raison du non règlement intégral de la partie variable de sa rémunération et par la suite il envoyait un tableau dans lequel il calculait la prime trimestrielle qu’il estimait due à hauteur de 24 121,78 euros.

Même notifiée sans réserve, la démission peut être jugée équivoque si elle est remise en cause dans un délai raisonnable et s’il est établi qu’un différend antérieur ou contemporain à la rupture opposait les parties.

En l’espèce, si rapidement après la démission notifiée le 13 juin 2016, le salarié a évoqué le différend l’opposant à l’employeur relatif au paiement de la prime trimestrielle, en revanche, il n’a pas évoqué au soutien de sa décision de rupture d’autres difficultés l’opposant à l’employeur avant le 26 septembre 2017, soit quinze mois plus tard.

Aussi, seule la difficulté afférente au paiement de la prime peut rendre la démission équivoque.

Néanmoins, le salarié étant débouté de la demande à ce titre, sa démission ne saurait produire les effets d’une prise d’acte aux torts de l’employeur.

Il ne peut davantage évoquer des griefs postérieurs à sa démission, lesquels ne sont pas de nature à la rendre équivoque.

Par conséquent, la cour confirme le jugement entrepris ayant rejeté les demandes au titre de la rupture du contrat de travail.

Sur les autres points
Il convient d’ordonner la remise par M^me X, ès qualités, d’un bulletin de paie récapitulatif des sommes allouées en exécution du présent arrêt.

Sur les demandes reconventionnelles de M^me X ès qualités

M. B A étant pour partie fondé en ses demandes, la demande au titre du caractère abusif de son action est rejetée, la cour confirmant sur ce point le jugement entrepris.

Il est également sollicité une indemnité compensatrice de préavis pour la partie non exécutée jusqu’au 19 septembre 2016, date fixée d’un commun accord et à tout le moins jusqu’au 5 septembre 2016.

Alors qu’il est contesté l’existence d’un accord pour que le salarié quitte l’entreprise au 19 septembre 2016, cette allégation ne résultant que des écrits de l’employeur, toujours réfutée par le salarié, il convient de retenir que le préavis prenait fin au 5 septembre 2016.

L’article 7.1 de la convention collective prévoit qu’en cas de licenciement autre que pour faute grave, la durée du préavis est fixée à 2 mois si le cadre a moins de 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise et à 3 mois à partir de 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise.

En cas de démission, la durée du préavis est celle prévue à l’alinéa ci-dessus sauf accord entre les parties pour une durée inférieure.

Selon l’article 7.2 de la convention collective applicable, en cas de licenciement, le cadre qui exécute son préavis peut quitter son entreprise dès qu’il a un nouvel emploi. Dans ce cas, il a droit, indépendamment de l’indemnité éventuelle de licenciement, à la rémunération correspondant à son temps effectif de présence dans l’entreprise.

Sauf accord contraire entre les parties et hormis le cas de faute grave, la partie qui n’observerait pas le préavis devrait à l’autre une indemnité égale à la rémunération correspondant à la durée du préavis restant à courir.

En l’espèce, il n’est pas discuté que M. B A a mis un terme au contrat de travail le 22 août 2016.

N’ayant pas totalement exécuté son préavis, il est redevable de la somme de 2 056,45 euros au titre des 9/31ème dus sur août et des 5/30ème dus en septembre.

Sur la garantie de l’UNEDIC délégation AGS CGEA de Rouen

Compte tenu de la nature de la sommes allouée, l’AGS CGEA doit sa garantie dans les termes des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, à défaut de fonds disponibles, cette garantie ne visant ni la remise des documents en exécution de la présente décision, ni l’indemnité allouée en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur les dépens et frais irrépétibles

En qualité de partie partiellement succombante, M^me X, ès qualités, est condamnée aux entiers dépens y compris de première instance, déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile, et condamnée à payer à M. B A la somme de 2 500 euros en cause d’appel pour les frais générés par l’instance et non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS LA COUR

Statuant par arrêt contradictoire,

Déclare recevable la demande présentée en première instance au titre des heures supplémentaires et les demandes qui en découlent ;

Déclare recevable en appel le demandes au titre du dépassement du contingent d’heures supplémentaires, du non-respect de la durée légale du travail et du travail dissimulé ;

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a statué sur les heures supplémentaires et congés payés afférents, sur le non-respect de la durée légale du travail et a débouté M^me X ès qualités de sa demande reconventionnelle au titre du préavis ;

Statuant à nouveau,

Fixe la créance de M. B A au passif de la Société Etablissements G et fils aux sommes suivantes :

rappel de salaire au titre des heures•

supplémentaires : 2 862,25 euros

congés payés afférents : 286,22 euros• non-respect du repos hebdomadaire : 200,00 euros•

Dit que l’Unedic délégation AGS CGEA de Rouen devra sa garantie pour ces sommes à défaut de fonds disponibles ;

Condamne M. B A à payer à la Société Etablissements G et fils représentée par M^me X, ès qualités, la somme de 2 056,45 euros au titre du préavis non exécuté ;

Ordonne la remise par M^me X, ès qualités, à M. B A d’un bulletin de paie récapitulatif des sommes allouées en exécution du présent arrêt ;

Le confirme en ses autres dispositions non contraires ;

Y ajoutant,

Condamne M^me X, ès qualités, à payer à M. B A la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en appel ;

Déboute M^me X, ès qualités, de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile en appel ;

Condamne M^me X, ès qualités, aux entiers dépens de première d’instance et d’appel.

La greffière La présidente