24/02/2010

ARRÊT N°

N° RG : 08/03617

CP/MB

Décision déférée du 23 Juin 2008 – Conseil de Prud’hommes de TOULOUSE – 06/02235

C. BACOU

Y X

C/

S.A. MACC

EXPERTISE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 1 – Chambre sociale

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ARRÊT DU VINGT QUATRE FÉVRIER DEUX MILLE DIX

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APPELANT

Monsieur Y X

XXX

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Jean-paul CLERC, avocat au barreau de Toulouse

INTIMÉE

S.A. MACC

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Jean Jacques PAGOT, avocat au barreau de Poitiers

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 6 janvier 2010, en audience publique, devant la Cour composée de :

BRUNET, président

C. PESSO, conseiller

C. CHASSAGNE, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : H. ANDUZE-ACHER

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par BRUNET, président, et par H. ANDUZE-ACHER, greffier de chambre.

FAITS ET PROCÉDURE

Engagé en qualité de VRP exclusif le 6 septembre 1999 par la société MACC – qui commercialise du matériel de chantier de bâtiment -, M. X a été victime d’un accident du travail le 12 septembre 2004 à la suite duquel il a été placé en arrêt de travail du 22 décembre 2004 au 3 janvier 2005, puis après rechute, à partir du 26 janvier 2006.

Pendant ces absences, il a perçu les indemnité journalières versées par la Caisse primaire d’assurance maladie ainsi que des indemnités complémentaires en exécution du contrat de prévoyance collective souscrit par l’employeur auprès de la compagnie d’assurance GAN.

M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 10 octobre 2006 afin d’obtenir des rappels de complément de salaire sur la base d’un salaire de référence égal au salaire du mois précédent l’arrêt de travail de janvier 2006, par application de l’avenant 40 à la convention collective nationale 3131 relative au maintien de la rémunération dans les entreprises de bâtiment et de l’accord d’entreprise d’épargne salariale.

Par jugement du 23 juin 2008, le conseil a débouté le salarié de ses demandes en considérant que si la convention 3131 et ses avenants sont applicables, ils prévoient comme assiette de calcul du complément de salaire la moyenne de douze derniers mois de salaire lorsque le salarié est rémunéré exclusivement par des commissions, comme M. X, de sorte que celui-ci n’a droit à aucun rappel de salaire. La juridiction a cependant condamné la société MACC à remettre à l’intéressé les bulletins de salaire de la période d’arrêt de travail sous astreinte de 50€ par jour de retard après un mois à compter du prononcé du jugement ainsi qu’à supporter les dépens.

M. X a régulièrement relevé appel de ce jugement.

Dans le cadre de la procédure de reprise du travail, M. X a été examiné les 5 et 19 janvier 2009 par le médecin du travail qui l’a déclaré inapte à son poste de VRP et apte à un poste administratif sous certaines conditions. Le salarié a été licencié le 20 février 2009 au motif de cette inaptitude et de l’impossibilité de procéder à son reclassement.

XXX

XXX

XXX

non comparante

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Développant à l’audience ses conclusions déposées le même jour, auxquelles la cour se réfère expressément, M. X demande à la cour de condamner la société MACC à lui payer :

—  143.247,87€ à titre de rappel de salaire net arrêté au 22 janvier 2009 sur la base du salaire du mois de décembre 2005, par application de l’avenant 40 de la convention collective nationale 3131 et non de l’avenant 40 bis applicable en cas de salaire mixte (fixe + commissions), pour 26 jours travaillés, sans déduction de frais professionnels,

—  24.962,08€ à titre de complément de salaire du 26 janvier au 25 avril 2006, période pour laquelle l’employeur a appliqué un délai de carence contraire à la convention collective nationale 3131,

—  1.000€ à titre de dommages-intérêts pour le préjudice résultant de l’application de ce délai,

—  28.500€ à titre de liquidation de l’astreinte,dans la mesure où l’employeur a établi des bulletins de paye d’un montant nul alors qu’il aurait dû mentionner le complément de salaire,

— une astreinte de 200€ par jour de retard à compter de la date du présent arrêt,

—  5.997,29€ à titre de rappel de salaire net au titre de l’accord d’entreprise d’épargne salariale pour les années 2006 à 2009, sur la base du salaire maintenu en application de la convention 3131,

—  133.060,23€ à titre de dommages-intérêts pour le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse en raison du défaut de recherche effective de reclassement par l’employeur dans le groupe auquel il appartient et de l’absence de preuve de la consultation des délégués du personnel,

—  103.842,47€ à titre d’indemnité de clientèle, en application du statut de droit public s’appliquant impérativement aux VRP, eu égard au développement de la clientèle attachée à des produits de consommation, et déduction faite de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  155.688,19€ au titre du capital de conversion prévu par le contrat conclu avec le GAN en cas d’incapacité absolue d’exercer sa profession, outre son actualisation, dès lors que l’assureur a refusé sa garantie,

—  2.000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Maintenant et complétant oralement ses conclusions reçues au greffe le 5 octobre 2009, auxquelles la cour se réfère expressément, la société MACC demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. X de toutes ses demandes, de lui donner acte de l’exécution de ce jugement en ce qui concerne la remise des bulletins de salaire, de condamner M. X à lui payer 10.000€ à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive et 5 000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

— le maintien de salaire doit être calculé, conformément à l’avenant 40 bis applicable lorsque le salarié est rémunéré exclusivement par des commissions comme en l’espèce, sur la moyenne des 12 derniers mois, avec déduction de 30% de frais professionnels et sur la base de 30 indemnités journalières ; le calcul du salarié est incohérent, d’autant que le salaire de décembre 2005 incluait des primes réalisées sur le reste de l’année ;

— la demande de paiement du salaire pendant le délai de carence est injustifiée ;

— il est établi qu’aucune des sociétés du groupe MACC ne disposait de poste remplissant les conditions prescrites par le médecin du travail et qu’il y a eu carence aux élections des délégués du personnel ;

— le salarié ne faisait pas de recherche de clientèle et ne commercialisait pas de biens de consommation, si bien qu’il ne peut prétendre à une indemnité de clientèle qui avait d’ailleurs été exclue par le contrat de travail ;

— l’employeur n’a commis aucune faute pour la mise en oeuvre de la garantie invalidité absolue résultat du contrat d’assurance du GAN.

MOTIFS DE LA DÉCISION

• SUR LA MISE EN OEUVRE DU RÉGIME DE PRÉVOYANCE

Il n’est pas contesté qu’en sa qualité de VRP salarié d’une entreprise entrant dans le champ d’application de la convention collective nationale de « commerce, location et réparation de matériels de travaux publics, de bâtiment et de manutention » portant le numéro de brochure 3131, M. X doit bénéficier du régime de prévoyance institué par cette convention et par l’avenant 40 du 10 décembre 1987 étendu (dans sa version en vigueur au moment de la maladie de M. X) qui garantissent :

— le versement, dès le premier jour d’arrêt constaté par certificat médical et quelle que soit sa durée, d’indemnités journalières complétant celles de la sécurité sociale ;

— d’un montant égal, à partir d’un an d’ancienneté, à 100 % du salaire net durant 180 jours sur une période de 12 mois consécutifs puis 80 % du salaire net jusqu’au 1.095 ème jour d’arrêt, sous réserve de la déduction des indemnités journalières de la sécurité sociale.

• Sur le salaire de référence

Le salaire de référence servant d’assiette au calcul de ce complément est défini par l’avenant n° 40 , comme « le salaire net moyen des douze derniers mois précédant l’arrêt de travail…, sans que cette somme puisse être inférieure au dernier salaire net mensuel précédant cet arrêt… ».

Toutefois, un avenant 40 bis en date du 2 mars 1988 étendu précise que «pour les salariés appointés par un salaire fixe plus primes et/ou commissions, le salaire mensuel devant servir de base au calcul de cette indemnité est le salaire mensuel des 12 derniers mois ».

A défaut de disposition législative ou règlementaire applicable en la matière et d’éléments objectifs permettant de déterminer la commune intention des parties signataires de ces avenants, ces textes doivent être interprétés de manière littérale.

Il en résulte que M. X, qui était rémunéré exclusivement par des commissions, n’entre pas dans la catégorie des salariés percevant un salaire fixe augmenté de primes et/ou de commissions, de sorte qu’il ne relève pas de l’avenant 40 bis mentionnant une exception au principe posé par l’avenant 40, lequel lui est donc applicable. Le jugement déféré, qui a statué en sens inverse, sera donc réformé de ce chef.

La rémunération de M. X, telle qu’elle est déterminée par l’avenant au contrat de travail du 30 septembre 2004 en vigueur lors de l’arrêt de travail du 26 janvier 2006, est composée de commissions versées à la fin de chaque mois et de primes complémentaires (sur vente de produits, sur nombre d’acheteurs, sur conditions de paiement) payées tous les 4 mois avec possibilité de rattrapage en fin d’année.

Le montant du salaire de décembre 2005, dernier salaire mensuel avant l’arrêt de travail, doit être calculé en déduisant du montant total des commissions celui des primes acquises au titre de l’activité professionnelle des mois précédents (septembre, octobre, novembre 2005 pour les primes quadritrimestrielles et autres mois de 2005 pour le rattrapage annuel).

Or, ni le bulletin de salaire de décembre 2005, qui mentionne seulement la somme de 15.666,41€ à titre de commissions, ni les autres pièces du dossier ne permettent de procéder à ce calcul.

Par ailleurs, le salaire de référence défini par l’avenant 40, qui est un salaire net, ne doit pas comprendre les frais professionnels qui constituent des charges inhérentes à l’ activité professionnelle.

Or, le contrat de travail mentionne expressément, de manière conforme aux dispositions du statut des VRP, que les commissions versées au salarié incluent les frais professionnels «dans une proportion de 30% de leur montant ».

M. X ne justifie pas qu’il a continué à supporter des frais professionnels pendant son arrêt de travail.

En effet, d’une part, les frais de remboursement du prêt consenti par la société MACC pour l’acquisition d’un véhicule professionnel et les dépenses d’entretien de celui-ci ne sont pas la contrepartie de son activité professionnelle mais celle de la propriété du véhicule en cause. D’autre part, il n’ apporte pas la preuve qu’il a continué à assumer des frais de téléphonie, bureau et autres nécessités par son emploi, même pendant la suspension du contrat de travail. Enfin, il apparaît que la charge du coût de la récupération du matériel par l’employeur est une incidence de la rupture du contrat de travail.

Les frais professionnels seront donc déduits du salaire de référence brut à hauteur de 30%.

. Sur le complément de salaire

Le montant du complément de salaire dû par la société MACC à M. X à partir du salaire de référence ainsi déterminé, doit être calculé sur la base de 30 jours calendaires par mois, ainsi que cela est prévu par l’article 4 de la convention collective nationale, après déductions des indemnités journalières versées par la Caisse primaire d’assurance maladie et des sommes versées en exécution du contrat d’assurance collective conclu avec le GAN.

Ce complément de salaire est dû, conformément à l’avenant 40, pour toute la période de l’arrêt de travail, sans délai de carence, donc du 26 janvier 2006 jusqu’au 1095ème jour, au taux de 100% pendant le 180 premiers jours et de 80% pendant les autres.

. Sur l’épargne salariale

Aux termes de l’article R242-1 alinéa 2 du code de la sécurité sociale, sont incluses dans la base des cotisations socilales les allocations complémentaires aux indemnités journalières de sécurité sociale, versées au titre de périodes d’incapacité temporaire de travail consécutive à une maladie ou un accident, en application du contrat de travail ou d’une convention collective de travail, lorsqu’elles sont destinées à maintenir en tout ou en partie, pendant ces périodes, le salaire d’activité, que ces allocations soient versées directement par l’employeur ou pour son compte par l’intermédiaire d’un tiers.

Les sommes auxquelles M. X a droit pour la période d’incapacité temporaire en complément des indemnités journalières en application de la convention collective nationale 3131 constituent donc des salaires, de sorte que le montant de l’épargne salariale à laquelle il peut prétendre pour les années 2006 à 2009 s’en trouve modifié.

. Sur le calcul des montants

La cour ne disposant pas des éléments nécessaires pour calculer le salaire du mois de décembre 2005, donc le salaire devant servir d’assiette au complément de salaire, ni les frais professionnels, ni, en conséquence les montants du rappel de salaire et de l’épargne salariale, il y a lieu d’ordonner une mesure d’expertise aux frais avancés de M. X.

Il convient en conséquence de surseoir à statuer sur la demande de dommages-intérêts concernant le délai de carence.

. Sur le capital de conversion

Le contrat d’assurance souscrit auprès du GAN stipule le versement d’un capital «si, avant l’âge de 60 ans, un affilié est invalide absolument incapable d’exercer sa profession telle qu’elle résulte de l’activité professionnelle déclarée à l’origine ».

Il résulte des courriers émanant du GAN que cet assureur a suspendu la garantie invalidité sollicitée par M. X parce que celui-ci refuse de se rendre à une mesure d’expertise médicale ayant pour objet de contrôler son état d’invalidité professionnelle.

Ainsi, le défaut de garantie relève d’un litige entre M. X et le GAN sur l’exécution du contrat d’assurance. Le salarié n’établit pas que la société MACC a commis une faute pouvant être en lien avec ce litige, alors qu’elle lui a régulièrement remis un exemplaire du contrat d’assurance lors de la signature du contrat de travail.

La demande formée par M. X à ce titre à l’encontre de l’employeur n’est donc pas fondée.

• SUR LE LICENCIEMENT ET SES CONSÉQUENCES

. Sur la légitimité du licenciement

Aux termes de l’article l’article L1226-10 du code du travail, lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités ; cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise ; l’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail.

La société MACC justifie qu’elle a organisé les élections des délégués du personnel les 30 septembre et 14 octobre 2005 qui ont donné lieu à des procès-verbaux de carence notifiés à l’inspecteur du travail.

Le médecin du travail a déclaré M. X «inapte à son poste de VRP et à tout autre poste impliquant le port de charges quel qu’il soit et la conduite dépassant ¿ heure par jour; apte éventuellement à un poste administratif l’autorisant à des pauses assis ou debout à la demande, sans aucun stress associé et pour un maximum de quelques heures par jour ».

La société MACC verse aux débats son registre du personnel ainsi que les courriers qu’elle a envoyés le 3 février 2006 à toutes ses filiales étrangères en vue du reclassement de M. X avec leurs réponses négatives et les registres du personnel de ces sociétés, qui démontrent qu’aucune des entreprises du groupe ne disposait de poste pouvant être occupé par l’intéressé, compte tenu de ses capacités résiduelles.

En effet, la société MACC et ses filiales auraient pu offrir à l’intéressé des postes de commercial ou de responsable de secteur mais ils étaient similaires à celui pour lequel il avait été déclaré inapte ; elles disposaient également d’un poste d’assistante juriste qui nécessitait des compétences juridiques élevées que M. X ne possédait pas et ne pouvait acquérir par une formation rapide, du poste de directeur du développement Europe qui était incompatible avec les prescritpions médicales d’absence de stress et de longs déplacements ainsi que d’un poste d’assistant commercial/logistique en Belgique qui imposait des fonctions de service après vente avec déplacements et port de charges.

La société MACC établit en outre qu’elle a tenu le médecin du travail informé de ses recherches par courriers des 3 et 13 février 2006, qui n’ont pas suscité d’observations de sa part, de sorte qu’il apparaît qu’elle a effectué des démarches sérieuses et loyales pour tenter de reclasser M. X mais s’est trouvée dans l’impossibilité d’y parvenir.

Le licenciement de l’intéressé repose donc sur une cause réelle et sérieuse. La demande de dommages-intérêts formée à ce titre sera en conséquence rejetée.

. Sur l’indemnité de clientèle

Aux termes de l’article L7313-13 du code du travail, en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l’employeur, en l’absence de faute grave, le VRP a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l’importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui.

La clause du contrat de travail de M. X qui exclut le paiement d’une indemnité de clientèle n’est donc pas valable.

Il résulte des pièces versées aux débats, en particulier du catalogue des produits commercialisés par la société MACC, qu’il s’agit de matériels de chantier tels qu’échelles, échafaudages, articles de rangement, projecteurs, brouettes, chariots, plans de travail…. la plupart mobiles, aisément transportables, souvent mobulables, parfois en matières plastiques, comportant des accessoires de petit outillage (supports, vis, piquets…).

Les professionnels du bâtiment auxquels ces produits très variés sont destinés sont nécessairement conduits à s’approvisionner en accessoires fréquemment renouvelables, à changer les matériels usagés ou endommagés, à acquérir de nouveaux matériels technologiquement améliorés, à diversifier les produits, notamment au cas de modification ou d’accroissement de leurs tâches, de sorte qu’ils constituent une véritable clientèle pouvant effectuer des achats successifs, dans le cadre de relations régulières et stables avec la société MACC.

Ainsi, même si la société MACC mettait à la disposition des VRP les fichiers de l’ensemble des prospects de son secteur, M. X peut prétendre à l’indemnisation du préjudice résultant de la perte de la clientèle qu’il a créée ou développée.

Les pièces produites par les parties ne sont pas suffisamment explicites pour permettre d’évaluer ce préjudice, de sorte que l’expert commis recevra mission de ce chef.

• SUR L’ASTREINTE

La société MACC ne critique pas la décision des premiers juges de la condamner sous astreinte, à remettre à M. X les bulletins de salaire afférents à la période d’arrêt de travail.

M. X sollicite la liquidation de l’astreinte, estimant que l’employeur n’a pas exécuté cette décision en lui remettant des bulletins de salaire d’un montant nul.

Cette décision sera donc confirmée.

Conformément aux dispositions de l’article 35 de la loi du 9 juillet 1991, l’astreinte est liquidée par le juge de l’exécution, sauf si le juge qui l’a ordonnée reste saisi de l’affaire ou s’en est expressément réservé le pouvoir.

Tout autre juge devant relever d’office son incompétence, la cour doit ordonner la réouverture des débats sur la question de sa compétence à statuer sur la liquidation de l’astreinte ordonnée par le conseil de prud’hommes.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu à ordonner une nouvelle astreinte.

• SUR LES FRAIS ET DÉPENS

Il y a lieu de réserver la demande de la société MACC en dommages-intérêts pour résistance abusive et celles fondées sur l’article 700 du code de procédure civile ainsi que le sort des dépens.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a ordonné à la société MACC la remise de bulletins de salaire sous astreinte,

Réforme le jugement déféré en ce qu’il a dit applicable à M. X l’avenant n°40 bis de la convention collective nationale 3131,

Statuant à nouveau de ce chef,

Dit que le complément de salaire garanti par la convention collective nationale 3131 pour l’arrêt de travail de M. X à compter du 26 janvier 2006 doit être calculé sur la base d’un salaire de référence net fixé conformément aux dispositions de l’avenant 40, après déduction des frais professionnels à hauteur de 30%, sur la base de 30 indemnités journalières par mois et sans délai de carence,

Statuant sur les demandes nouvelles,

Dit que le licenciement de M. X repose sur une cause réelle et sérieuse,

Déboute M. X de sa demande de dommages-intérêts à ce titre ainsi que de celle relative au capital de conversion et celle de nouvelle astreinte,

Avant dire droit sur les montants du complément de salaire et de l’épargne salariale, ainsi que sur l’indemnité de clientèle,

Ordonne une mesure d’expertise,

Commet pour y procéder :

M^me Z A B

XXX

XXX

Avec mission de :

— convoquer et entendre les parties, assistées, le cas échéant, de leurs conseils, et recueillir leurs observations à l’occasion de l’exécution des opérations ou de la tenue des réunions d’expertise,

— se faire remettre toutes pièces utiles à l’accomplissement de sa mission,

— calculer le salaire servant d’assiette au montant du complément de salaire garanti par la convention collective nationale 3131 à M. X, conformément aux dispositions de l’avenant 40 :

* en comparant le salaire net moyen des douze derniers mois précédant l’arrêt de travail du 26 janvier 2006 avec le salaire net mensuel de décembre 2005 déterminé en déduisant du montant total des commissions celui des primes acquises au titre de l’activité professionnelle des mois précédents,

* en déduisant les frais professionnels à hauteur de 30%,

— calculer le montant du complément de salaire dû en application de l’avenant 40, sans délai de carence, et sur la base de 30 indemnités journalières par mois,

— calculer le montant du complément de salaire éventuellement dû par l’employeur après déduction des indemnités journalières et des sommes versées par le GAN,

— calculer le complément d’épargne salariale dû à M. X pour les années 2006 à 2009,

— fournir tous éléments de nature à évaluer le préjudice subi par M. X du fait de la perte de la part qui lui revient personnellement dans l’importance en nombre et en valeur de la clientèle créée ou développée par lui,

— rapporter tous autres éléments utiles à l’examen des prétentions des parties,

— mettre, en temps utile, au terme des opérations d’expertise, les parties en mesure de faire valoir leurs observations, qui seront annexées au rapport,

Fixe à 1.500€ euros, le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert, qui sera versé par M. X, au plus tard le 31 mars 2010 entre les mains du régisseur d’avances et de recettes de la cour,

Impartit à l’expert, pour le dépôt du rapport d’expertise, un délai de 4 mois à compter de l’avertissement qui lui sera donné par le greffe du versement de la provision,

Surseoit à statuer sur les demande de dommages-intérêts concernant le délai de carence et pour résistance abusive, sur celles fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

Sur la compétence de la cour pour statuer sur la liquidation de l’astreinte ordonnée par le jugement déféré, ordonne la réouverture des débats,

Renvoie l’examen de l’affaire à l’audience du 1^er décembre 2010 à 8 heures 30

Enjoint aux parties de conclure :

• l’appelant avant le 30 septembre 2010,
• l’intimée avant le 30 octobre 2010,

Réserve les dépens.

Le présent arrêt a été signé par monsieur BRUNET, président et H. ANDUZE-ACHER, greffier.

Le greffier, Le président,

H. ANDUZE-ACHER B. BRUNET

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