09/11/2018

ARRÊT N° 717/2018

N°RG: 16/03226

CB/MB

Décision déférée du 28 Avril 2016 – Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE – 11/04432

M. X

[…]

C/

[…]

Société civile FONCIERE DI 01/2008

SAS DEKRA INDUSTRIAL

SA AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE

SASU SOCIETE GCC

SCP ATELIER PALOMBA

Compagnie d’assurances MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANCAIS

SA AXA FRANCE IARD

SAS IMERYS TC

[…]

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

3^e chambre

***

ARRÊT DU NEUF NOVEMBRE DEUX MILLE DIX HUIT

***

APPELANTE

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Nicolas MATHE de la SELARL LCM AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMES

Société civile FONCIERE DI 01/2008 RCS PARIS,

Société civile au capital de 2.000.€, prise en la personne de son représentant légal, domicilié es-qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Manuel FURET de la SELARL CLF, avocat au barreau de TOULOUSE

Assisté de M^e Laurence BROSSET de la SELARL LAURENCE BROSSET – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

SCP ATELIER PALOMBA

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège.

[…]

[…]

Représentée par M^e Michel DARNET de la SELAS D’AVOCATS ATCM, avocat au barreau de TOULOUSE

Compagnie d’assurances MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANCAIS

Prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés ès qualités audit siège.

[…]

[…]

Représentée par M^e Michel DARNET de la SELAS D’AVOCATS ATCM, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS DEKRA INDUSTRIAL

Représentée par ses mandataires statutaires ou légaux domiciliés en cette qualité au siège social.

[…]

[…]

Représentée par M^e Pascal GORRIAS de la SCP BOYER & GORRIAS, avocat au barreau de TOULOUSE

Assisté de M^e Nicole SANGUINEDE de la SCP SANGUINEDE- DI FRENNA, avocat au barreau de MONTPELLIER

SA AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE

Représentée par ses mandataires statutaires ou légaux domiciliés en cette qualité au siège social.

[…]

[…]

Représentée par M^e Pascal GORRIAS de la SCP BOYER & GORRIAS, avocat au barreau de TOULOUSE

Assisté de M^e Nicole SANGUINEDE de la SCP SANGUINEDE- DI FRENNA, avocat au barreau de MONTPELLIER

SASU SOCIETE GCC

[…]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e C a t h e r i n e L A G R A N G E d e l a S E L A R L D ' A V O C A T S LAGRANGE-ALENGRIN-COURDESSES, avocat au barreau de TOULOUSE

SA AXA FRANCE IARD

[…]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e C a t h e r i n e L A G R A N G E d e l a S E L A R L D ' A V O C A T S LAGRANGE-ALENGRIN-COURDESSES, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS IMERYS TC

Prise en la personne de son représentant légal domicilié en

cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Bernard DE LAMY, avocat au barreau de TOULOUSE

Assisté de M^e Stéphane RUFF de la SCP RSGN AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

[…]

Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

L’Etablère

[…]

Représentée par M^e Bernard DE LAMY, avocat au barreau de TOULOUSE

Assisté de M^e Stéphane RUFF de la SCP RSGN AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 29 Novembre 2017 en audience publique, devant la Cour composée de :

C. B, président

A. MAZARIN-GEORGIN, conseiller

V. BLANQUE-JEAN, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M. Y

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. B, président, et par M. Y, greffier de chambre.

Exposé des faits et de la procédure

La Sci Rostand, qui a pour objet la construction d’immeubles, a entrepris, suivant déclaration d’ouverture du chantier en date du 23 octobre 2008, la construction d’un ensemble immobilier de deux bâtiments regroupant 52 logements de type 1 à 5 et 53 parkings, dénommé les 'Terrasses de Borderouge’ situé 16 et […] à Toulouse (31) vendu en l’état futur d’achèvement à la société civile Foncière DI 01/2008 (Foncière) suivant acte notarié du 2 octobre 2008 moyennant le prix de 7.525.083,61 € exigible au fur et à mesure de l’avancement des travaux avec une date de livraison prévue le 30 juin 2010 et des pénalités à la charge du vendeur en cas de retard.

Elle a confié la maîtrise d’oeuvre à la Scp Atelier Palomba assurée auprès de la société Maf, le contrôle technique à la société Norisko Construction aux droits de qui se trouve aujourd’hui la Sas Dekra Industrial (Dekra) assurée auprès de la Sa Axa Corporate Solution (Axa Corporate), la réalisation du macro lots 'terrassement, gros oeuvre, voirie et réseaux divers’ à la Sas SN ME Baldessari assurée auprès de la Sa Axa France Iard aux droits de qui se trouve aujourd’hui la Sas

GCC qui s’est fournie en briques selon le procédé Optibri de la Sas Imerys TC, fabricant.

Par courrier en date du 1^er septembre 2010 la Sas Dekra a signalé que la résistance des murs porteurs de façade au feu ne répondait pas aux normes réglementaires et au cahier des charges.

Le procès verbal de réception a été signé le 8 septembre 2010 avec des réserves afférentes à la stabilité au feu des bâtiments.

Par actes d’huissier des 10, 21, 22 et 23 septembre 2010 délivrés aux locateurs d’ouvrage et à leurs assureurs le maître de l’ouvrage a saisi le président du tribunal de grande instance de Toulouse statuant en référés qui, par ordonnance du 7 octobre 2010 rendue commune à la Sas Imerys TC par ordonnance du 2 novembre 2010 sur assignation du 18 octobre 2010 a prescrit une mesure d’expertise confiée à M. Z qui a déposé son rapport du 28 janvier 2011 dans lequel il constate d’une part, que les façades du rez de chaussée et du premier étage sont réalisées avec une brique Optibric PV3+ avec un doublage intérieur ne correspondant pas à celui préconisé par l’avis technique produit et d’autre part, que les niveaux supérieurs de façades construits en briques Optibric PV avec doublage intérieur ne devaient pas être mises en place pour ce type de bâtiment, il chiffre le coût des travaux de la mise en conformité des murs à la somme de 555 774,55 € HT et fixe leur durée à 4 mois.

Suivant protocole d’accord du 2 mars 2011 les parties concernées, la Sci Rostand, la Scp Atelier Palomba et son assureur la Maf, la Sas Dekra et son assureur la sa Axa Corporate, la Sas Baldessari, la Sas Imerys TC et leurs assureurs respectifs ont régularisé un protocole d’accord relatif au préfinancement des travaux de mise en conformité de l’ouvrage qui ont été effectivement réalisés par des tierces entreprises suivant procès-verbal de réception du 23 septembre 2011.

La livraison à la Sci Foncière a eu lieu le 25 octobre 2011 et le solde du prix de vente de 376.254,18 € HT a été acquitté à cette date.

Par actes d’huissier du 1^er et 12 décembre 2011 la Sci Rostand a fait assigner la Scp Atelier Palomba et la Maf, la Sa Dekra et la Sa Axa Corporate, la Sas GCC et la Sa Axa et la Sas Imerys TC devant le tribunal de grande instance de Toulouse en déclaration de responsabilité et réparation des préjudices subis découlant des désordres affectant l’immeuble : travaux de remise en état (555.774,55 € HT), préjudice financier (15.918 €), pénalités de retard (1.404.450 €) et dommages et intérêts complémentaires (300.000 €).

Par conclusions la Sasu Bouyer Leroux Structure (Bouyer) est intervenue volontairement à l’instance au lieu et place de la Sas Imerys TC.

Par acte d’huissier du 9 août 2012 la société civile Foncière a fait assigner la Sci Rostand devant le tribunal de grande instance de Toulouse en paiement des pénalités contractuelles de retard prévues à l’article 26.1.1.1.3 du contrat de vente chiffrées à la somme de 1.503.075 € arrêtée au 25 octobre 2011.

Par ordonnance en date du 4 avril 2013 le juge de la mise en état a prononcé la jonction de ces deux instances.

Par jugement du 28 avril 2016 le tribunal a

— dit que la Sci Rostand a manqué à son obligation de livrer en temps utile un immeuble conforme et lui a enjoint de payer à la société civile Foncière un indemnité de 800.000 € par application et après réduction de la clause pénale outre intérêts au taux légal à compter du jugement

— dit que la Sci Rostand est fondée à agir en responsabilité contractuelle sur le fondement de l’article 1147 du Code civil contre la Scp Atelier Palomba relevée et garantie par la Maf, contre la Sas CGC relevée et garantie par la Sa Axa, contre la Sas Dekra relevée et garantie par la Sa Axa Corporate, contre la Sasu Bouyer

— dit que par application de son contrat la Scp Atelier Palomba n’est tenue qu’à hauteur de sa quote

part de préjudice alors que les autres coobligés sont tenus in solidum

— dit que la charge définitive des indemnisations incombe à ces trois co-responsables à parts égales à 25%

— enjoint à la Scp Atelier Palomba de payer à la Sci Rostand, sur le fondement de l’article 1147 du code civil, une indemnité de 101.000 € hors taxes au titre du préjudice locatif et une indemnité de 12.500 € pour le surplus du préjudice immatériel outre les intérêts au taux légal depuis l’assignation

— enjoint à la Sas GCC, à la Sas Dekra et à la Sasu Bouyer de payer in solidum à la Sci Rostand, sur le fondement de l’article 1147 du code civil, une indemnité de 303.000 € hors taxe du chef des préjudice locatif outre une indemnité de 37.500 € pour le surplus des préjudices immatériels avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation

— dit que la répartition des responsabilités emporte rétablissement comptable à opérer sur le financement des travaux objets de l’accord du 2 mars 2011 qui a permis la réparation du préjudice matériel

— enjoint, en conséquence,

* à la Scp Atelier Palomba de payer à la Sas Bouyer ou à l’assureur solvens une somme de 48.140,81 € avec intérêts au taux légal à compter de ce jour

* à la Sas Dekra Palomba de payer à la Sas Bouyer ou à l’assureur solvens une somme de 67.906,07 € avec intérêts au taux légal à compter de ce jour

* à la Sas GCC de payer à la Sas Bouyer ou à ou à l’assureur solvens une somme de 4.891,98 € avec intérêts au taux légal à compter de ce jour

— enjoint à la société Maf de relever et garantir la Scp Atelier Palomba des obligations mises à la charge de la cette dernière sauf à lui opposer les limites de la police d’assurance qui les lie

— enjoint à la Sa Axa Corporate de relever et garantir la Sas Dekra des obligations mises à la charge de cette dernière sauf à lui opposer les limites de la police d’assurance qui les lie

— enjoint à la Sa Axa de relever et garantir la Sas GCC des obligations mises à la charge de cette dernière sauf à lui opposer les limites de la police d’assurance qui les lie

— dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la Sci Foncière

— enjoint aux co-responsables de payer in solidum à la Sci Rostand la somme de 10.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et dit qu’ils s’en répartiront la charge à proportion de leurs responsabilité

— fait masse des dépens qui comprendront les frais d’expertise et de référé et dit qu’ils seront payés in solidum par les co-responsables, relevés par leurs assureurs sauf leurs recours entre eux au prorata de leur parts égalitaires de responsabilité

— ordonne l’exécution provisoire à hauteur de 550.000 € au bénéfice de la Sci Foncière.

Pour statuer ainsi elle a limité à 800.000 € le montant de la clause pénale prévue à l’acte de vente à la charge de la Sci Rostand et au bénéfice de la Sci Foncière.

Elle a considéré, sur l’action de la Sci Rostand fondée sur l’article 1147 du code civil contre les constructeurs s’agissant d’un désordre réservé et contre le fabricant pour non conformité de la chose vendue incorporée à l’ouvrage pour laquelle il avait donné des spécifications techniques, que les fautes commises étaient de gravité équivalentes comme procédant de négligences durables pendant toute la durée du chantier de sorte que la charge définitive de la réparation sera répartie par parts

égales entre l’architecte, le bureau de contrôle, l’entreprise de gros oeuvre et le fabricant des briques ; elle a mis à la charge de chacun des 4 responsables le préjudice matériel de 555.774,55 € HT déjà réparé soit 138.943,64 € par chacun d’eux et procédé au rétablissement comptable par rapport à l’accord de préfinancement du 2 mars 2011.

Elle a évalué le préjudice financier né du retard dans la perception de la retenue de garantie sur le prix de vente de 376.254,18 € HT sur la base d’un taux d’usage de 4 % pendant un an soit 15.050,17 € et le préjudice économique et commercial né de l’atteinte à son crédit évalué à 35.000 €, ces deux postes arrondis à 50.000 € ; elle a estimé que si la clause pénale insérée au contrat de vente n’était pas opposable aux constructeurs qui n’en avaient pas connaissance, la Sci Rostand disposait d’une action récursoire contre eux à hauteur du préjudice locatif réel soit 404.000 € consécutif aux travaux de mise en conformité ; elle a procédé aux répartitions égalitaires sur la base d’un montant global de préjudices immatériels de 454.000 €.

Par déclaration du 29 juin 2016 enregistrée au greffe sous le numéro de répertoire général 16/3226 la Sci Rostand a interjeté appel de la décision en intimant toutes les parties ; la Sas Dekra et la Sa Axa Corporate ont fait de même par acte du 30 juin 2016 enrôlé sous le numéro de répertoire général 16/3281 tout comme la Scp Atelier Palomba et la société Maf par déclaration du 18 août 2016 enregistrée sous le numéro de répertoire général 16/4259.

Par ordonnances du magistrat de la mise en état du 2 février 2017 la jonction de ces trois instances a été prononcée.

Par voie de conclusions du 24 novembre 2016 la Sas Bouyer a formé appel incident.

Prétentions et moyens des parties

La Sci Rostand demande dans ses dernières conclusions du 25 janvier 2017 de

Vu l’article 1147 du code civil et les articles 563 et 565 du code de procédure civile

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit que la Sci Rostand était fondée à agir en responsabilité contractuelle sur le fondement de l’article 1147 du code civil à l’encontre de l’architecte, de l’entrepreneur, du contrôleur technique, relevés et garantis par leurs assureurs respectifs et par le fabricant, évalué le préjudice matériel au titre des réparations à la somme de 555.774,55 €

— infirmer le jugement quant à la réparation de son préjudice principal et personnel

— dire nulle la clause limitative de responsabilité figurant à article 5 du contrat de la Sas Dekra

— dire recevable, au regard des articles 563 et 565 du code de procédure civile sa demande de fixation du préjudice en application de l’article 8.1 et 8.11 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP)

— condamner in solidum la Scp Atelier Palomba et la société Maf, la Sas CGC et la Sa Axa, la Sas Dekra et la Sa Axa Corporate à lui payer la somme de 2.697.883,50 € au titre des pénalités contractuelles stipulées à l’article 8.1 et 8.1.1 du CCAP

— condamner in solidum la Scp Atelier Palomba et la Maf, la Sas CGC et la Sa Axa, la Sas Dekra et la Sa Axa Corporate et la Sasu Bouyer à lui payer la somme de 15.050,17 € au titre du retard de perception du solde du prix

— dire que l’indemnité due à la Sci La Foncière au titre de la clause pénale sera fixée à la somme de 404.721,12 €

— condamner in solidum la Scp Palomba et la société Maf, la Sas CGC et la Sa Axa, la Sas Dekra et la Sa Corporate et la Sasu Bouyer à lui payer la somme de 404.721,12 €

Dans l’hypothèse où la cour confirmerait le jugement et fixerait la somme due à 800.000 € ou à toute autre montant

- dire que les co-responsables et leurs assureurs seront condamnés à lui payer la somme de 800.000 € ou une somme égale au montant alloué à la Sci La Foncière

Elle fait valoir qu’elle est parfaitement recevable à agir en réparation de ses préjudices, le protocole d’accord signé le 2 mars 2011 et exécuté fin mai 2011 ayant eu pour seul et unique objet le préfinancement des travaux nécessaires à la mise en conformité tels que déterminés par l’expert judiciaire à hauteur de 555.774,55 € HT comprenant les travaux réparatoires, les honoraires de maîtrise d’oeuvre et techniques et le gardiennage et précisant bien qu’il n’emportait aucune reconnaissance de responsabilité notamment sur les pourcentages proposés par l’expert judiciaire.

Elle indique qu’un planning d’exécution des travaux avait été fixé initialement par le CCAP à 16 mois avec un mois de préparation, que l’immeuble aurait été parfaitement livrable à l’acheteur dans ce délai s’il n’y avait eu la non conformité, de sorte que les manquements des intervenants à l’acte de construire ont bien généré un an de retard de livraison dont elle n’a pas à supporter les conséquences, l’entière responsabilité incombant aux constructeurs et les préjudices personnellement subis étant la conséquence directe de leurs graves manquements à la sécurité puisqu’ils ont empêché la livraison à l’acquéreur.

Elle réclame, en réparation de l’intégralité du dommage subi, l’application de pénalités de retard contractuelles stipulées à l’article 8 du CCAP, l’indemnisation au titre des frais financiers et de décalage d’encaissement du solde du prix de vente ainsi que la prise en charge de la totalité des pénalités mises à sa charge au profit de la société civile Foncière.

Elle exige, au titre du retard de livraison, l’application des articles 8.1 et 8.1.1 du CCAP soit l’octroi d’une somme de 2.697.883,50 € suivant décompte détaillé à la page 11 de ses conclusions à la charge in solidum de l’architecte, du bureau de contrôle et de l’entreprise de gros oeuvre avec leurs assureurs respectifs, qui ne constitue pas une demande nouvelle puisqu’elle tend aux mêmes fins que la demande originaire.

Elle sollicite au titre du préjudice financier spécifique, né de l’impossibilité de réutiliser le solde du prix de vente de 396.946 € TTC, une indemnité de 15.050,17 €.

Elle soutient que la clause limitative de réparation invoquée par le contrôleur technique ne peut recevoir application pour être nulle comme instituant un plafond d’indemnité à l’égard d’un non professionnel de la construction.

Elle demande la condamnation des constructeurs au paiement de la somme de 404.721,12 € HT, égale au montant du préjudice qui peut seul être mise à sa charge au profit de la société civile La Foncière en application de la clause pénale insérée dans l’acte de vente et qui est la conséquence directe des fautes commises par eux à l’origine du retard de construction ayant généré ces pénalités.

La société civile La Foncière demande dans ses dernières conclusions du 16 août 2017 au visa des articles 1134 et 1147 et suivants du code civil

- dire que par suite du déroulement du chantier, la Sci Rostand s’est révélée défaillante dans son obligation contractuelle de livraison dans le délai fixé à l’acte de vente en l’état futur d’achèvement

— dire que la Sci Rostand ne peut justifier d’aucune cause légitime de suspension du délai de livraison tel que fixé au contrat ni d’aucun cas de force majeure

A titre principal,

— confirmer le jugement

A titre subsidiaire,

- constater que le préjudice locatif par elle subi sur la période allant du 8 septembre 2010 au 25

octobre 2011 est évalué à la somme de 404.721,12 €

— dire que la Sci Rostand est exigible au paiement de pénalités de retard en application de l’article 26.1.1.1.3 de l’acte de vente en l’état futur d’achèvement dont le montant ne saurait être inférieur à la perte locative subie sur la même période

— condamner en conséquence la Sci Rostand

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir

— condamner la Sci Rostand à lui payer la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que la Sci Rostand ne justifie d’aucune cause légitime de suspension ou de cas de force majeure pouvant l’exonérer du paiement des pénalités de retard contractuelles insérées dans l’acte de vente pour retard de livraison ; elle précise que la date d’achèvement était fixée au plus tard le 30 juin 2010 et a été finalement reportée au 8 septembre 2010 à la suite de jours d’intempéries et à l’arrêt du chantier en août 2010, de sorte que l’immeuble a été livré par le vendeur le 25 octobre 2011 soit avec plus de 13 mois de retard, ce qui n’est pas contesté par l’intéressée, et que les pénalités dues s’établissent à la somme de 1.503.075 € ramenée à 800.000 € par le tribunal au titre de la modération de la clause pénale, chiffre qu’elle accepte et dont elle demande la confirmation.

Elle s’oppose à toute réduction de cette indemnité due par la Sci Rostand en faisant remarquer d’une part, qu’en première instance elle avait réclamé le jeu de la clause pénale et subsidiairement que le montant ne soit pas ramené à un chiffre inférieur au préjudice locatif et d’autre part, qu’elle est étrangère à l’action récursoire de son vendeur contre les constructeurs.

Elle soutient, à titre surabondant, que la désignation d’un expert judiciaire n’est pas assimilable à l’un des événements susceptibles de faire reporter le délai de livraison puisqu’elle ne peut s’analyser en une injonction, seul critère visé par la clause, et que le raisonnement consistant à retenir comme période de retard celle correspondant aux quatre mois de travaux envisagés par l’expert ne peut lui être opposé, d’autant qu’elle n’a pas été partie aux opérations d’expertise, que la seule date de livraison qui lui est opposable est celle figurant au procès-verbal du 25 octobre 2011, que la date qui fait courir les pénalités est bien la date de la livraison et non celle de l’achèvement de l’immeuble puisque l’article 26.1.1.1.3 renvoit à l’article 26.1.1.1.2 qui précise que le vendeur se propose de mener les travaux de telle sorte que les biens soient achevés et livrés prévisionnellement au plus tard le 30 juin 2010, que dans les rapports entre vendeur et acquéreur la seule date à retenir est celle de la livraison valant remise des clefs.

Elle fait remarquer qu’elle n’a pas à être impactée par les querelles opposant le promoteur à ses constructeurs, l’engagement du vendeur sur la date de livraison constituant une obligation de résultat de sorte que les pénalités, même modulées, ne peuvent être inférieures au montant du dommage qui doit s’apprécier sur le terrain des pertes locatives, lesquelles sur la période considérée du 8 septembre 2010 au 25 octobre 2011 peuvent être chiffrées à la somme de 404.819,36 € (14,23 mois x 52 logements x 546,95 € de loyer moyen) ; elle explique que la fixation des loyers fait l’objet d’une convention APL conclue entre elle-même et l’Etat pour chaque type de programme, conformément aux dispositions de l’article L 351-2 (3°) du code de la construction et de l’habitation, qu’elle a conclu le 15 septembre 2008 une convention fixant notamment les loyers pour chaque logement (512,54 € en moyenne) auxquelles s’ajoutent les prestations (terrasse, jardin, parking) offertes pour chaque logement (34,41 € en moyenne).

La Scp Atelier Palomba et la société Maf demandent dans leurs dernières conclusions du 9 novembre 2016 de

— débouter la Sci Rostand de ses demandes au titre des frais financiers, du préjudice commercial et économique

— déclarer irrecevable sa demande au titre des pénalités de retard stipulées au CCAP, s’agissant d’une

demande nouvelle

— dire que cette demande n’est pas opposable à l’architecte

— débouter la Sci Rostand de sa demande tant dans son principe que dans son montant vu la réception intervenue le 8/09/2010 avec réserves

— déclarer irrecevable ou, à tout le moins, mal fondée la Sci Rostand en sa demande au titre des pénalités de retard dans la livraison de l’immeuble à l’acquéreur

— constater, à tout le moins, que la Sci Rostand a pris un risque financier qu’elle ne saurait répercuter sur les constructeurs en acceptant une clause pénale manifestement excessive, exorbitante et non plafonnée ; la débouter de sa demande

— dire, au vu de la clause d’exclusion de solidarité du contrat de maîtrise d’oeuvre, que la part de responsabilité de l’architecte ne saurait être supérieure à 16,34 %, pourcentage global proposé par l’expert judiciaire et entériné par le protocole d’accord du 2/03/2011

— dire qu’elles ne sauraient être tenues au-delà de cette quote part de responsabilité

— dire que la franchise restera opposable à la société d’architecture et à toutes autres parties

— condamner la Sci Rostand à verser la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Elles font valoir qu’en vertu de l’article 5 du contrat de maîtrise d’oeuvre du 15 octobre 2008 prévoyant une clause d’exclusion de solidarité, la Scp Atelier Palomba ne peut être tenue que dans la mesure de ses fautes personnelles, ce qui a été admis par le premier juge, mais elles font grief à ce dernier de n’avoir pas respecté les pourcentages de responsabilité acceptés par les constructeurs dans le protocole d’accord de préfinancement du 2 mars 2011 soit 16,34 % pour l’architecte.

Elles admettent qu’il peut être reproché au maître d’oeuvre de ne pas s’être suffisamment interrogé sur les qualité du procédé Optibric PV et PV3 mis en oeuvre à l’initiative de la Sas Baldessari sous couvert et sous assistance technique de la Sas Imerys TC mais soutiennent que sa part de responsabilité ne peut être équivalente à celle de ces deux sociétés et doit être retenue selon les propositions de l’expert judiciaire.

Elles critiquent chacun des postes de préjudice sollicités par la Sci Rostand.

Elles admettent les frais financiers sur le solde du prix de vente non perçu sur la base du taux légal, et non d’un taux dit d’usage 4 % comme retenu par le premier juge sans aucune base contractuelle, ce qui ramène le montant du préjudice à 2.035,06 €.

Elles soutiennent que les demandes présentées par le maître de l’ouvrage au titre des pénalités de retard vis à vis des constructeurs en application des clauses du CCAP sont irrecevables s’agissant d’une demande nouvelle formulée pour la première fois en cause d’appel, celle présentée en première instance étant relative au préjudice commercial et économique subi du fait du manque de trésorerie et de l’atteinte à son image ; subsidiairement, elles font valoir que le CCAP ne leur est pas opposable n’en étant pas signataire, qu’en outre les pénalités de retard sont applicables en cas de défaut de livraison de l’opération par les entreprises alors que l’ouvrage a été réceptionné dans les délais requis, qu’en prononçant une réception avec réserves la Sci Rostand a convenu de placer le débat avec l’entreprise dans le cadre de la garantie de parfait achèvement et non dans celui de l’inachèvement de travaux, qu’à tout le moins ces pénalités s’analysent en une clause pénale qui doit être ramenée à de plus justes proportions.

Elles s’opposent à toute prise en charge des pénalités de retard dans la livraison de l’immeuble à l’acquéreur, le promoteur vendeur ne pouvant tenter de leur faire assumer ses propres négligences dans la négociation et la gestion d’un contrat passé exclusivement avec son acquéreur qui ne leur est

donc pas opposable, qu’en acceptant en connaissance de cause une clause pénale exorbitante et manifestement excessive la Sci Rostand a pris, en sa qualité de professionnel, un risque financier.

La Sas Dekra et la Sa Axa Corporate demandent dans leurs dernières conclusions du 22 mars 2017 de

Vu les articles 1147, 1792 et suivants du code civil, l’article L111-24 du Code de la construction et de l’habitation,

- infirmer le jugement,

A titre principal

— dire que la demande de la Sci Rostand au titre des pénalités de retard en application du CCAP est une demande nouvelle formulée pour la première fois en appel

- dire que cette demande est prescrite et ne lui est pas opposable

— dire qu’aucune pénalité n’est applicable du fait de la réception de l’ouvrage par la Sci Rostand dans les délais requis le 8 septembre 2010

— débouter la Sci Rostand de sa demande de condamnation in solidum des parties au paiement de la somme de 2.697.883,50€ au titre des pénalités de retard

— dire que le protocole transactionnel du 02 mars 2011 portait non seulement sur les travaux de réparation mais également sur les conséquences dommageables dont les pénalités de retard

— dire que la Sci Rostand n’est pas fondée à formuler une quelconque demande au titre des pénalités de retard au regard du protocole transactionnel en date du 2 mars 2011

— constater que la Sci Rostand a réceptionné l’ouvrage avec réserves le 8 septembre 2010, sans mentionner un quelconque retard

— dire que la Sci Rostand était parfaitement en mesure de procéder à la livraison de l’ouvrage dans les délais, à charge pour les entreprise d’intervenir en réparation dans le cadre de la garantie de parfait achèvement

— débouter la Sci Rostand de l’ensemble de ses demandes

— dire que l’ensemble des parties conserveront à leur charge le coût des travaux de remise en état selon la répartition fixée dans le protocole du 02 mars 2011

— condamner la Sasu Bouyer au paiement de la somme de 67.906,07 € au titre du rétablissement comptable du protocole avec intérêt légal à compter du versement de la dite somme par elle-même

A titre subsidiaire,

- dire que les pénalités de retard susceptibles d’être imputées aux constructeurs ne peuvent excéder huit mois

— dire que la Sci Rostand devra conserver à sa charge les pénalités de retard au-delà des huit mois

— débouter la Sci Rostand de ses demandes au titre des frais financiers faute de justificatifs et a minima les ramener à la somme de 2.035,06 €

— débouter la Sci Rostand de ses demandes au titre de son prétendu préjudice économique

— ramener à des plus justes proportions les demandes de la Sci Rostand au titre des frais irrépétibles

— dire que les pénalités de retard réclamées par la société civile Foncière ne sauraient excéder la somme de 404.000 €

— constater que les demandes objets du présent litige portent sur des dommages immatériels qui ne relèvent pas des dispositions de l’article L111-24 du code de la construction et de l’habitation

— dire que sa responsabilité ne saurait excéder la somme de 48.600 €

— condamner la Sci Rostand à les relever et garantir de l’ensemble des condamnations excédant ce montant

— dire que sa part de responsabilité ne saurait excéder 12,78 % tel que fixé par l’expert judiciaire

— dire qu’en application de l’article L 111-24 du code de la construction et de l’habitation elles ne seront tenues de supporter que la part de responsabilité susceptible de leur être imputée dans les recours entre débiteurs y compris en ce qui concerne le dépens et les frais irrépétibles.

En tout état de cause,

— condamner toute partie succombante au paiement de la somme de 5.000 € au tire de l’article 700 du code de procédure civile outre le paiement des entiers dépens, en ce compris les frais d’expertise judiciaire, avec recouvrement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Elles critiquent le jugement en ce qu’il n’a pas répondu à leurs moyens sur la recevabilité de l’action de la Sci Rostand vis à vis des constructeurs et de leurs assureurs ainsi que sur l’imputabilité du retard de livraison et a statué ultra petita sur la répartition des responsabilités convenues dans le protocole d’accord du 2 mars 2011 au titre des travaux de mise en conformité.

Elles affirment que ce protocole d’accord qui a autorité de chose jugée entre parties portait non seulement sur le préfinancement des travaux mais aussi sur ses conséquences dommageables, que la Sci Rostand ne s’est réservée aucun action quant à de possibles pénalités de retard, eu égard à l’accord des constructeurs pour préfinancer les travaux de réparation et en déduisent que la Sci Rostand n’est plus recevable à agir à leur encontre en application de l’article 2052 du code civil.

Elles concluent au rejet des demandes de la Sci Rostand au titre du retard de livraison vis à vis de la société civile Foncière dès lors que le maître de l’ouvrage a procédé à la réception de l’ouvrage le 8 septembre 2010 avec les réserves portant sur les désordres objets du rapport d’expertise de M. Z et que rien ne lui interdisait de le livrer concomitamment à l’acquéreur à charge pour les constructeurs de lever les réserves dans le cadre de la garantie de parfait achèvement de l’article 1792-6 du code civil, ce qu’ils ont fait en exécution du protocole d’accord ; elles en déduisent que la Sci Rostand ne peut imputer aux constructeurs un quelconque retard dans la livraison de l’ouvrage alors qu’elle a accepté de le réceptionner et qu’il lui appartenait de le livrer avec les mêmes réserves ; elles soulignent qu’en tout état de cause les pénalités de retard sollicitées par la Sci Rostand sont inopposables à l’ensemble des constructeurs et leurs assureurs respectifs conformément à l’article 1165 du code civil car découlant du contrat de vente auxquels ils ne sont pas parties ; elles font remarquer que le lien de causalité entre les désordres et le retard de livraison n’est pas davantage démontré, qu’aucun retard n’est mentionné sur le procés-verbal de réception, le chantier ayant été exécuté dans les délais convenus et les constructeurs n’intervenant pas dans l’acte de livraison qui relève du seul maître de l’ouvrage.

Elles soulèvent l’irrecevabilité des demandes du maître de l’ouvrage au titre des pénalités de retard vis à vis des entreprises s’agissant d’une demande nouvelle prohibée devant la cour en application de l’article 564 du code de procédure civile, la somme de 300.000 € réclamée en première instance étant fondée sur le préjudice économique subi du fait du manque de trésorerie et de l’atteinte à son image alors que celle de 2.687.883,50 € est fondée sur les clauses du CCAP ; elles font valoir qu’en toute hypothèse ce document ne leur est pas opposable pour ne pas en être signataires, qu’en outre il vise les pénalités de retard applicables en cas de défaut de livraison de l’opération auprès des entreprises alors que la Sci Rostand a réceptionné l’ouvrage dans les délais requis et qu’au demeurant la demande est prescrite pour être intervenue plus de 6 ans après la réception de l’ouvrage ; elles demandent le

rétablissement comptable des sommes tel qu’arrêté dans le protocole d’accord quant à la répartition des travaux de mise en conformité.

Subsidiairement, elles font valoir que le protocole d’accord du 2 mars 2011 a été exécuté dans les jours qui ont suivi par le versement des fonds correspondants de sorte que la livraison aurait du intervenir dans les quatre mois qui ont suivi à savoir début juillet 2011 au plus tard, alors qu’elle n’est curieusement intervenue que le 25 octobre 2011 soit plus de 8 mois plus tard pour des motifs restés inexpliqués, d’autant qu’aucun justificatif des travaux réparatoires n’est produit de sorte que la Sci Rostand devra garder à sa charge les pénalités de retard relatives à la période du 1^er juillet 2011 au 25 octobre 2011.

Elles concluent au rejet de la demande relative aux frais financiers sur la retenue de garantie de 5 % sur le prix de vente alors que la Sci Rostand ne justifie ni de la durée ni du montant de ces prétendues pertes et, en toute hypothèse, d’en ramener le montant à la somme de 2.035,06 € sur la base du taux d’intérêt légal soit 0,65 % pour 2010 et 0,38 % pour 2011.

Elles demandent de donner acte à la Sci Rostand de ce qu’elle ne formule plus aucune demande au titre du préjudice économique.

Elles sollicitent de ramener à de plus justes proportions les pénalités de retard sollicitées par la société civile Foncière au titre du préjudice locatif.

Elles font remarquer qu’elles sont en droit d’opposer à la Sci Rostand la clause limitative de responsabilité fixée à deux fois le montant des honoraires perçus dans le cadre du chantier litigieux, soit en l’espèce la somme de 48.600 € HT en application de l’article 5 titre 1 du contrat de contrôle technique dans la mesure où les demandes de la Sci Rostand portent sur des dommages immatériels qui ne relèvent pas de la garantie obligatoire des constructeurs au titre de la responsabilité décennale ou biennale à laquelle les soumet l’article L 111-24 du code de la construction et de l’habitation ; subsidiairement, elles demandent de retenir la proposition de partage de responsabilité présentée par l’expert dans son rapport qui n’a été contestée par aucune des parties dans le cadre de la première instance soit 12,78 % à son encontre.

La Sa GCC et la Sa Axa demandent dans leurs conclusions du 25 novembre 2016 au visa des articles 1315 et suivants, 1165 et suivants, 1152 du code civil et 564 du code de procédure civile de

A titre principal

— constater l’existence d’un financement forfaitaire et global intervenu en exécution du protocole d’accord du 2 mars 2011

— dire que la Sci Rostand est dépourvue d’intérêt à agir

— réformer le jugement et déclarer irrecevables l’ensemble des demandes de la Sci Rostand

A titre subsidiaire,

' dire que la Sci Rostand est défaillante dans l’administration de la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité à l’égard de la Sas Baldessari

— réformer le jugement et débouter la Sci Rostand de l’intégralité de ses demandes

A titre infiniment subsidiaire,

— constater le caractère nouveau de la demande de dommages et intérêts à hauteur de 2.697.883,50 € au titre des pénalités contractuelles de retard

— déclarer la demande irrecevable et la rejeter

— à défaut, constater l’existence d’une réception intervenue le 8 septembre 2019 et débouter la Sci

Rostand de sa demande

— réformer le jugement concernant la condamnation au titre des frais financiers et débouter la Sci Rostand de sa demande

— à défaut, ramener la condamnation à de plus justes proportions sans excéder 10.033,44 €

— réformer le jugement en ce qu’il les a condamnées à verser la somme totale de 113.500 € de dommages et intérêts au titre des sommes dues par la Sci Rostand en raison du retard de livraison et la débouter de sa demande sur ce fondement

— à défaut, confirmer le jugement en ce qu’il a ramené la demande au titre du préjudice lié au retard de livraison à de plus justes proportions sans excéder 404.000 € pour l’ensemble des co-responsables

— réformer le jugement concernant le préjudice économique et d’atteinte à l’image et débouter la Sci Rostand de sa demande

En tout état de cause

— débouter la Sci Rostand de toute demande de condamnation in solidum des constructeurs

— condamner la Scp Atelier Palomba, la Maf, la Sas Imerys Strutures, la Sa Axa Corporate et la société Dekra à la relever et garantir de toute condamnation qui pourrait être mise à leur charge

A titre infiniment subsidiaire

— dire que la part de responsabilité qui lui est imputable ne saurait excéder 24,12 %

— rejeter la demande de la Sci Rostand sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner toute partie succombante aux entiers dépens outre la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elles font valoir que le protocole d’accord conclu le 2 mars 2011 prévoit en son article 3 que le règlement convenu se fait à titre forfaitaire et global, son article 1 visant le coût des travaux et des conséquences dommageables de sorte que la Sci Rostand est irrecevable à solliciter quelque somme complémentaire que ce soit d’autant qu’à la date de l’assignation introductive d’instance le vendeur n’avait subi aucun recours de son acheteur, ce qui le rendait irrecevable à agir en application des articles 31 et 122 du code de procédure civile, l’assignation de la Sci Foncière DI 01/2008 ayant été délivrée bien postérieurement soit le 9 août 2012 de sorte que la demande de garantie a été formée avant même la demande principale.

Subsidiairement, elles rappellent que la demande d’indemnisation des préjudices immatériels requiert la preuve d’un lien de causalité entre une faute commise par le constructeur et ces préjudices, ce qui n’est pas démontré, les fonds destinés au pré financement des travaux de mise en conformité ayant été versés en mars 2011.

Elles concluent à l’irrecevabilité des demandes présentées au titre des pénalités contractuelles de retard de l’article 8 du CCAP, s’agissant d’une demande nouvelle prohibée au sens de l’article 564 du code de procédure civile, puisque son objet est différent de celle présentée devant le premier juge qui portait sur un préjudice commercial né d’un manque de trésorerie et une atteinte à l’image de la société pour avoir été privée de capitaux propres qu’elle devait utiliser pour réaliser les autres opérations projetées, alors que l’objet de celle présentée devant la cour est de voir appliquer des pénalités contractuelles pour un retard de livraison de sorte qu’elle ne tend pas aux mêmes fins et est basée sur un fondement juridique différent.

Subsidiairement, elles demandent son rejet dès lors que le CCAP prévoit un délai d’exécution de 17 mois qui court à compter de l’ordre de service qui n’est pas produit, que les pénalités courent non pas jusqu’à la levée des réserves mentionnées mais jusqu’à la réception de l’ouvrage qui est intervenue le

8 septembre 2010.

Elles s’opposent à l’octroi d’une indemnité au titre de frais financiers qui ne reposent sur aucune pièce justificative, d’autant que la preuve n’est pas rapportée que des sommes aient été retenues sur le prix de vente, qu’en outre le montant de 396.947 € est erroné, étant en réalité de 376.254,18 € et le retard n’étant pas de 12 mois mais de 8 mois comme retenu par l’expert de sorte que le dommage, s’il existe, ne saurait excéder 10.033,44 € (376.254,18 € x 8/12^e x 4 %).

Elles sollicitent le débouté de la demande de garantie des sommes versées à la société civile Foncière au titre des pénalités de retard de livraison, qui lui sont inopposables en vertu de l’article 1165 du code civil pour n’être pas partie à la convention qui les prévoit, qu’en toute hypothèse elle n’est concernée que par la réception qui est intervenue entre elle-même et le maître de l’ouvrage le 8 septembre 2010 et non par la livraison en date du 25 octobre 2011 intervenue entre le vendeur et l’acquéreur, laquelle échappe par nature aux entrepreneurs ; elles soulignent que la Sci Rostand a signé tardivement le 9 mai 2011 le protocole d’accord alors que la première signature date de mars 2011 et qu’un compte rendu n° 2 de chantier établit que les travaux ont démarré en janvier 2011, preuve que le maître de l’ouvrage avait la capacité de les préfinancer de sorte qu’aucun élément imputable aux constructeurs ne justifie le retard de livraison en septembre 2011 ; subsidiairement, elle sollicite la réduction du recours en garantie, s’étonne que la Sci Rostand n’exige pas le versement du solde du prix de vente et que le maître d’oeuvre, qui est le fils du gérant de la Sci Rostand, n’ait pas suspendu le délai de livraison par lettre, qu’en toute hypothèse il l’a été par la désignation d’un expert judiciaire, qu’en outre le retard ne peut être imputé aux constructeurs que dans la limite de 4 mois, ce qui représente une somme de 404.000 €.

Elles prennent acte que la Sci Rostand ne réclame plus devant la cour l’existence d’un préjudice économique dont ni le principe ni le montant n’était justifié, s’agissant d’une société très rentable, qui n’a plus provisionné les pénalités de retard au passif de son bilan 2011.

Elles estiment que la part de responsabilité de chacun des constructeurs a été établie contradictoirement par l’expert sans qu’aucun élément ne permette d’y revenir, que le maître d’oeuvre qui a assuré le suivi du chantier pendant de nombreux mois ne peut avoir ignoré la nature des matériaux mis en oeuvre sauf à avoir commis une faute de surveillance pour n’avoir émis aucune réserve particulière et n’avoir pas vérifié la compatibilité de ce matériau aux règles en vigueur, que le bureau de contrôle n’a pas davantage émis de remarque sur le matériau utilisé.

La Sasu Bouyer et la Sas Imerys TC demandent dans leurs dernières conclusions du 9 novembre 2017 au visa des articles 1152, 1165, 1315, 1382 et suivants du code civil, de

A titre principal,

— infirmer le jugement

- dire que la Sci Rostand est irrecevable en ses demandes, lesquelles se heurtent à l’autorité de chose jugée attachée au protocole transactionnel du 2 mars 2011 et au défaut d’intérêt à agir au jour de l’introduction de l’action.

— dire qu’en toute hypothèse, le lien de causalité entre les manquements qui lui sont reprochés et le prétendu retard de livraison allégué par la Sci Rostand n’est pas établi

— dire que la clause pénale stipulée dans les rapports contractuels existant entre la Sci Foncière et la Sci Rostand lui est inopposable

— débouter la Sci Rostand de l’ensemble de ses demandes

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit que la charge définitive des réparations sera supportée à parts égales entre les co-responsables et que la répartition des responsabilités emporte rétablissement comptable et a enjoint à la Scp Atelier Palomba de lui payer une somme de 48.140, 81 €, à la Sas Dekra de lui payer une somme de 67.906, 07 €, à la Sas GCC de lui payer une somme de 4.891, 98 € avec intérêt au taux légal à compter du jugement

— rejeter en conséquence toute demande à son encontre

A titre subsidiaire,

— réformer le jugement sur le montant des sommes allouées

— dire que le montant de la clause pénale dont se prévaut la Sci Foncière est manifestement excessif, tout comme l’est la somme de 800.000 € retenue par le tribunal.

— dire que ladite clause pénale lui est inopposable comme n’ayant pas été portée à la connaissance de la Sas Imerys TC avant la livraison des briques litigieuses

- dire que l’indemnisation de la société civile Foncière susceptible de fonder l’action récursoire de la Sci Rostand ne peut être fondée que sur le préjudice réellement subi

— dire que la perte locative alléguée par l’acquéreur ne peut être calculée qu’en faisant application d’un taux de 546,95 € par logement et par mois

— dire que la perte locative ne peut s’analyser qu’en une perte de chance

— dire qu’elle ne peut, en aucun cas, être tenue des conséquences d’un prétendu retard de livraison postérieur à la date du 7 mai 2011, date fixée par l’expert pour la livraison

— en déduire que le préjudice découlant du retard de livraison allégué par la Sci Foncière et que les co-responsables pourraient être tenus de garantir ne saurait excéder une fraction de la somme de 227.531,20 €, à répartir à parts égales entre la Scp Atelier Palomba, la Sas Dekra, la Sas GCC et elle-même

— ramener, en toute hypothèse, le chiffrage du préjudice découlant du prétendu retard de livraison à de plus justes proportions

— débouter la Sci Rostand de sa demande au titre des frais financiers ou, à défaut, ramener le montant desdits frais à de plus justes proportions

— prendre acte de ce que la Sci Rostand abandonne toute demande au titre d’un préjudice économique et financier, pour lequel le tribunal lui avait accordé une indemnisation à hauteur de 35.000 €

— prendre acte de ce qu’elle n’est pas visée par la demande nouvelle de pénalités contractuelles formée en cause d’appel par la Sci Rostand

— ramener le montant des frais irrépétibles à de plus justes proportions

Si, par extraordinaire, la Cour devait revenir sur le principe de répartition des responsabilités retenu par le tribunal,

— répartir le montant des condamnations entre les différents intervenants selon le pourcentage de responsabilité retenu par l’expert judiciaire.

En tout état de cause

— mettre hors de cause la Sas Imerys TC et condamner in solidum la Sci Rostand, la Sas Dekra, la Sa Axa Corporate à lui payer la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner toute partie succombante à lui payer la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— statuer ce que de droit sur les dépens.

La Sas Imerys TC demande sa mise hors de cause , la Sas Bouyer étant subrogée dans ses droits et obligations.

La Sas Bouyer soulève l’irrecevabilité des demandes de la Sci Rostand.

Elle se prévaut de l’autorité de chose jugée attachée au protocole transactionnel du 2 mars 2011qui prévoit en son article 3 que les règlements sont opérés 'à titre forfaitaire et global' et en son article 1 que les sommes visées englobent à la fois le coût des travaux et celui des conséquences dommageables, le maître de l’ouvrage ne s’étant réservé aucune action au titre de chefs de préjudice complémentaire pouvant par exemple découler d’un prétendu retard de livraison ; elle fait remarquer qu’à cette date aucune demande de pénalités de retard n’avait été formulée par l’acquéreur, que le préfinancement visait à permettre la mise en conformité immédiate de l’ouvrage, que c’est dans le but de limiter le préjudice que les constructeurs ont accepté un versement immédiat et que toute transaction suppose des concessions réciproques, le maître de l’ouvrage ayant accepté de limiter son préjudice au coût des travaux de remise en état ; elle en déduit qu’en l’absence de disposition expresse contraire le caractère forfaitaire des sommes avancées par la Sci Rostand fait nécessairement obstacle à des demandes indemnitaires complémentaires.

Elle invoque l’absence d’intérêt personnel, né et actuel à agir, qui s’apprécie au jour où la demande est formée, alors qu’elle a été assignée le 1^er décembre 2011 au titre d’un prétendu retard de livraison soit antérieurement à l’assignation en paiement délivrée par l’acquéreur le 9 août 2012.

Elle conclut, en toute hypothèse, au débouté en l’absence de tout lien de causalité entre les manquements qui lui sont reprochés et le retard de livraison allégué par la Sci Rostand puisque l’immeuble a été achevé et réceptionné le 8 septembre 2010 avec réserves de sorte que celle-ci pouvait procéder à sa livraison à l’acquéreur en reportant les mêmes réserves sur le procès-verbal de livraison à charge pour les constructeurs d’intervenir pour les lever dans le cadre de la garantie de parfait achèvement, que les conséquences de son choix de ne pas le faire ne peuvent lui être imputées, n’étant pas intervenue dans les opérations de réception ou de livraison.

Elle affirme qu’elle ne saurait être tenue au paiement de tout ou partie d’une clause pénale exclusivement stipulée dans les rapports entre la société civile Foncière et la Sci Rostand en vertu du principe de l’effet relatif des conventions, non pour le retard de livraison mais pour le non respect de l’achèvement de l’immeuble dans le délai prévu à peine d’une pénalité journalière à titre de dommages et intérêts, alors que l’immeuble a été achevé à bonne date en septembre 2010.

Elle soutient, à propos de la répartition des responsabilités quant au coût des travaux de mise en conformité, que le protocole d’accord avait procédé au préfinancement selon une répartition mais avec la mention expresse que l’accord était conclu sans reconnaissance de responsabilité, notamment sur les pourcentages proposés par l’expert judiciaire, de sorte que le premier juge a pu les apprécier librement, étant souligné que certaines parties avaient bien remis en cause la répartition expertale, notamment la Sa GCC ; elle estime que la négligence ayant été généralisée, la répartition égalitaire des responsabilité entre l’architecte, l’entreprise de gros oeuvre, le bureau de contrôle et elle-même est justifiée.

A titre subsidiaire, elle estime démesurées les demandes indemnitaires de la Sci Rostand.

Elle souligne le caractère manifestement excessif de la clause pénale dont se prévaut la société civile Foncière puisque le préjudice locatif réellement subi n’excède pas 404.421,12 € soit une perte locative de 546,95 € par logement selon l’acquéreur lui-même sur la période de 411 jours courant du 8 septembre 2010 (date de la réception) au 25 octobre 2011 (date de la livraison) soit une perte quotidienne de 948,05 € (546,95 € x 52 logements / 30 jours) très largement inférieure au chiffre de 1.973 € par jour de retard retenu par le tribunal ; elle indique, par ailleurs, que la durée est contestable puisque l’expert a considéré que celle des travaux de reprise à réaliser étant de 4 mois, les non conformités ont entraîné un retard de livraison de 8 mois, de sorte que la résidence devait être livrée au 7 mai 2011, alors que cette livraison n’est effectivement intervenue que le 25 octobre 2011 sans que ni le vendeur ni l’acquéreur ne donnent la moindre explication ; elle en déduit que les pénalités de retard ne peuvent excéder une fraction de la somme de 227.531,20 € (546,95 € x 52 logements x 8 mois), s’agissant d’une perte de chance qui ne peut être réparée comme un préjudice

certain.

Elle conclut au rejet de la demande de la Sci Rostand au titre des frais financiers qui n’est pas justifiée dans son existence ni dans son montant, d’autant qu’il est calculé sur une période d’un an alors que l’expert judiciaire a retenu 8 mois de retard de livraison et s’est vu appliquer par le premier juge un taux de 4 % très largement supérieur au taux légal.

Elle fait remarquer qu’en cause d’appel aucune indemnité n’est sollicitée par la Sci Rostand au titre d’un prétendu préjudice économique né de difficultés de trésorerie, au demeurant non justifiées.

Motifs de la décision

Il convient, tout d’abord, de mettre hors de cause la Sa Imerys TC qui suivant traité du 30 septembre 2013 a fait un apport partiel d’actif avec subrogation dans les droits et actions et substitution dans les dettes à la société Parnasse 31 laquelle, à l’issue de cette opération et par acte du même jour, a cédé l’activité brique à la Sas Bouyer.

Sur l’action de la société Foncière à l’encontre de la Sci Rostand

Le jeu de la clause pénale insérée à l’article 26.1.1.1.3 du contrat de vente liant la Sci Rostand à la société civile Foncière n’est pas discutée en son principe entre ces deux co-contractants qui s’accordent également sur la période à prendre en considération soit du 8 septembre 2010, date de livraison prévue initialement au 25 octobre 2011, date de livraison effective ou 411 jours et sur le caractère manifestement excessif de la pénalité contractuelle fixée de façon dégressive à 1.973 € par jour de retard durant les 30 premiers jours, puis 2.959 € par jour de retard pendant les 60 jours suivants et 3.945 € par jour de retard au-delà soit la somme de 1.503.075 €.

Ces deux parties ne s’opposent devant la cour que sur le montant de la réduction à pratiquer, l’acquéreur acceptant la limitation à 800.000 € effectuée par le tribunal au visa de l’article 1152 ancien devenu 1231-5 du code civil et le vendeur exigeant sa limitation à 404.721,12 €, égale au préjudice locatif réellement subi sur la base moyenne de 546,95 € par mois par logement selon les propres calculs de l’acquéreur.

Au vu des données de la cause, la clause pénale doit être ramenée à ce chiffre de 404.721,12 € qui correspond à l’unique dommage allégué et évalué par la société civile Foncière, né de l’impossibilité de louer l’entier programme sur une période de plus d’un an.

Sur l’action de la Sci Rostand à l’encontre des constructeurs

sur la responsabilité

La Sci Rostand recherche la responsabilité in solidum de l’architecte, du bureau de contrôle, de l’entrepreneur de gros oeuvre, ainsi que du fabricant des briques au titre de la non conformité relative à la réglementation incendie et plus précisément d’un problème de stabilité au feu d’une partie de la structure de l’immeuble.

L’expert judiciaire Z indique que les murs de façades, construits avec des briques de type Optibric PV (2^e et 4^e étage) et Optibric PV3+ (rez de chaussée et 1^er étage) sur lesquels a été mis en place un doublage intérieur de type Placomur Th 32 ou Th 38 constitué d’un isolant en polystyrène expansé et d’une plaque de plâtre, ne répondent pas aux obligations réglementaires de stabilité au feu applicables aux éléments porteurs verticaux.

Il précise que, pour les élévations des étages 2 à 4, la non conformité provient d’une erreur flagrante et incontestable de prescription de la part de la société Imerys que l’on peut assimiler à une erreur de conception qui a fourni des briques Optibric PV pour les trois niveaux supérieurs alors qu’elle savait que ce produit ne bénéficiait que d’un avis technique avec un REI (R pour la stabilité au feu, E pour l’étanchéité au feu, I pour l’isolation thermique) de 45 insuffisant pour ces deux immeubles qui nécessitent un REI de 60 au minimum, que cette erreur avérée n’a pas été relevée par l’entrepreneur, la Sas Baldessari, ni par l’architecte, la Scp Atelier Palomba, ni par le bureau de contrôle dans le

cadre de leur mission et contrat respectifs.

Il note que, pour le rez de chaussée et premier étage, la brique Optibric PV 3+ pouvait être utilisée mais à condition expresse de mettre en oeuvre un doublage de type complexe plaque en plâtre isolant en laine minérale d’épaisseur 80 + 10 mm et de respecter les charges admissibles édictées dans l’avis technique, que non seulement le type de doublage n’a pas été mis en place mais certaines maçonneries réalisées avec cette brique sont chargées au-delà de ce que préconise l’avis technique du CSTB du 20 février 2008 pour que le degré de stabilité au feu soit effectif, que ni l’architecte, ni le bureau de contrôle, ni l’entreprise Baldessari ni le fabricant des briques n’a émis de réserve sur la brique employée ni pris connaissance de son avis technique.

La responsabilité de tous ces intervenants a été, à bon droit, retenue par le tribunal sur le fondement de l’article 1147 du code civil, tant à l’encontre de la Scp Palomba, de la Sas Dekra, de la Sas GCC liés au maître d’ouvrage par un contrat de louage d’ouvrage dès lors que la non conformité a fait l’objet de réserves à la réception, qu’à l’égard de la Sas Bouyer au titre de l’action contractuelle directe dont dispose le maître de l’ouvrage contre le fabricant fondée sur la non conformité et l’impropriété de la chose livrée à l’entrepreneur qui a exécuté les travaux.

Au demeurant, devant la cour, aucune de ces parties ne conteste avoir commis des fautes et engagé sa responsabilité vis à vis de la Sci Rostand ; elles ne s’opposent que sur l’étendue de celle-ci et notamment sur l’existence et l’importance des préjudices prétendument subis.

Leurs interventions respectives ayant concouru à la production de l’entier dommage, sans qu’il soit possible d’en délimiter spécifiquement les effets, elles doivent être déclarées tenues in solidum à indemniser la Sci Rostand, comme celle-ci le sollicite, à l’exception de la Scp Atelier Palomba qui bénéficie d’une clause d’exclusion de solidarité insérée à son contrat de maîtrise d’oeuvre qui interdit de la déclarer tenue au-delà de sa faute personnelle ; une telle clause opposable au maître de l’ouvrage est parfaitement valable dans le cadre d’un litige où sa responsabilité est retenue en droit commun, laquelle n’est pas vidée de son contenu, le maître d’oeuvre restant responsable de toutes les fautes commises dans l’exercice de sa mission mais uniquement de celles-ci, sans solidarité avec les autres intervenants à la construction.

La part mise à la charge de l’architecte doit être chiffrée à 16,34 %.

Ce pourcentage correspond à la proposition de répartition globale figurant à la page 36 du rapport d’expertise judiciaire reprise par le protocole d’accord de mars 2011 de préfinancement des travaux de mise en conformité qui, en son article 2, note expressément que 'les parties ont convenu d’un accord de préfinancement… ; en conséquence, le préfinancement porte exclusivement sur le pourcentage global proposé par l’expert judiciaire en page 36 de son rapport'.

Ce protocole est, certes, dépourvu de toute autorité de chose jugée à cet égard, dès lors qu’il précise intervenir entre parties 'sous réserve de leurs droits et sans reconnaissance de responsabilité, notamment sur les pourcentages de responsabilité proposés par l’expert judiciaire sur la ventilation en fonction de niveaux rez de chaussée R+1 et R+2/ R+3/R+4..

".

Mais dans leurs dernières conclusions de première instance l’ensemble des parties signataires, la Scp Palomba (30 mars 2015), la Sas Dekra (9 mai 2014), la Sas GCC (26 janvier 2016), la Sas Bouyer (5 février 2016) ont expressément accepté et sollicité, en cas de condamnation prononcée à leur encontre sur les demandes présentées par la Sci Rostand, la répartition selon le pourcentage global de responsabilité figurant à la dernière colonne du tableau de l’expert, sous réserve pour la société GCC d’une erreur matérielle figurant dans le dispositif (12,5 % au lieu de 24,12 %, au demeurant rectifié dans ses conclusions d’appel) mais sans aucune ambiguïté dans les motifs et notamment leurs pages 16 et 17 où il est écrit '.. la part de responsabilité de chacun des intervenants a été contradictoirement établie par l’expert judiciaire

. Or il ressort du rapport d’expertise judiciaire que la part de responsabilité de

chacun des constructeurs a été clairement déterminée, que la responsabilité de la société Baldessari n’est pas prépondérante.. La concluante sollicite l’application de la répartition de responsabilité retenue par l’expert judiciaire qui a d’ailleurs été acceptée lors de l’établissement du protocole de préfinancement des préjudices matériels

' ; la Sasu Bouyer a elle-même demandé dans le dispositif de ses conclusions de 'répartir le

montant des condamnations entre les différents intervenants selon le pourcentage de responsabilité retenu par l’expert judiciaire

'.

Devant la cour, la Scp Palomba, la Sas Dekra et la Sas GCC sollicitent toujours de conserver à leur charge l’indemnisation qui pourrait être due au maître de l’ouvrage selon la répartition fixée dans le protocole du 2 mars 2011 ; seule la Sasu Bouyer réclame de confirmer la répartition égalitaire de 25 % pour chacune des quatre parties à laquelle a procédé le tribunal, adoptant ainsi une position radicalement contraire à celle qui était la sienne en première instance.

Toutefois, cette prétention ne peut être suivie, les données de la cause conduisant à entériner la proposition de l’expert relative au pourcentage global de 46,76 % à retenir pour ce fabricant, qui apparaît proportionnel à l’importance des fautes commises et à leur rôle causal respectif dans la survenance des dommages subis.

En effet, la Sas Imerys TC qui avait une parfaite connaissance du projet immobilier et de ses caractéristiques techniques spécifiques a réalisé des études et proposé à l’entrepreneur de gros oeuvre, qui souhaitait remplacer les agglomérés de ciment initialement prévus par des briques, deux types de produits à mettre en place aux divers niveaux de l’immeuble mais sans donner ni expliquer l’ensemble de leurs caractéristiques ; elle a préconisé d’une part, la brique Optibric PV pour les niveaux supérieurs en sachant qu’elle ne bénéficiait pas d’un avis technique avec un REI suffisant pour la classification des deux immeubles et d’autre part, la brique Optibric PV 3+ pour les étages inférieurs sans rappeler qu’il était absolument nécessaire de mettre en place un doublage de type Labelrock ; or le fabricant, professionnel spécialisé, tenu à une obligation d’information doit adapter le matériau dont il a préconisé l’acquisition à la destination envisagée et avertir l’acquéreur, même professionnel, des spécificités du produit livré.

La Sas Dekra, la Sas GCC et la Sasu Bouyer doivent donc être tenues in solidum à hauteur de 83,66 % avec, dans leurs rapports entre eux sur le fondement délictuel, une charge finale de la réparation de 12,78 % pour la Sa Dekra, de 24,12 % pour la Sa GCC, de 46,76 % pour la Sas Bouyer.

La Sas Dekra se prévaut, à tort, de la clause d’indemnisation forfaitaire prévue à l’article 5 du Titre I des conditions générales au contrat la liant au maître de l’ouvrage limitée à deux fois le montant des honoraires perçus au titre de sa mission pour laquelle sa responsabilité serait retenue, dès lors qu’elle est tenue vis à vis de la Sci Rostand au titre d’une obligation in solidum, que la clause ne peut être opposée aux autres responsables condamnés avec elle à réparer l’entier préjudice pour la détermination de la part incombant à chacun des co-responsables.

Aucun des assureurs ne conteste, par ailleurs, sa garantie.

Le jugement sera donc modifié sur la responsabilité finale de chacun des intervenants à l’acte de construire et fabricant.

sur les préjudices

Le préjudice matériel a déjà été réparé puisque les travaux de mise en conformité ont déjà été exécutés et que les constructeurs (architecte, bureau de contrôle, entrepreneur de gros oeuvre), ainsi que le fabricant des briques, en ont effectivement supporté le coût dans le cadre de leur accord de préfinancement qui prévoyait une réparation fondée sur le pourcentage global de ventilation proposé par l’expert, lequel a recueilli en première instance l’accord des constructeurs et fabricant concernés et qui vient d’être, au besoin, entériné par la cour.

Il n’y a donc pas lieu de statuer sur la demande de 'rétablissement comptable du protocole' présentée par la Sa Dekra ; en effet, le présent arrêt infirmatif emporte de plein droit obligation de restitution des sommes versées à ce titre dans le cadre de l’exécution provisoire attachée au jugement et constitue le titre exécutoire ouvrant droit à cette restitution assortie des intérêts au taux légal à compter de la signification, valant mise en demeure, de la présente décision.

La Sci Rostand sollicite indemnisation de trois types de préjudices immatériels : un retard de livraison, des frais financiers, le remboursement des sommes à verser à l’acquéreur au titre du retard de livraison que les constructeurs et le fabricant contestent dans leur existence et/ou leur évaluation

et/ou leur prise en charge, voire dans la recevabilité même des demandes.

Cette réclamation indemnitaire reste recevable malgré le protocole d’accord signé le 2 mars 2011 entre la Sci Rostand d’une part et la Sas Baldessari, la Scp Palomba et la Maf, la Sas Dekra, la Sa Axa Corporate, la Sas Imerys d’autre part ; en effet, en vertu de l’article 2052 du code civil les transactions ont entre les parties l’autorité de la chose jugée en dernier ressort mais, selon l’article 2048 du même code, les transactions se renferment dans leur objet et la renonciation qui y est faite à tous droits, actions et prétentions, ne s’entend que de ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu, l’article 2049 précisant expressément qu’elles ne règlent que les différends qui s’y trouvent soumis.

La convention intitulée 'Protocole d’accord' mentionne qu’il se 'rappor(te) au rapport de M. Z et à ses conclusions techniques sur la problématique révélée, portant sur le non respect de la règlementation incendie sur le point de la stabilité au feu des éléments porteurs verticaux, les parties ont convenu de se rapprocher afin de permettre, dans le cadre d’un préfinancement des travaux, la mise en conformité immédiate des ouvrages

'.

L’article 1 consacré au 'coût des travaux de mise en conformité’ note que le 'coût total des travaux réparatoires des conséquences dommageables, en ce compris les honoraires de maîtrise d’oeuvre, l’étude thermique, gardiennage, OPC, SPS et bureau de contrôle, s’élèvent à la somme de 555.774,55 € hors taxes.

Le coût total de ces travaux a été ventilé en fonction des niveaux rez de chaussée/ R+1 et R+2/F + 3/R+4 dans les conditions suivantes : coût total des travaux et conséquences dommageables pour le rez de chaussée/R+1 de 234.835,80 € HT, coût total des travaux et conséquences dommageables pour le R+2/3/4 de 320.938,75 € hors taxes

'.

Il vise un objet spécifique, le préfinancement des travaux de mise en conformité immédiate de l’ouvrage soit les travaux eux-même et leurs accessoires (honoraires divers) et donc les seuls dommages matériels.

L’accord conclu n’a d’autorité de chose jugée que sur ces questions qui ont, seules, fait l’objet de discussions entre parties.

Tout autre différend en est exclu et notamment celui qui a pu s’élever ultérieurement sur la réalité ou l’ampleur des dommages immatériels subis par le maître de l’ouvrage fondant une demande indemnitaire.

Sur l’existence et l’évaluation des préjudices

* sur le préjudice pour retard de livraison fondé sur les clauses du CCAP

Cette demande indemnitaire présentée pour la première fois en cause d’appel par la Sci Rostand par voie de conclusions du 28 septembre 2016 est parfaitement recevable.

Elle ne constitue pas une prétention nouvelle au sens de l’article 564 du code de procédure civile, prohibée devant la cour, car elle tend aux mêmes fins que celle soumises au premier juge à savoir obtenir l’indemnisation intégrale de l’ensemble des postes de dommage effectivement subis en relation de causalité avec le contrat de louage d’ouvrage la liant aux participants à l’acte de construire, situation expressément autorisée par l’article 565 du code de procédure civile.

Elle n’est pas pour autant bien fondée.

L’article 8.1.1 du CCAP intitulé 'pénalités pour retard dans l’exécution' dont se prévaut la Sci Rostand est ainsi libellé : 'Pour les entreprises générales et pour les groupements d’entreprises, tout retard dans la livraison de l’opération ou d’une tranche de livraison assortie d’un délai partiel donne lieu, sans mise en demeure préalable à l’application d’une pénalité fixée à 77 € par logement et à 153 € pour les parties communes par jour calendaire de retard pour les 15 premiers jours de retard. Ce montant est majoré de 20 % pour les 15 jours suivants et de 50 % pour tout retard supérieur à un mois.

Pour les entreprises séparées, tout retard constaté dans le délai global ou partiel donne lieu à l’application sans mise en demeure préalable d’une pénalité fixée comme indiqué au 1^er alinéa du présent article…

La constatation du retard est établie chaque semaine par comparaison de l’état d’avancement réel des travaux et de l’état d’avancement déterminé par le planning, la date d’origine de ce dernier à celle prescrite pour le commencement des travaux'.

Tout d’abord, cette clause s’applique aux seuls entrepreneurs, à l’exclusion de l’architecte et du bureau de contrôle, de sorte que la Sci Rostand est mal fondée à exiger la condamnation à ce titre de la Scp Atelier Palomba et de la Sas Dekra et de leurs assureurs respectifs.

Seule la Sa GCC est donc concernée par cette clause, étant souligné que la Sn ME Baldessari, aux droits de qui elle se trouve, a paraphé toutes les pages du CCAP et apposé sa signature et son cachet à sa première et à sa dernière page.

La Sci Rostand se borne à mentionner que les pénalités sont dues pendant 411 jours sans en expliciter les dates.

Ce chiffre correspond, cependant, à une période précise, celle du 8 septembre 2010 au 25 octobre 2011, soit la date de livraison prévue initialement et la date de livraison effective à la société Foncière, tel qu’explicité par cette partie qui invoque cette même durée pour fonder sa propre demande de pénalités.

Les pénalités de retard ne sont dues par un entrepreneur que lorsque le retard lui est imputable ; la pénalité contractuelle n’est, en effet, encourue que par l’entreprise qui ne respecte pas le calendrier d’exécution relatif à son lot.

Or, aucun compte rendu de chantier n’a été versé aux débats.

La clause contractuelle fait référence au constat hebdomadaire du retard mais aucun document n’est versé aux débats à ce sujet.

Par ailleurs, l’entrepreneur est étranger aux relations de l’acquéreur avec le promoteur vendeur.

Il n’est intéressé que par la réception de l’immeuble, qui concerne ses relations avec le maître de l’ouvrage auquel il est lié par un contrat de louage d’ouvrage, laquelle consiste dans la livraison de l’ouvrage et dans l’approbation par le maître de l’ouvrage du travail exécuté.

Or cette réception est intervenue le 8 septembre 2010 dès l’achèvement des travaux suivant procès-verbal assorti de réserves.

Les pénalités de retard ne peuvent courir que jusqu’à cette date et non jusqu’à la levée des réserves.

La demande de la Sci Rostand doit donc être rejetée.

* sur les frais financiers

Selon l’échéancier de paiement prévu dans l’acte de vente, le solde du prix à l’achèvement des travaux était de 5 % ; cette somme était exigible à hauteur de 2,5 % à la mise à disposition des biens, 1,5 % à la levée des réserves et 1 % à la conformité.

En l’absence de procès-verbal de livraison et de remise des clés à l’achèvement des travaux, la Sci Rostand n’a pu percevoir le solde du prix soit 376.254,18 € HT puisque la Sci Rostand récupère la TVA (cf page 4 du protocole), étant souligné que le versement était conditionné à la 'déclaration d’achèvement et de conformité des travaux (DACT)' ; celle-ci n’ayant pas été délivrée en raison d’une anomalie signalée par le bureau de contrôle imputable aux constructeurs ou fabricant de matériaux et qui s’est révélée fondée, il ne peut être fait grief à la Sci Rostand de n’avoir pas procédé dès le 8 septembre 2010 à la livraison et à la remise de clés à l’acquéreur, la société civile Foncière.

Cette situation est à l’origine d’un retard de plus de 13 mois dans la perception du prix de vente qui doit être réparé par les intérêts de retard courus au taux légal sur la période du 8 septembre 2010 au 23 octobre 2011 soit la somme de 2.036,17 € (812,92 € soit 115 jours à 0,65 % + 1.223,25 € soit 296 jours à 0,38 %).

La Sci Rostand qui ne justifie pas de l’existence d’un préjudice distinct doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts complémentaires.

Elle se borne, en effet, à réclamer indemnisation sur la base d’un taux de 4 % qu’elle qualifie 'd’usage’ mais qui est discuté et qui ne résulte d’aucun élément versé aux débats.

L’architecte est donc tenu à ce titre à hauteur de 332,71 € (16,34 %), la Sas Dekra, la Sas GCC, la Sasu Bouyer à hauteur de 1.703,46 € (83,66 %) soit, dans leurs rapports entre eux, une charge finale de 260,22 € (12,78 %) pour la Sa Dekra, de 491,13 € (24,12 %) pour la Sa GCC, de 952,11 € (46,76 %) pour la Sas Bouyer.

* sur les sommes versées à l’acquéreur

La Sci Rostand est parfaitement recevable à exercer une action récursoire à l’encontre des constructeurs au titre de l’indemnisation qu’elle a du régler à la société civile Foncière pour retard de livraison.

Elle a intérêt et qualité à agir de ce chef dès lors que, lors de la délivrance de son assignation introductive d’instance en décembre 2011, elle avait déjà fait l’objet d’une réclamation de la part de l’acquéreur par lettre du 25 août 2011 ; elle a, au demeurant, été effectivement assignée en paiement par la société civile Foncière par acte d’huissier du 9 août 2012 de sorte que la situation a été régularisée avant que la juridiction ne statue, conformément à l’article 126 du code de procédure civile.

Elle est bien fondée à recourir pour l’intégralité des sommes mises à sa charge au profit de la société civile Foncière dès lors que la condamnation prononcée à son encontre correspond au préjudice réel subi par l’acquéreur, lié au seul retard de livraison de l’immeuble qui trouve son unique origine dans une non conformité affectant la stabilité au feu des murs porteurs des façades.

Elle ne peut se voir opposer une durée excessive des travaux de remise en état dès lors que, si le protocole d’accord de préfinancement a été signé début mars 2011, les chèques correspondants n’ont été adressés à la Sci Rostand par les conseils des constructeurs et fabricant que le 7 mars 2011 (Sas Imerys), le 9 mai 2011 (Baldessari), le 12 avril 2011 (Dekra), les 4 et 9 mai 2011 (Scp Palomba et Maf), d’autant que l’ordre de services des travaux de pose et de démolition est en date de janvier 2011 et celui des travaux de repose et reconstruction de mai 2018.

Elle ne peut sérieusement se voir objecter de ne pas avoir fait réaliser les travaux avant d’avoir obtenu les fonds destinés à les pré-financer, selon la volonté même des parties.

Elle ne peut se voir reprocher aucun défaut de diligence dès lors que l’expert prévoyait une durée d’au moins quatre mois pour la réalisation de l’ensemble des ouvrages après préparation des travaux.

L’architecte est donc tenu à ce titre à hauteur de 66.131,43 € (16,34 %), la Sas Dekra, la Sas GCC, la Sasu Bouyer in solidum à hauteur de 338.589,69 € (83,66 %) soit, dans leurs rapports entre eux, une charge finale de 51.723,35 € (12,78 % pour la Sa Dekra), de 97.618,73 € (24,12 % pour la Sa GCC), de 189.247,59 € (46,76 % pour la Sas Bouyer).

Sur les demandes annexes

La Scp Atelier Palomba, la Sas Dekra, la Sas GCC et la Sasu Bouyer qui succombent dans leurs prétentions et leur voie de recours et qui restent tenues à indemnisation supporteront in solidum la charge des entiers dépens de première instance en ce compris les frais de référé et d’expertise conformément à l’article 695 du code de procédure civile et d’appel, la clause d’exclusion de solidarité de l’architecte ne trouvant application que pour les dommages eux-mêmes ; elles en seront

relevées indemnes par leurs assureurs respectifs ; elles doivent également, tout comme la Sas Imerys TC, être déboutées de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer au titre de leurs propres frais irrépétibles à la société civile La Foncière une indemnité de 6.000 € à la charge de la Sci Rostand et à la Sci Rostand une indemnité de 20.000 € à la charge de la Scp Atelier Palomba, la Sas Dekra, la Sas GCC et la Sasu Bouyer in solidum dont celle-ci seront relevées indemnes par leurs assureurs respectifs.

Dans les rapports entre parties tenues in solidum la charge finale des frais irrépétibles et des dépens sera supportée à hauteur de 16,34 % par l’architecte, de 12,78 % par le contrôleur technique, de 24,12 % par l’entrepreneur et de 46,76 % par le fabricant.

L’arrêt n’étant pas susceptible d’un recours suspensif, la demande d’exécution provisoire est sans objet.

Par ces motifs

La Cour,

— Infirme le jugement

hormis en ses dispositions relatives au principe de la responsabilité contractuelle des constructeurs et fabricant, au jeu de l’exclusion de solidarité pour l’architecte, à la garantie des assureurs.

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

— Met hors de cause la Sas Imérys TC.

— Condamne la Sci Rostand à payer à la société civile Foncière DI 01/2008 la somme de 404.721,12 € au titre des pénalités contractuelles pour retard de livraison.

— Dit que la Scp Atelier Palomba est tenue à indemnisation vis à vis de la Sci Rostand à hauteur de 16,34 % des préjudices subis.

— Dit que la Sas Dekra Industrial, la Sas GCC et la Sasu Bouyer Leroux Structure sont tenues in solidum à indemnisation vis à vis de la Sci Rostand à hauteur de 83,66 %.

— Dit n’y avoir lieu à application de la clause limitative de responsabilité prévue au contrat de louage d’ouvrage liant le maître de l’ouvrage au contrôleur technique.

— Dit que la charge finale de la réparation s’établit à 12,78 % pour la Sas Dekra Industrial, à 24,12 % pour la Sas GCC, à 46,76 % pour la Sasu Bouyer Leroux Structure.

— Constate que la Scp Atelier Palomba, la Sas Dekra, la Sas GCC et la Sasu Bouyer Leroux Structure se sont déjà acquittées de leurs obligations vis à vis de la Sci Rostand au titre des travaux de mise en conformité de l’ensemble immobilier préconisés et chiffrés par l’expert judiciaire à la somme de 555.774,55 € HT.

— Déclare la Sci Rostand irrecevable en ses demandes présentées à l’encontre de la Scp Atelier Palomba et de la Sas Dekra au titre des pénalités de retard figurant à l’article 8 du cahier des clauses administratives particulières.

— Déboute la Sci Rostand de sa demande à ce même titre présentée à l’encontre de la Sas GCC.

— Constate que la Sci Rostand ne présente plus de demande en cause d’appel au titre du préjudice initialement qualifié de 'commercial et économique'.

— Fixe le préjudice financier subi par la Sci Rostand à la somme de 2.036,17€.

— Condamne la Scp Atelier Palomba à payer à la Sci Rostand les sommes de

* 332,71 € au titre des frais financiers

* 66.131,43 € au titre du préjudice locatif du par elle à l’acquéreur.

— Dit que la Mutuelle des Architectes Français est en droit d’opposer la franchise contractuelle à toute partie.

— Condamne in solidum la Sas Dekra, la Sas GCC et la Sasu Bouyer Leroux Structure à payer à la Sci Rostand les sommes de

* 1.703,46 € au titre des frais financiers

* 338.589,69 € au titre du préjudice locatif du à l’acquéreur.

— Dit que dans les rapports entre ces parties la charge finale de cette indemnisation sera supportée à hauteur de 12,78 % par la Sas Dekra Industrial soit 51.983,57 € (260,22 € + 51.723,35 €), de 24,12 % par la Sas GCC soit 98.109,88 € (491,13 € + 97.618,75 €), de 46,76 % par la Sasu Bouyer Leroux Structure soit 190.199,70 € (952,11 € + 189.247,59 €).

— Condamne la Sci Rostand à payer à la société civile Foncière la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamne in solidum la Scp Atelier Palomba, la Sas Dekra, la Sas GCC et la Sasu Bouyer Leroux Structure à payer à la Sci Rostand la somme globale de 15.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile devant le tribunal et la cour.

— Déboute la Scp Atelier Palomba, la Mutuelle des Architectes Français, la Sas Dekra, la Sa Axa Corporate Solution Assurance, la Sas GCC et la Sa Axa France Iard, la Sasu Bouyer Leroux Structure, la Sas Imerys TC de leur demande au titre de leurs propres frais irrépétibles exposés devant le tribunal et la cour.

— Dit que dans les rapports entre constructeurs et fabricant la charge finale des frais irrépétibles et dépens sera supportée par la Scp Atelier Palomba à hauteur de 16,34 %, par la Sas Dekra Industrial à hauteur de 12,78 %, par la Sas GCC à hauteur de 24,12 %, par la Sasu Bouyer Leroux Structure à hauteur de 46,76 %.

Le greffier Le président

M. Y C. B