COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

12^e chambre section 2

A.M./P.G.

ARRET N° Code nac : 59C

contradictoire

DU 11 SEPTEMBRE 2008

R.G. N° 06/08167

AFFAIRE :

S.A. D HOLDINGS agissant tant pour son compte qu’en celui des Stés filiales

C/

SAS X F

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 17 Octobre 2006 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 5

N° Section :

N° RG : 2003F3326

Expéditions exécutoires

Expéditions

délivrées le :

à :

SCP JUPIN & ALGRIN

SCP GAS

E.D.

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE ONZE SEPTEMBRE DEUX MILLE HUIT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant, après prorogation, dans l’affaire entre :

S.A. D HOLDINGS agissant tant pour son compte qu’en celui des Stés filiales ayant son siège XXX.

représentée par la SCP JUPIN & ALGRIN, avoués – N° du dossier 0023019

Rep/assistant : la SCP HOWREY LLP (suss.partnership britannique), avocats au barreau de PARIS.

Rep/assistant : M^e I DE HAUTECLOCQUE, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

SAS X F ayant son siège XXX, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

Société de Droit Anglais X H ayant son siège 4 XXX, Uxbridge, XXX), prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

Société de droit américain, X INFORMATION SERVICES LLC ayant son siège 5400 Legacy Drive, Z A, (ETATS-UNIS), prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

Société de droit américain X G ayant son siège 5400 Legacy Drive, Z A, (ETATS-UNIS), prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

représentées par la SCP GAS, avoués – N° du dossier 20061035

Rep/assistant : le cabinet BIRD & BIRD, avocats au barreau de PARIS.

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 28 Février 2008, Monsieur Albert MARON, président, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Monsieur Albert MARON, Président, (rédacteur)

Monsieur Jacques BOILEVIN, Conseiller,

Monsieur Denis COUPIN, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Marie-Thérèse GENISSEL

Délibéré du 22 mai 2008, prorogé au 11 septembre 2008, après avis aux avoués 22 mai 2008.

FAITS ET PROCEDURE :

Au début de l’année 2002, les sociétés du groupe D HOLDINGS -cette société ayant son siège à LEVALLOIS-PERRET-, et qui est un spécialiste mondial des infrastructures pour l’énergie (sur lequel il est présent par ses activités dans le domaine de la production, celui de la transmission et celui de sa distribution) et le transport (sur lequel il est présent par ses activités dans les domaines ferroviaire et maritime), étaient confrontées à une grave crise caractérisée notamment par une baisse importante des résultats et à un besoin de liquidités.

Pour restaurer la santé de ces sociétés, un programme de cession d’actifs intitulé « Restore Value » était élaboré.

Ce programme était notamment destiné, à échéance d’un an, à restructurer le bilan d’D.

L’un de ses aspects -dénommé « ATLANTIS »- consistait en la mise en oeuvre de l’externalisation ('outsourcing') d’une large partie de la fonction informatique du groupe, jusqu’alors prise en charge en interne et organisée au sein d’une division dénommée ITC (Information Technology Center). Cette division comprenait, outre l’infrastructure informatique du groupe (matériels), le personnel d’D qui lui était rattaché.

Ce dernier aspect du programme -l’opération d’externalisation (« outsoursing »)- concernait 210 sites situés dans 14 pays. Il devait prendre la forme d’une cession, à l’entreprise désignée, des contrats et actifs informatiques, d’un transfert du personnel rattaché à la division ITC vers ladite entreprise, ainsi que d’une convention de services informatiques avec cette dernière. Plus de 1300 employés d’D étaient concernés.

L’opération devait permettre une réduction significative des coûts informatiques d’D, accroître l’efficacité opérationnelle et améliorer la qualité des services. Les économies qui devaient être réalisées (et qui devaient approcher les 600 millions d’euros sur les 10 années du contrat) devaient contribuer à l’objectif d’augmentation de la marge opérationnelle du groupe. La cession des actifs informatiques et l’attribution du contrat de services devaient permettre en outre à D de percevoir un prix important, le montant escompté étant de l’ordre de 100 millions d’euros.

L’opération projetée devait constituer l’une des plus importantes externalisations informatiques jamais réalisées.

C’est dans ces circonstances et avec ces objectifs que, fin février 2002, D initiait une demande d’information (« Request For Information » ou « RFI ») aux principaux prestataires de services informatiques susceptibles de répondre à l’appel d’offre international auquel elle avait décidé de recourir. Avant d’envoyer ce « RFI », D avait demandé à tous les prestataires candidats de signer un accord de confidentialité (« Non Disclosure Agreement » ou « NDA »).

La demande d’information (« RFI ») sollicitait une présentation générale des différentes options de mise en 'uvre du projet d’externalisation ouvertes à D et précisait qu’D enverrait aux candidats retenus à ce stade une demande de proposition (Request For Proposals ou « RFP ») pour juillet 2002.

En août 2002, D engageait, auprès des prestataires qui s’étaient déclarés intéressés (Y, X et IBM), la procédure d’appel d’offres proprement dite (« Request For Proposal » ou « RFP »).

X F, qui avait été l’un des destinataires du RFI en mai 2002, répondait à l’appel d’offre le 07 octobre 2002.

X F est une société de droit français, qui fait partie du groupe X, dont font aussi partie, notamment, X H, société de droit anglais, dont le siège social est situé à Uxbridge, Middlesex, en Grande-Bretagne, X G, société de droit américain du Delaware, dont le siège social est situé à, Z A 75024 et X LLC, elle aussi société de droit américain de l’Etat du Delaware. Son siège est situé à Z (A).

Le groupe X, qui emploie un effectif total de près de 117.000 personnes, est un spécialiste de l’économie numérique et, au niveau mondial, le deuxième plus important dans le domaine de l’externalisation informatique.

Les différentes sociétés du groupe X qui se trouvent aujourd’hui dans la cause interviendront à des titres divers, sur lesquels les parties divergent, dans la suite des relations entre D et X.

La cour désignera, dans l’exposé préalable des faits, les différentes sociétés du groupe X comme « X » puis les distinguera, lorsque cela sera nécessaire, dans la discussion.

Par courrier du 14 août 2002, D communiquait à X, un premier mémorandum exposant certains aspects essentiels de l’opération envisagée.

Le 18 septembre 2002, D transmettait un nouveau mémorandum aux soumissionnaires pressentis, dans lequel elle affinait ce qui devait constituer les caractéristiques essentielles de l’opération. Un projet de contrat de cession d’actifs (« Master Transfer Agreement ») (« MTA ») et un projet de contrat de services (« Master Services Agreement ») (« MSA ») étaient transmis aux soumissionnaires pressentis. Les destinataires étaient invités à présenter leur offre le 07 octobre 2002 au plus tard, en y joignant les modifications suggérées sur les projets de contrats, leur proposition de prix d’achat des actifs et le mode de financement.

Différents prestataires informatique présentaient des offres, X notifiait pour sa part la sienne le 07 octobre 2002.

Dans cette offre, X proposait, outre un prix de 150 millions d’euros pour le droit d’entrée pour la signature de ce contrat (dit « goodwill ») et des réductions (« discounts ») sur le prix de ses services, un système de financement (« The Three Box Contract Structure ») consistant à faire intervenir une banque dans le processus d’externalisation : les contrats de transfert d’actifs et de prestation de services seraient passés avec la banque, laquelle sous-traiterait ensuite les prestations de service auprès d’X et mettrait les actifs acquis à la disposition d’X dans le cadre d’un contrat de location-vente. Par lettre du 18 octobre 2002, à la demande d’D, X apportait des précisions complémentaires sur la structure de financement qu’elle envisageait.

Après analyse de l’offre présentée par X, D lui demandait de renoncer à la structure de financement envisagée (« Three Box Structure »), et de faire débuter ses réductions (« discounts ») à compter, au plus tard, de la deuxième année d’exécution du contrat.

Au cours d’une réunion tenue le 07 novembre 2003, X informait D qu’elle acceptait ses demandes. Par lettre du 14 novembre 2002, X le confirmait et précisait donc qu’elle acceptait d’exclure l’intervention d’une banque dans l’opération d’externalisation et qu’elle acceptait de faire bénéficier D de réductions dès la deuxième année d’exécution du contrat de services.

Ces deux éléments étaient consentis moyennant une diminution substantielle, de 150 à 65 millions d’euros, du premier paiement à effectuer par X au titre du « goodwill ».

Eu égard à ces modifications apportées par X à son offre D écartait les offres concurrentes, émanant des groupes IBM et Y, pour retenir l’offre d’X et, par un communiqué du 20 novembre 2002, elle informait la presse de cette décision.

De son côté et le même jour, X confirmait ce choix et le fait que les parties entraient dorénavant en phase constructive des discussions contractuelles. X relevait qu’une fois signée, l’opération figurerait parmi les plus importants accords informatiques conclus dans les domaines industriels et énergétiques.

Après l’annonce conjointe d’D et d’X, le titre d’D progressait de 9,94 %.

Les parties indiquaient à la presse qu’elles prévoyaient de finaliser les contrats avant le mois de mars 2003.

Parallèlement, un courrrier l’D à X en date du 22 novembre 2002 confirmait la sélection de ce soumissionnaire.

C’est ainsi, à la suite de cette sélection d’X comme candidat préféré (« preferred bidder ») par D, que les parties commençaient la négociation des termes du contrat de services et du contrat de cession d’actifs (« MSA » et « MTA »).

A cet effet, trois équipes étaient constituées de part et d’autre pour travailler l’un et l’autre de ces contrats, ainsi que les aspects techniques et financiers de l’accord envisagé.

Pour autant, les parties divergent sur les résultats des travaux ainsi menés :

— D fait valoir que les négociations ont démarré sur des bases qui constituaient d’ores et déjà un accord puis se sont déroulées sans difficultés et qu’elles ont conduit à des accords sur des points fondamentaux ;

— X avance au contraire que les négociations n’ont abouti à aucun accord, même partiel et indique que, durant les négociations, la possibilité de tels accords partiels aurait d’ailleurs été exclue par D qui aurait régulièrement rappelé qu’il n’y aurait d’accord que lorsque les parties seraient convenues de l’ensemble des points qui devraient figurer au contrat.

Les éléments probatoires apportés par D, et les pièces invoquées par X, pour étayer l’une et l’autre leur thèse, ainsi que l’interprétation qu’il convient de leur donner seront examinés par la cour à l’occasion de sa discussion des moyens des parties.

Le 10 décembre 2002, le président d’X soulignait la qualité des services d’externalisation de sa société qui avait conduit D à opter pour l’offre de celle-ci. Il indiquait qu’X était en voie de construire avec D ce qu’il qualifiait de « long-term, secure platform that will be around for decades ».

Le 13 décembre 2002, les parties concluaient un nouvel accord de confidentialité destiné à protéger les informations échangées entre elles au cours des négociations.

Le 23 décembre 2002, D soumettait une version révisée du contrat de services. Elle était suivie, le 03 janvier 2003, d’une nouvelle version modifiée par X.

Toujours courant décembre 2002 puis en janvier 2003, et en concertation avec X, D débutait les procédures de consultation de ses organes de représentation du personnel. En F, 28 réunions étaient organisées au sein des diverses filiales du groupe. Une de ces réunions se tenait à Paris, le 17 décembre 2002, à l’initiative d’X et regroupait les cadres supérieurs de la fonction ITC dans les différents pays.

Les 12 et 13 février 2003, était organisée à Windsor (Etats-Unis) une réunion destinée à présenter l’opération aux principaux dirigeants d’D aux Etats-Unis.

Toujours en décembre 2002, un Memorandum of Understanding était signé (le 27 décembre 2002). D’une part, D y consentait à figer sa fonction informatique et la conduite générale des activités y afférentes, sauf accord préalable exprès d’X, mais ce « Memorandum of understanding » stipulait parallèlement qu’il deviendrait automatiquement caduc si, au 31 mars 2003, aucun des contrats cadres prévus n’était signé.

Le 20 janvier 2003, X soumettait à D un projet de lettre à adresser à ses fournisseurs afin de les informer de l’opération d’externalisation en cours et de recueillir leur accord de principe sur le transfert de leurs contrats à X. Courant février, plus de 1000 lettres étaient adressées par D à l’ensemble de ses principaux fournisseurs.

Le 22 janvier 2003, X soumettait à D un projet de lettre destinée à la Direction de la Concurrence de la Commission Européenne afin de recueillir la confirmation que l’opération projetée ne rentrait pas dans le champ d’application de la réglementation européenne du contrôle des opérations de concentration.

Le 13 février 2003 se tenait une réunion réunissant des hauts responsables d’X et d’D impliqués dans les équipes de négociations. Cette réunion apparaît comme constituant l’un des tournants de la négociation dans la mesure où X fait valoir qu’au cours de cette réunion que les représentants d’D auraient -sans pour autant donner de plus amples précisions et en demandant expressément que cette information ne soit pas transmise aux autres membres de l’équipe de négociation d’X- laissé entendre que leur société était sur le point de vendre deux de ses divisions (non seulement « Moyennes Turbines » dont on pouvait penser qu’elle ferait partie du « Restore Value Plan », mais également une autre branche d’activité non précisée plus importante en taille et chiffre d’affaires). Or, précise X, non seulement une telle décision avait clairement un impact significatif sur la taille des services informatiques qu’il lui était demandé de prendre en charge sur le long terme et par conséquent sur les bases financières des négociations, mais elle constituait également un indicateur alarmant de la situation financière d’D.

De son côté, D fait valoir que dans les jours qui suivaient cette réunion, soit le lundi 17 février 2003, X sollicitait pour le lendemain, 18 février 2003, l’organisation d’une réunion à l’échelon des équipes dirigeantes au cours de laquelle, elle déclarait qu’elle avait décidé de revenir sur son offre, souhaitant dorénavant en particulier d’une part, reporter les réductions (discount) qu’elle était convenue d’appliquer au cours de la deuxième année d’exécution du contrat de services, aux troisième et quatrième années d’exécution de celui-ci, avec pour conséquence que les réductions débuteraient non plus à compter de la deuxième année mais à compter de la troisième année et d’autre part, conditionner la signature de l’accord d’externalisation à la réalisation de la structure de financement initialement envisagée (« Three Box Structure »/« CSFT financing ») et précisant que ces exigences constituaient des motifs de rupture (« deal breakers ») en cas de refus d’D.

D répliquait alors que ces exigences étaient inacceptables, ce à quoi X répondait, par télécopie prendre acte de la rupture des discussions par D et demandait que lui fût retournée en conséquence la documentation fournie par elle pour les besoins de la négociation.

Par retour de télécopie, D se déclarait surprise qu’X lui imputât la rupture des négociations, estimant que c’était cette dernière qui venait de lui notifier verbalement qu’elle avait décidé de revenir sur les deux composantes essentielles de son offre, telles qu’exprimées dans son courrier du 14 novembre 2002, composantes en considération desquelles elle avait porté son choix sur X plutôt que sur les sociétés concurrentes.

Aussi, le 19 février 2003, X reprenait-elle contact avec D et demandait-elle la reprise des discussions. Par télécopie du lendemain, 20 février, faisant suite à une télécopie d’D de la veille, elle annonçait qu’elle adresserait lundi 24 février 2003 une liste des questions restant à résoudre, parmi lesquelles ce qu’elle considérait être des motifs de rupture. X donnait une semaine à D, à compter de la réception le 24 février 2003 des suggestions de modifications d’X, pour réagir sur ces suggestions et remettre une version révisée des accords.

Cependant, ce 24 février, X informait D par télécopie qu’elle décidait de mettre un terme définitif aux discussions, faisant valoir que trop de questions restaient à résoudre entre les parties et que ces circonstances ne permettraient pas d’aboutir à un accord.

C’est dans ces conditions qu’D décidait de saisir le tribunal de commerce de NANTERRE pour demander réparation du préjudice qu’elle estimait avoir subi du fait de la rupture brutale, imprévisible et injustifiée, par X, des négociations relatives au projet « ATLANTIS ».

Par le jugement déféré, en date du 17 octobre 2006, le tribunal de commerce de Nanterre a débouté D de ses demandes.

Cette société a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Au soutien de ce recours, D fait valoir que les juges de première instance n’ont procédé à aucune analyse de l’évolution du comportement d’X et se sont laissés abuser en se contentant de prendre pour acquis la critique formulée par X le 24 février 2003, précisant que de trop nombreux points restaient encore à traiter pour pouvoir espérer aboutir à un accord. Le tribunal, estime D, n’a pas saisi qu’en réalité, dès le 18 février 2003, X avait décidé de rompre les négociations pour des raisons qui n’avaient aucun rapport avec celles qu’elle invoquerait a posteriori, dans le cadre de la présente instance, pour se donner l’apparence de la bonne foi.

D rappelle qu’à la suite de son appel d’offre international, c’est par une lettre du 22 novembre 2002 qu’elle a formellement notifié sa décision à X. Elle insiste sur les termes, tout particulièrement importants, de cette lettre. Elle y appelait en effet que sa décision était fondée sur les éléments essentiels caractérisant l’offre d’X, tels qu’exposés dans l’offre remise le 07 octobre 2002, et amendés dans sa lettre du 14 novembre 2002 : « En préalable de nos négociations et afin d’éviter tout malentendu, nous souhaitons résumer les points clefs qui fondent votre sélection. La base des négociations sera constituée par les projets de MTA et MSA et leurs annexes en date du 07 octobre 2002 tels que modifiés à la suite de votre présentation en date du 07 novembre 2002 (excluant toute référence à la »Three Box Structure« dès lors qu’X a confirmé que le recours à une telle structure n’était plus envisagé) et de votre lettre en date du 14 novembre 2002 (') ».

Elle souligne que les équipes constituées de part et d’autre, entre X et elle-même, avaient pour mission de travailler sur le détail des termes du contrat de transfert des actifs et du contrat de services.

Certains éléments sont significatifs de l’état d’esprit réciproque que animait les parties. Ainsi, le 10 décembre 2002, le président d’X s’enorgueillissait-il publiquement de la qualité des services d’outsourcing d’X, en conséquence de laquelle D avait opté pour l’offre de sa société et confirmait que cette dernière était en voie de construire avec D ce qu’il qualifiait de « long-term, secure platform that will be around for decades » .

Ainsi, la conclusion, le 13 décembre 2002, d’un nouvel accord de confidentialité destiné à protéger les informations échangées entre les parties au cours des négociations montre-t-elle le bon état d’avancement de celles-ci.

Ainsi, la fréquence des projets entre les sociétés (version révisée du contrat de services soumise le 23 décembre 2002 par D, suivie dès le 03 janvier 2003 d’une nouvelle version modifiée par X) refléte-t-elle l’intensité des discussions entre les sociétés. Cette fréquence, souligne D, allait même s’intensifier au cours des mois de janvier et février 2003, étant rappelé que les parties avaient pour objectif de finaliser l’accord en mars de la même année. En outre, oberve D, au cours des mois de janvier et février 2003, c’est sur le détail de chaque clause, afin d’en arrêter définitivement les termes, que se conceentrent les discussions.

D et X consacraient la même énergie au cours du mois de décembre 2002 ainsi qu’en janvier et février 2003 pour finaliser le détail des clauses du contrat de cession d’actifs. L’intensité des échanges de projets reflétait l’implication des parties et les efforts réalisés pour faire aboutir l’opération.

Courant décembre 2002 puis en janvier 2003, les procédures de consultation des organes de représentation du personnel étaient mises en oeuvre en concertation avec X ; fin décembre 2002, au vu de l’avancement des négociations, X faisait valoir son souci de se préserver de tout changement substantiel dans le fonctionnement des activités informatiques (niveaux de rémunération des salariés, achats d’équipements, etc.) concernées par l’opération d’externalisation et souhaitait s’assurer que la fonction informatique, qui lui serait prochainement transférée, correspondrait à celle en considération de laquelle elle avait fait son offre de reprise. Elle demandait en conséquence à se voir associer à la gestion de l’infrastructure pendant la période restant à courir avant la signature des accords, ce qui conduisait à la conclusion d’un Memorandum of Understanding, signé le 27 décembre 2002, par lequel D consentait pendant ladite période, à figer sa fonction informatique et la conduite générale des activités y afférentes, sauf accord préalable exprès d’X.

En janvier 2003, X soumettait à D un projet de lettre à adresser à ses fournisseurs et un projet de lettre destinée à la Direction de la Concurrence de la Commission Européenne afin de recueillir la confirmation que l’opération projetée ne rentrait pas dans le champ d’application de la réglementation européenne du contrôle des opérations de concentration.

Ainsi, souligne D, au cours du mois de janvier 2003, et jusqu’au vendredi 14 février 2003, les échanges entre X et elle s’étaient poursuivis avec une particulière intensité. Les parties en effet avaient toujours pour objectif de finaliser l’accord au plus tard à la fin du mois de mars 2003. L’implication des équipes d’D et d’X était donc totale. Les échanges étaient quotidiens et les réunions se succédaient à un rythme soutenu.

C’est alors que, brutalement, selon ASTOM, le lundi 17 février 2003, X sollicitait l’organisation d’une réunion pour le lendemain à l’échelon des équipes dirigeantes, réunion au cours de laquelle cette société déclarait qu’elle avait décidé de revenir sur son offre. Elle souhaitait dorénavant en particulier :

— d’une part, reporter les réductions (« discount ») qu’elle était convenue d’appliquer au cours de la deuxième année d’exécution du contrat de services, aux troisième et quatrième années d’exécution de celui-ci, avec pour conséquence que les réductions débuteraient non plus à compter de la deuxième mais de la troisième année,

— d’autre part, conditionner la signature de l’accord d’externalisation à la réalisation de la structure de financement initialement envisagée (« Three Box Structure »/« CSFT financing »).

Comme indiqué précédemment, X précisait que ces exigences constituaient des motifs de rupture (« deal breakers ») en cas de refus d’D.

D précise qu’au cours de la réunion, ses représentants avaient marqué leur stupéfaction. En effet, à aucun moment depuis l’accord de principe intervenu en novembre 2002, et tout au long des discussions au cours des trois derniers mois, X n’avait laissé entendre qu’elle pourrait revenir sur ces composantes fondamentales de son offre. D répondait donc à X que ses exigences, aussi soudaines qu’imprévisibles, étaient inacceptables.

X adressait alors, la réunion à peine achevée, une télécopie dans laquelle elle déclarait prendre acte d’une prétendue rupture des discussions par D et demandait que lui fût retournée en conséquence la documentation fournie par elle pour les besoins de la négociation.

Par retour de télécopie, D signifiait sa surprise à lire qu’X lui imputait la rupture des négociations et faisait valoir que c’était X qui venait de lui notifier verbalement qu’elle avait décidé subitement de revenir sur les deux composantes essentielles de son offre, telles qu’exprimées clairement dans son courrier du 14 novembre 2002, et en considération desquelles D avait porté son choix sur elle plutôt que sur les sociétés concurrentes. Tant l’application du programme de réduction de coûts à compter de la deuxième année d’exécution du contrat de services que l’exclusion de l’intervention d’une banque dans l’opération d’externalisation (en contrepartie de quoi D avait consenti une réduction très significative, de 150 à 65 millions d’euros du premier paiement à effectuer par X) avaient en effet constitué deux éléments déterminants du choix d’D.

Par une lettre du 18 février 2003, elle synthétisait sa position :

« Nous vous rappelons que l’application du programme de discount à compter de la deuxième année d’exécution du contrat constituait un élément essentiel pour D et une condition spécifique de l’offre formulée par X dans sa lettre en date du 14 novembre 2002. D avait en outre demandé au mois de novembre de l’année dernière que l’opération ne soit pas financée par le biais d’un CSFT. X y avait expressément consenti dans sa lettre du 14 novembre 2002 en contrepartie d’une réduction significative du premier paiement à effectuer.

C’est essentiellement sur la base de ces deux éléments, ainsi que nous vous l’avons confirmé par lettre du 22 novembre 2002, qu’D a sélectionné X de préférence aux autres soumissionnaires et a par la suite été amenée à supporter des frais extrêmement significatifs dans le cadre des négociations prolongées avec X.

Nous sommes extrêmement surpris par les demandes et l’attitude d’X et ce d’autant plus qu’aucun des deux points en cause n’a été discuté au cours de la réunion organisée vendredi dernier entre les représentants du senior management des deux parties pour résoudre les derniers points de négociation en suspens pour X. Surtout, rien ne laissait penser, avant la réunion de ce jour, que les accords étaient encore susceptibles de soulever des problèmes fondamentaux pour X.

Nous négocions un contrat de cession d’actifs et un contrat de services depuis 5 mois et nous avons récemment conclu un protocole d’accord aux termes duquel D devait abandonner à X une large part de la direction de ses activités. Dans ce cadre, D a mis en 'uvre les procédures d’information et de consultation de ses salariés rendues nécessaires par le transfert envisagé.

Contrairement à ce que prétend B C dans sa lettre, il est manifeste que c’est X qui a décidé de mettre un terme aux négociations avec D. Le comportement d’X entraîne pour D un trouble sérieux et un important préjudice financier en considération desquels D réserve tous ses droits. » (traduction libre)

C’est dans ces conditions que, précise D, le 19 février 2003, X reprenait contact avec elle et demandait la reprise des discussions. Par télécopie du lendemain (soit du jeudi 20 février 2003), faisant suite à une télécopie d’D de la veille, X annonçait qu’elle adresserait lundi 24 février 2003 une liste des questions restant à résoudre, parmi lesquelles ce qu’elle considérait être des « deal breakers ». X donnait une semaine à D, à compter de la réception le 24 février 2003 des suggestions de modifications d’X, pour réagir sur ces suggestions et remettre une version révisée des accords.

Cependant, le 24 février 2003, X informait D par télécopie qu’elle décidait de mettre un terme définitif aux discussions. Elle y justifiait sa décision de rupture des négociations en faisant valoir qu’il lui semblait que trop de questions restaient à résoudre entre les parties, et qu’elles ne permettraient pas d’aboutir à un accord. D souligne que, pourtant, d’une part, aucune de ces prétendues questions à résoudre n’avait été invoquée par X lors de sa rupture du 18 février et, d’autre part, à la lecture le 28 février 2003 d’une déclaration du président d’X rapportée dans le Wall Street Journal, D découvrait que le discours tenu par X dans sa télécopie du 24 février 2003 cachait en réalité la mise en 'uvre d’une nouvelle politique commerciale du groupe visant à réduire son exposition aux gros contrats (« méga-deals »).

Cette nouvelle stratégie commerciale, estime LSTOM, faisait écho à la désignation le 10 février 2003 d’un nouveau directeur financier chez X, venu en remplacement du directeur financier qui avait été désigné par le président en exercice à son arrivée en 1999 et qui avait été un artisan de la stratégie des gros contrats. Le nouveau directeur financier venait de déclarer que les priorités financières d’X pour l’année 2003 seraient de générer des liquidités et que, dans ces conditions, le contrat d’outsourcing avec D ne répondait plus aux nouveaux axes de développement d’X. La priorité d’X était dorénavant de satisfaire ses actionnaires en leur payant des dividendes. Or, les gros contrats reposant sur le rachat des actifs informatiques des sociétés partenaires, nécessitaient une mobilisation d’argent trop forte pesant sur la trésorerie.

Certes, observe D, les négociations engagées en vue de la conclusion d’un contrat sont placées sous le signe de la liberté contractuelle, et les parties peuvent les rompre.

Toutefois, cette liberté n’est pas absolue. En effet, en dehors même de tout avant contrat ou contrat de négociation, les parties sont tenues l’une envers l’autre d’une obligation de négocier de bonne foi, et celle-ci est encore plus forte quand les parties sont, comme en l’espèce, convenues d’un accord de principe -notion connue tant du droit français que du droit américain- sur les termes essentiels du contrat à négocier.

Or, négocier de bonne foi signifie négocier avec une volonté réelle et sérieuse d’aboutir à la conclusion du contrat ce qui emporte deux séries d’obligations :

— d’une part, une obligation de ne pas modifier de façon inconsidérée le cadre initial des négociations, déterminé par référence à ce qui a été relaté dans le document initial des parties ;

— d’autre part, une obligation de motiver la rupture.

La responsabilité encourue pour méconnaissance de l’engagement de négocier de bonne foi résultant d’un accord de principe est de nature contractuelle.

En l’espèce, souligne D, c’est à raison de considérations qui lui étaient purement internes et non de difficultés propres à ses négociations avec D qu’X a mis un terme à ces négociations en violant, ce faisant, l’accord de principe sur l’opération envisagée dont elle était convenue avec D.

Pour justifier sa position selon laquelle un accord de principe aurait existé entre elle et X, D fait valoir que la réalisation de son projet d’externalisation nécessitait, par son ampleur, la mobilisation de moyens humains et financiers considérables. L’ampleur de ce projet, la technicité et la complexité des contrats en cause ' il s’agissait d’externaliser l’infrastructure informatique du groupe D dans 14 pays -, justifiaient que la négociation fût menée, étape par étape, avec les éventuels candidats.

C’est ainsi que, de manière très classique, elle avait choisi d’engager les négociations dans le cadre d’un appel d’offres international, au terme duquel devait être sélectionné un soumissionnaire préféré (« preferred bidder »), que les premiers juges ont inexactement considéré comme simplement un « excellent soumissionnaire ». Il y avait une première sélection, suivie de discussions avec le seul soumissionnaire choisi au terme du processus préalable de discussions avec plusieurs autres sociétés internationales. Cette sélection préalable était indispensable dans la mesure où les ressources internes d’D ne lui permettaient pas de mener plusieurs négociations, de front, avec différents opérateurs candidats. Compte-tenu de la prise de risques engendrée par le choix d’un opérateur au détriment des autres, cette sélection ne pouvait intervenir que sur la base d’un accord de principe fixant certains éléments essentiels des contrats à négocier.

Aussi, souligne D, la sélection d’X a-t-elle été précédée d’une première négociation destinée à arrêter, dans ses grandes lignes, les termes des contrats projetés.

Faisant suite aux discussions informelles engagées entre les parties depuis le début de l’année 2002, D avait invité X, comme d’autres, par lettre du 18 septembre de cette même année « Request for Proposal », à lui soumettre une offre ferme (« binding offer »).

X lui avait adressé, le 07 octobre 2002, un document détaillant les termes de son offre, auquel étaient jointes des versions marquées des projets de contrats à négocier. X y proposait, notamment, d’une part, de faire bénéficier D d’économies (« discount ») sur le coût de ses services informatiques et, d’autre part, de faire financer l’opération par une banque, dans le cadre d’un financement structuré intitulé « Three Box Structure » ou « CFT » (« Client Financing Transaction »), ce à quoi D avait indiqué à X qu’elle entendait bénéficier de telles économies dès la deuxième année d’exécution du contrat de services et confirmé qu’elle excluait que sa partenaire eût recours au type de financement « Three Box Structure »., ce qui avait conduit X à proposer, par lettre du 14 novembre 2002, une offre alternative (« alternative proposal »). Dans le cadre de laquelle elle acceptait expressément de ne pas avoir recours à un financement CSFT (« Client Supported Financing Transaction ») et de faire bénéficier D d’économies sur le coût de ses services dès la deuxième année d’exécution du contrat.

D souligne que l’acceptation par X de ces deux conditions avait eu pour contrepartie d’une réduction très importante (de 150.000.000 à 65.000.000 d’euros) du montant à acquitter par X au titre du « goodwill ».

C’est, souligne D, sur la base de cette offre d’X que cette dernière avait été sélectionnée comme soumissionnaire préféré.

D précise à cet égard qu’elle avait confirmé ce point à X dans une lettre du 22 novembre 2002 en indiquant que les parties pouvaient désormais travailler ensemble à la finalisation des termes définitifs des contrats. Elle précisait dans sa lettre, en tant que de besoin, que les négociations étaient engagées entre les parties sur la base des projets de contrats échangés par les parties d’une part, et la lettre d’X du 14 novembre 2002 d’autre part. Elle s’y attachait par ailleurs à résumer les points, considérés comme acquis, qui avaient fondé la sélection d’X, notamment l’exclusion de la « Three Box Structure ».

L’existence d’un accord de principe est encore confirmée, selon D, par les déclarations respectives des parties. Ainsi, significativement, l’une et l’autre parlaient-elles d’un « succès », X ajoutant même que des discussions devaient « encore avoir lieu pour préciser les termes du contrat » et le directeur du développement H du Sud d’X F se référant quant à lui au « grand contrat d’externalisation passé avec l’industriel d’D ». Enfin, la presse économique titrait de son côté le 21 novembre 2002 :« X signe un gros contrat d’externalisation » (La Tribune) et « X in final talks on D contracts » (Financial Times).

Selon D, il résulte de ces éléments que dans son principe l’opération était acquise et n’apparaissait pas comme pouvant être remise en cause. Les négociations qui suivaient l’annonce du choix de l’offre d’X ne visaient donc qu’à arrêter les termes définitifs des accords d’externalisation. L’absence d’un instrumentum unique est, à cet égard, sans conséquence aucune. C’est ce qu’X reconnaît elle-même, dans ses écritures du 13 septembre 2007 dans lesquelles elle concède qu'« on pourrait éventuellement constater ici l’existence d’un accord, en ce sens que les parties ont indéniablement convenu d’entrer en négociation et se sont incontestablement engagées l’une à l’égard de l’autre à négocier de bonne foi les termes d’un projet d’outsourcing sur les bases définies par leur échange de correspondance antérieur au 22 novembre 2002 », même si elle ajoute immédiatement que les parties se seraient « dans le même temps réservées (sic) de rompre à tout moment les discussions sans engager ce faisant leur responsabilité ».

Les candidats à la conclusion des contrats d’externalisation avaient été invités par D à déposer, en vue de leur éventuelle sélection, une offre ferme (« binding offer »), ainsi qu’il résulte de la lettre d’D du 18 septembre 2002 et les « bases » des négociations étaient visées dans la lettre d’X du 14 novembre 2002 résumant les points essentiels de son offre, au nombre desquels figuraient le prix qu’X acceptait de consentir pour l’acquisition des actifs informatiques d’D ainsi que pour le « goodwill », l’étendue des économies qu’D devrait réaliser sur ses services informatiques et la non interposition d’un tiers financeur dans l’opération.

Pour D, nier le caractère engageant de ces éléments, conduirait à soutenir que le contenu d’une offre ferme, effectuée dans le cadre d’un processus d’appel d’offres, n’engage en aucune manière celui dont elle émane.

Par ailleurs, et contrairement aux affirmations d’X, D affirme que le courrier qu’elle avait adressé aux soumissionnaires, le 18 septembre 2002 ne saurait être interprétée comme autorisant les soumissionnaires à s’affranchir de l’obligation de conduire les négociations de bonne foi s’ils venaient à être sélectionnés par D et les affranchissant de l’obligation de respecter, en particulier, les termes de l’offre qu’ils seraient amenés à formuler en vue de cette sélection.

Pour D, cette lettre n’excluait cependant pas que les parties puissent, au cours du processus de négociation, conclure des accords qui, tout en obligeant les parties relativement à l’objet desdits accords, ne les conduiraient pas nécessairement à la conclusion des contrats définitifs.

Bien au contraire, elle rappelle qu’X et elle ont signé successivement, d’une part, un Non Disclosure Agreement (accord de confidentialité) et, d’autre part, un Memorandum of Understanding (protocole d’accord), aux termes duquel elle acceptait de figer sa fonction informatique et la conduite des activités y afférentes. Elle souligne que ces accords ont incontestablement une valeur contractuelle et obligeaient les parties à respecter les engagements qu’ils contenaient. Cependant, en aucune manière leur conclusion ne pouvait emporter une quelconque obligation de conclure les contrats définitifs.

D conclut l’argumentation de son moyen selon lequel il existait, entre les parties, un accord de principe en rappelant que cet accord de principe exigeait de chacune d’elle de négocier de bonne foi les contrats d’externalisation, ce qui emportait pour elles tout à la fois l’obligation de ne pas remettre inconsidérément en cause le cadre de la négociation tel qu’il avait été fixé en novembre 2002, sur la base de l’offre formulée par X, et celle de négocier les termes non encore définis des contrats en étant animés d’une volonté réelle et sincère de parvenir à un accord définitif. Un tel accord excluait ainsi catégoriquement qu’X pût provoquer délibérément l’échec des négociations pour la seule raison qu’elle n’était tout simplement plus intéressée à la réalisation de l’opération.

Ainsi, conclut-elle, la rupture des négociations par X ne constituait pas, à raison même de l’existence d’un accord de principe entre les parties, un droit. Cette rupture ne pouvait légitimement intervenir que dès lors que les parties auraient eu un désaccord fondamental sur les clauses des contrats à finaliser.

Pour D, en revenant, après trois mois de travail et de négociations intenses, sur deux composantes essentielles de son offre (reporter aux troisième et quatrième années du contrat les économies représentant une somme de 22.391.600 euros qu’elle s’était initialement engagée, dans le cadre de son offre, à atteindre dès la deuxième année et exiger, d’autre part, la mise en place dans le cadre de l’opération du financement, de type Three Box Structure / CSFT, qu’elle avait expressément accepté d’exclure aux termes de l’accord de principe de novembre 2002, faute de quoi D devrait payer 500.000 dollars par mois, en plus du prix des services, pour les années 3, 4, 5 et 6 du contrat) et en présentant ces exigences comme des « deal breakers »-des causes de rupture de l’accord-, X remettait en cause l’accord de principe qui avait été conclu, après avoir lui-même fait l’objet d’une négociation, en novembre 2002, et qui lui avait permis de l’emporter sur ses concurrents.

A elle seule, la nouvelle exigence sur le financement remettait en cause toute l’économie de l’opération.

La justification, par X, de sa volte-face par la dégradation de la situation économique d’D, par le fait qu’elle ne soit pas parvenue à obtenir de celle-ci un degré suffisant d’exclusivité ou encore par les cessions d’activités que venait d’annoncer D n’est qu’un argument a posteriori dont il n’a jamais été fait état à l’époque et qui n’a été trouvé que dans le cadre de la présente instance.

D souligne le caractère, à ses yeux, gravement fautif du revirement d’X dont elle estime qu’il était seulement motivé par un changement de politique et de stratégie commerciale.

L’attitude d’X est gravement fautive car il est inacceptable que plusieurs mois après sa sélection comme soumissionnaire exclusif dans le cadre d’un appel d’offres international, après des discussions aussi intenses et complexes, et en présence d’intérêts économiques aussi importants, une partie à des négociations de cette nature décide, dans un premier temps, de remettre en cause les deux éléments fondamentaux en considération desquels elle a été sélectionnée en vue d’une négociation détaillée des termes définitifs de l’accord, et dans un second temps, de rompre purement et simplement la négociation parce qu’elle n’est plus intéressée par la signature du contrat. Un tel comportement est d’une rare légèreté et constitue une violation caractérisée des préceptes de loyauté et de bonne foi dans la conduite de négociations.

Au surplus, à la date de la décision d’X sa sélection avait été rendue publique par les deux parties, à grands renforts médiatiques, les instances représentatives des salariés d’D, qui devaient voir leur contrat de travail transféré à X, avaient été consultées, la direction d’D s’étant employée à les convaincre et de l’intérêt de l’opération d’externalisation, et du bien-fondé du choix d’X. Enfin, D avait écrit à l’ensemble de ses principaux fournisseurs dans les quatorze pays concernés par l’opération d’externalisation, pour leur annoncer l’opération et demander leur accord de principe sur le transfert des contrats de fourniture à X, courriers auxquels de nombreux fournisseurs avaient déjà répondu en signifiant leur accord.

La thèse d’X est, considère D, d’autant moins crédible que lors de la réunion tenue le 13 février 2003 entre les équipes dirigeantes d’X et les siennes, les derniers points devant être réglés avant la signature des contrats avaient été évoqués. Cette réunion avait précisément permis d’aplanir, pour leur plus grande part, les derniers différends subsistant entre les parties. Le compte rendu de cette réunion montre qu’il ne subsistait aucun élément caractérisant un désaccord fondamental excluant, comme l’a ultérieurement prétendu X, toute perspective d’accord. Les deux points de son offre unilatéralement remis en cause par X le 18 février n’étaient pas même évoqués au cours de cette réunion.

D avance n’avoir découvert l’origine de la volte-face d’X que quelques jours après la rupture des négociations, à la lecture d’un article du Wall Street journal rapportant des propos tenus par le président d’X et son nouveau directeur financier, au cours d’une réunion annuelle avec des analystes financiers tenue le 24 février 2003.

Le premier y avait exposé que la décision d’X de se retirer des négociations reflétait sa détermination à diminuer sa dépendance aux « méga-deals » de plus de 1 milliard de dollars. Il avait ajouté que la fin des négociations s’expliquait par le fait que l’accord d’externalisation négocié avec D "ne correspondait pas [aux] objectifs d’entreprise [d’X]".

Le second, depuis peu promu à la tête de la direction financière d’X, avait pour sa part indiqué, après avoir précisé que les priorités du groupe pour 2003 consistaient à générer « du cash, du cash (sic), des profits et de la croissance », que le contrat d’outsourcing avec D ne répondait plus aux axes de développement d’X, ajoutant : "Ce qui marche pour nous, c’est une économie de cash et un environnement au risque contrôlé. En définitive, entre ce qu’ils [D] et ce dont nos actionnaires avaient besoin, il n’y avait pas de terrain d’entente".

Le Wall Street journal précisait dans cet article que, l’année précédente, de gros contrats avaient pesé sur les résultats d’X et que les investisseurs avaient fait pression sur la société afin que celle-ci réoriente son approche commerciale vers des accords avec une rentabilité et un flux de trésorerie à court terme, ce à quoi faisait écho une autre déclaration du directeur financier d’X selon laquelle des contrats d’outsourcing à problème tels ceux conclus avec Worldcom, US Airways et la Marine américaine avaient coûté 84 cents de profits potentiels par action à la société, et qu’X entendait désormais examiner minutieusement les contrats, plus que par le passé.

D fait valoir que ces déclarations spécifiques des dirigeants d’X à la communauté financière ne laissait donc pas de doute sur les motivations ayant conduit cette société à remettre en cause ses engagements à l’égard d’D : la priorité d’X était dorénavant de mieux satisfaire ses actionnaires en leur payant davantage de dividendes. Or, les gros contrats (« megadeals ») d’externalisation, comme celui négocié avec D qui supposent le rachat d’actifs informatiques très importants, nécessitaient une mobilisation d’argent trop forte et pesaient trop lourdement, aux yeux de la nouvelle direction d’X, sur la trésorerie et la rentabilité à court terme du groupe.

Pour D, l’explication la plus plausible aux déclarations des dirigeants d’X est qu’ils n’ont ressenti aucune crainte à révéler au marché les véritables causes de leur décision d’éconduire D. Elle rappelle en effet qu’en droit américain les parties à une négociation ne sont tenues l’une envers l’autre d’aucune obligation de bonne foi. Partant, dans leur esprit, il leur était loisible de mettre un terme aux négociations pour quelque raison que ce soit, y compris donc parce qu’X, à la suite d’un revirement de stratégie commerciale, n’était tout simplement plus intéressée à l’opération.

D relève enfin que la réalité du revirement stratégique d’X saurait d’autant moins être contestée que ce revirement s’est confirmé dans les faits :

Le 07 mai 2003, dans un communiqué officiel destiné à la presse financière expliquant et commentant les résultats du premier trimestre 2003, les dirigeants d’X indiquaient avoir d’ores et déjà amélioré la trésorerie de la société en décidant de conclure des contrats d’une valeur totale deux fois moindre que sur la même période l’année précédente :

La nouvelle politique mise en place par les dirigeants d’X s’est traduite par une réduction drastique par X, en 2003, de sa présence sur le marché de l’outsourcing, ce qui résulte d’une étude de la société Gartner du 14 janvier 2004 qui contient cette précision qu’X n’a, en 2003 et pour la première fois depuis 1992, conclu aucun « megadeal ».

D verse par ailleurs aux débats un rapport d’un expert financier analysant, à partir de notes d’analystes financiers et d’articles de presse de l’époque, la situation financière et la politique mise en 'uvre par X au moment de ses négociations avec D, lequel conclut que « La rupture des négociations entre X et D intervenue en février 2003 s’explique au plan financier » notamment « par le souci d’X manifesté à partir d’octobre 2002 de réduire le risque opérationnel en sortant de grands contrats porteurs d’importants risques d’exécution et très consommateurs de trésorerie, et de ne pas entrer dans un risque de contrepartie important face à un contractant dont la situation financière est délicate ».

D entend par ailleurs contester la position d’X selon laquelle les parties ne seraient pas parvenues à un compromis sur deux des points présentés par X comme des causes de rupture des négociations, la question de l’exclusivité devant bénéficier à X et la garantie des informations fournies par D dans le cadre des data rooms.

La question de l’exclusivité constitue, certes, l’un des aspects les plus importants d’un contrat d’externalisation. Le fournisseur doit pouvoir bénéficier d’une exclusivité sur, à tout le moins, une part des services externalisés.

D rappelle que dans sa lettre du 18 septembre 2002 (« request for proposal »), elle avait invité les différents prestataires pressentis à formuler des offres, dans le cadre de différentes options et variantes, sur la base de deux niveaux possibles d’exclusivité. Elle distinguait ainsi, d’une part, une exclusivité limitée aux services relatifs au matériel informatique (« desktop services ») et d’autre part, une exclusivité plus large comprenant les services relatifs au matériel et ceux relatifs aux logiciels ( « application services »). Il était précisé dans cette même lettre que, quel que soit le niveau d’exclusivité accordé par D, ladite exclusivité serait garantie jusqu’au terme du contrat de services, à la condition toutefois que les parties convinssent de mécanismes contractuels destinés à garantir la qualité des services.

La lettre du 14 novembre 2002 indique certes, de manière laconique, admet D, qu’elle entend obtenir une « full exclusivity » (exclusivité totale, pour toute la durée du contrat) mais, précise D, elle est muette sur le périmètre des services devant bénéficier de l’exclusivité, question qui devait être réglée aux cours des négociations. Dans le projet annoté du MSA qui était joint à l’offre d’X, dont la lettre d’X du 14 novembre 2002 précise expressément que sa rédaction demeure inchangée, il est indiqué, à la clause 4.1 relative à l’exclusivité : « The scope of the exclusive services is under discussion » (« le périmètre des services exclusifs est en cours de discussion »). La définition du périmètre de l’exclusivité constituait une tâche complexe, impliquant, notamment, la finalisation d’annexes techniques, qui ne pouvait être effectuée que dans le cadre de la négociation contractuelle.

Dès lors, ALTOM considère qu’X ne peut sérieusement soutenir aujourd’hui avoir entendu, par la simple mention « full exclusivity », signifier qu’elle entendait obtenir une exclusivité totale sur tous les services informatiques d’D, de quelque nature qu’ils fussent, pour la durée du contrat. Si tel avait été le sens de la lettre d’X, et si la question du périmètre était définitivement réglée à cette date du point de vue d’X, on voit mal en effet les raisons pour lesquelles les parties, immédiatement après l’accord de principe intervenu en novembre 2002, se seraient engagées dans un processus long et complexe destiné à préciser le périmètre des services concernés par l’exclusivité consentie à X.

Cela est si vrai qu’X distingue elle-même dans ses propres versions du contrat de services les services exclusifs de ceux qui ne le sont pas (cf. version du 02 janvier 2003 distinguant les « exclusive services » des « IT Project Services » et « New Services ») et qu’au cours d’une réunion du 13 février 2003, les parties parviendront à une solution de compromis sur le périmètre de l’exclusivité.

Ainsi, pour D, le périmètre de l’exclusivité est demeuré en discussion jusqu’à la rupture des pourparlers par X et à aucun moment de la négociation X n’a dénoncé le fait qu’D ne lui accordait pas un degré d’exclusivité conforme à l’accord de principe des parties.

Sur la question de la garantie, par D, des informations fournies dans le cadre des « data rooms », D souligne que si certains de ses contrats intéressant l’opération d’externalisation étaient couverts par une clause de confidentialité et ne pouvaient donc figurer, en tant que tels, parmi les documents de la première data room, elle avait pris soin de faire figurer dans cette première « data room » des documents décrivant les contrats confidentiels concernés, en particulier le contrat Y, auquel il était fait référence sous le nom de code « Magellan ». C’est donc de façon mensongère qu’X affirme qu’elle aurait découvert l’existence de ce contrat après la remise de son offre. Après la sélection d’X, D a fait signer à cette dernière un accord de confidentialité avant de lui remettre la copie du contrat conclu avec Y. Ce contrat est expressément visé dans l’annexe A de l’accord de confidentialité sous le nom de code « Magellan ».

En second lieu, D rappelle que son intention était, à l’origine, de ne pas garantir les informations qu’elle avait fournies dans le cadre des data rooms (difficiles à connaître exactement, dans la mesure où ses actifs informatiques étaient répartis sur quatorze pays), ainsi qu’il résultait des termes clairs de l’article 10, intitulé « Warranties », du projet de contrat de cession qui avait été joint à sa lettre invitant les candidats potentiels à déposer une offre (« Request for Proposal ») :

« L’acheteur confirme qu’il ne s’est pas fondé sur et ne fera pas de réclamation contre le vendeur ou toute autre personne quelle qu’elle soit relative à la complétude ou l’exactitude des informations fournies par le vendeur dans le cadre des data rooms (') ».

Au demeurant, X n’a manifesté son souhait de bénéficier d’une garantie que dans le courant du mois de décembre 2002. Dans le projet de contrat de transfert d’actifs qui était joint à son offre, X n’avait apporté que des modifications mineures à la clause précitée, sans aucunement remettre en cause le principe selon lequel D ne garantirait pas les informations communiquées dans le cadre des « data rooms ». Ce n’est qu’en décembre 2002, qu’X a exigé de se voir garantir ces informations. Cela ne constitue qu’un exemple parmi d’autres des nombreuses exigences qu’X n’a formulées qu’en cours de négociation, après avoir été sélectionnée, alors qu’elle n’avait effectué que peu de modifications aux versions des contrats qui lui avaient été communiquées avant le dépôt de son offre.

D poursuit en faisant valoir que s’il est un élément qui ne pouvait certainement pas justifier le retrait des négociations de la part d’X, c’est la situation économique d’D.

En premier lieu, jamais X n’a invoqué la situation économique d’D quand elle a notifié à cette dernière sa décision de mettre un terme au projet.

Sur le fond, l’affirmation d’X, selon laquelle la situation économique d’D aurait justifié sa décision de retrait des négociations, est un argument fallacieux. Il n’était en effet de secret pour personne qu’D se trouvait dans une situation financière très tendue dès avant l’engagement des négociations, ce que reflète, en particulier, l’évolution du cours de bourse d’D à cette époque qui, de juillet à novembre 2002 avait perdu plus de 50% de sa valeur en passant de 10 à 4 euros.

En revanche, entre le dépôt de l’offre d’X jusqu’à son retrait, soit entre le 07 octobre 2002 et le 24 février 2003, le titre est demeuré, après un pic à 7,54 euros, globalement stable aux alentours de 5 euros, pour redescendre à son niveau de départ, légèrement en deçà de 4 euros à la veille du retrait d’X.

Contrairement aux allégations d’X, la rupture des négociations ne saurait, non plus, s’expliquer par les cessions décidées par D de ses activités turbines et Transmission et Distribution (T&D).

Ce motif, pas plus que les autres, n’avait jamais été soulevé lors de la rupture des négociations. En premier lieu, les cessions d’activités ne constituaient que la prolongation du plan « Restore Value » de mars 2002, connu d’X, dont l’objet même consistait pour D à procéder à des cessions d’actifs en vue de rétablir ses comptes financiers.

En second lieu, les conséquences d’éventuelles cessions d’activités par D avaient été expressément anticipées, dès l’appel d’offres, dans le projet de contrat de services transmis aux éventuels soumissionnaires : l’article 20.3 du projet du contrat de services prévoyait un mécanisme limitant les conséquences d’une telle réduction de périmètre pour X : en cas de cession d’activité entraînant une réduction du volume des services informatiques, les parties étaient convenues de renégocier le prix desdits services de manière à garantir un même niveau de revenus pour X.

Ce mécanisme compensateur a été négocié avec X : dans la dernière version annotée du contrat de services du 02 janvier 2003, X précisait qu’elle souhaitait que cet engagement fût pris par D non pas seulement en cas de réduction du volume de services consécutive à une cession d’activités mais en cas de réduction de volume de services quelle qu’en fût l’origine.

Par ailleurs, il est inexact d’affirmer qu’X aurait été tenue dans l’ignorance de la préparation par D de ces cessions, comme en atteste le témoignage d’un ingénieur à la Banque Européenne pour la Reconstruction et le Développement, qui, à l’époque des faits, dirigeait l’équipe de négociations d’D.

Les conséquences d’éventuelles cessions d’activité par D avaient, par ailleurs, encore été évoquées lors de la réunion tenue le 13 février 2003 durant laquelle il avait été expressément convenu entre les parties que le paiement devant être effectué par X, qu’D avait accepté de voir échelonner, serait ajusté pour tenir compte de ces cessions. Enfin, D conteste que l’annonce de ces cessions ait « déçu la communauté financière ». Ces cessions ont en réalité fait l’objet d’un jugement nuancé ainsi que le souligne l’article des Echos du 28 février 2003 la cession de l’activité T&D, bien que pouvant être considérée comme une « mauvaise nouvelle sur le plan industriel », n’en constituait pas moins « une bonne nouvelle du point de vue financier ». La Tribune du 04 août précisait, quant à elle, que les marchés avaient bien accueilli l’annonce de la finalisation de la cession de l’activité turbines, le titre D connaissant à cette occasion une « envolée de 22% » sur cinq séances.

Nonobstant les cessions en cause, le projet d’externalisation de l’informatique d’D demeurait un « megadeal », représentant un montant bien supérieur à 2 milliards d’euros.

Dans ces conditions, D estime caractérisée la faute d’X dans la rupture des négociations contractuelles et demande réparation du préjudice dont elle estime qu’il en résulte.

D fait valoir que ce qu’elle qualifie comme la volte-face d’X, intervenue après l’annonce de sa sélection aux marchés financiers, à ses salariés et à ses fournisseurs, a mis un point final à son projet d’externaliser l’infrastructure informatique du groupe.

Les préjudices financiers dont elle fait état comprennent les frais, d’un montant de plus de 8 millions d’euros, qu’elle a dû exposer dans le cadre de la mise au point de son projet et de l’appel d’offres y afférent, ainsi que des bénéfices qu’elle devait retirer de l’opération d’externalisation, comprenant tout à la fois des liquidités et de très importantes économies sur le coût de ses services informatiques, dont elle évalue le total à plus de 175 millions d’euros.

Enfin, elle considère que le comportement d’X lui a fait subir un très important préjudice d’image, qu’elle évalue à 10 millions d’euros.

La victime d’une rupture fautive des pourparlers doit, en premier lieu, être indemnisée de l’ensemble des coûts exposés en vue de la conclusion du contrat projeté, aucune distinction ne devant être faite entre les frais de négociation et les frais d’étude préalable.

Le gain manqué est par ailleurs, traditionnellement, et à côté de la perte éprouvée, un chef de réparation, en matière de rupture des pourparlers. Les dommages et intérêts alloués en réparation de ce chef de préjudice n’ont pour objet que de compenser, non pas les profits escomptés du contrat négocié, mais la seule perte de chance de réaliser lesdits profits. L’indemnité accordée à la victime de la rupture ne doit constituer ainsi qu’une « indemnité forfaitaire prenant en compte l’importance de l’aléa et la consistance de l’espoir » de conclure le contrat, lequel croît au fur et à mesure de l’état d’avancement des négociations.

Certes, a jugé la Cour de cassation, « les circonstances constitutives d’une faute commise dans l’exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels ne sont pas la cause du préjudice consistant dans la perte d’une chance de réaliser les gains que permettait d’espérer la conclusion du contrat » (Cass com. 26 novembre 2003, arrêt Manoukian). Cependant, cette jurisprudence ne joue que dans la mesure où il y a absence de lien de causalité entre la faute commise dans l’exercice du droit de rupture des négociations et la perte de chance de réaliser les gains que permettait d’espérer la conclusion du contrat.

Or, en l’espèce, selon D, deux éléments excluent l’application de la solution issue de l’arrêt Manoukian la conclusion d’un accord de principe, qui avait fait naître une obligation contractuelle d’avoir à négocier de bonne foi les termes des contrats projetés, a pour effet de rétablir le lien de causalité entre la faute de rupture et le préjudice subi ; par ailleurs, le fait que le préjudice subi par D au titre de ses manques à gagner consiste aussi bien dans la perte de chance de conclure le contrat avec X que de le conclure avec des tiers.

S’agissant des dépenses engagées par elle dans la conduite de l’appel d’offre et des discussions engagées en vue de l’externalisation de son infrastructure informatique, D les chiffre, sauf à parfaire, à la somme de 8.014.758 €. S’agissant de son manque à gagner, elle le chiffre, ici encore sauf à parfaire, à la somme de 175.812.920 €, sauf à ce que soit, s’agissant d’une perte de chance, appliquée une décote résultant du pourcentage de la perte de chance. Enfin, et comme indiqué précédemment, elle chiffre son préjudice d’image à 10.000 €, soit une somme globale de 193.827.678 euros, sauf à parfaire, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation et anatocisme. Elle sollicite, en l’état, désignation d’en expert chargé de recueillir tous éléments à l’effet de permettre à la cour d’arrêter définitivement les préjudices financiers subis par elle et ses filiales et condamnation in solidum des sociétés X H, X G et X information services LLS à lui verser une somme provisionnelle de 73.014.758 € et 150.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Elle demande enfin leur condamnation aux dépens

Elle entend en effet obtenir la condamnation in solidum des sociétés X H, X G et X Information Services LLC à lui réparer ces préjudices.

Elle fait valoir à cet égard que dans le cadre de la présente instance, elle entend obtenir la réparation du préjudice considérable qu’elle a subi en conséquence de la remise en cause gravement fautive, par X, de l’accord de principe intervenu en novembre 2002.

Cet accord de principe a été scellé par un échange de lettres entre D et X F en novembre 2002. Cependant, les circonstances de cette affaire permettent d’établir qu’X F a agi, dans le cadre des négociations litigieuses, tant en son nom propre qu’en qualité de représentante des intérêts des autres sociétés de son groupe, ce dont il se déduit que lesdites sociétés doivent nécessairement répondre de la violation de cet accord.

En toute hypothèse, si la cour devait écarter l’existence d’une représentation par X F des autres sociétés de son groupe parties aux négociations, la responsabilité de ces sociétés n’en serait pas moins établie au titre de leur interférence dans les négociations litigieuses, le fait pour une société mère d’interférer dans une relation contractuelle nouée par sa filiale et de déterminer celle-ci à ne pas respecter ses engagements ou encore à rompre abusivement un contrat, caractérisant une immixtion fautive entraînant l’obligation pour la société mère de répondre des engagements et comportements de sa filiale. Or de nombreux éléments démontrent qu’X F a négocié le projet d’externalisation sous le contrôle étroit des instances dirigeantes et avec l’assistance d’autres sociétés du groupe X. Il est évident, au demeurant, que la négociation d’un contrat d’une telle ampleur ne pouvait être laissée à la responsabilité de la seule filiale française d’X.

Sur la loi applicable à la responsabilité des sociétés X H, X G et X Information Services LLC, D fait valoir que c’est en application des règles de droit international privé relatives aux contrats qu’il convient de déterminer la loi applicable au litige.

L’article 3.1 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, relative à la loi applicable aux obligations contractuelles, prévoit que la loi applicable à un contrat résulte du choix des parties. En l’espèce, les parties sont expressément convenues d’appliquer la loi française aux contrats de cession d’actifs et de services. Les projets de contrats transmis à X lors du lancement de l’appel d’offres contenaient une clause prévoyant l’application de la loi française. Ce point n’a fait l’objet d’aucune contestation de la part d’X, ainsi que le prouvent les projets annotés des contrats qui étaient joints à l’offre d’X (pièces D n°63 et 64), qui ne comportent aucun commentaire sur le choix d’appliquer la loi française. Ce point était acquis lorsque les parties se sont engagées dans le processus de finalisation des termes des contrats et faisait donc partie intégrante de l’accord de principe dont les parties étaient convenues.

C’est donc à la loi française qu’il appartient, en application du texte précité, de régir les conséquences de la rupture fautive des négociations par X.

Si la cour devait cependant considérer que la responsabilité des sociétés X H, X G et X Information Services LLC ne peut être retenue que sur un fondement délictuel, la loi applicable n’en serait pas moins, selon D, la loi française.

En effet, il est de principe, qu’en matière délictuelle, la loi applicable est celle du lieu de réalisation du fait dommageable, lequel s’entend aussi bien du fait générateur que du dommage, de sorte que la responsabilité délictuelle peut être régie par des lois différentes en cas de dissociation géographique du fait générateur et du dommage. Dans cette hypothèse cependant, en vertu d’une jurisprudence invoquée par X elle-même dans ses écritures, les tribunaux doivent procéder à une analyse au cas par cas, en recherchant la loi du « pays qui présente les liens les plus étroits avec le fait dommageable ».

Or, en l’espèce le fait dommageable présente les liens les plus étroits avec la F. Les négociations litigieuses se sont, pour une très large part, déroulées à Paris, en vue de la conclusion de contrats devant eux-mêmes être soumis à la loi française. Les contrats signés au cours de la négociation, soit l’accord de confidentialité et le Memorandum of Understanding ont été expressément soumis à la loi française. L’accord de principe de novembre 2002 a, enfin, été scellé par un échange de lettres entre X F SAS et D.

Enfin, et à supposer même qu’X ait pu s’attendre à ce que le droit américain soit appliqué à sa responsabilité dans la rupture des pourparlers qu’elle avait engagés avec D, cette dernière société fait valoir qu’il n’est pas acquis que ce droit, malgré les différences importantes existant entre les systèmes de common law et ceux de droit civil, conduise à autre résultat que le droit français, la notion d’accord de principe n’étant pas inconnue du « droit américain ». Et de citer une décision d’un tribunal du A du 14 novembre 1985.

X F sollicite confirmation du jugement déféré.

Elle revient, dans un premier temps, sur les faits dont elle expose sa version.

Liminairement, elle précise que le projet d’D d’ « outsourcing » de son infrastructure informatique faisait partie du « Restore value plan » et devait contribuer au succès de celui-ci de quatre façons. En particulier, la vente des actifs informatiques devait procurer immédiatement de la trésorerie pour D et les coûts supportés par cette société pour ses services informatiques devaient être réduits dans le cadre de cette externalisation.

L'« outsourcing » envisagé consistait dans le transfert à un unique prestataire de services informatiques, des fonctions qui sont prises en charge en interne par D dans les différents centres ou services d’informatiques des différentes filiales d’D (210 sites, sur 14 pays et employant plus de 1.300 salariés).

La structure juridique du projet, comportait deux accords cadres principaux, le « Master Transfer Agreement » (ou « MTA ») dont l’objet était de définir les modalités du transfert des actifs de tous les centres informatiques d’D à X, et le « Master Service Agreement » (ou « MSA ») qui portait sur les conditions de fourniture à D des services informatiques une fois le transfert réalisé.

Ce projet avait vocation à s’inscrire dans la durée puisque l’opération d'« outsourcing » envisagée devait se dérouler sur une période minimum de dix ans.

Le processus d’appel d’offre a, rappelle X F, débuté en février 2002 quand D a adressé à divers prestataires de services informatiques une demande d’information (« Request For Information » ou « RFI »). Avant d’envoyer ce RFI, D demandait à tous les prestataires candidats de signer un accord de confidentialité (« Non Disclosure Agreement » ou « NDA ») qui comportait une clause indiquant expressément qu’D ne serait tenue par aucune obligation à l’égard des candidats au titre d’un quelconque coût ou préjudice subi.

Le RFI leur demandait une présentation générale des différentes options de mise en 'uvre du projet d’outsourcing ouvertes à D.

X indique avoir répondu le 11 mars 2002, sa réponse suggérant l’utilisation d’un financement par une tierce partie, selon une méthode dénommée la « Three Box Structure ».

Le RFI précisait qu’D enverrait aux candidats retenus à ce stade une demande de proposition (« Request For Proposal » ou « RFP ») pour juillet 2002. En réalité souligne X F, D n’a pas respecté ce calendrier. Le 14 août, D a envoyé une lettre décrivant les principales conditions qu’elle devait inclure dans le projet de MSA, mais le RFP lui-même avec les projets de contrats cadres MSA et MTA joints n’ont en effet été envoyés aux candidats que le 18 septembre 2002. X F souligne que la lettre du 14 août 2002, et la lettre du 18 septembre 2002, contiennent l’une et l’autre au titre de la définition des conditions de mise en place des négociations à venir l’indication expresse qu’D n’a aucun engagement envers les candidats s’agissant du projet envisagé avant qu’un MSA ou un MTA soit signé dans leur forme définitive. De plus, la lettre du 18 septembre décrit le calendrier proposé pour l’opération, à savoir que les contrats doivent être finalisés et signés pour le 31 décembre 2002 et le transfert des actifs ainsi que les autres opérations réalisées dans les principaux pays concernés pour le 31 mars 2003.

En complément, D a ouvert une -très incomplète précise X F- data-room au cours de l’été 2002.

C’est le 07 octobre 2002, précise X, qu’elle a soumis sa réponse à l’appel d’offre.

Les principaux points à retenir en sont les suivants : l’offre est valable jusqu’au 31 décembre 2002, elle est soumise à la mise en place d’un financement structuré adapté par une tierce partie et elle est conditionnée à la réalisation de futures vérifications dites « due diligence » (qui doivent démarrer au début du mois de novembre 2002) permettant de confirmer les hypothèses sur lesquelles l’offre est basée. Parmi ces hypothèses décrites, figurent les suivantes : la procédure de due diligence permettra de confirmer l’exactitude et la complétude des informations fournies en data room ; le nombre d’utilisateurs, les volumes et performances des équipements, etc., sont tels que décrits à la data room ; tous les projets de développement en cours ou en prévision auront effectivement lieu ; il sera confirmé après vérification que les contrats en cours, autres que ceux conservés par D, sont soit transférables à X dans le cadre d’une novation, soit terminés à un coût raisonnable avant qu’X ne commence à procéder aux modifications des systèmes informatiques d’D ; enfin, le transfert des actifs commencera en mars 2003 (avec les 5 principaux pays achevés pour la fin du mois) et l’achèvement du transfert sera réalisé pour les 14 pays concernés en septembre 2003.

Après la soumission de cette offre, plusieurs réunions et échanges de correspondances eurent lieu entre les représentants chargés du projet pour chacune des parties, dont l’objet principal était alors l’inclusion dans l’offre d’X de la « Three Box Structure ». C’est pourquoi elle avait écrit à D le 18 octobre 2002 pour donner plus de détails à cet égard.

La « Three Box Structure » suggérée par X impliquait la Société Générale qui avait déjà une expérience du financement de ce type d’opérations aux côtés d’X et qui se trouvait être l’une des banques d’D.

Cependant, D avait demandé à X de modifier son offre pour en supprimer cette modalité de financement, ce qu’X avait fait le 14 novembre 2002, ce qui avait conduit à d’autres modifications. Dès lors, la proposition d’X ne comprenait plus l’intervention d’un tiers en tant qu’établissement financier intermédiaire dans le cadre de l’opération et il convenait d’obtenir un mode alternatif de financement ; par ailleurs, la durée du contrat était portée à 10 ans et D devait confier à X, au titre du contrat, et de manière exclusive la totalité du périmètre des services informatiques sur la période entière. Un paiement de 25 millions d’euros devait être effectué quand le contrat serait signé avec un paiement complémentaire de 40 millions d’euros au titre du « goodwill » lors du transfert des actifs pour la F et l’Allemagne. Enfin, D devait bénéficier, en sus du « goodwill » d’un « discount » général sur les coûts de ses services informatiques de 15 % de moyenne sur l’ensemble de la période du contrat et y compris pour les services additionnels.

De plus, X rappelait la nécessité de vérifier les informations auxquelles elle avait eu accès dans le cadre de la « due diligence » et sur la base desquelles était fondée sa réponse à l’appel d’offres, ainsi que l’objectif mutuel des parties d’une signature d’un accord avant le 31 décembre 2002.

C’est sur cette base qu’D avait sélectionné X en tant que candidat préféré pour la poursuite des discussions et en avait fait une annonce publique le 20 novembre 2002 confirmée par lettre à X en date du 22 novembre 2002.

X F fait valoir que les négociations qui ont suivi sa sélection comme candidat préféré avaient pour objectif de s’achever le 31 décembre 2002. Elles ont, cependant, été affectées de façon constante par deux éléments : en premier lieu, à la fin de novembre 2002, un grand nombre des conditions de base des accords n’avait pas encore été communiqué par D. En particulier, toutes les annexes au MSA qui devaient contenir les niveaux de services à fournir par X et étaient de ce fait d’une importance cruciale, soit n’avaient pas été communiqués, soit étaient l’objet d’un désaccord important. En second lieu, D insistait pour travailler sur les clauses des contrats proposés en les examinant dans l’ordre et clause par clause, plutôt que de se concentrer d’abord sur les termes les plus importants des accords et ensuite de regarder le détail des autres clauses, après être parvenu à un accord sur les points de principe. ce qui fit qu’un temps important fut perdu sur des points non significatifs.

X F souligne qu’en dépit de ces difficultés, elle avait fait le nécessaire pour fournir à D une version révisée du MSA à la date limite que celle-ci lui avait été imposée, à savoir le 04 décembre 2002. Cependant, même si la date de signature envisagée était le 31 décembre 2002, D avait, de son côté attendu le 23 décembre pour envoyer sa version du MSA en réponse, version qui ne prenait pas en compte l’essentiel des modifications ou précisions souhaitées par X F.

De plus, pendant le mois de décembre 2002, D avait commencé à modifier la base financière des négociations. Il devenait de plus en plus clair que la data room qui a été mise en place au cours de l’été était très incomplète, puisque de nouveaux contrats de prestataires devant être transférés étaient ajoutés progressivement au cours des négociations. D précisait, d’une part, que ces contrats ne pouvaient être transmis sans l’accord préalable exprès du co-contractant à raison de l’existence de clause de confidentialité et, d’autre part, qu’X devait dans ce contexte se faire sa propre opinion sur l’existence de risques. Or à aucun moment, X n’avait eu l’assurance que tous les contrats des fournisseurs avaient bien été communiqués et ce point avait nécessairement une incidence sur la détermination du prix dans le cadre du contrat ainsi que sur la viabilité économique de l’opération projetée dans son ensemble. C’est la raison pour laquelle X avait demandé le 17 décembre qu’D garantisse expressément l’exactitude et la complétude des informations contenues dans la data room, ce à quoi D s’était refusée, ce qui revenait à faire supporter à X un risque non mesurable, puisque portant sur des informations qu’D avait en sa possession, mais qu’elle ne voulait ni prendre le temps de vérifier, ni prendre le risque de garantir.

Il s’agissait là, souligne X F, d’une difficulté essentielle toujours restée sans solution.

X F tire de cet exposé qu’à la date du 23 décembre 2002, les négociations n’avaient pas progressé en raison du fait qu’D refusait de prendre en considération ses préoccupations de sorte qu’il n’y avait pas de perspective de finalisation à la date originellement prévue du 31 décembre. C’est la raison pour laquelle les parties signaient un « Mémorandum Of Understanding » ou « MOU ») le 27 décembre 2002, dont X F souligne un point important, à savoir la prévision expresse qui y figure de ce qu’aucune des parties n’est tenue d’une quelconque obligation de s’engager vis-à-vis de l’autre dans le cadre d’un quelconque contrat avant la signature du MSA et du MTA.

C’est dans ces circonstances qu’en janvier 2003, les parties étaient rentrées dans une seconde phase de négociations, ayant compris que leurs points de divergence étaient importants et n’avaient pu être résolus dans le délai de cinq semaines initialement prévu. Elles étaient toujours animées l’une comme l’autre d’une égale détermination pour arriver à résoudre les difficultés, à avancer dans la préparation de l’opération projetée et à parvenir à réaliser ce projet d'« outsourcing ».

C’est ainsi, poursuit X F, que le 02 janvier 2003, elle avait renvoyé à D une seconde version modifiée du MSA, qui était suivie le 17 janvier par une version également modifiée du MTA envoyée par D à X. Pour X F, ces deux projets d’accords montrent que peu de progrès avaient été faits dans la perspective de la signature des contrats.

Pour autant, et pendant le mois de janvier 2003, D avait continué à ajouter de nouveaux contrats de services à la data room, continuant ainsi à modifier les bases financières de la négociation. Aussi, de nouveau, X avait-elle demandé à D de lui garantir le coût des contrats avec des fournisseurs figurant en data room ce qu’D avait, à nouveau, refusé de faire, exigeant au contraire d’X qu’elle mène tout audit sur les contrats présents en data room pour le 25 février, tout en refusant dans le même temps à X une garantie de ce que les éléments communiqués soient exacts et complets.

La situation devient plus préoccupante lors d’une réunion tenue le 13 février 2003 réunissant des hauts responsables d’X et d’D impliqués dans les équipes de négociations.

Au cours de cette réunion que les représentants d’D laissaient en effet entendre qu’D était sur le point de vendre deux de ses divisions (non seulement « Moyennes Turbines » dont on pouvait penser qu’elle ferait partie du « Restore Value Plan », mais également une autre branche d’activité non précisée plus importante en taille et chiffre d’affaires). Les représentants d’D refusaient néanmoins de donner aucun détail et demandaient expressément que cette information ne soit pas transmise aux autres membres de l’équipe de négociation d’X. Les dirigeants d’X comprenaient alors qu’il s’agissait de la branche "Transmission & Distribution".

Une telle décision de vente avait clairement un impact significatif sur la taille des services informatiques qu’il était demandé à X de prendre en charge sur le long terme et par conséquent sur les bases financières des négociations. Elle conduisait également à s’inquiéter davantage de la situation financière d’D. Pour ces raisons, X allait chercher à sécuriser son risque, en particulier en négociant auprès d’D un engagement de revenu minimum garanti.

Cependant, non seulement D refusait alors de fournir toute garantie de ce type, ainsi elle persistait dans ses positions relatives à l’exclusivité, positions contraires à l’offre d’X telle qu’exprimée clairement dans le courrier du 14 novembre 2002. Au lieu d’une exclusivité totale sur dix ans, comme précisé par X le 14 novembre 2002, en tant qu’élément essentiel de son offre, l’exclusivité finalement offerte par D sur dix ans était partielle, car limitée aux « Desktop applications » (programmes et services de bureau). En ce qui concerne tous les autres services, D limitait l’exclusivité d’X aux deux premières années. Après cela, le degré d’exclusivité accordée à X devait se réduire de 2/3 chaque année.

L’ensemble de ces éléments remettait en question la viabilité économique de la réponse à l’appel d’offres émis par X, en particulier au regard de l’importance du paiement immédiat à effectuer par elle pour l’acquisition des actifs informatiques (40.000.000 €) et le paiement du « goodwill » (65.000.000 €), puis pour les dépenses à effectuer au titre du renouvellement de ces actifs (le « refresh ») après deux ans.

C’est la raison pour laquelle, précise X F, lors de la réunion organisée le 18 février 2003, elle avait clairement indiqué qu’il ne lui serait pas possible de supporter seule le risque d’un paiement immédiat aussi important et des engagements à prendre pour les dix ans à venir. Elle avait soumis en conséquence à D « une alternative dans les termes suivants : la première branche (était) qu’D accepte une clause de garantie de revenu minimal refusée à la réunion du 13 février 2003. La seconde branche suggérée par X se décompos(ait) elle-même en deux parties : la première consist(ait) à changer le schéma de réduction de coût des services futurs, de sorte que le pourcentage général de réduction moyen sur 10 ans reste inchangé (15%), mais les réductions ne commence(raient) à s’appliquer qu’à compter des années 3-4 au lieu de l’année 2. De cette façon l’exposition d’X au titre des premières années du contrat se trouverait réduite, alors que le bénéfice global pour D resterait inchangé. La seconde partie concern(ait) les dispositions à prendre pour le financement du renouvellement des actifs (refresh) après deux ans. Ce financement suppos(ait) alors la mise en place d’une forme de Client Support Financing Transaction (CSFT) à l’occasion des dépenses et investissements nécessaires à ce renouvellement. Dans l’hypothèse toutefois où la situation d’D ne permettrait pas la mise en place du CSFT par X à l’échéance pour des raisons liées à un manque de confiance des établissements financiers dans la situation d’D à cette époque (le paiement du prix dû par D au titre des services venant garantir par délégation le remboursement des échéances de l’emprunt), c’est alors D qui aurait à supporter les conséquences de sa mauvaise situation financière par une augmentation de ses paiements contractuels, de façon à ce qu’X n’ait pas à supporter seule le coût du financement complémentaire nécessaire aux nouveaux investissements ». (conclusions d’X F, §28).

Ainsi, et contrairement à ce que soutient D, X précise n’avoir jamais demandé, après le 14 novembre, que le CSFT à mettre en place au bout de deux ans prenne la forme d’une « Three Box Structure » ni exigé que le financement CSFT couvre (comme c’était le cas lors de sa première réponse à l’appel d’offre du 07 octobre), l’achat initial des actifs informatiques d’D, mais seulement leur renouvellement par X (« refresh »). Dès lors, X estime avoir bien maintenu jusqu’au bout des négociations, les termes de l’offre émise le 14 novembre 2002 en ce qu’ils comportaient le double engagement d’une part de ne pas recourir à une banque comme intermédiaire contractuel et d’autre part, de ne recourir à aucun CSFT pour le financement de l’achat des actifs. En tout état de cause, elle a donné à D la possibilité de choisir entre d’une part la mise en place d’un financement CSFT pour le renouvellement des actifs informatiques et d’autre part la fourniture, sous d’autres formes, d’engagements de nature à sécuriser l’opération, telle qu’un engagement de garantie minimale de revenu.

Ce faisant, souligne-t-elle, elle s’est bornée à adapter l’opération projetée d’une part aux diverses modifications apportées par D dans le cours des négociations par rapport aux bases financières en fonction desquelles avait été émise son offre ayant conduit D à la retenir (notamment atteinte à l’exclusivité pleine et entière sur dix ans), et d’autre part aux circonstances nouvelles justifiant pour elle d’émettre de telles propositions, circonstances qui n’existaient pas (ou n’étaient pas en tout état de cause connues d’elle) à l’époque où la lettre du 14 novembre 2002 avait été écrite.

Peu de temps après la fin de la réunion du 18 février 2003, le directeur juridique du groupe D, très impliqué dans les négociations, avait appelé au téléphone X pour l’informer qu’D ne pouvait pas être d’accord avec les suggestions et propositions d’X et qu’en conséquence D mettait un terme aux pourparlers. C’est donc bien D, considère X, qui a rompu les négociations, ce dont X prenait alors acte et demandait le retour des documents confidentiels lui appartenant pour éviter qu’D reprenne aussitôt les négociations avec IBM, l’un de ses principaux concurrents.

La réponse immédiate d’D, qui était de soutenir que la rupture des négociations était en réalité imputable à X n’avait, évidemment, qu’un objectif purement juridique. Si X n’y répondait, c’est qu’elle consacrait tous ses efforts à tenter de renouer un dialogue avec D. Après pourparlers téléphoniques, il était donné à X jusqu’au lundi 24 février pour établir et envoyer une liste des points qu’D devrait nécessairement accepter pour qu’X signe les contrats. D indiquait dans une lettre du 19 février qu’elle préparerait alors pour le lundi 03 mars au plus tard une version des contrats qui serait soumise à X pour acceptation ou refus. Ainsi, souligne X F, cette démarche et le calendrier serré en découlant lui étaient imposés par D. Cependant, ce calendrier s’avérant trop serré et les négociations tenues jusqu’alors ayant été trop improductives, pour qu’X soit en position de réconcilier tous les points demandés pour l’échéance imposée par D, la première nommée écrivait à la seconde pour lui indiquer qu’elle n’avait pas d’autre choix que de mettre un terme aux négociations.

D, qui n’a jamais réagi à ce courrier, confirmait l’échec des pourparlers par la publication le lendemain d’un communiqué de presse indiquant : « les négociations ont été engagées, mais les deux parties ont été incapables de trouver les termes d’un accord mutuellement acceptables. En conséquence, il a été décidé de mettre un terme aux négociations ».

Ce communiqué de presse est, estime X, le reflet exact de ce qui s’est passé : des négociations ont été engagées, mais les parties n’ont pas su trouver les termes d’un accord qui leur convienne à l’une et à l’autre. Il a dès lors été mis un terme aux négociations.

X F observe au passage que la procédure engagée par D et dont la cour de ce siège est aujourd’hui saisie est d’autant plus incompréhensible que, dans un article paru en 2006, le responsable des services informatiques d’D, I-J K, revendique que l’absence d’externalisation des services informatiques a été bénéfique à l’entreprise à raison des économies internes réalisées, et déclare, s’agissant de « la part de l’informatique rapportée au chiffre d’affaires d’D », « qu’à périmètre identique, le ratio est passé de 2,2% en 2002 à 1,8% en 2005 ».

Après avoir retracé sa version des faits, X F s’attache à réfuter le bien fondé des demandes d’D.

Elle rappelle en premier lieu que si le principe qui gouverne les négociations précontractuelles est celui de la liberté de s’engager ou de ne pas s’engager, principe qui procède tout aussi bien de la liberté contractuelle et du consensualisme que de la liberté d’entreprendre, les parties ne peuvent pas moins décider d’encadrer leurs négociations dans un certain formalisme, par des accords de principes. De tels accords peuvent être définis comme « obligeant deux parties, l’une envers l’autre, non point à conclure mais à négocier un second contrat dont ledit accord ne précise ni les clauses accessoires ni les clauses essentielles ».

En ce sens, X F concède que l’on puisse éventuellement constater en l’espèce l’existence d’un accord, dans la mesure où les parties ont indéniablement convenu d’entrer en négociation et se sont incontestablement engagées l’une à l’égard de l’autre à négocier de bonne foi les termes d’un projet d'« outsourcing » sur les bases définies par leur échange de correspondance antérieur au 22 novembre 2002, mais, précise X F, elles se sont dans le même temps réservées de rompre à tout moment les discussions sans engager ce faisant leur responsabilité.

Une autre définition possible des accords de principe est celle selon laquelle les parties ont fixé les points sur lesquels elles sont d’ores et déjà parvenues à un accord partiel et à figent éventuellement ces points d’accord qui devront alors nécessairement être reflétés dans le contrat final. C’est, estime X F, sous cette acception qu’D entend l’existence entre les parties d’accords de principe, se référant à la théorie de la punctation selon laquelle les parties bâtissent leur rencontre de volontés en avançant, pas à pas, par accords partiels successifs, notion certes connue notamment des droits suisse et autrichien, mais pas du droit français.

En l’espèce, souligne X F, si des accords partiels ont bien été signés dans le cadre de la négociation pré-contractuelle, ce ne sont que que des accords affirmant la volonté des parties de ne créer aucun engagement susceptible de les lier sur le contenu, comme sur l’existence même, de l’opération projetée avant la signature des deux contrats cadres nécessaires à la mise en place de celle-ci (MSA et MTA).

Il n’y a, estime X F, en réalité pas eu d’accord de principe. En premier lieu, on cherchera vainement un instrumentum unique qui en marquerait la teneur et non seulement D est bien en peine de définir quel serait le contenu exact de l’accord de principe dont elle allègue l’existence, mais encore les parties n’ont pas manqué au cours des négociations de formaliser par la signature d’un écrit spécifique les engagements qu’elles entendaient prendre, à chaque fois que tel a été le cas. Enfin les faits montrent en réalité que les parties, tout en définissant les bases sur lesquelles elles entendaient négocier ont toujours souhaité, d’un côté comme de l’autre, conserver jusqu’au bout leur entière liberté de s’engager ou de ne le point faire.

Certes, lorsqu’elle tente de définir le périmètre de l’ « accord de principe » dont elle allègue l’existence, D, dans ses écritures d’appel cite trois points, à savoir le prix à acquitter par X, les objectifs d’économie à atteindre par X et l’exclusion de tout mode de financement de type « Three Box Structure », faisant intervenir en tant qu’intermédiaire un établissement bancaire tiers, dès le jour de la signature des contrats et notamment pour le financement des actifs.

Or, souligne X F, on ne voit pas à quel titre ces trois seuls points sont isolés et retenus par D aujourd’hui au sein des documents échangés avant le 23 novembre 2002. Ainsi ces documents portaient aussi sur la durée de l’exclusivité (10 ans), le périmètre de celle-ci (tous les services), la solution technique proposée par X, les garanties fournies par D et l’ajustement du pricing et le benchmarking… Or les discussions qui s’engagent après le 22 novembre dans le cadre des pourparlers vont porter, dès les premiers jours, sur l’ensemble de ces points.

Par ailleurs, D qui prétend tirer des conséquences importantes d’un accord de principe qu’X qualifie d’imaginaire, néglige, souligne-t-elle les accords qui ont effectivement été conclus et spécifiquement formalisés (lors de la période précontractuelle) et qui ont été signés par les parties lors des négociations. Et X de citer l’accord de confidentialité ou NDA (« Non Disclosure Agreement ») en date de février 2002 qui prévoit que « le Prestataire (') Reconnaît avoir été averti qu’aucune décision n’est prise sur une éventuelle poursuite du Projet, que la consultation n’entraîne aucun engagement pour l’avenir de la part du Client », celui du 13 décembre 2002 qui, alors que les négociations sont engagées depuis trois semaines ne formalise d’autre accord qu’un nouvel engagement de confidentialité, le MOU (« Memorandum Of Understanding ») est signé par D d’une part et X Information Services LLC d’autre part le 27 décembre 2002, qui prévoit que « Le présent MOU ne mettra à la charge des Parties aucune obligation, et ne créera aucun engagement pour une Partie, de s’engager irrévocablement envers l’autre en vue de l’externalisation des capacités IT d’D, sous réserve et tant que le MSA et le MTA n’auront pas été acceptés et signés ».

Ce faisant, X F rappelle qu’elle ne prétend pas que les négociations devaient s’affranchir des obligations de loyauté et de bonne foi qui accompagnent en droit français toute conduite de pourparlers, indépendamment de l’existence ou non d’un accord de principe d’ailleurs. Elle souligne qu’elle analyse simplement les dispositions des contrats conclus par les parties en l’espèce, au cours de leurs pourparlers, contrats qui indiquent clairement l’absence d’obligation contraignante sur l’issue de ceux-ci.

Certes, reconnaît X F, il existait des bases de négociations. Les points évoqués dans les lettres du 14 et du 22 novembre 2002, comme ceux figurant dans l’offre du 07 octobre auxquels renvoie le premier de ces courriers forment effectivement ces bases, mais ce ne sont pas des points acquis que les parties aux négociations auraient convenu de figer et les règles fixées par D pour la négociation excluaient d’ailleurs une telle possibilité. Et de citer, à l’appui de cette dernière affirmation, les termes du premier courrier d’D, à l’attention des candidats pré-sélectionnés (Y, IBM et X), du 14 août 2002 qui, s’agissant du « Proposed outsourcing of the IT Services of the D GROUP » comporte la précision selon laquelle "This letter does not constitute any form of offer to sell the business or to conclude the Transaction; Until definitive agreements are signed, no person will have any liabilities or obligations of any sort to you in relation to the proposed Transaction« et ceux du »Request For Proposal« du 18 septembre, »This letter does not constitute any form of offer by D to sell its IT assets or outsource the IT Services. An offer will be deemed accepted by D Holdings only when a definitive MTA and a XXX liabilities or obligations of any sort to you in relation to the offer made to date or any further submissions that you make in relation to the Transaction".

De ces courriers, X F déduit qu’à l’époque des faits, D avait clairement exprimé sa volonté de ne se lier par aucun accord de principe. Dès lors, pour X F, les parties se trouvaient en période exploratoire, période durant laquelle les futurs contractants échangent leurs points de vue, formulent et discutent les propositions qu’ils se font mutuellement afin de déterminer le contenu du contrat, sans être pour autant assurés de le conclure. C’est là une phase essentielle, car de son bon déroulement dépendra bien souvent l’équilibre du contrat et la qualité de sa rédaction

En tout état de cause, estime X F, même l’existence d’un accord de principe n’aurait pas fait perdre aux parties leur liberté de rompre. tant que les parties en sont au stade de la simple négociation sans toutefois la formaliser, X comme d’ailleurs D, disposent du droit de rupture unilatérale sans avoir à justifier d’un quelconque motif légitime. A cet égard, le caractère « raisonnable » ou « déraisonnable » de la proposition ou contre-proposition effectuée par X, le 18 février 2003, est indifférent. Poursuivre les négociations au stade où X y a mis fin aurait conduit X soit à conclure contre sa volonté, soit à poursuivre avec mauvaise foi des négociations, dont elle sait alors qu’elles ne pourront déboucher.

Aucun motif légitime n’est, souligne la concluante, requis pour qu’une partie en négociation puisse rompre unilatéralement les pourparlers précontractuels.

X F résume, sur ces points, sa position comme suit :

Il est inutile de débattre sur l’existence ou le caractère d’un motif légitime, dès lors qu’est établie l’absence de conclusion de tout accord de principe entre les parties.

La preuve d’un motif légitime ou d’une justification sérieuse n’est donc pas requise. X n’a pas à s’expliquer sur les raisons pour lesquelles elle décide le 24 février 2003 de se retirer des négociations.

A supposer par extraordinaire qu’un accord de principe soit intervenu, et au regard de l’intention des parties telle qu’elle s’est exprimée durant les négociations (au travers du RFP, des NDA et MOU notamment), cet accord de principe ne ferait en aucun cas perdre la liberté de rompre les négociations, et ce même sans motif légitime.

A fortiori, dès lors qu’X a, comme elle estime l’avoir fait, rapporté la preuve de l’existence de motifs légitimes et justifié sérieusement les raisons de la rupture des négociations, notamment par la situation de blocage dans laquelle se trouvaient les parties, mais également par la dégradation économique d’D et la perte de confiance en cette dernière, sa responsabilité ne peut en aucun cas être engagée.

Pour X F en effet, la rupture des négociations -qu’elle impute au demeurant à D- ne tient nullement à un revirement de stratégie commerciale du groupe dont elle fait partie (elle a d’ailleurs, fait-elle valoir, conclu d’autre « mega deals » postérieurement à la rupture des négociations avec D). L’échec des négociations tient à trois éléments : l’écart entre les positions respectives des parties au 24 février 2003, l’évolution de la conjoncture économique et les dissimulations d’D, quant à la réalité de sa situation, et aux opérations de cession par elle projetées et/ou en cours de réalisation.

En tout état de cause, et à supposer même que l’initiative prise par elle le 24 février 2003 de mettre un terme aux négociations en cours puisse être qualifiée de rupture abusive de pourparlers, X F estime qu’D ne rapporte la preuve d’aucun préjudice susceptible d’être indemnisé au titre d’une rupture de pourparlers.

En premier lieu, et en dépit d’une injonction donnée par le tribunal de commerce de Nanterre par jugement du 24 mars 2004 de fournir tous éléments ainsi que tous justificatifs relatifs au préjudice qu’elle dit avoir souffert, D a persisté dans sa demande d’expertise sur ce point et s’est abstenue de produire les éléments de preuve pertinents, demande d’expertise qu’elle maintient, au demeurant, devant la cour tout en sollicitant désormais une provision d’un montant de 73.014.758 euros correspondant au montant du « Goodwill » offert par X.

D HOLDINGS a par ailleurs revendiqué, s’agissant du préjudice allégué, que celui-ci aurait été pour l’essentiel subi par des entités distinctes, filiales du groupe D.

Or, souligne X F, les 68 sociétés du Groupe D qui apparaissent à la procédure aux côtés d’D, ne demandent à ce jour rien pour elles-mêmes.

Dès lors, elle demande à la courde constater qu’D est pour sa part irrecevable à poursuivre l’indemnisation d’un préjudice qu’elle n’a, de ses propres dires, pas subi personnellement.

Elle observe, par ailleurs, que parmi ces 68 filiales, 21 d’entre elles, à savoir les sociétés Chantiers de l’Atlantique, D Power Industrie, D Power Hydraulique, D E et Mécanique pour la F, XXX pour l’Allemagne, Télécité Inc. pour le Canada, D SpA pour l’Italie, D Power Sp. Z.oo (Warszawa), D Konstal (Chorzow) pour la Pologne, Power Sweden AB, Power FlowSystems AB, Transport AB pour la Suède, D SA (Baden), D Schienenfahrzeuge (Neuhausen am Rheinfall) pour l’Allemagne, D Power UK Ltd (Rugby Warwickshire), D Power Ltd (Rugby Warwickshire), D Transport (Birmingham), Weist Coast Traincare Ltd (Birmingham) pour le Royaume-Uni n’étaient pas, à sa connaissance, intéressées au projet d’ « outsourcing » de l’infrastructure informatique d’D, de sorte que leur intervention à la procédure est irrecevable, faute pour elles de justifier du moindre intérêt à agir.

Subsidiairement, en ce qui concerne les manques à gagner divers invoqués par D, X F considère qu’il n’existe aucun lien de causalité entre le caractère éventuellement déloyal ou fautif de sa part de l’échec des pourparlers, et le fait qu’D ne soit pas en mesure de percevoir les gains qu’elle escomptait tirer de l’opération projetée.

A cet égard, elle se réfère à deux arrêts de la Cour de cassation en date, pour le premier, du 26 novembre 2003 (arrêt Manoukian), qui considère que le préjudice réparable en matière de réparation du préjudice subi par la victime d’une rupture abusive de pourparlers ne peut inclure "que les frais occasionnés par la négociation et les études préalables auxquelles [la victime de l’abus du droit de rompre] avait fait procéder et non les gains qu’elle pouvait, en cas de conclusion du contrat, espérer tirer" et en date, pour le second, du 28 juin 2006, confirmant cette solution. Ainsi convient-il de faire une distinction entre les pertes subies qui ouvrent droit à réparation si elles sont justifiées, et le gain manqué qui est en réalité dissocié et non causé par la rupture des pourparlers.

Y eût-il même eu accord de principe que la solution n’en serait pas différente, estime X F. Si l’existence ou non d’un accord de principe pourrait en effet, éventuellement, exercer une influence sur l’appréciation de la faute, elle ne saurait avoir le moindre impact sur l’étendue du préjudice éventuellement réparable, car dans un tel cas, le lien de causalité avec la faute reste inexistant : même en présence d’un tel accord de principe, chaque partie reste libre de ne pas contracter, de sorte que la faute, si faute il y a, n’est la cause que de la poursuite inutile des négociations et du préjudice éventuel y afférent.

Par ailleurs, le préjudice allégué manque en fait dès lors que le coût des services informatiques des diverses entités du groupe D a été réduit à périmètre constant de plus de 18% en trois ans, ainsi qu’il résulte des déclarations faites à la presse par le vice-président d’ITC, responsable des services informatiques d’D dans le courant de l’année 2006 alors que si l’opération projetée avec X s’était réalisée une réduction de coûts seulement de 15% sur dix ans était prévue.

Quant au préjudice d’image, si D, X F rappelle qu’D a publié, le 25 février 2003, soit au lendemain de l’échec des négociations, un communiqué de presse indiquant que les parties avaient mis un terme aux négociations engagées en vue de parvenir à l’opération d'« outsourcing » projetée, faute pour elles d’avoir réussi à se mettre d’accord sur les conditions de la réalisation de cette opération.

S’agissant enfin des dépenses engagées dans le cadre des négociations, les seuls coûts externes exposés par D pendant la période des négociations, s’élèvent selon les chiffres communiqués par D à un montant total de 801.910 €. Cependant, les propres règles définies par D pour la négociation excluent toute indemnisation des coûts en cas d’échec des pourparlers.

Se portant demanderesse reconventionnelle, X F fait valoir que la procédure engagée par D et poursuivie devant la cour est abusive.

Aussi, par application des dispositions de l’article 32-1 du code de procédure civile, elle demande une somme qui ne saurait être inférieure à 300.000 euros.

Elle sollicite enfin la somme de 150.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

X H, X G et X LLC font valoir en premier lieu que bien qu’D n’établisse aucune distinction, ni l’appartenance des sociétés X H, X G et X LLC au même groupe qu’X F, ni l’intérêt commun qu’elles entretiennent ne sont de nature à évincer le fait qu’elles sont des personnes morales indépendantes juridiquement les unes des autres, de nationalités distinctes de surcroît et qui sont intervenues de manière différente dans les discussions avec D.

C’est X F qui, rappellent ces trois sociétés, a engagé les négociations avec D Holdings sur la base de sa réponse à l’appel d’offres et d’un échange de courriers postérieurs. Contrairement à ce que prétend D dans ses écritures d’appel, l’offre n’est en effet pas effectuée au nom d’X G, mais bien au seul et unique nom d’X F, et le fait qu’un communiqué de presse international, rédigé en anglais ait été émis à partir de Z, le 20 novembre 2002, est dénué d’incidence sur l’identité de la société -X F-, qui engage la négociation avec D Holdings. C’est en effet bien d’X F qui, par lettre du 14 novembre, modifie les termes de son offre, de même que c’est à X F qu’D adresse son courrier du 22 novembre 2002 confirmant la sélection d’X et indiquant les bases de la négociation.

Les parties ont ensuite, l’une et l’autre, décidé d’un commun accord que les deux contrats projetés MSA et MTA devaient être signés par une société américaine, plutôt que par X F.

X IS LLC s’est dès lors substituée à X F à cet égard. Elle est alors intervenue directement pour son propre compte dans les négociations litigieuses en remplacement d’X F comme signataire pressentie des projets de contrats MSA et MTA à compter de mi-décembre 2002. C’est pour cette raison, que X IS LLC a d’abord signé un accord de confidentialité avec D Holdings le 13 décembre 2002 puis le MOU du 23 décembre 2002.

Les représentants et les équipes, notamment la direction juridique, d’X UK ont joué pour X F, puis pour X IS LLC, un rôle d’intermédiaire et de support, négociateurs et facilitateurs qui les a conduits in fine à tirer le constat de l’échec des négociations.

Quant à X G, son rôle s’est limité à soutenir et accompagner ses filiales intéressées par ce projet, auquel elle était prête à apporter sa garantie. Elle devait en effet se porter garante des engagements qui auraient été souscrits par la société envisagée comme signataire des divers contrats-cadres au titre de l’opération d'« outsourcing » projetée, ainsi qu’il ressort du projet de « Guarante ». Au-delà et conformément à ce projet, elle a eu un rôle de soutien de ses filiales intéressées par les négociations avec D, qui s’est notamment manifesté par l’intervention de son Executive Vice Président, le 18 février au soir pour renouer le dialogue avec D alors que celle-ci avait fait part ce même jour à X de son constat d’échec des négociations.

X H, X G et X LLC précisent qu’elles font leurs tous les développements figurant aux conclusions de la société X F, s’agissant de l’absence de faute de leur part dans le déroulement et la fin des négociations litigieuses, comme de la critique du préjudice allégué par D.

Elles ajoutent que l’absence de toute faute de leur part s’impose également au regard du droit anglais et du droit de l’Etat du Delaware, lois qu’elles estiment applicables au litige.

L’accord de principe invoqué par D n’existe pas. Dès lors, l’action engagée par cette société a nécessairement un fondement délictuel.

Par voie de conséquence, la loi française n’a aucune vocation à s’appliquer à leur égard. Ainsi, le fait que les parties aient envisagé que leurs relations futures soient soumises au droit français, ne suffit pas pour décider que leurs négociations en vue de ce futur contrat soient gouvernées par le droit français, alors même que les parties n’ont exprimé aucun choix à cet égard, s’abstenant d’encadrer leur pourparlers dans un contrat de négociation.

De plus, le droit français n’a aucun titre à s’appliquer en l’espèce, s’agissant de demandes dirigées contre une société anglaise et deux sociétés américaines de l’Etat du Delaware.

Le tribunal de commerce de NANTERRE, dans le jugement déféré, a certes cru devoir faire application du droit français à leur égard. Pour ce faire, il a fait référence à la fois au contenu des projets de MTA et de MSA, c’est-à-dire aux futurs contrats éventuels, objets des pourparlers, et aux dispositions du MOU.

Pourtant, en ce qui concerne les stipulations du MOU, elles ont un périmètre limité et clairement déterminé et sont sans pertinence, s’agissant de l’action en responsabilité engagée à raison de la rupture des négociations en vue du projet d'« outsourcing ».

Ainsi, D ne réclame pas réparation au titre d’une éventuelle violation du « Memorandum of Understanding » (MOU) du 27 décembre 2002 signé par X IS LLC. Ce document n’a d’importance que pour apprécier l’état d’avancement des pourparlers relatifs à l’opération d'« outsourcing » projetée et pour comprendre le contenu, le degré et l’étendue de leurs engagements éventuels dans le cadre de cette négociation mais est indifférent au fondement même de l’action engagée par D. Si tel n’était d’ailleurs pas le cas, D, au lieu de saisir le tribunal de commerce de Nanterre, aurait mis en 'uvre la clause d’arbitrage qui y est stipulée.

Lorsque la jurisprudence française a eu à se prononcer sur la loi applicable à une action en indemnisation pour rupture abusive de pourparlers internationaux, mais l’affaire concernait un cas d’espèce où les parties avaient organisé les négociations litigieuses au moyen d’un contrat international de négociation. C’est donc sur le fondement du contrat existant que les juges ont alors procédé à la détermination de la loi applicable. Tel n’est pas le cas en l’espèce où les parties n’ont pas contractuellement prévu ce point.

C’est dès lors en application des règles et principes du droit international privé qu’il convient de déterminer la (ou les) loi(s) applicable(s) à l’action formée par D, tant à l’encontre d’X H, que d’X G et d’X LLC.

Or, en matière délictuelle, la règle bien établie est la soumission de l’action en responsabilité extra contractuelle à la loi de l’Etat où le fait dommageable allégué s’est produit.

De plus, en cas de difficulté de détermination de la loi du lieu du délit, ce lieu s’entend aussi bien de celui du fait générateur du dommage que de celui du lieu de réalisation de ce dernier.

Dans l’hypothèse où le fait générateur du dommage et le dommage allégué lui-même sont localisés dans des pays différents, les tribunaux doivent procéder à une analyse au cas par cas, afin de déterminer quels sont les points de contact des différents éléments du litige avec chacune des lois qui ont vocation à s’appliquer. En l’espèce, le litige présente des points de contact avec plusieurs pays, le fait générateur du dommage allégué par D étant situé dans un pays différent de ceux où se seraient éventuellement réalisés les préjudices qu’elle invoque.

C’est pourquoi le droit français n’a pas vocation à s’appliquer à l’action formée par D, la responsabilité éventuelle des sociétés concluantes devant s’apprécier au regard du droit anglais s’agissant d’X H et du droit de l’Etat du Delaware s’agissant d’X G et d’X LLC, ces lois étant celles des pays où les faits générateurs des dommages allégués par D se sont produits. Si la cour devait considérer que l’action formée par D se localise dans un seul pays, ce pays est alors incontestablement le Royaume-Uni, lieu d’où a été envoyée la télécopie du 24 février 2003 qu’D considère et revendique comme constitutive du fait dommageable au titre de la présente action.

Eu égard à la dispersion des éléments du litige, les sociétés concluantes considère que la responsabilité de chacune d’entre elles doit être appréciée de façon séparée pour l’une selon le droit anglais et pour les autres selon le droit de l’Etat du Delaware

S’agissant d’X H, cette société est intervenue principalement lorsque l’avancement des pourparlers est devenu particulièrement problématique et leur échec imminent. Son président s’est personnellement impliqué dans les négociations à compter de la seconde moitié du mois de décembre 2002 et a assisté à plusieurs réunions de travail avec les représentants d’D notamment celle du 13 février 2003 où D a annoncé son intention de céder l’activité Turbines en Suède ainsi que T & D, et celle du 18 février 2003.

Il est également impliqué dans les échanges de courrier précédant la rupture des pourparlers : c’est à lui que le General Counsel d’D a remis la lettre le 19 février 2003 déterminant un cadre très strict pour la reprise des négociations à la suite de leur rupture annoncée par D la veille, c’est lui qui a informé D par courrier du 20 février 2003 de l’intention d’X de se plier au processus.

Enfin, et surtout, c’est encore lui qui, le 24 février 2003, a adressé à l’Executive Vice President d’D, la télécopie expliquant l’impossibilité pour X de poursuivre plus longtemps les négociations au regard de l’ampleur des points de désaccord existant entre les parties.

Or, D cristallise la rupture des négociations à cette télécopie du 24 février 2003 (Conclusions d’appel §24).

Ainsi, à l’égard d’X H, D localise la rupture litigieuse, c’est-à-dire le fait générateur déterminant du dommage qu’elle allègue avoir subi, au Royaume-Uni.

Eu égard à cet élément et aux faits qu’X H soit une société ayant son siège social au Royaume-Uni, et que les pourparlers se soient déroulés pour une part au Royaume-Uni, X H estime que le fait générateur est indubitablement localisé dans un seul pays, le Royaume-Uni. Au demeurant, D localise elle-même le dommage qu’elle prétend avoir subi dans 14 pays où les contrats devaient s’exécuter au titre de la prétendue perte de chance de conclure l’opération d'« outsourcing » projetée dont elle réclame réparation.

S’agissant d’X G et X IS LLC, la première est intervenue à la toute fin des négociations par l’intermédiaire de son Executive Vice President et en particulier par l’entretien téléphonique qu’a eu ce dernier avec Nick Salmon le 18 février au soir.

Dès lors, pour X G et comme pour X IS LLC, sociétés domiciliées dans l’Etat du Delaware, les pourparlers sont quasi-exclusivement localisés aux Etats-Unis à leur propre siège. Et si fait générateur du dommage allégué par D il y a, ce dernier ne peut donc être localisé qu’aux Etats-Unis dans l’Etat du Delaware.

Et cette localisation coïncide d’ailleurs avec les revendications d’D s’agissant du fait générateur du dommage allégué, puisqu’elle prétend que la rupture des pourparlers résulterait, selon elle, d’un prétendu changement de stratégie commerciale intervenu aux Etats-Unis et manifesté, toujours selon D, par les déclarations des dirigeants américains d’X rapportés dans la presse américaine.

A titre subsidiaire, si la cour devait considérer le litige comme localisé dans un seul pays, c’est alors, estiment les sociétés concluantes, le droit anglais qui serait applicable à l’appréciation de leur responsabilité.

En effet, D a elle-même identifié le fait dommageable à l’origine du préjudice prétendument subi à raison de la rupture abusive alléguée des pourparlers, comme étant la télécopie du 24 février 2003 qui lui a été adressée de Londres par l’Executive Vice President d’X H.

Et il est constant que la loi applicable en matière de responsabilité extra contractuelle, est la loi de l’Etat où le fait dommageable s’est produit. Sachant que ce lieu s’entend indifféremment tant de celui du fait générateur du dommage que de celui du lieu de réalisation de ce dernier.

Dès lors, le droit anglais est en l’espèce le droit de l’Etat où le fait dommageable allégué s’est produit.

Enfin, font valoir les sociétés concluantes, ni le droit anglais, ni celui de l’Etat du Delaware ne permettent de rechercher leur responsabilité pour rupture fautive des pourparlers litigieux. Elles ont versé aux débats les affidavits de deux juristes reconnus, un spécialiste du droit anglais, et un spécialise du droit de l’Etat du Delaware dont il résulte que leur responsabilité ne pourrait être recherchée ni sur le fondement du droit anglais, ni sur le fondement de celui de l’Etat du Delaware.

Soulignant qu’elles ont dû engager des frais irrépétibles importants pour assurer leur défense, les sociétés X H, X G et X LLC demandent la condamnation d’D à leur payer à chacune la somme de 60.000 €.

SUR CE LA COUR

Attendu, sur la recevabilité de l’action d’D Holdings, société anonyme immatriculée au RCS de Nanterre, dont le siège social est situé XXX, que cette société est seule demanderesse à la présente procédure ; qu’elle conclut expressément comme agissant tant en son nom propre et pour son propre compte, qu’au nom et pour le compte de la société Chantiers de l’Atlantique, la société D DDF, la société D Transport SA, la société D Power Conversion SA, la société D Power SA, la société D Power Turbomachines, la société D Power Centrales, la société D Power Service, la société D Power Industrie, la société D Power Hydraulique, la société D Power Hydro, la société D Power Boilers, la société D Power Heat Exchange, la société Technos et Compagnie, la société D E et Mécanique, la société D Power AG, la société D Power Boiler Service GmbH, la société D Power Boiler GmbH, la société D Power Environmental Consult GmbH, la société D Power Generation AG, la société D Power Service GmbH, la société D Power Energy Recovery GmbH, la société D Energie GmbH, la société D Power Conversion GmbH, la société D GmbH, la société D LHB GmbH, la société D Finances et Services SA, la société D Belgium SA, la société D T&D Belgium SA, la société D Acec Energie SA, la société D Brasil Ltda, la société D Elec Equipamentos Eletricos Ltda, la société Télécité Inc., la société D Canada Inc., la société D Estonia AS, la société D Finland OY, la société D Transporte SA, la société D Power SA, la société D SpA, la société D Transport Systems SpA, la société D Ferroviaria SpA, la société D Power Italia SpA, la société D Lietuva Ltd, la société D Transporte SA de CV, la société D Servicios SA de CV, la société D Power Mexico SA de CV, la société D Power Monterrey III SA de CV, la société D Norway AS, la société D Power Sp. Z.oo, la société D Polska Sp. Z.oo, la société D Konstal, la société D Power FlowSystems Sp. Z.oo, la société D Portugal SA, la société D Power Sweden AB, la société D Power FlowSystems AB, la société D Transport AB, la société D Power Generation AB, la société D SA, la société D Schienenfahrzeuge AG, la société D Ltd, la société D Power UK Ltd, la société D Power Ltd, la société D Transport, la société Weist Coast Traincare Ltd, la société D Power Inc., la société D Transportation Inc., la société D Signaling Inc., et de la société D Inc.;

Attendu que si ces diverses sociétés font partie d’un même groupe économique, elles n’en sont pas moins des personnes juridiques distinctes chacune l’une par rapport à l’autre et chacune de la société holding qui seule mène l’action ; qu’elles sont, au demeurant régies par des droits différents ; que rien ne permet à D HOLDINGS de représenter en justice ces sociétés de son groupe, non plus que d’agir pour leur compte et d’obtenir, le cas échéant, une condamnation qui ne pourrait être prononcée qu’à son profit ;

Attendu que l’action d’D HOLDINGS, en ce qu’elle est engagée « au nom et pour le compte » des sociétés précédemment énumérées est dès lors irrecevable ; que surabondamment il en est d’autant plus ainsi, en ce qui concerne les sociétés Chantiers de l’Atlantique, D Power Industrie, D Power Hydraulique, D E et Mécanique pour la F, XXX pour l’Allemagne, Télécité Inc. pour le Canada, D SpA pour l’Italie, D Power Sp. Z.oo, D Konstal pour la Pologne, Power Sweden AB, Power FlowSystems AB, Transport AB pour la Suède, D SA, D Schienenfahrzeuge pour l’Allemagne, D Power UK Ltd, D Power Ltd, D Transport, Weist Coast Traincare Ltd dont X F fait valoir, sans être contredite, qu’elles n’auraient pas été concernées par l’opération d’externalisation dont l’échec est à l’origine de la présente procédure ;

Attendu que si D HOLDINGS est irrecevable à agir au nom des sociétés tierces précédemment énumérées, même si elles font partie de son groupe, elle n’en est pas moins recevable à agir en son nom propre dans la mesure où elle allègue un préjudice personnel ; que tel est le cas, à tout le moins, notamment, pour ce qui concerne la partie du préjudice invoqué résultant des coûts et dépenses liés à la négociation et du préjudice d’image;

Attendu, sur la demande d’D HOLDINGS en réparation de son préjudice personnel, que la cour rappellera, liminairement, les circonstances de l’appel d’offre international d’D, circonstances non contestées, et les implications qu’elle en tire ;

Attendu que, comme cela a été exposé précédemment, en première partie -exposé des faits- du présent arrêt, les sociétés du groupe D HOLDINGS se trouvaient confrontées, au début de l’année 2002, à une grave crise caractérisée notamment par une baisse importante des résultats et à un besoin de liquidités ; que l’appel d’offre lancé avait pour objectif de restaurer la santé de ces sociétés et se trouvait être l’une des composantes d’un programme, plus général, le programme de cession d’actifs intitulé « Restore Value »;

Attendu que le « mega deal » envisagé et faisant l’objet de l’appel d’offres qui a conduit à ce qu’X soit retenue comme meilleur candidat se doit d’être ainsi placé dans ce contexte particulier; que le groupe D n’était, en effet, pas un groupe de sociétés florissantes cherchant, par l’externalisation de ses services informatiques, à accroître la rentabilité de celles-ci, mais un groupe de sociétés rencontrant des difficultés majeures et une baisse importante de résultats et cherchant, par l’externalisation de ses services informatiques, notamment à se procurer des liquidités et à restructurer son bilan ;

Attendu que dans ces conditions, pour les sociétés du groupe X, le projet de contrat D constituait certes un « mega deal » (de « plusieurs milliards de dollars », selon les déclarations faites par X au Financial Times et rapportées par cet organe de presse le 21 novembre 2002, « l’un des trois plus gros contrats signés ces dernières années dans le monde » précise LA TRIBUNE dans son édition du 21 novembre 2002 ) -type de contrat que ces sociétés pratiquaient- mais un « mega deal » présentant un risque particulier, pour les raisons qui viennent d’être exposées, ce projet de contrat présentant en effet, outre les risques inhérents à tous les contrats de cette ampleur, les risques supplémentaires inhérents à la situation difficile du groupe D ;

Attendu qu’il résulte de ces éléments que la bonne fin des négociations était suspendue à un double -sinon triple- aléa :

— celui inhérent à ce type de contrat -qu’aucune des parties ne pouvait ignorer-

— celui inhérent à la situation économique d’D sur lequel la cour ne s’appesentira pas dans la mesure où non seulement aucune des parties ne l’ignorait, mais où il était même, ainsi que cela vient d’être précisé, la cause déterminante de la volonté de contracter d’D ; que dans ces conditions, il était particulièrement légitime de la part d’X, tout à la fois qu’elle ne prenne pas prétexte de la situation d’D pour rompre abusivement (ce qu’allègue D), mais aussi qu’elle puisse s’inquiéter de cette situation et la suivre avec une toute particulière attention, d’autant plus que, du moins dans un premier temps, elle avait renoncé à un mode de financement qui l’aurait mise à l’abri de cet aléa, acceptant que fut recherché un mode alternatif de financement,

— enfin, celui inhérent à la situation du groupe X dans la mesure où X, qui avait elle-même connu des difficultés durant le mois de septembre précédent (qualifiées de « déboires » et de « véritable descente aux enfers boursiers » par LA TRIBUNE dans son édition du 21 novembre 2002 annonçant la sélection de cette société, par D, comme « meilleur soumissionnaire pour le projet d’externalisation de son infrastructure informatique et de ses applications et services associés » -pièce D n°14-) était susceptible, notamment pour répondre aux exigences de ses actionnaires, de réévaluer sa stratégie -c’est, au demeurant, le fondement de la thèse soutenue par D, si ce n’est que cette société fait valoir qu’il s’agirait non pas seulement d’une réévaluation, par X, de sa stratégie, mais d’un revirement complet de sa stratégie commerciale et qu’elle estime qu’un tel revirement était imprévisible pour elle; que sur ce point, D fait valoir que « rien n’obligeait X, si elle s’estimait dans l’incapacité, en raison notamment de sa propre mauvaise santé financière, de prendre le »risque D« en s’engageant avec cette dernière dans les négociations. Il est inacceptable que, après avoir éliminé ses concurrents par le dépôt de l’offre la mieux disante, X prétende s’être trouvée dans l’impossibilité de réaliser l’opération du fait des risques présentés par la signature d’D. »; qu’en ce qui concerne la situation économique d’X D elle même fait valoir qu'« X a connu, au cours de l’année 2002, une baisse très importante de ses résultats, de l’ordre de 60%, ayant entraîné une chute vertigineuse de son cours de bourse, passé de 70 à 15 dollars du 1^er janvier au 30 septembre 2002, et a dû faire face à une dégradation de sa notation ayant limité ses possibilités de refinancement » et que « ces difficultés avaient notamment pour origine une politique antérieure d’X volontairement axée sur l’expansion, qui l’avait conduite à conclure des contrats à des conditions insuffisamment rentables » ;

Attendu qu’il est constant et non contesté que dans ces circonstances, fin février 2002, la société D HOLDINGS a initié sa demande d’information (« Request For Information » ou « RFI ») aux principaux prestataires de services informatiques susceptibles de répondre à l’appel d’offre international auquel elle avait décidé de recourir (X, IBM et Y) après avoir demandé à ceux-ci de signer un accord de confidentialité (« Non Disclosure Agreement » ou « NDA ») ; qu’en ce qui concerne X, cet accord de confidentialité a été signé par le président d’X F ;

Attendu que le 14 août 2002, D a adressé à la directrice des ventes au client d’X F un premier courrier relatif à l’externalisation proposée des services du TI du groupe D (« proposed outsourcing of the IT services of the D group ») ; que le 18 septembre 2002, D a transmis un nouveau mémorandum aux soumissionnaires pressentis, dans lequel elle précisait ce qui devait constituer les caractéristiques essentielles de l’opération et transmettait un projet de contrat de cession d’actifs (« Master Transfer Agreement » ou « MTA ») et un projet de contrat de services (« Master Services Agreement » ou « MSA ») ; que les destinataires étaient invités à présenter leur offre le 07 octobre 2002 au plus tard, en y joignant les modifications suggérées sur les projets de contrats, leur proposition de prix d’achat des actifs et le mode de financement ;

Attendu que c’est X F, qui avait été l’un des destinataires du RFI en mai 2002, qui a répondu à l’appel d’offre à cette dernière date ; qu’elle proposait, outre un prix de 150 millions d’euros pour le droit d’entrée pour la signature de ce contrat (« goodwill ») et des réductions (« discounts ») sur le prix de ses services, un système de financement (« The Three Box Contract Structure ») consistant à faire intervenir une banque dans le processus d’externalisation ;

Attendu cependant que, comme le soutient D, il résulte de l’offre effectuée alors par X F que celle-ci a agi au nom d’X G ; qu’en effet, même si les contacts désignés dans le document sont le président d’X F et la directrice des ventes au client de cette société, ces personnes ne sont désignées que comme simples « contacts » pour toute demande d’information, de clarification, ainsi que pour obtenir l’accord de révéler, de copier, utiliser dans son intégralité ou en partie, les informations soumises dans ce document (« with any request or clarification, as well as for approval to disclose, duplicate, or use, in whole or in part, the information submitted in this document ») ; qu’en revanche il est expressément indiqué, sous la rubrique confidentialité, que cette proposition, ainsi que les documents et les idées d’accompagnement, est la propriété, et la propriété confidentielle d’ELECTRONIC DATA SYSTEMS G (« This proposal, including all supporting materials and ideas, is the property, and confidential property of ELECTRONIC DATA SYSTEMS G » (XXX, 1-1-1);

Attendu qu’il résulte nécessairement de cette stipulation de l’offre qu’elle émane non d’X F, mais d’X G ; qu’au demeurant ce fait est confirmé par le communiqué de presse ultérieur d’X pour annoncer sa sélection par D, ce communiqué étant daté du 20 novembre 2002, à Z (A), siège d’X G alors que le siège social d’X F est situé à NANTERRE (« Z – A – X today confirmed it has been downselected by and in final contract discussions with D… ») ; que de même, surabondamment, l’offre expose in fine (section 9) les motifs d’ordre général pour lesquels D se devrait de conclure avec X ; que ces motifs se rapportent non à la confiance qu’ils peuvent avoir envers X F, mais envers X G -voire dans le groupe X- (« why our clients believe in us ») ; que, toujours surabondamment, ce même communiqué s’achève par une présentation des parties, X et D ; que cette présentation, s’agissant d’X, s’applique à X G, et non à X F (« X, the leading global services company, provides strategy, implementation, business transformation and operational solutions for clients, managing the business and technology complexities of the digital economy (…) X, with its subsidiaries, serves the world leading companiesand governments in 60 countries. X reported revenues of 21.5 billion in 2001. The company’s stock is traded in Nex York Stock Exchange (NYSE:X) and the London Stock Exchange ») ; que s’il serait certes naturel que la sélection d’une société d’un groupe de la taille de celui d’X pour un contrat (« mega deal ») qui aurait constitué l’une des plus grosses opérations d’externalisation de fonctions informatiques soit revendiquée par la société principale et annoncée de son siège, il n’en demeure pas moins qu’en l’espèce, aucune indication n’est donnée dans ce communiqué, destiné à la presse et aux intervenants économiques, du rôle qu’X F aurait pu être amenée à jouer dans le contrat projeté; qu’il résulte ainsi de la formulation de l’offre présentée par X F, corroborée par des éléments extérieurs, que c’est bien au nom d’X G que cette société agissait ;

Attendu que cet élément est encore corroboré par le fait qu’ultérieurement, et comme cela est relevé par D et admis par X H, X G et X IS LLC, cette dernière société est ensuite intervenue directement pour son propre compte dans les négociations litigieuses en remplacement d’X F comme signataire pressentie des projets de contrats MSA et MTA à compter de mi-décembre 2002 ; que pour cette raison, X IS LLC a d’abord signé un accord de confidentialité avec D Holdings le 13 décembre 2002, puis le MOU du 23 décembre 2002; que cet élément corrobore le fait que le contrat projeté étant un contrat exceptionnel tant par son ampleur (« mega-deal ») que par le risque qu’il présentait, c’est -légitimement- la société principale du groupe X qui conservait la maîtrise des opérations (de même que, du côté D, c’est D HOLDINGS qui agissait pour le compte de toutes celles des sociétés du groupe qui étaient concernées par l’opération d’externalisation) ;

Attendu qu’après que, sur la demande d’D, X F eût, par courrier du 14 novembre 2002, renoncé, moyennant les autres modifications à l’offre précédemment exposées, à la structure de financement envisagée (« Tree Box Structure »), et accepté de faire débuter ses réductions (« discounts ») à compter, au plus tard, de la deuxième année d’exécution du contrat, lui faisait connaître qu’elle retenait son offre, ce dont elle informait également la presse par un communiqué du 20 novembre 2002 ;

Attendu qu’à la suite de cette sélection d’X comme candidat préféré par D, les parties commençaient la négociation des termes du contrat de services et du contrat de cession d’actifs (« MSA » et « MTA ») ;

Attendu qu’en l’état de cette sélection, il ne saurait être dit que les parties seraient déjà convenues d’un accord de principe dont les bases résulteraient de l’offre d’X ;

Attendu que, certes, ces bases résultaient de ce qui pourrait être qualifié d’une pré-négociation, dans la mesure où l’offre originelle d’X avait été modifiée, à la demande d’D; qu’en particulier, dans son courrier du 14 novembre 2002, X informait D qu’elle était en mesure de lui présenter une offre alternative sujette à l’approbation de la direction financière excluant le financement par une tierce partie et consistant en un contrat d’une durée de dix ans, avec exclusivité totale prévoyant notamment une remise globale de 15 % sur le prix de ses services (incluant les services additionnels) à l’exclusion du droit d’entrée et ce, jusqu’au terme du contrat, selon le calendrier suivant :

Année

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

% de réduction

0

7,7

10,1

12,7

13,5

16

18,8

20,9

22,6

24,3

qu’X y précisait qu’en plus des paiements du droit d’entrée, elle maintenait sa proposition d’acquisition des actifs IT d’D à leur valeur nette comptable sans recourir au financement CSFT ; qu’elle concluait en indiquant que l’objectif mutuel était de signer un accord avant la fin de l’année 2002 et espérait avoir l’occasion de former prochainement quatre équipes, comme D l’avait proposé, qui permettrait de faire progresser au plus vite le contrat de services, le contrat de cession d’actifs et les aspects techniques et financiers de l’accord en vue d’une conclusion rapide (« Based on the mutual objective of signing an agreement on the end of the year, we are looking forward to the early opportunity of forming the four teams, as D proposed, in order to progress on the MSA and MTA, the technical and the financial aspects of our agreement, to a rapid close »);

Attendu que des équipes étaient effectivement constituées à cet effet de part et d’autre pour travailler l’un et l’autre des contrats précités ; qu’il apparaît, de l’examen de ces travaux, que les termes de la proposition amendée d’X n’ont -nonobstant le fait qu’D ait sollicité des offres fermes (« binding offers »)- jamais été considérés comme constituant des points définitivement acquis ;

Attendu, en premier lieu, que le courrier d’D à X, en date du 22 novembre 2002, par lequel la première nommée fait part à la seconde qu’elle est retenue comme candidat préféré indique que la base des négociations sera constituée par les projets MSA et MTA et leurs annexes du 07 octobre 2002 tels que modifiés d’une part à la suite de la présentation d’X du 07 novembre 2002 excluant toute référence à la structure à trois volets qu’X n’envisageait plus et d’autre part à la suite de sa lettre du 14 novembre 2002 (« the basis of the negociation will be your marks-ups of the draft MTA and MSA and their schedules dated 07 October 2002 amended as per your presentation dated 07 Novembre 2002 (excluding all references to the »three box structure« since X has confirmed that this structure is no longer envisaged) and your letter dated 14 Novembre 2002 ») ; que ce courrier parle de « bases » des négociations, ce qui implique, certes, que les points évoqués seront ceux autour desquels se centreront les négociations, mais nullement qu’ils sont d’ores et déjà acquis ; que c’est en ce seul sens que, lorsqu’elle a rédigé son courrier du 22 novembre 2002 à X, D a entendu les termes de « binding offers »; que l’argument tiré par D de ce que l’existence d’un instrumentum unique n’est pas requise pour que soit constitué un accord est dès lors inopérant ;

Attendu que si D fait valoir qu’il résulterait de cette lettre que son choix reposait sur la renonciation d’X à recourir à la structure de financement précédemment décrite et dite « Three Box Structure », cette affirmation n’est que partiellement exacte, le courrier dont s’agit faisant, certes, une référence explicite à la renonciation d’X à ce mode de financement parmi les points clefs ayant motivé la sélection d’X, mais ce point n’est que l’un des aspects de l’ensemble des « bases des négociations » qu’D résume dans ce même courrier ; qu’ainsi c’est par une exacte analyse du courrier d’D du 22 novembre 2002, que la cour fait sienne, que le premier juge a estimé que cette lettre « n’évoque aucun accord de principe à considérer comme un point acquis sur lequel la négociation ultérieure ne devait pas porter » mais qu’elle détermine simplement les « bases sur lesquelles la discussion allait porter de façon à éviter tout malentendu » et que « les bases de discussion » ainsi déterminées « n’ont jamais eu pour objet de restreindre la liberté de négociation des parties qui ont toujours souhaité conserver leur liberté de s’engager comme en témoignent les accords de confidentialité de février signés par X et celui du 1^er août où D précise que jusqu’à la signature des accords définitifs, personne n’aura de responsabilité ou d’obligation d’aucune sorte envers vous, concernant l’opération projetée. En outre, nous nous réservons le droit de modifier à tout moment le processus de l’opération envisagée, d’y mettre fin ou de négocier directement avec toute partie » ;

Attendu qu’X résume, dans ses conclusions, les « points clefs » qui résultaient ainsi des premiers échanges entre les deux groupes et sur lesquels sa sélection avait été opérée :

— sa nouvelle proposition ne comprenait certes plus l’intervention d’un tiers en tant qu’établissement financier intermédiaire dans le cadre de l’opération et elle renonçait plus particulièrement au CSFT pour l’acquisition des actifs d’D et, de façon plus générale pour le financement de la mise en place du MTA ; en conséquence, X et D devraient constituer une équipe dédiée, afin de rechercher et d’obtenir un mode alternatif de financement,

— la durée du contrat était portée à 10 ans et D devait lui, au titre du contrat, de manière exclusive, la totalité du périmètre des services informatiques sur la période entière (ce dernier point est contesté par D),

— un paiement de 25.000.000 € devait être effectué quand le contrat serait signé avec un paiement complémentaire de 40.000.000 € au titre du droit d’entrée lors du transfert des actifs pour la F et l’Allemagne.

— D devait bénéficier en sus de ce droit d’entrée d’une remise globale sur les coûts de ses services informatiques de 15 % de moyenne sur l’ensemble de la période du contrat et y compris pour les services additionnels.

De plus, souligne X, elle rappelait la nécessité de vérifier les informations auxquelles elle avait eu accès dans le cadre de la due diligence et sur la base desquelles était fondée sa réponse à l’appel d’offres, ainsi que l’objectif mutuel des parties d’une signature d’un accord avant le 31 décembre 2002 ;

Attendu qu’il résulte de l’ensemble des échanges et négociations entre les parties que ces points n’ont jamais été considérés comme intangibles ;

Attendu notamment que, s’agissant du périmètre de l’exclusivité, celui-ci est, aux dires mêmes d’D, « bien évidemment, l’un des aspects les plus importants d’un contrat d’externalisation. Le fournisseur doit pouvoir bénéficier d’une exclusivité sur, à tout le moins, une part des services externalisés. C’est en effet la fourniture de ces services qui doit générer les revenus nécessaires à l’amortissement de l’investissement réalisé par le fournisseur. Inversement, l’exclusivité accordée au fournisseur représente une prise de risque importante pour le client. C’est la raison pour laquelle ce dernier veillera en général à se voir garantir, par des mécanismes contractuels divers, un niveau de qualité de services satisfaisant » ; que paradoxalement, D fait valoir dans ces mêmes écritures, que "la lettre du 14 novembre 2002 (d’X) indique, de manière laconique, qu’elle entend obtenir une « full exclusivity » (exclusivité totale, pour toute la durée du contrat), mais (que) cette lettre est muette sur le périmètre des services devant bénéficier de l’exclusivité, question qui devait être réglée aux cours des négociations" ;

Attendu qu’une telle version ne saurait être admise, dès lors que le périmètre de l’exclusivité consentie était, à l’évidence, et comme le reconnaît D, un élément essentiel de l’équilibre du contrat ; que pourtant, et comme D le reconnaît elle même dans ses écritures, les parties ont discuté de la détermination du périmètre de l’exclusivité ;

Attendu à cet égard que le témoignage de l’ancien vice-président du département fusion-acquisition d’D (pièce 66 de cette partie) est particulièrement éclairant sur ce point ; que celui-ci indique en effet qu’D "a toujours été très sensible au volume d’activité sujet à exclusivité. Le principal risque aux yeux d’D était la perte de contrôle et de moyens de pression sur le fournisseur tant sur les prix pratiqués que sur la qualité des services rendus ; la durée du contrat, en l’occurence dix ans, rendait ce risque particulièrement important. D n’a jamais caché ses craintes à X et les représentants opérationnels d’D (…) ont à de nombreuses reprises, exprimé leur position. Il était compréhensible en revanche qu’X cherche à acquérir une exclusivité la plus grande possible"; que cet ancien responsable d’D poursuit en donnant son analyse -non partagée par la cour- de cette divergence en indiquant que, selon-lui, « il ne s’agissait pas d’un point de tension entre les deux parties, mais plutôt d’un élément majeur du contrat sur lequel les deux parties devaient converger, ce qu’elles ont, à mon avis, fait durant le mois de janvier (pendant ou juste après les négociations de Londres » ;

Attendu qu’ainsi, encore très tardivement puisque le 13 février 2003, les parties discutaient du droit d’entrée ; que le compte rendu de la réunion cruciale du 13 février 2003, tel qu’il résulte de la version qu’en donne D elle-même, rapporte que les parties sont convenues de quatre points dont, notamment, le droit d’entrée pour lequel elle acceptait qu’il fût payé selon les conditions suivantes : 30.000.000 € à la signature de l’accord, 18.000.000 € à la conclusion du contrat dans chaque pays au prorata de la valeur des biens et 57.000.000 € le 02 janvier 2004 ("€ 30 mln at deal signing, € 18 mln along wuith the closing of each country (prorata the asset value), € 57 mln on 2 January 2004« ), ce qui se révèle très différent des »bases de négociations" déterminées dans le courrier du 22 novembre précédent ;

Attendu encore, que lors de cette même réunion, la question de l’exclusivité était mentionnée comme faisant l’objet d’un accord (ce qu’au demeurant conteste aujourd’hui X) au terme duquel il aurait été convenu que celle-ci serait totale pour les services de bureau, pour l’ensemble de la durée du contrat et de deux ans pour les services liés aux applications (« deskstop will remain fully exclusive for the whole duration of the contract. Application will remain exclusive and volume of project activities will be maintained for the two first contract years ») ; qu’ici encore, et comme le souligne X, cet accord, à supposer qu’il existât, aurait été très différent de ce qui était contenu dans les bases de négociation ;

Attendu que si de tels écarts entre les bases de négociations se conçoivent, si l’on considère que celles-ci étaient des orientations pour les discussions à venir, ils ne se conçoivent plus si l’on considère que ces « bases des négociations » étaient, comme l’allègue D, les termes d’un accord de principe dont seuls les détails auraient fait l’objet des discussions ;

Attendu par ailleurs que, comme le souligne X et comme l’a relevé le premier juge, le « Memorandum Of Understanding » (MOU) stipule qu’aucune obligation de s’engager irrévocablement ne pourra intervenir avant la signature des contrats cadre MTA et MSA, qu’il précise son annulation automatique le 31 mars 2003, si aucune signature des contrats précités n’est intervenue à cette date, ce qui démontre par voie de conséquence l’absence de tout accord précontractuel en excluant toute faculté d’engager la responsabilité de l’une d’elle au titre d’une rupture des négociations (« Limitation of liability (…) This MOU will not operate to create any obligation on the Parties or any commitment of a Party to enter into a binding agreement with the other in relation to the outsourcing of D’s IT capabilities until the MSA and the MTA are agreed and signed » ; que, comme l’a relevé le tribunal, ce document démontre, à la date de sa signature et contrairement aux affirmations d’D, les difficultés rencontrées par les parties pour la mise au point des contrats cadres;

Attendu que n’a évidemment pas, non plus, été considérée comme intangible la date du 31 décembre 2002 prévue dans les échanges de courriers entre D et X pour la signature des contrats ; qu’à cet égard, la cour relève que cette date -qu’X souligne comme ayant été l’une des composantes de son offre- était une date très proche de celle de son offre modifiée dans laquelle elle renonçait au système de financement de la « Three box structure » qui faisait intervenir un tiers dans le financement du contrat et, par voie de conséquence, sécurisait celui-ci ; que, les pourparlers ayant duré -d’accord entre les parties- au delà de cette date, l’évolution de la situation d’D -voire celle d’X- devenaient, au fur et à mesure que le temps s’écoulait, des paramètres qui devenaient, en l’absence de l’intervention d’un tiers financeur, de plus en plus pesants sur la faisabilité du contrat ;

Attendu, en ce qui concerne les déclarations des parties faites au lendemain de la sélection d’X comme soumissionnaire préféré, qu’avance D pour faire juger qu’il y aurait eu accord de principe, que leur portée doit être relativisée ;

Attendu en effet -et cette observation de la cour vaut non seulement pour les déclarations faites à ce moment mais aussi pour toutes celles qui ont été faites aux divers stades des négociations et notamment lors de la rupture de celles-ci-, que la valeur probante des déclarations faites par l’une et l’autre des parties doit être examinée avec le recul qui s’impose en telle matière ; qu’en effet les déclarations faites à la presse économique par les dirigeants ou les hauts responsables des entreprises multinationales ont en principe pour objectif de présenter la situation de l’entreprise sous un jour favorable ; qu’elles ont dès lors tendance, lorsque la nouvelle annoncée est bonne, à l’amplifier et, lorsqu’elle est mauvaise, à la minimiser ou à la relativiser ; que c’est d’ailleurs ce que fait valoir D elle-même lorsqu’elle relativise les déclarations faites par elle au lendemain de la rupture des négociations, déclarations dont elle souligne que le caractère neutre ne saurait convaincre la cour de ce que la rupture aurait été admise par l’une et l’autre des parties et non décidée et imposée par X ;

Attendu que si D fait valoir que les déclarations d’X au lendemain de sa sélection comme soumissionnaire préféré font valoir notamment qu’elle « finalisait » ses discussions contractuelles avec D, la presse économique ne s’est pas trompée sur le sens à donner à une telle expression que, par exemple, « LE FIGARO Economie » retranscrit comme « les deux groupes » (X et D) « ont (…) annoncé (…) qu’ils étaient en négociations exclusives pour un contrat d’externalisation »à long terme« qui devrait représenter plusieurs milliards de dollars » ;

Attendu, par ailleurs, qu’il apparaît que les parties ont, dès l’origine, divergé sur la data room ; qu’D fait valoir que non seulement il ne lui était pas possible de garantir les informations qu’elle avait fourni dans le cadre des « data rooms » mais encore que son intention était, à l’origine, de ne pas garantir ces informations, et de mettre en avant, à cet égard, les termes de l’article 10, intitulé « Warranties », du projet de contrat de cession qui avait été joint à sa lettre invitant les candidats potentiels à déposer une offre (« Request for Proposal ») : « L’Acheteur confirme qu’il ne s’est pas fondé sur et ne fera pas de réclamation contre le Vendeur ou toute autre personne quelle qu’elle soit relative à la complétude ou l’exactitude des informations fournies par le vendeur dans le cadre des data rooms (') »; qu’D insiste à cet égard sur les difficultés -voire l’impossibilité- de réunir des données certaines et sur le fait que les clauses de confidentialité contenues dans nombre de contrats s’opposaient à ce que ceux-ci fussent produits sans l’accord des co-contractants ;

Attendu que si, lors du RFP, il était légitime que ces « data rooms » fussent ainsi sujettes à certaines inexactitudes, cela devenait de moins en moins acceptable pour X, une fois les négociations engagées, dans la mesure où, ici encore, leur complétude et leur exactitude influaient nécessairement sur l’économie du contrat ; que, comme le souligne X, l’absence de ces données a, durant tout le temps des négociations, et significativement en décembre 2002, été relevé et critiqué par elle et a, ainsi, constitué, sinon un point de désaccord, du moins un obstacle à la conclusion d’accords, fussent-ils partiels ;

Attendu que le fait que, dans ce contexte, que s’est tenue, le 13 février 2003 se tenait la réunion réunissant des hauts responsables d’X et d’D impliqués dans les équipes de négociations durant laquelle les représentants de cette dernière société auraient, fait valoir X, -sans pour autant donner de plus amples précisions et en demandant expressément que cette information ne soit pas transmise aux autres membres de l’équipe de négociation d’X- laissé entendre que leur société était sur le point de vendre deux de ses divisions (non seulement « Moyennes Turbines » mais également une autre branche d’activité non précisée plus importante en taille et chiffre d’affaires) ; qu’X précise que non seulement une telle décision avait clairement un impact significatif sur la taille des services informatiques qu’il lui était demandé de prendre en charge sur le long terme et par conséquent sur les bases financières des négociations, mais qu’elle constituait également un indicateur alarmant de la situation financière d’D ;

Attendu que l’exactitude de l’allégation d’X, selon laquelle ces informations -partielles- auraient été données par ses responsables lors de cette réunion, n’est pas discutée par D ; que cependant celle-ci fait valoir que d’une part les cessions d’activités ne constituaient que la prolongation du plan « Restore Value » de mars 2002, connu d’X, dont l’objet même consistait pour elle à procéder à des cessions d’actifs en vue de rétablir ses comptes financiers et d’autre part que les conséquences d’éventuelles cessions d’activités avaient été expressément anticipées, dès l’appel d’offres, dans le projet de contrat de services transmis aux éventuels soumissionnaires : l’article 20.3 du projet du contrat de services prévoyait un mécanisme limitant les conséquences d’une telle réduction de périmètre pour X : en cas de cession d’activité entraînant une réduction du volume des services informatiques, les parties étaient convenues de renégocier le prix desdits services de manière à garantir un même niveau de revenus pour X ;

Attendu cependant que le périmètre de ces cessions excédait, comme le souligne X, celui qui était prévisible par les soumissionnaires de l’offre; que ce point résulte, au demeurant, des modalités de l’annonce faite de celles-ci (annonce évasive, avec demande de ne pas la diffuser aux autres membres de l’équipe de négociation) ; que si l’argument d’X relatif à l’impact de ces cessions sur l’économie du contrat ne saurait être entièrement suivi, dans la mesure où un mécanisme compensateur était prévu (mais cela impliquait un allongement des négociations), celui selon lequel l’ampleur de ces cessions était un indicateur alarmant de la dégradation de la situation d’D est pertinent ; que, comme le souligne X, l’évolution du cours de bourse d’D était un indicateur qui corroborait le précédent ;

Attendu en effet que si, comme le souligne D, les dates de comparaison pertinente des cours d’D sont bien notamment les 07 octobre 2002 (3,55 €) et 24 février 2003 (3,60 €) , il n’en demeure pas moins qu’une autre date est essentielle -à savoir le 14 novembre 2002 ; que si le cours de l’action D n’est pas indiqué par les parties, X fait valoir que le 25 novembre 2002, le cours de l’action d’D se situait à 7,16 € et D produit un graphique de l’évolution de son cours ; que ces deux éléments permettent de situer le cours de l’action D, le 14 novembre, en toute hypothèse autour de 6 €, vraisemblablement au dessus; que par ailleurs, il apparaît à l’examen du graphique produit par D, que le cours de son action, après une nette reprise au lendemain de l’annonce du projet d’externalisation de ses services informatiques, réamorçait, depuis le début 2003, une chute importante ;

Attendu qu’il résulte de ces éléments qu’X avait, certes, le 14 novembre 2002, formé une offre -dans la perspective, commune aux deux parties, d’une signature de contrats pour la fin de l’année- par laquelle elle acceptait de renoncer à un financement sécurisant pour elle ; que ce terme dépassé, les parties avaient cependant poursuivi leurs négociations ; que le cours de l’action D, qui s’était comporté favorablement jusqu’à la fin 2002, amorçait, dès le début 2003, une chute qui le ramenait aux cours antérieurs à l’annonce du projet d’externalisation ; que parallèlement les cessions d’actifs que décidait D confirmait la mauvaise santé du groupe ; que c’est dans ces circonstances qu’X sollicitait d’D, pour le 18 février 2003, l’organisation d’une réunion à l’échelon des équipes dirigeantes au cours de laquelle, elle déclarait qu’elle souhaitait dorénavant en particulier d’une part, reporter les réductions (« discount ») qu’elle était convenue d’appliquer au cours de la deuxième année d’exécution du contrat de services, aux troisième et quatrième années d’exécution de celui-ci, et conditionner la signature de l’accord d’externalisation à la réalisation de la structure de financement initialement envisagée (« Three Box Structure »/« CSFT financing ») et précisant que ces exigences constituaient des motifs de rupture (« deal breakers ») en cas de refus d’D ;

Attendu qu’eu égard aux motifs qui ont précédemment été développés, et sans qu’il soit nécessaire de s’interroger plus avant sur le droit applicable, cette attitude n’apparaît pas comme fautive et procédant d’un manque de bonne foi ; que ces exigences d’X ne sauraient être analysées comme la remise en cause brutale et unilatérale de deux points fondamentaux de son offre qui avaient été déterminants dans le choix d’D en sa faveur et qui auraient été acquis, mais comme manifestant la nécessité pour X qu’il soit convenu d’une clause de garantie minimale, à défaut de laquelle il faudrait envisager la modification du schéma de réduction de ses prix et augmenter les paiements d’D si un recours à un organisme bancaire n’était pas introduit dans les deux ans pour le renouvellement des actifs cédés, demandes qui apparaissent comme une suite logique des annonces d’D du 13 février précédent;

Attendu qu’à cet égard, le témoignage de l’ancien directeur général d’X formule une analyse assez exacte de la situation lorsqu’il indique que « le marché international sur lequel D et X opéraient était très complexe et à la fois X et D faisaient face à de vrais défis durant la période fin 2002 début 2003. Ce n’est pas un reproche à l’encontre de chaque partie mais simplement la réalité dans laquelle chaque société évoluait et dont chacune avait conscience. Les opérations ne sont pas conclues en déconnexion de telles réalités, mais l’affaire telle que présentée par les conseils d’D ne fait état ni de la complexité, ni des réalités sus mentionnées. Et j’espère que cette explication et cette description du contexte, que je crois importante pour une compréhension exacte et appropriée de l’affaire, aideront le tribunal. X, en toute bonne foi, a analysé la situation pour décider si elle pouvait continuer avec les conditions d’D ou négocier d’autres conditions dans le délai imparti par D. Les problèmes juridiques, commerciaux, opérationnels, sociaux et financiers sont restés non résolus et les relations avec D ont indiscutablement pris une mauvaise tournure après la rupture et les menaces d’approche d’un concurrent. D était clairement frustrée et nerveuse à l’idée de respecter des délais internes ' un calendrier qui n’était pas nécessairement en corrélation avec les intérêts d’X. Cela a fait naître des inquiétudes sérieuses et légitimes au sein d’X. X a conclu, au regard des relations existantes, des problèmes en suspens et de l’ultimatum, que finaliser l’opération de manière professionnelle pour le 03 mars n’était pas réaliste. De plus, au regard de la taille du projet et des investissements significatifs qui étaient demandés à X, l’ultimatum d’D n’était pas une base adéquate pour conduire l’opération. Agir ainsi aurait conduit X à violer ses obligations vis-à-vis de ses actionnaires » ;

Attendu enfin, sur la demande d’D, que les déclarations des dirigeants et responsables d’X, au lendemain de l’échec des négociations avec D, ne sont pas de nature à remettre en cause l’analyse qui précèdent ; qu’au demeurant et comme le souligne X, celle-ci a effectivement conclu d’autres « mega deals » -fut-ce en consortium, et en tout cas il est vrai -mais légitime- dans des conditions de sécurité financière supérieures à celles qu’offrait le projet avec D- ; qu’il est donc inexact que ce soit l’abandon de ce type de contrat qui soit à l’origine de la rupture, par X, des négociations avec D ;

Attendu enfin qu’au terme des écritures d’D elle même, qui écrit que « confronté à une situation financière critique, et sous le coup d’une enquête de l’autorité de marché américaine (Securities and Exchange Commission), X a opéré, sous la pression des analystes et des investisseurs, un »changement de cap« dont (l’analyste qu’elle a missionné) indique, au vu de ses recherches, qu’il est »tout à fait visible« et va »croissant entre le début octobre 2002 et fin mars 2003« , tant dans ses prémices que dans ses effets », la révision de la politique commerciale d’X daterait non de février 2003, mais d’octobre 2002, soit antérieurement sinon à son offre initiale du 07 octobre 2002, du moins à son offre modifiée du 14 novembre, dont il n’est pas allégué qu’elle aurait été faite de mauvaise foi ;

Attendu qu’il apparaît ainsi qu’à la mi-février 2003, les négociations entre les parties ne pouvaient plus aboutir ; que dès lors, il n’y a pas eu de faute d’X sans d’ailleurs qu’il soit même nécessaire de s’interroger sur la partie à laquelle il conviendrait d’imputer leur rupture ; que les demandes d’D en son nom personnel doivent, dès lors, être écartées ; que surabondamment, il en aurait été de même des demandes qu’elle forme au nom des sociétés de son groupe si elles n’avaient été irrecevables ;

Attendu, sur la demande reconventionnelle d’X F, que celle-ci est fondée sur les dispositions de l’article 32-1 du code de procédure civile;

Attendu que si, au terme de la longue analyse qui précède conduite au vu de l’ensemble des éléments rassemblés par l’une et l’autre des parties au terme de près de cinq années de procédure, la cour en est arrivée à la conclusion que l’action d’D était en définitive infondée, cette action a été engagée par assignation du 11 juin 2003 ; qu’à cette date, encore proche de la rupture des négociations sur un des contrats qui, il convient de le rappeler, a été qualifié d’un des trois plus gros contrats des trois années précédentes, il n’était nullement abusif que les dirigeants d’D, dont la situation était encore difficile, fussent encore marqués par l’échec de négociations dont il était compréhensible, dans la mesure où ils avaient négocié de bonne foi, qu’ils l’imputassent à X ; d’autant que les apparences pouvaient, sur ce point, être trompeuses -notamment les déclarations des dirigeants d’X IS LLC et X G- ; que, dans ces conditions, il n’y a eu, de la part d’D, dans l’introduction de la présente instance, aucun abus ; qu’ainsi la demande reconventionnelle doit être écartée ;

Attendu que, pour les mêmes motifs, l’équité s’oppose à toute condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu qu’D Holdings et X F succombant chacune dans ses prétentions, chacune supportera la charge de ses propres dépens; que, pour les motifs qui précèdent, X IS LLC et X G supporteront la charge de leurs dépens et de ceux d’X H ;

Attendu que la SCP GAS étant l’avoué commun de ces dernières sociétés, il n’y a pas lieu de l’admettre au bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique, contradictoirement et en dernier ressort,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a admis l’action d’D Holdings au nom la société Chantiers de l’Atlantique, la société D DDF, la société D Transport SA, la société D Power Conversion SA, la société D Power SA, la société D Power Turbomachines, la société D Power Centrales, la société D Power Service, la société D Power Industrie, la société D Power Hydraulique, la société D Power Hydro, la société D Power Boilers, la société D Power Heat Exchange, la société Technos et Compagnie, la société D E et Mécanique, la société D Power AG, la société D Power Boiler Service GmbH, la société D Power Boiler GmbH, la société D Power Environmental Consult GmbH, la société D Power Generation AG, la société D Power Service GmbH, la société D Power Energy Recovery GmbH, la société D Energie GmbH, la société D Power Conversion GmbH, la société D GmbH, la société D LHB GmbH, la société D Finances et Services SA, la société D Belgium SA, la société D T&D Belgium SA, la société D Acec Energie SA, la société D Brasil Ltda, la société D Elec Equipamentos Eletricos Ltda, la société Télécité Inc., la société D Canada Inc., la société D Estonia AS, la société D Finland OY, la société D Transporte SA, la société D Power SA, la société D SpA, la société D Transport Systems SpA, la société D Ferroviaria SpA, la société D Power Italia SpA, la société D Lietuva Ltd, la société D Transporte SA de CV, la société D Servicios SA de CV, la société D Power Mexico SA de CV, la société D Power Monterrey III SA de CV, la société D Norway AS, la société D Power Sp. Z.oo, la société D Polska Sp. Z.oo, la société D Konstal, la société D Power FlowSystems Sp. Z.oo, la société D Portugal SA, la société D Power Sweden AB, la société D Power FlowSystems AB, la société D Transport AB, la société D Power Generation AB, la société D SA, la société D Schienenfahrzeuge AG, la société D Ltd, la société D Power UK Ltd, la société D Power Ltd, la société D Transport, la société Weist Coast Traincare Ltd, la société D Power Inc., la société D Transportation Inc., la société D Signaling Inc., et de la société D Inc.,

Dit cette action d’D Holdings irrecevable,

Déboute D Holdings de ses demandes faites en son nom propre,

Déboute X F de ses demandes,

Dit n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit qu’D et X F supporteront, chacune, la charge de leurs propres dépens et qu’X IS LLC et X G supporteront la charge de leurs dépens et de ceux d’X H.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Albert MARON, Président et par Madame GENISSEL, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,