fp/ag TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE RENNES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE N° 2100008 ___________

SOCIETE MBH SAMU AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ___________
M^me X Juge des référés Le juge des référés, ___________

Ordonnance du 27 janvier 2021 ___________

39-08-015-01 C

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 4 janvier et le 13 janvier 2021, la société MBH SAMU, représentée par M^e Maras, demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ;

1°) d’enjoindre au centre hospitalier régional universitaire (CHRU) de Brest de lui communiquer, dans un délai de 15 jours à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir, les motifs détaillés du rejet de son offre et les caractéristiques et avantages de l’offre retenue au titre de la procédure de passation du marché public de « Prestations de services de transports sanitaires héliportés relevant des missions SMUH (service médical d’urgences par hélicoptère) des SAMU 22, 29 et 35 » ;

2°) d’ordonner la suspension de la signature du marché jusqu’à ce qu’il soit statué sur le présent référé ;

3°) de surseoir à statuer jusqu’à ce que le CHRU de Brest se conforme à l’injonction précitée dans le délai imparti ;

En tout état de cause :

4°) d’annuler la décision de rejet de son offre, ensemble la décision d’attribution du marché à la société Babcock Mission Critical Services France ;

5°) d’annuler la procédure de passation du marché litigieux ou, à tout le moins, d’enjoindre au CHRU de la reprendre au stade de l’analyse des offres ;

6°) de mettre à la charge du CHRU de Brest le versement de la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le CHRU de Brest a méconnu les articles L. 2181-1, R. 2181, R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique en ne lui communiquant pas les explications sur les caractéristiques de l’offre retenue et les niveaux de prix proposés par l’attributaire sur les cinq sous-critères du critère du prix ;

- à défaut pour le CHRU de Brest de prouver qu’il a sollicité des explications et justifications sur le montant des prix de la société attributaire tels que les articles L. 2152-6 et R. 2152-3 du code de la commande publique l’exigent, il doit être regardé comme ayant manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ayant retenu une offre présentant un caractère anormalement bas ; ce manquement l’a lésée dès lors qu’elle a été classée deuxième ;

- le pouvoir adjudicateur a mis en œuvre une méthode de notation irrégulière consistant à faire une moyenne de deux offres alternatives dans le cadre d’un accord-cadre, alors même que plusieurs combinaisons de commandes en fonction des trois sites sont possibles, ce qui n’a pas permis de retenir l’offre économiquement la plus avantageuse ; cette irrégularité l’a lésée puisqu’elle a affecté la notation des offres et donc leur classement ;

- le pouvoir adjudicateur a insuffisamment précisé son besoin en matière d’appareil de remplacement : les documents de la consultation semblaient n’exiger qu’un appareil de remplacement léger alors que les notations font apparaître qu’en réalité, son besoin imposait de présenter un appareil de remplacement de type léger et un autre de gros volume ; elle a été lésée puisque cette imprécision a eu une incidence directe sur la préparation des offres ;

- le CHRU de Brest a dénaturé son offre sur le sous-critère « organisation de la maintenance » : alors qu’elle dispose d’avantages comparatifs identiques pour les appareils légers et les appareils gros volumes, ils n’ont pas tous été valorisés de la même façon lors de l’analyse des offres.

Par un mémoire en défense, enregistrée le 18 janvier 2021, le centre hospitalier régional universitaire de Brest, représenté par M^e Rayssac, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société MBH SAMU le versement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- il a satisfait à l’obligation d’information prévue aux articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique en indiquant les notes sur les critères et sous-critères de jugements des offres de la société requérante et de la société attributaire ainsi que le montant global de l’offre de l’attributaire puis, en réponse au courrier de demande de précisions, en indiquant les caractéristiques et avantages de chacune de ces offres ; les autres informations sollicitées relèvent du secret des affaires ; dans le cadre de la présente instance, il communique en plus la méthode de notation ayant conduit aux notations des offres sur la tranche ferme et les tranches optionnelles ;

- aucun élément de l’offre de la société attributaire ne permettait de qualifier son offre

d’anormalement basse et de douter de sa capacité à réaliser les missions contractuellement dévolues et la société requérante, à laquelle incombe la charge de la preuve, ne démontre pas l’impossibilité manifeste pour l’attributaire de réaliser les prestations prévues au cahier des clauses techniques particulières avec le montant financier proposé ;

- la méthode de notation retenue est régulière : elle est en lien avec l’objet du marché et a pour conséquence de sélectionner l’offre la plus avantageuse, compte tenu des besoins des pouvoirs adjudicateurs parties au groupement de commande : aucune autre méthode n’aurait permis d’attribuer de manière plus exacte la meilleure note au candidat ayant proposé les prix les plus bas ; cette méthode était clairement exposée dans les documents de la consultation ; la société MBH SAMU ne démontre pas en quoi la méthode de notation retenue aurait pour effet de léser ses intérêts ;

- le besoin a été précisément défini s’agissant de l’appareil de remplacement : le cadre de réponse technique précisait que cet appareil ferait partie des éléments d’appréciation au titre du critère relatif à l’organisation de la maintenance et le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) précise des exigences minimales concernant cet appareil ; ce moyen est insusceptible d’avoir lésé la société requérante qui, même avec la meilleure note sur le critère « organisation de la maintenance », n’aurait pas été classée première ;

- il n’appartient pas au juge des référés précontractuels d’apprécier le mérite respectif des offres et il confirme qu’il a bien pris en compte l’ensemble des éléments relatifs au sous- critère « organisation de la maintenance » détaillés dans l’offre des deux sociétés, requérante et attributaire ; ce moyen est insusceptible d’avoir lésé la société requérante qui, même avec la meilleure note sur le critère « organisation de la maintenance », n’aurait pas été classée première ;

- à titre subsidiaire, si un vice susceptible d’avoir lésé la société requérante devait être retenu, il conviendrait uniquement d’ordonner que la procédure soit reprise au stade de l’analyse des offres.

Par un mémoire, enregistré le 18 janvier 2021, la société Babcock Mission Critical Services France, représentée par M^e Noël, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société MBH SAMU le versement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 7611 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- le CHRU de Brest a satisfait à l’obligation d’information prévue aux articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique en communiquant à la société requérante les notes obtenues par les candidats sur chacun des sous-critères, l’appréciation générale des deux offres sur chacun des sous-critères, les points forts et les points faibles de l’offre retenue et de l’offre de la société requérante sur chacun des sous-critères ; le pouvoir adjudicateur n’avait pas à communiquer les éléments couverts par le secret des affaires et notamment le contenu détaillé de l’offre de la société attributaire, l’offre de prix détaillé, la décomposition du prix forfaitaire et le bordereau des prix unitaires ;

- son offre n’est pas anormalement basse, qualification qui ne peut ressortir de la seule comparaison avec le montant de l’offre de la société requérante et elle a apporté au pouvoir adjudicateur, le 19 novembre 2020, l’ensemble des éléments permettant de justifier du prix optimisé de son offre, lesquels consistent en différents accords commerciaux et une politique d’amortissement spécifique :

- la méthode de notation des prix retenue n’a pas lésé la société requérante et l’a même

avantagée compte tenu des écarts de prix entre les deux propositions ; cette méthode de notation était clairement indiquée dans le règlement de la consultation, est particulièrement utilisée dans ce secteur d’activité et permet de prendre en compte les prix forfaitaires proposés par les candidats pour la mise à disposition pendant une année d’un appareil de type léger et pour un appareil de type lourd ;

- le besoin relatif à l’appareil de remplacement a été précisément défini et les mentions du CCTP listaient les capacités minimales requises pour ce type d’appareil ; la requérante n’a pas été lésée par le manquement qu’elle invoque et n’a jamais posé de questions sur la mise en œuvre du critère relatif à l’organisation de la maintenance ;

- il n’appartient pas au juge des référés précontractuels de se prononcer sur les mérites respectifs des offres.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me X, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 19 janvier 2021 :

- le rapport de M^me X, juge des référés ;

- M^e Maras, représentant la société MBH SAMU, qui reprend les mêmes termes que ses écritures qu’elle développe, insiste sur le fait que l’information donnée sur les avantages et caractéristiques de l’offre retenue est insuffisante, que notamment les informations relatives au type d’hélicoptère proposé et à leur âge ne sont pas couvertes par le secret des affaires, que sur le critère du prix, il n’est pas possible, au vu des informations communiquées, de reconstituer les montants globaux des offres sur chacun des sous-critères dès lors que la notation est une moyenne de notes et non de prix, insiste sur la suspicion du caractère anormalement bas de l’offre de la société attributaire, souligne à cet égard que le pouvoir adjudicateur, alors même que les candidats devaient renseigner en annexe à leur acte d’engagement un bordereau de décomposition de leurs coûts pour les appareils légers et lourds, a jugé utile de demander des explications complémentaires à la société attributaire sur la structure de ses coûts et que les explications fournies n’ont pas été complètes et sont stéréotypées, insiste également sur l’irrégularité de la méthode de notation retenue qui ne permet pas, dès lors qu’elle s’appuie sur des moyennes, de rendre compte des conditions réelles d’exécution du marché et de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, fait valoir qu’une méthode basée sur des simulations de commandes aurait été souhaitable, indique que la société MBH SAMU a fait le choix, s’agissant de l’appareil de remplacement qui était demandé, d’un appareil dédié pour l’emport de 2 personnes de l’équipe médicale car, à aucun moment, le pouvoir adjudicateur n’a formulé la nécessité d’un appareil lourd et d’un appareil léger dédiés dans les documents de la consultation, insiste encore sur la dénaturation de l’offre de la société MBH SMU, dont tous les éléments n’ont pas été pris en compte en ce qui concerne notamment l’organisation de la maintenance ;

- M^e Didier, représentant le CHRU de Brest, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu’il développe, explique pourquoi le CHRU a fait le choix de la procédure de l’accord- cadre à bons de commande, souligne, au regard de l’information à donner au candidat évincé, que l’offre détaillée des prix de l’attributaire, l’âge des appareils proposés ou l’organisation spécifique de la maintenance relèvent de la stratégie technique et commerciale de ce dernier et donc du secret des affaires, insiste, au regard du moyen relatif au caractère anormalement bas de l’offre de la société attributaire, sur le fait que celle-ci a donné les précisions qu’il a sollicitées sur la structure de ses coûts et que celles-ci ont été jugées suffisantes, souligne que la méthode de notation utilisée ne pouvait pas être différente dès lors que le budget de l’agence régionale de santé n’est pas connu et qu’aucun scénario de commande n’est encore identifié en l’absence de visibilité sur les budgets qui seront alloués aux centres hospitaliers et qu’en tout état de cause, la méthode préconisée par la société requérante ne ferait qu’accentuer les écarts de notation dès lors que la société attributaire est leader pour les appareils légers et lourds, souligne que les prescriptions indiquées dans le CCTP en ce qui concerne l’appareil de remplacement étaient des prescriptions minimales et que le cadre technique de réponse prévoyait bien une ligne intitulée « détail du ou des appareils de remplacement » ;

- M^e Perois, représentant la société Babcock Mission Critical Services France, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu’il développe, souligne que la procédure de l’accord-cadre est habituelle dans ce type de marché et est connu de l’ensemble des opérateurs, que toutes les informations qui devaient être données par le pouvoir adjudicateur au candidat évincé l’ont été, le détail des prix et de son offre technique étant couverts par le secret des affaires, insiste sur le fait que la société requérante ne démontre pas que le montant de son offre serait de nature à compromettre l’exécution du marché alors au demeurant qu’elle est leader sur le secteur, que la méthode de notation retenue a permis que l’offre la moins-disante obtienne la meilleure note sur le critère du prix et qu’une méthode basée sur des simulations de commandes aurait mécaniquement pour effet de creuser l’écart de note avec la société requérante dès lors qu’elle multiplie les quantités et qu’elle-même était moins chère sur les appareils légers comme lourds, souligne que les exigences du CCTP en matière d’appareil de remplacement étaient des exigences minimales ;

- et les explications de M. Y, de la société UniHa, qui indique que le compte de résultat prévisionnel spécifique au marché de la région Bretagne sollicité par le CHRU de Brest dans la demande de précisions adressée à la société Babcock sur ses coûts n’a pas été fournie mais que pour autant les explications qu’elle a données sont apparues suffisantes.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Une note en délibéré, présentée pour le CHRU de Brest, a été enregistrée le 21 janvier 2021.

Une note en délibéré, présentée pour la société MBH SAMU, a été enregistrée le 22 janvier 2021.

Considérant ce qui suit :

1. Le centre hospitalier régional universitaire (CHRU) de Brest, en tant que coordonnateur du groupement de commandes composé de lui-même, du centre hospitalier de Saint-Brieuc et du centre hospitalier universitaire de Rennes, a lancé une consultation, par un avis de marché publié le 31 mai 2020 au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) et le 3 juin 2020 au Journal officiel de l’Union européenne, en vue de la passation selon la procédure d’appel d’offres ouvert, d’un accord-cadre à bons de commande de « prestations de services de transports sanitaires héliportés relevant des missions SMUH (service médical d’urgences par hélicoptère) des SAMU 22, 29 et 35 ». La société MBH SAMU, qui s’est portée candidate, a été informée par un courrier daté du 21 décembre 2020 du rejet de son offre et de l’attribution de l’offre à la société Babcock Mission Critical Services France. Elle demande la communication des motifs détaillés de rejet de son offre et les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que l’annulation de la procédure de passation de ce marché et des décisions s’y rapportant ou, à titre subsidiaire, à ce qu’il soit enjoint au CHRU de Brest de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / (…) Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». En vertu du I de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations (…) ». Selon l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat (…) et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) ».

3. En premier lieu, aux termes de l’article R. 2181-1 du code de la commande publique : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ». Aux termes de l’article R. 2181-3 du même code : « La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1 ». Aux termes de l’article R. 2181-4 du même code : « À la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de

cette demande : / (…)2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue ».

4. La société MBH SAMU se prévaut d’un manquement par le pouvoir adjudicateur à son obligation de publicité et de mise en concurrence en ce qu’il ne lui aurait pas fourni des informations suffisantes sur les caractéristiques et avantages de l’offre retenue et sur les motifs du rejet de son offre.

5. Il résulte de l’instruction que la notification du rejet de son offre adressée par le CHRU de Brest à la société MBH SAMU le 21 décembre 2020 précisait le nom de l’attributaire, les notes obtenues par elle-même et l’attributaire aux critères et sous-critères de jugement des offres ainsi que leur classement sur chacun d’entre eux et le montant global annuel, tranche ferme et tranches optionnelles comprises, de la société attributaire. La société requérante ayant demandé au pouvoir adjudicateur, par courrier du 23 décembre 2020, de lui fournir des documents supplémentaires ainsi que les caractéristiques et avantages de l’offre retenue, le CHRU de Brest a complété l’information donnée en lui apportant, par courrier du 6 janvier suivant, des précisions détaillées littérales sur les points forts et les points faibles de chacune des deux offres au regard des trois sous-critères de la valeur technique par type d’appareil, léger ou lourd ainsi que les notes obtenues par type d’appareil par elle-même et la société attributaire sur ces sous-critères. Le CHRU de Brest a également communiqué, dans le cadre de la présente instance, la méthode de notation ayant conduit aux notations des offres sur la tranche ferme et la tranche optionnelle. La société requérante fait toutefois valoir que les indications données ne sont pas suffisantes dès lors que le pouvoir adjudicateur ne lui a pas communiqué le montant de l’offre retenue sur chacun des sous-critères du critère prix ainsi que les caractéristiques des appareils proposés par celle-ci. Si les éléments communiqués ne permettent effectivement pas à la société requérante de reconstituer précisément le montant des prix unitaires proposés par la société attributaire en fonction du type d’appareil, léger ou lourd, les notes attribuées étant une moyenne de ces deux prix, la société requérante a néanmoins disposé des informations suffisantes pour lui permettre de contester utilement son éviction et n’est par suite pas fondée à soutenir que le CHRU de Brest n’aurait pas répondu aux prescriptions des articles précités du code de la commande publique en ne lui communiquant pas l’ensemble des éléments qu’elle a sollicités, couverts par le secret des affaires et dont la communication pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques. Il en résulte qu’aucun manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ne peut être reproché à ce titre au CHRU de Brest.

6. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous- évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Aux termes de l’article L. 2152-6 du même code : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsque une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre./ Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État ».

7. La société MBH SAMU soutient que l’offre de la société attributaire est anormalement basse et qu’il appartenait au CHRU de Brest de lui demander des justificatifs et précisions sur son prix et ses coûts.

8. Le fait pour un pouvoir adjudicateur de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre.

9. Il résulte de l’article 7 du règlement de la consultation que les critères d’attribution du marché litigieux étaient le prix des prestations, représentant 55 % de la note finale et la valeur technique de l’offre, représentant 45 % de cette note. Le règlement de la consultation prévoyait que le critère du prix était lui-même décliné en trois sous-critères, le « prix annuel global », égal au forfait mensuel de mise à disposition x 12 mois + le coût unitaire à l’heure de vol x heures de vol inscrites au bordereau des prix unitaires » sur 40 points, une « tranche optionnelle 1 », correspondant au coût d’un passage en amplitude H 24 saisonnier sur une période de 6 mois de l’appareil du centre hospitalier de Saint-Brieuc, sur 2 points, une « tranche optionnelle 2 », correspondant à la mise en place d’un appareil et de son système d’avitaillement au CHU de Rennes avec une amplitude H 14, sur 10 points, une « tranche optionnelle 3 », correspondant à la mise en place d’un abri adapté pour l’hélicoptère et d’un chariot permettant le déplacement de l’aéronef dans cet abri sur le CHU de Rennes, sur 1 point et une tranche optionnelle 4, correspondant à la réalisation des missions en jumelles de vision nocturne sur 2 points. Le règlement précisait, en outre, s’agissant du critère prix que, sur la tranche ferme, il était attribué une note sur le prix par appareil sur chacun des critères de jugement par le groupement de commande et qu’il était ensuite effectué une moyenne de ces deux notes pour obtenir la note du critère « prix annuel global » et que la même méthode était utilisé pour les tranches optionnelles 1 et 2. Le CHRU a ensuite précisé, dans le cadre de la présente procédure, que pour les tranches optionnelles 3 et 4, aucune moyenne n’avait été effectuée, une seule ligne étant à compléter au bordereau des prix unitaires (BPU) par les candidats.

10. Pour établir que le CHRU de Brest aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en retenant l’offre de la société Babcock Mission Critical Services France, dont elle soutient qu’elle est anormalement basse, la société MBH SAMU d’une part relève que le montant global de cette offre, tranche ferme et tranches optionnelles comprises, s’élève à 4 320 866,90 euros et est inférieure de près de 20 % à sa propre offre, d’autre part fait valoir que les prix proposés devaient tenir compte de la législation très exigeante qui s’applique à l’activité en cause que ce soit en matière d’exploitation et de maintenance des appareils ou de formation et de rémunération du personnel navigant.

11. Toutefois, le seul écart de prix entre les deux offres est insuffisant pour démontrer que le prix affiché serait en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché. En outre, pour s’assurer de cette bonne exécution du marché et apprécier la cohérence des offres, le CHRU de Brest a sollicité de chacun des

candidats, dès la présentation de leurs offres, qu’ils complètent trois annexes financières à l’acte d’engagement. Les annexes 2 consistaient en une décomposition des coûts du forfait mensuel proposé, du coût à l’heure de vol ainsi que des tranches optionnelles 1 et 4 pour chacun des types d’appareil, à savoir les appareils dits « légers », permettant l’emport de 2 personnes de l’équipe médicale et les appareils dits « lourds » avec emport de trois personnes de l’équipe médicale. Il est constant que le pouvoir adjudicateur a, au vu des documents fournis par la société Babcock Mission Critical Services France, sollicité, par courrier du 18 novembre 2020, un certain nombre de précisons complémentaires pour justifier le prix qu’elle proposait. En réponse, la société a expliqué ses coûts par une proposition alliant appareil d’occasion et appareil neuf, une politique d’amortissement spécifique et des conditions négociées auprès de ses fournisseurs particulièrement avantageuses. Il ne résulte ainsi pas de l’instruction que cette société n’aurait pas déterminé son prix en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects associés aux prestations objet du contrat ni que ce prix, alors même que la qualité de ses prestations a été jugée d’une qualité sensiblement moindre à celle proposée par la société requérante, aurait été manifestement sous-évalué. Le CHRU de Brest a ainsi pu estimer, alors même qu’elle n’a pas souhaité fournir le compte de résultat prévisionnel spécifique au marché de la région Bretagne qui lui était demandée, que les précisions fournies par la société Babcock Mission Critical Services France, qui a seulement rationalisé ses coûts pour offrir une offre la plus compétitive possible, étaient suffisamment pertinentes pour justifier de la bonne exécution du marché. Dans ces conditions, la société MBH SAMU n’est pas fondée à soutenir qu’en ne rejetant pas l’offre de la société Babcock Mission Critical Services France comme anormalement basse, le pouvoir adjudicateur aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

12. En troisième lieu, aux termes de l’article L. 2125-1 du code de la commande publique : « L’acheteur peut, dans le respect des règles applicables aux procédures définies au présent titre, recourir à des techniques d’achat (…). Les techniques d’achat sont les suivantes : / 1° L’accord-cadre (…) ». Aux termes de l’article R. 2162-4 du même code : « Les accords- cadres peuvent être conclus : / 1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ; / 2° Soit avec seulement un minimum ou un maximum ; / 3° Soit sans minimum ni maximum ».

13. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n’y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation.

14. La société MBH SAMU soutient que la méthode de notation retenue pour les deux critères de la valeur technique et du prix est irrégulière.

15. Ainsi qu’il a été dit au point 9, le CHRU de Brest, coordinateur du groupement, a décidé, pour la mise en œuvre du critère prix, d’attribuer, pour la tranche ferme et les tranches

optionnelles 1 et 2, une note par type d’appareil, léger et lourd puis d’effectuer une moyenne des deux notes. Pour chacun des appareils, le candidat ayant proposé le montant le plus faible s’est vu attribuer la note maximale et les autres candidats se sont vus attribuer une note sur la base de la formule suivante (offre moins disante/offre du candidat) x nombre de points du sous-critère. Pour le critère technique, les aéronefs permettant l’emport de 2 personnes de l’équipe médicale et ceux permettant l’emport de 3 personnes de l’équipe médicale ont également été analysés de manière séparée, une notation étant attribuée par appareil sur chacun des sous-critères et la moyenne des notes obtenues sur les deux appareils servant de référence pour obtenir la note technique globale. La société requérante reproche à cette méthode de notation de ne pas tenir compte des quantités prévisionnelles de chacune des prestations demandées alors qu’il existe une multitude de combinaisons de commandes possibles en fonction des trois sites, le pouvoir adjudicateur ayant indiqué aux candidats, au cours de la consultation litigieuse, que le choix d’un hélicoptère ayant une capacité d’emport de 2 ou 3 personnes de l’équipe médicale revenait à chaque établissement membre du groupement de commande à l’émission du bon de commande et qu’un panachage était possible.

16. Il résulte de l’instruction que le choix de la technique de l’accord-cadre a été motivé par l’exigence de pouvoir laisser à chacun des établissements membres du groupement la faculté de pouvoir commander un type d’appareil en fonction de ses besoins et des financements qui lui seront finalement alloués, non connus au moment de la consultation. Dans ce contexte, la méthode de notation retenue par le CHRU de Brest, qui repose sur une moyenne des notes obtenues sur chacun des types d’appareil, si elle ne tient pas compte des quantités qui seront finalement commandées, a pour avantage, en ne privilégiant pas un scénario de commande par rapport à un autre, de ne pas accentuer les écarts de notation entre les différents candidats et d’introduire des distorsions anormales entre les offres des candidats, notamment en ce qui concerne le prix. Cette méthode de notation est appropriée à l’objet du marché et à sa particularité et permet de tenir compte des écarts réels qui séparent les offres en termes de compétitivité. Une telle méthode de notation n’est ainsi pas par elle-même de nature à conduire à ce que, pour la mise en œuvre des critères de la valeur technique et du prix, la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ni à ce que, au regard de l’ensemble des critères pondérés, l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Le moyen tiré de l’irrégularité de la méthode de notation des offres retenue doit, par suite, être écarté.

17. En quatrième lieu, aux termes de l’article L. 2111-1 du code de la commande publique : « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ». Aux termes de l’article R. 2132-1 du même code : « Les documents de la consultation sont l’ensemble des documents fournis par l’acheteur ou auxquels il se réfère afin de définir son besoin et de décrire les modalités de la procédure de passation, y compris l’avis d’appel à la concurrence. Les informations fournies sont suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et l’étendue du besoin et de décider de demander ou non à participer à la procédure ». Le pouvoir adjudicateur doit ainsi définir ses besoins avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues, compte tenu des moyens nécessaires pour les réaliser.

18. La société MBH SAMU fait grief au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir précisément défini son besoin s’agissant de l’appareil de remplacement.

19. Aux termes de l’article 7.2 du cahier des clauses techniques particulières : « L’appareil de remplacement se définit comme un aéronef qui remplace l’appareil principal ou l’appareil de transition. / L’appareil de remplacement doit être disponible sans délai, pour les maintenances programmées entraînant une indisponibilité de l’appareil supérieure ou égale à 4 heures. / La mise en œuvre de l’appareil de remplacement doit intervenir pour toute indisponibilité non programmée de l’appareil principal ou de transition supérieure à 12 heures (…) L’appareil de remplacement doit comporter les aménagements requis, de façon à pouvoir disposer le matériel médical en échange standard, sans nécessité de nouveaux aménagements. / A défaut, il doit être agréé par les utilisateurs des établissements afin d’être exploité dans les conditions d’origine, ou a-minima les conditions suivantes : (…) Emport d’une équipe médicale de 2 personnes (…) / L’appareil de remplacement devra pouvoir franchir sans avitaillement intermédiaire une distance de 120 Nm dans les conditions suivantes : / -équipage 170 kg / personnel médical (2 personnes) 180 kg / matériel médical 130 kg / patient 110 kg (…) ». Contrairement à ce que soutient la société requérante, cet article, qui évoque au singulier, de façon générique, les spécifications attendues d’un appareil de remplacement, ne posait que des exigences minimales s’agissant de la capacité attendue et ne comporte aucune ambiguïté sur la possibilité pour les candidats de prévoir, dans leur offre, un ou plusieurs appareils de remplacement avec des capacités d’emport de 2 ou 3 personnes. D’ailleurs, le cadre de réponse technique indiquait clairement que, pour l’appréciation du critère « organisation de la maintenance », le détail du ou des appareils de replacement serait un élément d’appréciation. La société MBH SAMU n’est dès lors pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas défini ses besoins avec suffisamment de précision en matière d’appareil de remplacement pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues.

20. En dernier lieu, la société MBH SAMU soutient que le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre, et corrélativement celle de la société attributaire en ce qui concerne le sous- critère de la valeur technique « organisation de la maintenance ».

21. Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et a procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

22. La société requérante tire argument des notes différentes de respectivement 15 sur 15 et de 12 sur 15 qu’elle a obtenues sur le sous-critère en cause pour les appareils légers et de gros volumes. Il résulte de l’instruction, notamment du courrier qui lui a été adressé par le CHRU de Brest le 6 janvier 2021, que le point faible de l’offre de la société MBH SAMU a consisté à prévoir notamment un appareil de remplacement de gamme inférieure pour les appareils de gros volume. Il est constant qu’elle a proposé un appareil de remplacement permettant l’emport de seulement 2 personnes du personnel médical, y compris pour remplacer

un appareil de gros volume. Ainsi, seule une prestation moins satisfaisante sur un plan technique que celle de l’attributaire qui a proposé des appareils de remplacement léger et de gros volume a motivé une note inférieure. Par suite, en attribuant la note maximale sur ce sous-critère à la société Babcock Mission Critical Services France et une note inférieure à la société requérante, le pouvoir adjudicateur ne peut être regardé comme ayant dénaturé les offres. Il ne résulte pas davantage de l’instruction que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas valorisé l’ensemble des points forts de l’offre de la société requérante pour noter son offre.

23. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d’injonction et d’annulation de la requête de la société MBH SAMU ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

24. En vertu des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, le tribunal ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l’autre partie des frais qu’elle a exposés à l’occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par la société MBH SAMU doivent, dès lors, être rejetées.

25. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de condamner la société MBH SAMU à payer d’une part au CHRU de Brest, d’autre part à la société Babcock Mission Critical Services France une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société MBH SAMU est rejetée.

Article 2 : La société MBH SAMU versera d’une part au centre hospitalier régional universitaire de Brest, d’autre part à la société Babcock Mission Critical Services France une somme de 1 500 euros chacun au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société MBH SAMU, au centre hospitalier régional universitaire de Brest et à la société Babcock Mission Critical Services France.

Fait à Rennes, le 27 janvier 2021.

Le juge des référés, Le greffier,

signé signé

F. X M.-A Vernier

La République mande et ordonne au préfet du Finistère en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.