COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

A.D.D.

Code nac : 70B

1^re chambre

1^re section

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 25 FEVRIER 2010

R.G. N° 07/07551

AFFAIRE :

E Y

G Y

C/

X, H Z

J Z

K A

MAF

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 01 Avril 2005 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE

N° Chambre : 1

N° Section : B

N° RG : 02/13501

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

— SCP KEIME GUTTIN JARRY

— SCP DEBRAY-CHEMIN

— SCP BOMMART MINAULT

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LE VINGT CINQ FEVRIER DEUX MILLE DIX,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

DEMANDEURS devant la cour d’appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d’un arrêt de la Cour de cassation (troisième chambre civile) rendu le 19 septembre 2007 cassant l’arrêt rendu par la cour d’appel de Versailles (1^re chambre – 1^re section) le 30 mars 2006 et INTIMES sur appel d’un jugement rendu par le tribunal de grande instance de Nanterre (1^re chambre B) le 01 avril 2005

Monsieur E Y

16 rue O P – 92600 ASNIERES SUR SEINE

représenté par la SCP KEIME GUTTIN JARRY – N° du dossier 07000914

Rep/assistant : M^e Eric GOMEZ (avocat au barreau de PARIS)

Madame G Y

16 rue O P – 92600 ASNIERES SUR SEINE

représentée par la SCP KEIME GUTTIN JARRY – N° du dossier 07000914

Rep/assistant : M^e Eric GOMEZ (avocat au barreau de PARIS)

****************

DEFENDEURS et INTIMES DEVANT LA COUR DE RENVOI

Monsieur X, H Z

né le XXX à XXX

18 rue O P – 92600 ASNIERES SUR SEINE

représenté par la SCP DEBRAY-CHEMIN – N° du dossier 07000982

Rep/assistant : M^e Dominique LEBRUN (avocat au barreau de VERSAILLES)

Madame J Z née M N

le 01 Février 1952 à XXX

18 rue O P – 92600 ASNIERES SUR SEINE

représentée par la SCP DEBRAY-CHEMIN – N° du dossier 07000982

Rep/assistant : M^e Dominique LEBRUN (avocat au barreau de VERSAILLES)

DEFENDEURS et APPELANT DEVANT LA COUR DE RENVOI

Monsieur K A

né le XXX à MULHOUSE

XXX

représenté par la SCP BOMMART MINAULT – N° du dossier 00035081

Rep/assistant : M^e Olivier DELAIR (avocat au barreau de PARIS)

MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANCAIS (MAF)

ayant son siège social 9, XXX prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par la SCP BOMMART MINAULT – N° du dossier 00035081

Rep/assistant : M^e Olivier DELAIR (avocat au barreau de PARIS)

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 21 Janvier 2010, Madame Bernadette WALLON, président ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Bernadette WALLON, président,

Madame Evelyne LOUYS, conseiller,

Madame Dominique LONNE, conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie RENOULT

Les époux Y, propriétaires d’un pavillon à usage d’habitation, situé 16 rue O P à Asnières (92), ont entrepris courant 2001 de faire procéder à l’aménagement des combles en niveau habitable, et, pour ce faire, de surélever les façades initiales sur 1,15 mètre, avec création de lucarnes au droit des murs de façade et vélux, dépose de la charpente et création d’une nouvelle charpente et couverture en tuiles.

Ils ont sollicité à cet effet l’intervention de M. K A en qualité de maître d’oeuvre.

Un permis de construire a été obtenu le 20 septembre 2001, délivré par la Mairie d’Asnières, et n’a fait l’objet d’aucune contestation par les tiers.

La déclaration d’ouverture de chantier a été établie le 29 octobre 2001.

Peu après le début des travaux, les époux Z, habitant le pavillon contigue sis au 18 rue O P ont manifesté leur mécontentement et leur inquiétude de voir les travaux réalisés à côté de chez eux et ont ainsi refusé le passage aux représentant d’EDF-GDF pour qu’ils puissent effectuer les branchements électriques.

Reprochant aux époux Y d’ancrer leur nouvelle construction sur leur pignon privatif, les époux Z ont obtenu, par ordonnance de référé du 14 février 2002, la désignation de M. Daniel Longepierre en qualité d’expert judiciaire, avec mission de décrire la construction entreprise par les époux Y, dire si elle est conforme aux règles de l’art, donner son avis sur la stabilité et la résistance du mur pignon du pavillon appartenant aux époux Z en l’état antérieur et en l’état actuel, eu égard aux ancrages réalisés et plus généralement aux travaux exécutés, fournir tous éléments techniques et de fait afin de déterminer les responsabilités éventuellement encourues et évaluer les préjudices subis, indiquer et évaluer les travaux nécessaires à une éventuelle réfection des lieux ou mise en conformité, fournir toutes indications sur la durée prévisible de la réfection ou mise en conformité, ainsi que sur les préjudices accessoires qu’elle pourrait entraîner.

Le juge des référés a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de suspension des travaux formée par les époux Z.

M. Longepierre a établi son rapport en juin 2002.

A la demande des époux Y, une ordonnance de référé du 18 juillet 2002 puis une ordonnance en remplacement du 23 septembre 2002 a désigné M. Michel D en qualité d’expert avec mission de décrire les travaux que les époux Y souhaitent entreprendre sur les murs pignons des immeubles ainsi que les travaux de dévoiement d’embranchement EDF, de donner son avis sur les dommages et préjudices susceptibles d’être causés par les travaux litigieux, les chiffrer, de dire si ces travaux sont constitutifs d’un empiètement sur les parties voisines, de préconiser toute mesure utile de nature à permettre l’achèvement des travaux sans préjudice du droit des tiers.

M. D a déposé son rapport le 23 février 2004.

L’ensemble des opérations expertales a été rendu opposable à M. A et à la MAF, son assureur.

Le 26 novembre 2002, les époux Z ont assigné les époux Y devant le tribunal de grande instance de Nanterre aux fins de voir ordonner la destruction de la surélévation et de les voir condamner au paiement de diverses sommes à titre de dommages- intérêts du fait des travaux.

Par acte en date du 31 décembre 2003, les époux Y ont assigné en garantie M. A et son assureur, la MAF, pour toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à leur encontre au bénéfice des époux Z.

Par jugement du 1^er avril 2005, considérant qu’il n’y a pas de présomption de mitoyenneté mais que la mitoyenneté du mur séparant les pavillons des 16 et 18 rue O P peut être considérée comme acquise par prescription trentenaire, que cette prescription acquisitive se limite strictement à la surface sur laquelle l’adossement a eu lieu, que si le mur a pu devenir mitoyen jusqu’à l’héberge du toit des époux Y avant leurs travaux, la partie supérieure dudit mur est restée la propriété exclusive des époux Z, que la surélévation du pavillon des époux Y doit donc être considérée comme une construction venant s’adosser à un mur privatif, qu’en l’absence d’autorisation des époux Z un tel empiétement est illicite et doit être supprimé, que les dispositions de l’article 661 du Code civil ne sont pas applicables aux constructions qui empiètent sur la propriété voisine, que les dommages et fissures allégués par les époux Z semblent avoir un lien de cause à effet avec les travaux en cours, et que M. A a engagé sa responsabilité professionnelle en manquant à son obligation de conseil, le tribunal de grande instance de Nanterre a :

— rejeté les exceptions d’irrecevabilité soulevées ,

— ordonné la démolition des constructions de surélévation effectuées par les époux Y s’adossant sur le mur privatif du pavillon des époux Z sous astreinte de 100 € par jour de retard,

— condamné les époux Y à payer aux époux Z la somme de 8.790 € à titre de dommages-intérêts (dans les motifs du jugement, le tribunal a alloué la somme de 6.780 € au titre du préjudice matériel et 2.000 € au titre des tracas occasionnés par la construction litigieuse) et la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile,

— condamné in solidum M. A et la MAF son assureur à garantir les époux Y des condamnations en paiement prononcées contre eux,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire sur la démolition,

— ordonné l’exécution provisoire pour le surplus,

— condamné les époux Y aux dépens qui comprendront les frais d’expertise,

— condamné in solidum M. A et la MAF à garantir les époux Y de la condamnation aux dépens,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile dans les rapports entre les époux Y, M. A et la MAF.

Sur appel de M. K A et de la MAF, par arrêt du 30 mars 2006, la cour d’appel de Versailles a :

— confirmé le jugement en ce qu’il a condamné les époux Y à payer aux époux Z la somme de 6.780 € et condamné M. A et la MAF à les garantir de ces condamnations,

— infirmé le jugement pour le surplus,

statuant à nouveau,

— dit que les époux Y ont acquis par usucapion la mitoyenneté du mur séparatif des propriétés des 16 et 18 rue O P à Asnières jusqu’à l’héberge,

— constaté la cession forcée de mitoyenneté de la partie du mur séparatif entre le 16 et le 18 rue O P à Asnières, au delà de l’héberge sur laquelle s’adosse la surélévation de 1 mètre 15cm au profit des époux Y,

— dit que les époux Y doivent payer aux époux Z la somme de 193,60 € à titre de prix de cession aux époux Z et les y condamne en tant que de besoin dans les 15 jours de la signification de l’ arrêt,

— débouté de toutes autres demandes,

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du nouveau code de procédure civile,

— condamné les époux Y aux entiers dépens de première instance et d’appel en ce compris les frais des expertises judiciaires, sauf ceux exposés par M. A et la MAF restant à leur charge , avec faculté de recouvrement direct conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau code de procédure civile.

Sur pourvoi des époux Z, la 3^e Chambre de la Cour de Cassation a, par arrêt en date du 19 septembre 2007, cassé et annulé, dans toutes ses dispositions, l’arrêt du 30 mars 2006, au visa des articles 545 et 661 du code civil, aux motifs que :

'Attendu que pour constater la cession forcée de mitoyenneté de la partie du mur sur laquelle s’adosse la surélévation, au delà de l’héberge, l’arrêt retient que les époux Y ont acquis par usucapion la mitoyenneté du mur séparatif jusqu’à l’héberge, que la portion supérieure de ce mur est restée privative et donc propriété exclusive des époux Z, que la surélévation du pavillon des époux Y constitue un empiétement fautif sur la propriété Z et que les époux Y sont fondés à se prévaloir des dispositions de l’article 661 du code civil, la faculté reconnue par cet article étant absolue et discrétionnaire, que l’atteinte, faite antérieurement à la volonté exprimée de son auteur de rendre le mur mitoyen à la propriété voisine, n’est pas un obstacle au droit d’acquérir la mitoyenneté ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’un empiétement fait obstacle à l’acquisition de la mitoyenneté, la cour a violé les textes sus-visés'.

Par déclaration déposée au greffe le 22 octobre 2007, les époux Y ont saisi la cour d’appel de Versailles, désignée comme cour de renvoi, autrement composée.

Aux termes de leurs dernières conclusions du 12 février 2009, les époux Y, poursuivant l’infirmation du jugement rendu le 1^er avril 2005 par le tribunal de grande instance de Nanterre, demandent à la cour de :

à titre principal,

* au visa des articles 637,2229, 2261 et 2265 du code civil, dire que la mitoyenneté du mur contigu séparatif des propriétés des 16 et 18 rue O P a été acquise par prescription trentenaire ou usucapion,

* au visa des articles 655 et suivants, 657 et 661 du code civil, donner acte aux époux Y de leur demande de cession forcée de la mitoyenneté du mur sur laquelle s’adosse la surélévation réalisée de 1,15 mètre, qu’ils formulent pour un prix de 193,60 €, conformément à l’évaluation de M. D, dans son rapport de février 2004,

* constater la cession forcée de la mitoyenneté du mur séparatif entre le 16 et le 18 rue O P par le seul effet de cette demande, pour le prix de 193,60 €,

* donner acte aux époux Y de leur accord pour régler ce prix aux époux Z, et de ce qu’ils ont déjà versé cette somme selon exploit d’huissier de remise du prix de cession forcée du 31 mai 2006,

* en tant que de besoin, ordonner le versement du prix de cession par les époux Y dans les 15 jours de la signification de l’arrêt à intervenir,

en conséquence,

* dire que la partie du mur séparatif entre le 16 et le 18 rue O P, sur laquelle s’adosse et prend appui la surélévation de 1,15 mètre réalisée par les époux Y, est mitoyenne,

* par voie de conséquence, constater l’absence de tout empiètement sur la propriété d’autrui et le droit des époux Y à faire bâtir contre le dit mur la surélévation incriminée et à y faire placer des poutres ou des solives,

* débouter les époux Z de toutes leurs demandes, en particulier de leur demande en démolition de la surélévation réalisée et de leurs demandes en dommages-intérêts,

à titre subsidiaire,

* condamner les époux Y uniquement à procéder à la démolition ou la suppression des éléments de structure placés dans le mur séparatif entre le 16 et le 18 rue O P ou de tous autres ouvrages s’adossant sur la propriété contigue du 18 au delà de l’héberge, dans les limites et selon les modalités prévues par le projet de désolidarisation-reconstruction établi par le cabinet d’architecture aAdt, selon descriptif du 15 mai 2008,

* au visa des articles 655 et suivants, 657 et 661 du code civil, donner acte aux époux Y qu’ils forment une nouvelle demande, indépendante de celle formulée à titre principal, de cession forcée de la mitoyenneté de la partie du mur sur laquelle seront appelés à s’adosser les ouvrages envisagés dans le cadre de la reconstruction prévue par le projet du cabiner aAdt du 15 mai 2008, après désolidarisation des ouvrages existants qui ont été réalisés en prenant appui sur la propriété contigue du 18 rue O P, et ce pour le prix de 193,60 €, conformément à l’évaluation de l’expert D,

* constater la cession forcée de mitoyenneté du mur séparatif entre le 16 et le 18 rue O P par le seul effet de la demande, pour le prix de 193,60 €,

* donner acte aux époux Y de leur accord pour régler ce prix aux époux Z, et de ce qu’ils ont déjà versé cette somme selon exploit d’huissier de remise du prix de cession forcée du 31 mai 2006,

* en tant que de besoin, ordonner le versement du prix de cession par les époux Y dans les 15 jours de la signification de l’arrêt à intervenir,

* en conséquence, dire que la partie du mur séparatif entre le 16 et le 18 rue O P est devenue mitoyenne et que pourront s’y adosser et prendre appui la surélévation et les ouvrages envisagés dans le cadre de la reconstruction prévue par le projet du cabinet d’architecture aAdt du 15 mai 2008, après désolidarisation des ouvrages existants qui ont été réalisés et dont la démolition aurait été ordonnée par la cour,

A l’égard de M. A et de la MAF, les époux Y demandent à la cour, tant à titre subsidiaire qu’en toute hypothèse, au visa des articles 1134, 1147 et L 124-3 du code des assurances, de :

* dire que M. A est responsable de la situation actuelle et des préjudices subis de ce fait par les époux Y, en raison de ses fautes et de sa défaillance dans l’accomplissement de sa mission et de son obligation de conseil,

* condamner in solidum M. A et la MAF à relever et garantir les époux Y de toutes condamnations, en principal, intérêts, frais et accessoires qui pourraient être prononcées à leur encontre,

* dire que la garantie solidaire de M. A et de la MAF portera notamment sur les conséquences pécuniaires et le coût définitif de la solution de suppression des éléments de structure placés dans le mur séparatif entre le 16 et le 18 rue O P et de désolidarisation du pignon, selon le projet présenté par les époux Y dans son dernier état établi le 15 mai 2008 par le cabinet aAdt, ainsi que sur les conséquences de toutes autres modifications, démolitions, suppressions ou mises en conformité qui seraient ordonnées par la cour,

* condamner in solidum M. A et la MAF à payer aux époux Y :

— la somme de 119.797,34 € TTC, sauf à parfaire, correspondant à l’évaluation à ce jour des conséquences pécuniaires et aux coûts induits par la suppression des éléments de structures placés dans le mur séparatif entre le 16 et le 18 rue O P et désolidarisation du pignon, selon le projet présenté par les époux Y, ainsi que tous les coûts supplémentaires éventuels,

— la somme de 20.000 € hors taxes, outre le montant de la TVA au taux en vigueur, au titre des imprévus et du constat préventif des travaux, sauf à parfaire,

— la somme de 100.000 €, sauf à parfaire, à titre de dommages-intérêts pour le préjudice moral et de jouissance subi du fait de la situation et des travaux à entreprendre,

— toutes sommes et coûts, sur justificatifs, qui correspondraient au coût et conséquences de la démoliton et/ou de toutes autres modifications, démolitions, suppressions ou mises en conformité qui seraient ordonnées par la cour,

En tant que de besoin, les époux Y demandent la désignation d’ un expert avec mission de se faire communiquer les devis et projets établis à leur demande, relatifs à la suppression des éléments de structure placés dans le mur séparatif entre le 16 et le 18 rue O P ; de décrire ces éléments de structure ; de donner son avis sur la nature et le coût de la solution permettant de supprimer tout empiètement éventuel et notamment les éléments de structure placés dans le mur séparatif entre le 16 et le 18 rue O P, d’en évaluer le coût et tous les frais et coûts annexes nécessaires à sa mise en oeuvre ; de fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre à la cour de déterminer les préjudices subis par les époux Y.

Les époux Y demandent à titre très subsidiaire que l’expert ait pour mission de se faire communiquer les devis et projets établis relatifs à la démolition de la surélévation réalisée dont la démolition serait confirmée ; de déterminer les conditions et les modalités de la solution de démolition ; de donner son avis sur la nature et le coût de la démolition de la surélévation, d’en évaluer le coût et tous les frais et coûts annexes nécessaires à sa mise en oeuvre, de fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre à la cour de déterminer les préjudices subis par les époux Y.

Au titre de l’article 700 du code de procédure civile, les époux Y sollicitent la condamnation in solidum des époux Z à leur payer la somme de 8.000 € et la condamnation in solidum de M. A et de la MAF à leur payer la même somme.

Ils demandent la condamnation des époux Z et/ou tous succombants aux entiers dépens de première instance et d’appel, avec application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile au profit de la SCP Keime-Guttin-Jarry.

Au termes de leurs conclusions en date du 06 mai 2009, les époux Z concluent à titre principal :

— que le mur pignon de leur maison sise 18 rue O P, contre lequel est venu s’adosser et s’ancrer le pavillon des époux Y, situé au 16 rue O P, est un mur privatif et non mitoyen,

— que ce mur pignon privatif de 22 centimètres d’épaisseur a été indûment utilisé par les époux Y qui ont ancré, sans autorisation, des éléments porteurs d’une surélévation qu’ils ont fait édifier à la fin de l’année 2001,

— que ce mur privatif en briques n’a pas vocation à devenir mitoyen,

— que la date de la construction du pavillon des époux Y n’est pas démontrée ; que la possession trentenaire concernant l’édification sur le terrain d’autrui, l’adossement et l’encrage de la maison Y sur la maison Z ne peuvent être établis, faute d’avoir été publique,

— que dès lors les conditions d’application de l’article 2229 du code civil sur l’acquisition de la prescription trentenaire ne sont pas réunies;

En conséquence, à titre principal, les époux Z demandent à la cour :

— de condamner solidairement les époux Y au paiement de la somme de 10.000 € au titre de l’action en réintégrande pour la partie du mur privatif et la parcelle de terrain possédés de manière clandestine,

— d’ordonner la démolition de tous les ouvrages de surélévation en toiture et ceux qui sont appuyés et ancrés sur ce mur privatif sous astreinte journalière de 500 € passé un délai de deux mois suivant la signification de la décision à intervenir,

A titre subsidiaire, les époux Z concluent également :

— que la surélévation du pavillon Y d’un étage est adossée et ancrée sur leur mur privatif et qu’elle a été partiellement bâtie sur la propriété des époux Z, ce qui constitue des empiétements fautifs,

— que les empiétements importants ont été précédés d’une destruction partielle du gros oeuvre de leur propriété ; qu’en outre, l’écoulement des eaux pluviales en toiture a été modifié,

— que les empiétements réalisés par les époux Y, sans leur accord, et sans autorisation judiciaire préalable, font obstacle aux demandes des époux Y,

En conséquence, les époux Z demandent à la cour de :

— confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Nanterre du 1^er avril 2005 en ce qu’il a ordonné la démolition des constructions de surélévation effectuées par les époux Y sous la maîtrise d’oeuvre de M. A et dire que les époux Y devront faire procéder à ces travaux de démolition sous astreinte de 500 € passé un délai de deux mois suivant la signification de la décision à intervenir,

— infirmer ce jugement en ce qu’il a condamné les époux Y à payer aux époux Z les sommes de 6.780 € au titre du préjudice matériel et de 2.000 € au titre du préjudice moral,

— statuant à nouveau, condamner solidairement les époux Y à leur payer la somme de 40.000 € au titre du préjudice moral et 7.993,58 € au titre du préjudice matériel,

— débouter les époux Y, M. A et la MAF de toutes leurs demandes,

— condamner in solidum les époux Y, M. A et la MAF à leur payer la somme de 20.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que la somme de 11.780,96 €, en règlement des frais d’expertises privées et frais d’huissier engagés par les époux Z afin d’exercer leur défense,

— condamner in solidum les époux Y, M. A et la MAF aux dépens de référé, de première instance et d’appel, comprenant les frais d’expertise et d’huissier, avec application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile au profit de la SCP Debray-Chemin.

Aux termes de leurs dernières conclusions du 14 mai 2009, M. K A et la Mutuelle des Architectes Français (qui sont appelants principauxdu jugement rendu le 1^er avril 2005 par le tribunal de grande instance de Nanterre et non appelants incidents, comme ils l’indiquent ) demandent à la cour d’infirmer le jugement entrepris et de :

— dire n’y avoir lieu à démolition,

— constater l’acquisition forcée de la mitoyenneté,

— débouter les époux Z de l’intégralité de leurs demandes,

subsidiairement,

— rejeter la demande de démolition de l’exhaussement réalisé,

— dire que la solution de reprise de charge de la charpente proposée par les époux C et chiffrée par les Charpentiers de Paris supprime l’encastrement dans le mur séparatif,

— dire irrecevables et mal fondées les demandes en garantie des époux Y au titre de l’astreinte,

— débouter les époux Y de leur demande en garantie à l’encontre de M. A et de la MAF,

— subsidiairement, prononcer l’éventuelle condamnation des travaux prévus en appliquant un taux de TVA de 5,5 %,

— condamner in solidum les époux Y et les époux Z au paiement d’une somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civilen ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel, avec application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile au profit de la SCP Bommart-Minault.

SUR CE

A l’appui de leur demande en démolition de tous les ouvrages de surélévation en toiture et de ceux appuyés et ancrés dans leur mur privatif, les époux Z font valoir à titre principal, que les époux Y n’ont jamais été en mesure de démontrer que leur pavillon aurait été bâti avant 1973, qu’antérieurement leur terrain était libre de toute construction et les deux fonds étaient séparés par un mur de clôture en briques; que lors de la construction du pavillon Y, ce mur de clôture a été partiellement détruit et l’espace laissé libre a été annexé par la nouvelle construction qui est venue s’encastrer dans le mur pignon privatif de la maison Z ; qu’il n’a été édifié aucun contremur à la place du mur de clôture ; que le voisin est allé au delà de la limite séparative des fonds pour ancrer la maçonnerie de sa maison sur le mur pignon privatif du pavillon Z, qui est devenu l’un des murs porteurs de la nouvelle construction ; que ce voisin s’est ainsi approprié quatre centimètres de terrain sur la largeur du bâtiment ; qu’ils n’ont découvert ce mode constructif qu’en janvier 2002 en sorte que l’une des conditions de la prescription acquisitive trentenaire, à savoir une possession publique, devant résulter d’actes apparents n’est pas remplie ; qu’ils sont en droit d’exercer une action en réintégrande pour la partie du mur et la parcelle de terrain dont ils ont été dépossédés de manière clandestine, cette action se résolvant par une demande en dommages-intérêts à hauteur de 10.000 €.

Les époux Y se prévalent au contraire de la mitoyenneté du mur séparatif.

Il résulte du plan cadastral des années 30 et des conclusions des experts Longepierre et D que le pavillon des époux Z a été construit en 1912 et que le pavillon des époux Y, construit postérieurement, est venu s’adosser sur un mur à l’origine privatif.

A l’appui de leur argumentation tendant à faire juger que dès sa construction, le pavillon appartenant aux époux Y aurait empiété sur leur propriété, les époux Z, qui ne demandent pas toutefois la destruction totale du pavillon des époux Y, produisent un rapport non contradictoire de M. Ciboit établi le 30 juin 2004.

L’expert judiciaire Longepierre a indiqué que le mur pignon du pavillon Z, séparatif du pavillon Y, est en maçonnerie de 22 centimètres et que, lors de la construction du pavillon Y en 1925, ce mur a été utilisé pour les scellements de la structure du pavillon Y, notamment les poutres des planchers et les pannes de la charpente de la couverture, cet expert concluant que, par suite du scellement des éléments porteurs de la structure du pavillon Y lors de sa construction en 1925, ce mur, utilisé comme mur mitoyen, est devenu mitoyen, sous réserve de l’appréciation de l’acquisition de la mitoyenneté de la partie supérieure du mur séparatif au dessus de l’emprise de l’ancienne toiture du pavillon Y. M. Longepierre a également énuméré les éléments de la construction lui permettant de retenir la date de 1925 comme date de construction du pavillon Y.

L’expert judiciaire D, qui avait confié à M. Lecompte, géomètre-expert, un travail de recherche sur les limites de propriété, indique qu’à l’origine, il y avait un terrain vide de construction entre les 14 et 18 rue O P, qu’une première construction s’est faite contre le 18 puis ensuite a été agrandie jusqu’en limite du 14, que la construction du 16 avant surélévation était appuyée du côté du 18 et que le mur est devenu mitoyen.

M. D a donc confirmé les conclusions de M. Longepierre sur le fait que le pignon de la maison des époux Z était privatif avant 1930 mais que lors de la construction de la maison (aujourd’hui pavillon Y), qui s’est appuyée sur ce mur par divers encastrements, le mur entre les deux maisons sises au 16 et au 18 est devenu mitoyen.

Il résulte suffisamment des éléments du dossier que le mur du 18 rue O P contre lequel est venu s’adosser le pavillon des époux Y, lors de sa construction initiale, était un mur privatif et non mitoyen.

Les premiers juges ont à bon droit écarté en premier lieu la présomption de mitoyenneté dès lors qu’il est établi qu’à l’époque de l’édification du mur il n’existait pas de bâtiment sur le terrain aujourd’hui propriété des époux Y.

Les époux Z seront déboutés de leur action en réintégrande en l’absence de dépossession clandestine et ils ne peuvent pas valablement soutenir que l’une des conditions de l’ article 2229 du code civil n’est pas remplie.

Compte tenu de l’ancienneté des constructions dont la date exacte n’est pas précisée mais qui ont plus de trente ans, puisque les pavillons étaient, en tout état de cause, construits en 1940, cette situation s’est maintenue paisiblement, de façon continue et non interrompue, publique, non équivoque et à titre de propriétaire pendant plus de 30 ans.

Les époux Y ont acquis, par prescription acquisitive, la mitoyenneté du mur séparant leur pavillon de celui des époux Z, cette acquisition étant toutefois limitée à la partie du mur sur laquelle a lieu l’appui.

Il en résulte que les époux Y n’ont pu acquérir la mitoyenneté du mur séparatif des propriétés sises 16 et 18 rue O P que jusqu’à l’héberge du toit des époux Y avant les travaux de surélévation.

En revanche, la partie du mur située au dessus (partie supérieure du mur séparatif au dessus de l’emprise de l’ancienne toiture du pavillon Y) est restée privative et est la propriété exclusive des époux Z.

La surélévation du pavillon des époux Y, réalisée en 2001, constitue donc une construction qui s’est adossée non à un mur mitoyen mais à un mur privatif et certains éléments de la surélévation incriminée s’encastrent dans le mur privatif des époux Z en sorte que cette surélévation a créé des empiétements sur la propriété des époux Z, constatés par l’expert D, et pour lesquels l’autorisation des époux Z n’est pas justifiée par les époux Y.

L’expert Longepierre a indiqué qu’au vu des plans du permis de construire l’emprise de la toiture n’a pas changé .Il a contradictoirement constaté en 2002, à 1,15 mètre au dessus des traces des anciens scellements de la charpente du pavillon Y, les nouveaux scellements dans le mur séparatif Z-Y de la nouvelle charpente du pavillon Y, à savoir :

— les pannes du versant rue viennent porter sur un arbalétrier d’angle portant en pied sur le mur de façade Y et en tête sur une lisse oblique appliquée sur le mur séparatif et pitonnée dans celui-ci,

— cet arbalétrier comporte un extrait double horizontal scellé en tête dans le mur séparatif,

— les chevrons de la partie horizontale centrale viennent porter sur une panne de 6,5 x 16 appliquée sur le mur séparatif et pitonnée dans celui-ci.

M. Longepierre a également constaté que :

— l’aménagement des combles du pavillon Y en niveau habitable a entraîné des surcharges (cloisons, sols, plafonds, équipements) qui sont reportées sur le mur pignon séparatif par l’intermédiaire des poutrelles des planchers antérieurement encastrées dans ce mur,

— par contre les surcharges dues aux nouvelles charpente et couverture sont négligeables, les ouvrages nouveaux étant de même nature globale que les ouvrages déposés,

— les surcharges reportées sur le mur séparatif sont limitées à la seule zone suivante : chambre 1, salle d’eau, surélévation de l’escalier et espace jeux ; toutefois , elle ne sont pas reportées en totalité sur le mur séparatif mais réparties pour moitié sur le mur séparatif et pour moitié sur le mur de refend Y et sur les façades Y, par l’intermédiaire des poutrelles acier des planchers anciens, encastrées dans le mur séparatif.

L’expert judiciaire D a, quant à lui , constaté s’agissant des empiétements lors de la surélévation, côté de la propriété Z :

— un scellement de charpente dans le mur des époux Z, scellement du faîtage qui s’est fait dans une partie non mitoyenne,

— « quelques morceaux de maçonnerie montés dans un angle sur le mur mitoyen » mais sans l’accord des époux Z,

Pour justifier qu’ils puissent adosser leur surélévation au mur privatif des époux Z, séparatif des propriétés sises 16 et 18 rue O P, même y encastrer des éléments de structure, et pour faire échec à la demande de démolition totale de la surélévation formée par les époux Z, les époux Y, qui peuvent se prévaloir de l’acquisition par prescription de la mitoyenneté du mur jusqu’à l’héberge, demandent, en premier lieu, le bénéfice de la cession forcée de mitoyenneté pour la partie du mur située au dessus, et ce en application de l’article 661 du code civil qui prévoit la faculté ouverte à tout propriétaire joignant un mur de le rendre mitoyen en tout ou partie en remboursant au maître du mur la moitié de la dépense qu’il a coûté ou la moitié de la dépense qu’a coûté la portion du mur qu’il veut rendre mitoyenne et la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti.

Mais les empiétements certains réalisés par les époux Y sur le mur privatif des époux Z font obstacle à l’acquisition forcée de la mitoyenneté, ainsi que le concluent les époux Z, en sorte que les époux C ne peuvent pas demander la cession forcée de mitoyenneté de la partie du mur située au delà de l’héberge, sur laquelle s’adosse la surélévation de 1,15 mètre qu’ils ont réalisée.

Pour s’opposer à la demande de démolition de la surélévation, les époux Y proposent en second lieu un projet de désolidarisation des deux constructions établi, par le cabinet d’architecture aAdt, selon descriptif du 15 mai 2008, permettant la suppression seulement des éléments de structure placés dans le mur séparatif entre le 16 et le 18 rue O P ou de tous autres ouvrages s’adossant sur la propriété des époux Z au delà de l’héberge, sans que la démolition totale de la surélévation soit nécessaire.

Compte tenu des constatations effectuées par M. Longepierre et M. D ci-dessus rappelées sur la nature et l’importance des empiétements, il y a lieu d’ordonner une mesure d’expertise afin de rechercher notamment s’il est possible de supprimer les empiétements dans le mur séparatif entre les propriétés Z et Y, sans procéder à la démolition totale de la surélévation, selon quelles modalités et pour quel coût, le cas échéant de déterminer les conditions et les modalités de la solution de démolition, d’en évaluer le coût.

La nouvelle demande des époux Y de cession forcée de mitoyenneté de la partie du mur sur laquelle seront appelés à s’adosser les ouvrages envisagés dans le cadre du projet de démolition-reconstruction du cabinet aAdt, après désolidarisation des ouvrages existants qui ont été réalisés en prenant appui sur la propriété des époux Z est dans ces conditions prématurée, cette demande étant conditionnée par l’exécution de travaux susceptibles de mettre fin à l’emprise.

Les époux Z invoquent, quant à eux, à l’appui de leur demande en paiement de la somme de 7.993,58 € au titre du préjudice matériel subi :

— des détériorations des pavés de verre consécutives aux chocs que le mur pignon a subi pendant les travaux,

— les infiltrations et décollements de l’enduit sur le mur pignon et des fissurations sur le sol, les murs et plafonds de leur pavillon, constatés par M^e Breda, huissier de justice qui a établi des constats les 15 janvier et 12 mars 2002.

L’expert judiciaire Longepierre a constaté, en 2002, dans la cage d’escalier que le panneau de pavés de verre présentait de nombreuses brisures et il a considéré qu’en raison de la fragilité de ces pavés de verre aux contraintes, ce désordre pouvait être considéré comme consécutif aux travaux effectués dans le pavillon des époux Y. S’agissant des autres désordres mentionnés dans les constats d’huissier des 15 janvier 2002 et 12 mars 2002, il indique 'qu’ils restent assez secondaires en importance et quelquefois difficilement visibles'.Il relève l’absence d’un constat avant travaux qui ne permet pas d’établir avec certitude leur lien avec les travaux du pavillon Y mais dans le même temps il indique 'qu’il est certain que les déscellements et rescellements ne peuvent qu’avoir provoqué des ébranlements générateurs de désordres '.

L’expert D, dans son rapport du 23 février 2004, a conclu que lors des travaux de surélévation de la maison, l’entreprise de gros oeuvre a certainement créé des vibrations, accentuant les brisures des pavés de verre situés dans l’escalier des époux Z et il a chiffré la réfection des pavés à la somme de 2.000 € TTC.Il n’a pas retenu les autres désordres signalés, en indiquant qu’il confirmait les conclusions de M. Longepierre sur les désordres occasionnés par les travaux.

Mais il y a lieu de rappeler qu’au moment de ces constatations anciennes, les travaux n’étaient pas terminés. Il résulte de la comparaison entre les constats d’huissier des 15 janvier 2002 et 12 mars 2002 que de nouveaux désordres sont constatés. En outre, les époux Z font état de ce que les dispositions d’étanchéité à la base de la cheminée extérieure du pavillon côté jardin ont été modifiées, que des tuiles ont été supprimées pour mettre en place une bavette en zinc orientée sur le toit du pavillon afin découler les eaux de pluie vers le pied de cheminée Z, éléments sur lesquels aucune constatation n’a été effectuée.

En conséquence, l’expertise ordonnée sera étendue aux désordres allégués par les époux Z comme étant en lien avec les travaux de surélévation réalisés.

Sur le recours en garantie des époux Y à l’encontre de M. A et de la MAF

M. A avait une mission complète de maîtrise d’oeuvre, incluant la conception (dont le relevé des existants, les plans d’état des lieux, le dossier de permis de construire) et le suivi de l’exécution des travaux, ainsi qu’il résulte de la proposition de mission qu’il a faite le 09 février 2001 et qui a été acceptée par les époux Y.

Il ne peut pas se contenter d’opposer aux époux Y qu’il leur appartenait de conserver la preuve de l’accord intervenu avec les époux Z.

Tenu d 'un devoir de conseil envers le maître de l’ouvrage, il appartenait à M. A, chargé de la conception du projet de surélévation et de l’établissement des plans de permis de construire, de s’assurer, eu égard aux risques liés à la configuration des lieux et l’imbrication des maisons, d’une implantation des nouveaux ouvrages qui ne portent pas atteinte aux droits des tiers, de s’interroger ou d’ interroger le maître de l’ouvrage sur des difficultés éventuelles liées à la nature du mur et à la mitoyenneté, d’attirer son attention sur la nécessité de recueillir le consentement des propriétaires voisins en cas de risques d’empiètements sur la propriété voisine.

Le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a déclaré M. A responsable et tenu à garantir intégralement les époux Y , in solidum avec la MAF.

Les époux Y demandent que la garantie de M. A et de la MAF porte sur les conséquences pécuniaires et le coût définitif de la solution de suppression des éléments de structure placés dans le mur séparatif entre le 16 et le 18 rue O P et de désolidarisation du pignon, selon le projet présenté par les époux Y dans son dernier état établi le 15 mai 2008 par le cabinet aAdt, ainsi que sur les conséquences de toutes autres modifications, démolitions, suppressions ou mises en conformité qui seraient ordonnées par la cour. Ils demandent également qu’en cas de confirmation du jugement déféré sur la démolition, M. A supporte les coûts induits par cette démolition.

Eu égard à l’expertise ordonnée, il y a lieu de surseoir à statuer sur les demandes en paiement formées par les époux Y à l’encontre de M. A et de la MAF, les conséquences pécuniaires de la faute de M. A ne pouvant pas en l’état être chiffrées.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort,

DÉBOUTE les époux Z de leur demande en dommages-intérêts au titre de l’action en réintégrande,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a :

— dit que les époux Y ont acquis par usucapion la mitoyenneté du mur séparatif des propriétés des 16 et 18 rue O P à Asnières jusqu’à l’héberge,

— dit qu’en l’état des empiètements réalisés par les époux Y sur la propriété des époux Z, les époux Y ne peuvent pas se prévaloir des dispositions de l’article 661 du code civil relatives à la cession forcée de mitoyenneté,

— dit que M. A, maître d’oeuvre, a manqué à son obligation de conseil, et condamné in solidum M. A et la MAF à garantir les époux Y,

AVANT DIRE DROIT sur le surplus des demandes,

ORDONNE une expertise,

COMMET pour y procéder :

Monsieur Q-R S

expert judiciaire,

XXX

téléphone : 01.47.02.69.

avec mission de :

— entendre contradictoirement les parties et tous sachants, et se faire contradictoirement communiquer par elles toutes pièces utiles,

— décrire les éléments de structure placés dans le mur séparatif entre le 16 et le 18 rue O P et tous autres ouvrages s’adossant sur la propriété des époux Z au delà de l’héberge,

— donner son avis sur la nature et le coût de la solution permettant de supprimer tout empiétement constaté,

— en évaluer le coût, y compris les coûts annexes nécessaires à sa mise en oeuvre,

— le cas échéant, déterminer les conditions et les modalités de la solution de démolition de la surélévation réalisée par les époux Y,

— donner son avis sur le coût de la démolition de la surélévation, y compris les coûts annexes nécessaires à sa mise en oeuvre,

— vérifier si les désordres allégués par les époux Z existent, et dans l’affirmative, les décrire, en donnant son avis sur leurs causes et sur leur importance ; décrire et chiffrer les travaux de remise en état,

— fournir tous éléments permettant à la cour de déterminer les préjudices subis tant par les époux Z que par les époux Y

— de manière générale, fournir tous éléments techniques ou de fait utiles à la solution du litige.

DIT que le contrôle de l’expertise sera exercé par le Président de la chambre,

DIT que l’expert fera connaître sans délai son acceptation et dit qu’à défaut ou en cas de carence dans l’accomplissement de sa mission, il sera pourvu à son remplacement par ordonnance du magistrat chargé du contrôle de l’expertise,

DIT que les époux Y devront consigner au greffe dans un délai d’un mois à compter de la présente décision la somme de 4.000 € à titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert,

DIT qu’à défaut de consignation selon les modalités imparties, la désignation de l’expert deviendra caduque à moins que le magistrat chargé du contrôle de l’expertise, à la demande d’une partie se prévalant d’un motif légitime, ne décide une prorogation de délai ou un relevé de caducité,

DIT que s’il estime insuffisante la provision ainsi fixée, l’expert devra, lors de la première ou au plus tard de la deuxième réunion des parties, dresser un programme de ses investigations et évaluer de manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et débours,

DIT qu’à l’issue de cette réunion, l’expert fera connaître au magistrat chargé du contrôle de l’expertise la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et de ses débours et sollicitera, le cas échéant, le versement d’une consignation complémentaire,

DIT que l’expert devra déposer son rapport au greffe dans le délai de six mois à compter de la notification qui lui sera faite par celui-ci de la consignation,

RAPPELLE que l’expert devra accomplir sa mission en présence des parties ou celles-ci dûment convoquées, les entendre en leurs observations et répondre à leurs dires,

RENVOIE l’affaire à la conférence de mise en état du 7 octobre 2010 pour faire le point sur la consignation et l’évolution des opérations d’expertise,

RÉSERVE les dépens.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Bernadette WALLON, président et par Madame RENOULT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le PRESIDENT,