COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 59B

13^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 02 OCTOBRE 2014

R.G. N° 12/05834

AFFAIRE :

M^e C Y – Mandataire liquidateur de SAS BLUEKANGO

…

C/

SA ASPAWAY

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 06 Juillet 2012 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 2011F01422

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 02.10.14

à :

M^e Isabelle DELORME-MUNIGLIA

M^e L RICARD,

TC de NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DEUX OCTOBRE DEUX MILLE QUATORZE,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

— C Y (SCP Y) – Mandataire liquidateur de SAS BLUEKANGO

XXX

XXX

— C B (SCP Y) – Administrateur judiciaire de SAS BLUEKANGO

XXX

XXX

— SAS BLUEKANGO REPRESENTEE PAR SES XXX et C Y et B Respectivement Désignés En Qualité de Mandataire Judiciaire et Administrateur Judiciaire Par Le Tribunal de Commerce de Rennes Le 16 Mars 2011

N° SIRET : 420 710 097

XXX

XXX

Représentés par Maître Isabelle DELORME-MUNIGLIA de la SCP COURTAIGNE-FLICHY-MAIGNE-DASTE & ASSOCIÉS, avocat Postulant au barreau de VERSAILLES, vestiaire : C 52 – N° du dossier 016163 et par Maître DERVILLERS, avocat plaidant au barreau de RENNES

APPELANTES

****************

SA ASPAWAY Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : B43 310 453 6

XXX

XXX

Représentée par Maître L RICARD, avocat Postulant au barreau de VERSAILLES – N° du dossier 2012416 et par Maître P. DELECLUSE, avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 10 Juin 2014 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Anne BEAUVOIS, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame K-Laure BELAVAL, Présidente,

Madame Anne BEAUVOIS, Conseiller,

Madame Annie VAISSETTE, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Monsieur Jean-François MONASSIER,

Le 2 juin 2009, la société Bluekango a conclu avec la société Aspaway un contrat de prestations de services dit contrat d’hébergement Plate-forme Saas pour une durée déterminée de 36 mois. Ce contrat est constitué des conditions particulières, des annexes à ces conditions particulières et des conditions générales de vente. Ce contrat a pour objet la fourniture par la société Aspaway à la société Bluekango de prestations d’hébergement des solutions logicielles éditées par cette dernière sur les plate-formes Aspaway et des services liés à cet hébergement.

La mise en production de la plate-forme d’hébergement a eu lieu le 1^er décembre 2009. La société Bluekango a réglé les premières factures mais a laissé impayées celles émises à compter du 28 février 2010.

Par lettre du 8 juin 2010, la société Bluekango s’est plainte d’une mise en service partielle et de graves manquements constatés sur l’engagement de service et de disponibilité précisé dans le contrat, sollicitant en tout état de cause des avoirs sur l’ensemble des factures émises et le remboursement des montants réglés.

Après un nouveau courrier du 5 octobre 2010 dans lequel elle se plaignait que le service rendu n’était pas conforme au contrat d’hébergement, par lettre recommandée avec accusé de réception du 28 novembre 2010, la société Bluekango a informé la société Aspaway de la rupture du contrat et sollicité un dédommagement pour les préjudices subis chiffrés à plus de 200.000 €.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 3 décembre 2010, la société Aspaway a pris acte de la résiliation unilatérale avec prise d’effet au 28 novembre 2010, rejetant la demande de dommages-intérêts et mettant en demeure la société Bluekango de lui payer la somme de 58.980,75 € TTC au titre des factures demeurées impayées.

Le 16 mars 2011, le tribunal de commerce de Rennes a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Bluekango.

Par assignation en date du 23 mars 2011, la société Aspaway a fait citer la société Bluekango devant le tribunal de commerce de Nanterre aux fins d’obtenir condamnation de cette dernière à lui payer la somme correspondant aux factures demeurées impayées et la somme de 121.999,17 € TTC au titre des loyers courant du 1^er décembre 2010 au 31 mai 2012, la société Bluekango ne justifiant selon elle d’aucun manquement à l’une de ses obligations essentielles.

La société Aspaway a mis en cause la SCP Y pris en la personne de M^e K-L Y ès qualités de mandataire judiciaire et M^e G B ès qualités d’administrateur judiciaire de la société Bluekango par assignation en date du 4 mai 2011 sollicitant la reprise de plein droit de l’instance.

Par jugement rendu le 21 décembre 2011, le tribunal de commerce de Rennes a arrêté le plan de redressement de la société Bluekango et désigné M^e B en qualité de commissaire à l’exécution du plan.

Par jugement rendu le 6 juillet 2012, le tribunal de commerce de Nanterre a:

— mis hors de cause M^e B ès qualités d’administrateur judiciaire,

— fixé la créance de la société Aspaway au passif de la société Bluekango au titre des factures impayées à la somme de 58 980,75 € TTC correspondant aux factures FA008245, A et X augmentée des intérêts de retard conventionnels équivalents au taux pratiqué par la Banque Centrale Européenne à son opération de refinancement la plus récente, majoré de 7 points, à compter de la date d’exigibilité de chacune desdites factures et jusqu’au 16 mars 2011, date de l’ouverture de la procédure de redressement de la société Bluekango ;

— fixé la créance de la société Aspaway au passif de la société Bluekango au titre des loyers restant à courir à la somme de 121 999,17 € TTC ;

— débouté la société Bluekango de sa demande en dommages et intérêts ;

— débouté la société Bluekango sa demande en nullité de la clause de limitation de responsabilité ;

— condamné la société Aspaway à payer à M^e B ès qualités d’administrateur judiciaire de la société Bluekango la somme de 20 333,20 € à titre de dommages et intérêts ;

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Aspaway et M^e B ès qualités d’administrateur judiciaire de la société Bluekango à payer chacune la moitié des dépens.

La société Bluekango, M^e Y ès qualités de mandataire judiciaire et M^e B ès qualités d’administrateur judiciaire de la société Bluekango ont interjeté appel de ce jugement.

Par dernières conclusions signifiées le 7 mars 2013, les appelantes demandent à la cour de :

A titre liminaire

Vu les articles L. 631-14 et L. 622-21 du code de commerce,

Confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré les demandes de la société Aspaway en condamnation au paiement de sommes d’argent irrecevables.

Infirmer le jugement en ce qu’il a déclaré les demandes de fixation de créances de société Aspaway recevables.

Déclarer les demandes de fixation de créance de la société Aspaway irrecevables.

A titre principal

Vu l’article 1147 du code civil,

Infirmer le jugement en ce qu’il a fait droit aux demandes de fixation de créance formulées par la société Aspaway.

Dire que la société Aspaway est responsable des dysfonctionnements rencontrés par la société Bluekango.

Dire que la résiliation du contrat en date du 28 novembre 2010 est conforme aux dispositions des conditions générales de vente.

Infirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Bluekango de sa demande en nullité de la clause limitative de responsabilité.

Prononcer la nullité de la clause limitative de responsabilité de l’article 7-4 des Conditions générales de vente liant la société Bluekango à la société Aspaway.

Infirmer le jugement en ce qu’il n’a fait que partiellement droit à la demande de dommages et intérêts formulée par la société Bluekango.

Condamner la société Aspaway à verser à la société Bluekango la somme de 569.000 euros à titre de dommages et intérêts, ou, à titre subsidiaire, condamner la société Aspaway à verser à la société Bluekango la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts.

Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Aspaway de sa demande de dommages et intérêts.

A titre subsidiaire, et avant dire droit

Infirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Bluekango de sa demande d’expertise et désigner tel expert qu’il plaira au tribunal, avec pour mission principale de déterminer le montant du préjudice indemnisable subi par la société Bluekango.

A titre infiniment subsidiaire

Dire que seule une créance d’un montant de 69.404,47 € pourra être fixée au passif de la société Bluekango, le reste de la créance invoquée par la société Aspaway étant forclos en vertu de l’ordonnance rendue par le juge-commissaire du tribunal de commerce de Rennes le 26 septembre 2012,

En tout état de cause

Condamner la société Aspaway à verser à la société la société Bluekango la somme de 3.000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamner la société Aspaway aux entiers dépens.

Par dernières conclusions signifiées le 3 mars 2014, la société Aspaway demande à la cour :

Vu les articles L.721-1, L.721-3, L. 622-22 et L. 624-2,L.622-7 du code de commerce ;

Vu l’article 33 du code de procédure civile ;

Vu les articles 1134 et suivants, 1154, 1184 du code civil ;

Constater que la société Bluekango et la société Aspaway ont conclu le 4 juin 2009 un contrat à durée déterminée de trente-six mois prenant effet au 2 juin 2009 ;

Constater que la société Bluekango n’a pas payé à leurs échéances à la société Aspaway les factures FA008245, A et X d’un montant de 58.980,75 € TTC pour l’ensemble de ses prestations d’hébergement réalisées en exécution du contrat et a ainsi manqué à son obligation essentielle de paiement ;

Constater que la société Bluekango a résilié le contrat d’hébergement Plate-forme Saas de manière anticipée le 28 novembre 2010 sans justifier d’aucun manquement de la part de la société Aspaway à l’une de ses obligations essentielles ;

Constater que la société Aspaway a déclaré le 1^er avril 2011 sa créance sur la société Bluekango d’un montant de 69.404,47 euros auprès de Maître Y de la SCP Y désigné en qualité de mandataire judiciaire par le tribunal de commerce de Rennes aux termes d’un jugement en date du 16 mars 2011 publié au Bodacc le 31 mars 2011 ;

Constater que la société Bluekango a attrait dans la cause par une assignation en date du 4 mai 2011 Maître Y et Maître B désigné en qualité d’administrateur judiciaire de la société Bluekango par ledit jugement ;

Constater que la société Aspaway a adressé le 29 septembre 2011 une déclaration de créance complémentaire auprès du mandataire judiciaire, M^e Y de la SCP Y portant sur l’ensemble des sommes réclamées devant la Cour ;

En conséquence,

Confirmer le jugement du 6 juillet 2012 rendu par le tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’il a :

— constaté et fixé la créance de la société Aspaway au passif de la société Bluekango à un montant de 58.980,75 € TTC correspondant aux factures FA008245, A et X augmentée des intérêts de retard conventionnels équivalents au taux pratiqué par la Banque Centrale Européenne à son opération de refinancement la plus récente, majoré de 7 points, à compter de la date d’exigibilité de chacune desdites factures ;

— constaté et fixé la créance de la société Aspaway au passif de la société Bluekango à un montant de 121.999,17 € TTC correspondant au montant total des loyers courants du 1^er décembre 2010 au 31 mai 2012 ;

— confirmé la validité de la clause de limitation de l’indemnité de l’article 7-4 des conditions générales de vente ;

— débouté la société Bluekango de sa demande indemnitaire d’un montant non justifié de 569.000 euros ;

— donner acte à la société Aspaway de ce qu’elle se réserve le droit de recouvrer lesdites sommes auprès de la société Bluekango à l’échéance de la procédure collective en cours ;

Infirmer le jugement du 6 juillet 2012 rendu par le tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’il a :

— estimé le montant du préjudice subi par la société Bluekango à 50.000 € ;

— fixé néanmoins le montant de l’indemnité au bénéfice de la société Bluekango à 20.333,20 euros correspondant à trois mois de facturation, et débouté pour le surplus.

Statuant de nouveau,

Débouter la société Bluekango de toutes ses demandes ;

Si, par extraordinaire, la Cour retenait la responsabilité de la société Aspaway,

Limiter l’indemnisation à une indemnité contractuelle de 1.289,24 € HT conformément aux dispositions de l’article 7-4 des conditions générales de vente de la société Aspaway.

Si, par impossible, la Cour retenait que ladite clause limitative de responsabilité doit être réputée non-écrite,

Dire que la société Bluekango ne démontre aucune faute de la société Aspaway lui ayant causé un quelconque préjudice avéré ;

Dire que la société Bluekango ne justifie valablement d’aucun préjudice ;

En tout état de cause,

Débouter la société Bluekango de toutes ses demandes et de sa demande de nomination d’un expert ;

Prononcer la capitalisation des intérêts suivant les dispositions de l’article 1154 du code civil ;

Constater la créance de la société Aspaway sur la société Bluekango à un montant de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Fixer au passif de la société Bluekango les entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux dernières conclusions signifiées conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

DISCUSSION :

Sur la recevabilité des demandes de la société Aspaway

A titre liminaire, la société Bluekango et M^e B ès qualités soutiennent que les demandes de la société Aspaway en fixation de ses créances au passif sont irrecevables au motif que le juge-commissaire est seul compétent pour décider de l’admission des créances, qu’en l’espèce, aucune instance n’était en cours à la date d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société Bluekango, que la société Aspaway ne pouvait que faire fixer sa créance par le juge-commissaire, que cette dernière a d’ailleurs déclaré ses créances, que par ordonnance du 26 septembre 2012, le juge-commissaire statuant sur la requête en relevé de forclusion de la société Aspaway, a considéré que la déclaration de créance portant sur 132.999,17 € était forclose et a admis la déclaration de créance pour 69.404,47 € incluant la somme de 58.980,75 € correspondant aux factures litigieuses, que le tribunal de commerce de Nanterre a outrepassé ses pouvoirs en fixant les créances de la société Aspaway au passif, que la cour devra déclarer la société Aspaway irrecevable en ses demandes lesquelles ont d’abord tendu à la condamnation de la société Bluekango au paiement de sommes d’argent, puis à la fixation de ses créances au passif de la société Bluekango.

En réponse, la société Aspaway soutient que si dans son assignation initiale, elle demandait la condamnation au paiement de la société Bluekango, elle a ensuite remplacé sa demande originaire par une demande aux fins de fixation de leur montant au passif de la société Bluekango conformément à l’article L. 622-22 du code de commerce, qu’aux termes de l’article L. 622-21, « le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 et tendant « 1° A la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent [']. », qu’il ressort de ce texte que le jugement d’ouverture ne suspend ou n’interdit que les actions qui tendent à la condamnation à un paiement, à la résolution d’un contrat et les voies d’exécution, qu’en conséquence, n’est pas interdite par ce texte ni par aucun autre, l’action tendant à la constatation et à la fixation des créances introduite postérieurement au jugement d’ouverture.

Elle conclut donc à la confirmation du jugement du tribunal de commerce de Nanterre qui s’est déclaré compétent pour constater et fixer la créance, soutenant encore que le juge-commissaire de la procédure collective peut seulement admettre les créances, les rejeter ou constater qu’une instance est en cours et doit, pour le surplus, constater que la contestation ne relève pas de sa compétence, qu’il ne peut notamment statuer ni sur la responsabilité du créancier à l’égard du débiteur, ni sur la nullité ou la rupture d’un contrat, ni sur une demande de dommages et intérêts, qu’il doit alors surseoir à statuer sur l’admission de la créance après avoir invité les parties à saisir le juge compétent, et donc le juge de droit commun du tribunal, que les dispositions de l’article L. 622-22 n’attribuent pas compétence exclusive de la fixation des créances au juge-commissaire dans le cas d’une instance introduite postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective.

' Sur ce :

La chronologie des faits est la suivante :

— la procédure de redressement judiciaire de la société Bluekango a été ouverte par le tribunal de commerce de Rennes par jugement rendu le 16 mars 2011,

— le 23 mars 2011, la société Aspaway a assigné la société Bluekango devant le tribunal de commerce de Nanterre en paiement de la somme de 58.980,75 € TTC au titre des factures impayées et celle de 121 999,17 € TTC au titre des loyers restant à courir jusqu’au terme du contrat après la résiliation anticipée intervenue à l’initiative de la société Bluekango,

— le 1^er avril 2011, la société Aspaway a déclaré une première créance auprès du mandataire judiciaire s’élevant à la comme de 69.404,47 € TTC incluant la somme de 58.980,75 € TTC au titre des factures impayées visées dans l’assignation du 23 mars 2011,

— le 29 septembre 2011, la société Aspaway a adressé au mandataire judiciaire une déclaration de créance complémentaire d’un montant de 132.999,17 € incluant la somme de 121 999,17 € TTC en principal, celles de 8.000 € à titre de dommages-intérêts et de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, toutes sommes sollicitées également dans l’assignation du 23 mars 2011,

— par assignation du 4 mai 2011, la société Aspaway a attrait dans l’instance devant le tribunal de commerce de Nanterre la SCP Y pris en la personne de M^e K-L Y ès qualités de mandataire judiciaire et M^e G B ès qualités d’administrateur judiciaire de la société Bluekango sollicitant la reprise de plein droit de l’instance et la jonction des procédures,

— par ordonnance en date du 26 septembre 2012, postérieure au jugement dont appel dans la présente instance, le juge-commissaire du redressement judiciaire de la société Bluekango du tribunal de commerce de Rennes, statuant sur la requête en relevé de forclusion encourue pour la déclaration tardive de ses créances par la société Aspaway, a rejeté la requête, dit que le requérant ne sera pas relevé de forclusion pour les sommes de 59.980,75 € et de 132.999,17 € et a admis la somme de 69.404,47 € déclarée dans les délais et la forme requise.

L’action de la société Aspaway dont la cour est saisie par l’appel de la société Bluekango a été engagée le 23 mars 2011 soit postérieurement au jugement de redressement judiciaire de la débitrice. Elle ne constitue donc pas une instance en cours au jour de l’ouverture de la procédure collective au sens de l’article L. 622-22 du code de commerce rendu applicable à la procédure de redressement judiciaire par l’article L. 631-14.

Elle se heurtait donc à l’interdiction pour un créancier d’engager une action en justice tendant à la condamnation du débiteur au paiement de sommes d’argent en application de l’article L. 622-21, étant relevé que tant en première instance dans le dernier état de ses demandes que devant la cour en toute hypothèse, la société Aspaway n’a pas repris sa demande de condamnation au paiement.

Les juges ont considéré à tort que la société Aspaway qui a délivré une nouvelle assignation le 4 mai 2011 à la SCP Y en qualité de mandataire judiciaire et M^e B ès qualités d’administrateur judiciaire pour fixation de ses créances au passif était recevable en ces demandes.

En effet, en l’absence d’instance en cours à la date du jugement d’ouverture de la procédure collective du débiteur, le créancier, après avoir déclaré sa créance, ne peut en faire constater le principe et fixer le montant qu’en suivant la procédure de vérification des créances.

Même si la société Aspaway se borne désormais à demander la fixation de créances au passif de la procédure collective de la société Bluekango, cette demande de fixation ne relève pas des actions visées par l’article L. 622-23 et l’article L. 622-22 qui régit les instances en cours interrompues en application de l’article L. 621-21 n’est pas davantage applicable à l’espèce.

Contrairement à ce que soutient la société Aspaway, il résulte de l’article L. 624-2 du code de commerce qu’il appartient exclusivement au juge-commissaire de statuer sur le sort des créances dans le cadre de la procédure de vérification et d’admission des créances et que ce n’est que dans l’hypothèse où le juge-commissaire de la procédure collective de la société Bluekango, saisi d’une contestation dans le cadre de cette procédure, considérant que cette contestation excède ses pouvoirs juridictionnels, décide de surseoir à statuer après avoir invité les parties à saisir le juge compétent, que ce créancier sera alors et alors seulement recevable à saisir le juge du fond de droit commun.

La cour constate d’ailleurs que le juge-commissaire de la procédure collective de la société Bluekango a déjà statué sur l’intégralité des sommes dont la société Aspaway sollicite qu’elles soient fixées au passif de la société Bluekango suivant son ordonnance du 26 septembre 2012, d’une part en admettant la créance de 69.404,47 € incluant celle de 58.980,75 € correspondant au montant des factures litigieuses et d’autre part en rejetant la demande de relevé de forclusion de la société Aspaway s’agissant de la déclaration complémentaire du 29 septembre 2011 pour un montant de 132.999,17 € incluant la somme de 121 999,17 € TTC en principal, celles de 8.000 € à titre de dommages-intérêts et de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Aspaway sera donc déclarée irrecevable en ses demandes de fixation de ses créances au passif de la société Bluekango.

Sur les demandes de la société Bluekango et de M^e B ès qualités

Les appelants soutiennent que contrairement à ce qu’a jugé le tribunal, la responsabilité de la société Aspaway est engagée du fait de manquements constitutifs de faute lourde. Ils font valoir en particulier que la mise en service de l’hébergement devait être effective le 15 mai 2009, que plus d’un an après la conclusion du contrat, la mise en service n’était que partielle puisqu’alors qu’il était prévu 16 machines virtuelles (VM), seules 9 ont été livrées, que la société Aspaway a donc manqué à ses obligations contractuelles relatives à la mise en service de l’hébergement, qu’elle a également manqué à ses obligations concernant la disponibilité du service, que la société Aspaway s’était engagée aux termes de l’article 10 des conditions particulières à ce que le service soit disponible à hauteur de 99,85 % 24 heures sur 24, 7 jours sur 7, que de même, il était prévu en cas d’incident que la disponibilité serait rétablie dans les quatre heures, qu’il est démontré que le service a connu de multiples dysfonctionnements de mars à mai 2010, que ces dysfonctionnements ont été récurrents et que malgré les courriers recommandés, il n’y a pas été remédié, qu’elle était en droit de résilier le contrat en application de l’article 8-2 des conditions générales de vente.

Les appelants demandent également à la cour de déclarer non écrite la clause limitative de responsabilité figurant à l’article 7-4 des conditions générales de vente, faisant valoir que selon la jurisprudence, une clause limitative de responsabilité est réputée non écrite lorsqu’elle neutralise l’obligation essentielle de celui qui voudrait s’en prévaloir, qu’en l’espèce c’est le cas puisque la réparation prévue est dérisoire en considération du préjudice subi par la société Bluekango et de la situation économique de la société Aspaway, que les désordres constatés portent sur l’obligation essentielle de l’hébergeur, à savoir offrir un quasi accès permanent à la plate forme, que le plafond contractuel d’indemnisation n’incitait pas la société Aspaway à faire preuve de diligence dans le service de la prestation.

Les appelants sollicitent donc la condamnation de la société Aspaway à leur payer la somme de 569.000 € à titre de dommages-intérêts, soit 68.000 euros de préjudice humain, 67.000 euros de préjudice financier, 434.000 euros de préjudice commercial correspondant au montant du manque à gagner par la société Bluekango suite à des résiliations de contrat ou des plaintes dues aux manquements de la société Aspaway, subsidiairement la désignation d’un expert pour déterminer le préjudice indemnisable.

La société Aspaway réplique :

— que la société Bluekango a résilié le contrat sans justifier d’aucun manquement à l’une de ses obligations essentielles, que le seul véritable incident est celui du mois d’avril 2010 pour lequel elle a proposé une indemnisation conforme au contrat de 1.289,24 € HT ;

— sur la clause limitative de responsabilité, que la seule condition de validité d’une telle clause est posée par l’arrêt ' Faurecia 3 " de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 29 juin 2010, que la clause ne doit pas contredire la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur, que le caractère du plafond d’indemnisation ne doit pas s’apprécier en fonction du montant du préjudice allégué, ni en fonction de l’opulence du débiteur mais en fonction du prix effectivement payé par le créancier, qu’en l’espèce, la société Bluekango n’a pas payé les factures établies pour la période d’abonnement du 1^er mars au 30 novembre 2010, que la société Bluekango a accepté le risque d’une rupture de service de 4 heures puisque l’engagement contractuel pris par la société Aspaway est de permettre en cas d’incident la reprise des données du client sous 4 heures, qu’une seule interruption de données de plus de 4 heures est intervenue durant le mois d’avril 2010 durant lequel il a été constaté une interruption de 26h45, que durant ce mois d’avril le taux de disponibilité a été de 97,6 %, que le plafond d’indemnisation fixé par l’article 7.4 n’est pas dérisoire pouvant atteindre trois mois complets de loyer, que la société Bluekango est un professionnel avisé qui savait pertinemment que le plafond était raisonnable ;

— qu’une clause limitative de responsabilité valable n’a pas lieu de s’appliquer en cas de faute lourde ou dolosive, qu’en l’espèce aucune faute lourde n’est caractérisée par les pièces produites par la société Bluekango ;

— que les pièces versées aux débats par la société Bluekango ne démontrent aucun manquement imputable à la société Aspaway et ne justifient pas des préjudices allégués par la société Bluekango.

' Sur ce :

La société Bluekango fait grief à la société Aspaway d’une part d’une mise en service de l’hébergement partielle et tardive et d’autre part de manquements contractuels ayant nui à la disponibilité du service auprès de ses clients.

S’agissant du premier grief, la société Bluekango reproche à la société Aspaway de ne pas avoir installé les 16 machines virtuelles qui étaient contractuellement prévues de sorte que plus d’un an après la conclusion du contrat, la mise en service n’était encore que partielle et que l’objectif de migration de la totalité de ses clients vers le nouvel hébergeur était loin d’être effectif.

Cependant, dans son courriel du 26 juin 2009 ayant pour objet 'Point d’avancement Aspaway’ la société Bluekango, au regard de cet avancement qui lui pose un problème dans la migration de ses solutions telles que prévues initialement, demande d’arrêter le contrat initialement prévu et de le réduire jusqu’à nouvel ordre aux '6 VM pour BMS’ et précise que lorsque cette étape sera franchie et que la plate-forme BMS sera opérationnelle, elle verra pour initier la démarche pour des VM supplémentaires. Ensuite, dans son courriel du 8 juillet 2009, la société Bluekango constate qu’il y a sept machines virtuelles (VM) en service et précise « En ce qui concerne les 2 VM pour le groupware Zimbra, leur mise en service est reportée jusqu’à nouvel ordre et au moins jusqu’à la disponibilité de la nouvelle version de Zimbra fin juillet » puis « Nous serons certainement amenés à demander de l’espace de données supplémentaires vers le 15 juillet ». Dans le compte-rendu de réunion du 8 octobre 2009, il est seulement indiqué que la société Bluekango demande le chiffrage de la mise en oeuvre de 2 VM supplémentaires.

Aucune des pièces versées aux débats n’établit dans la poursuite des relations contractuelles que la société Bluekango aurait demandé l’installation de VM supplémentaires et se serait plainte de ce que la société Aspaway n’aurait pas répondu à une demande d’installation notamment pour disposer d’espace de données supplémentaires. Ainsi dans ses lettres des 8 juin 2010 et 5 octobre 2010 dans lesquelles la société Bluekango se plaint pourtant de ce que la mise en service n’est que partielle et que le service rendu n’est pas conforme, elle ne formule aucune demande quant au nombre de VM disponibles.

La société Bluekango n’a par ailleurs apporté sur cette question de la mise en service partielle et tardive reprochée aucune contradiction au courrier extrêmement détaillé daté du 19 juillet 2010 de la société Aspaway en réponse à son courrier du 8 juin 2010, dans laquelle cette dernière a repris la chronologie exacte de la phase de mise en service et des demandes formulées par la société Bluekango.

S’agissant du planning contractuel, il est précisé au bon de commande que les premiers environnements devront être livrés avant le 15 mai 2009 et que le planning des différentes VM s’effectuera entre les mois de mai et juillet 2009. Il résulte des courriels précités que dès le 8 juillet 2009, la société Bluekango disposait des 7 VM mises en service dont elle estimait avoir besoin.

Dans ces circonstances, le courriel du 26 novembre 2009 de la société Bluekango, l’avoir sur la facture antérieure et la nouvelle facture émis le 30 novembre 2009 pour la phase de mise en service conformément à la demande de la société Bluekango figurant dans ce mail, la diminution des redevances mensuelles d’hébergement constatée sur la facture du 30 novembre 2009 pour la période d’abonnement du 1^er décembre 2009 au 28 février 2010 et le règlement par la société Bluekango de ces factures en mars 2010 attestent de l’accord intervenu entre les parties sur le nouveau périmètre des prestations contractuelles. La société Bluekango manque donc à établir que la société Aspaway aurait commis une faute en ne livrant que 7 des 16 machines virtuelles figurant dans le contrat initial et n’établit pas autrement en quoi la mise en service n’aurait été que partielle et tardive.

L’article 10 des conditions particulières stipule que le service d’hébergement fourni par la société Aspaway doit être disponible à hauteur de 99,85 % 24 heures sur 24, 7 jours sur 7 et en matière de maintenance une garantie de temps de rétablissement de 4 heures en cas d’incident.

La société Bluekango soutient qu’au cours des mois de mars à mai 2010, elle a pu constater à de multiples reprises que le service était indisponible parfois même pendant toute une journée, que la disponibilité n’a pas toujours été rétablie dans les quatre heures.

Elle a détaillé dans son courrier du 8 juin 2010 une liste de coupures de service pour les journées des 16 mars, 19 mars, 20, 22 au 23 avril, 14 mai et indiqué que sur la période du 16 mars au 14 mai 2010, il ressort 34 heures d’interruption de service en deux mois pour ses clients, faisant tomber la disponibilité à 97,6 % et le dépassement de la garantie de temps de rétablissement de 4 heures à deux reprises.

La société Aspaway reconnaît l’existence d’une indisponibilité de 26h45 sur les journées des 22 et 23 avril 2010 et sa responsabilité quant aux incidents de la semaine du 19 avril 2010.

En revanche, dans sa réponse du 19 juillet 2010, la société Aspaway conteste être responsable des incidents relatifs aux journées des 16 mars et 19 mars 2010 au cours desquelles le serveur mysql a 'saturé’ à la suite d’un 'dump’ lancé par la société Bluekango et sur ce point, aucun élément produit par l’appelante ne permet d’attribuer indiscutablement la responsabilité de ces indisponibilités à la société Aspaway.

Pour établir les dysfonctionnements ayant affecté la disponibilité du service, la société Bluekango produit en pièce 8 ( en pièce 41 même pièce mais sur la seule période de mai 2009 à juillet 2010) une liste de 'tickets’ de sa 'hot line’ entre mai 2009 et novembre 2010 composée de 52 feuillets, les 26 premiers ne comportant que des dates, des numéros de tickets, des codes et des sigles d’identification des clients et les 26 suivants, sans aucune référence identifiable aux dates, numéros de tickets et clients précédents, une succession de messages relatifs à des difficultés rencontrées par des utilisateurs.

Ce document qui n’est accompagné d’aucune autre explication, notamment quant à la sévérité des incidents sélectionnés par référence au filtrage prévu par le contrat, est en toute hypothèse insuffisant à établir que la société Aspaway serait responsable de tous les problèmes rencontrés par les clients de la société Bluekango. En particulier, il faut observer que l’essentiel des messages se concentre sur la lenteur de fonctionnement de l’application pour les utilisateurs de Blue Medi, solution logicielle éditée par la société Bluekango, sans que rien ne permette d’attribuer cette lenteur à un manquement de la société Aspaway à ses obligations contractuelles plutôt qu’à l’installation des versions 6.6 et 6.7 de cette application en remplacement de la version 6.5 incombant à la société Bluekango, les utilisateurs relevant la concomitance avec l’apparition des problèmes de lenteur.

La société Bluekango entend encore rapporter la preuve du mécontentement de ses clients par la production de courriers et en particulier de lettres de résiliation des contrats d’abonnement au logiciel Blue Medi (ses pièces 9 à 25) mais l’essentiel de ces courriers ne comporte aucun motif de résiliation. S’agissant des quelques courriers motivés par le mécontentement des clients, il ressort de la pièce 34 de la société Aspaway laquelle a procédé à leur examen détaillé et en fait une analyse qui n’est pas contredite par la société Bluekango que n’est pas rapportée la preuve que ces résiliations seraient la conséquence d’une indisponibilité du service.

Le contrat Citrix Certipaq n’était pas inclus dans le périmètre du contrat de service conclu le 2 juin 2009 et la société Bluekango ne peut en conséquence arguer de manquements dans l’exécution du contrat Citrix certipaq pour justifier la résiliation du 28 novembre 2010 à laquelle elle a procédé. Le contrat Certipaq s’est en effet poursuivi au moins jusqu’en février 2012, voire mars 2014 suivant la pièce 21 de la société Aspaway.

Même en considérant que certains des incidents qui se sont produits de juillet à septembre 2010 (pièce 28 de la société Bluekango) qui ont donné lieu à des interruptions de service sont de la responsabilité de la société Aspaway, il n’est pas établi sur cette période que le taux de disponibilité contractuel n’aurait pas été atteint ou que la garantie de temps de rétablissement de 4 heures en cas d’incident n’ait pas été respectée.

En revanche, la société Aspaway a elle-même reconnu, en dehors des seuls incidents du mois d’avril 2010, l’existence de dysfonctionnements qui lui sont imputables sur la plate-forme hébergée. Ainsi, c’est en raison de ces problèmes qu’elle a proposé le 19 juillet 2010 pour répondre aux plaintes de la société Bluekango manifestées dans son courrier du 8 juin 2010, un avoir de 5.667 € HT correspondant à un mois de redevance mensuelle, outre la pénalité contractuelle liée aux incidents d’avril 2010 s’élevant à 1.289,24 € HT. De la même façon, le courriel de I J, PDG de la société Aspaway, en date du 3 novembre 2010 faisant le compte-rendu de la réunion qui s’est tenue avec les responsables de la société Bluekango reconnaît l’existence des dysfonctionnements d’origine Aspaway concernant la plate-forme tels qu’ils ont été évoqués par son cocontractant et auxquels à cette date il n’a pas été apporté de réponses. Il prend d’ailleurs acte de la volonté de 'stopper’ cette plate-forme dès à présent et concernant les trois factures non réglées, il propose un montant forfaitaire de 20.000 € HT pour clore le passif sur cette plate-forme, tout en proposant une solution permettant la poursuite de la relation contractuelle sur de nouvelles bases. Enfin, dans son courrier du 3 décembre 2010 faisant suite à la résiliation du contrat par la société Bluekango, la société Aspaway n’a pas discuté l’existence de ces dysfonctionnements ni même qu’ils soient suffisants pour justifier la résiliation puisqu’elle a écrit « Nous comprenons malgré nos nombreuses discussion, réunions et échanges, que vous souhaitez mettre un terme à votre contrat d’hébergement sur la plate-forme Saas ». Même si par ailleurs dans ce courrier elle a contesté la demande de dommages-intérêts formée par la société Bluekango « les montants que vous annoncez étant contestés et contestables », la société Aspaway a réclamé à cette dernière, le paiement de la somme de 40.666,39 € TTC, lui restant due, après avoir procédé à la déduction de la somme de 18.314,35 TTC au titre de pénalités et des dommages-intérêts, montant égal à celui de la dernière facture trimestrielle, reconnaissant ainsi le droit à indemnisation de la société Bluekango.

Dans ces circonstances, le jugement doit être confirmé en ce qu’il a retenu la responsabilité de la société Aspaway à raison des dysfonctionnements ayant affecté la plate-forme d’hébergement sans qu’il soit établi par la société Bluekango que ceux-ci aient présenté le caractère de faute lourde.

Il appartient à la société Bluekango d’apporter la preuve des préjudices dont elle demande réparation.

Or, la seule pièce produite par la société Bluekango et visée dans ses conclusions sur l’évaluation de son préjudice est sa pièce 6 qui est constituée par sa lettre de résiliation du 28 novembre 2010, dans laquelle elle estime ses préjudices 'dans une première approche à plus de 200.000 €' se décomposant comme suit, 68.000 € au titre des préjudices humains, 67.000 € au titre des préjudices financiers, le préjudice d’image de marque et commercial étant selon ses propres termes 'difficilement quantifiable'.

La société Bluekango ne verse aux débats ni ses comptes sociaux ni aucune pièce comptable de nature à démontrer l’existence d’un préjudice commercial, notamment quant aux contrats résiliés et aux pertes en résultant, aucun document émanant même de ses personnels quantifiant le temps passé à résoudre les dysfonctionnements incombant à la société Aspaway, aucune preuve des coûts exposés pour le maintien de l’autre hébergeur sur 17 mois ou des frais d’impression des supports de communication chiffrés dans son courrier respectivement à 32.300 € et 3.000 €, aucune attestation relative à l’atteinte à son image de marque tant auprès de ses clients que d’éventuels prospects.

La société Bluekango bien qu’elle soit appelante du jugement rendu n’a pas cru bon d’apporter la moindre pièce devant la cour à l’appui de ses prétentions qu’elle chiffre à 569.000 € sans invoquer un quelconque élément nouveau intervenu depuis sa lettre du 28 novembre 2010 et la cour n’a pas à ordonner une mesure d’instruction pour pallier la carence de la société Bluekango dans l’administration de la preuve qui lui incombe.

Malgré les dysfonctionnements non discutés par la société Aspaway, il ne résulte pas des pièces versées aux débats que la plate-forme d’hébergement ait été inutilisable par les clients de la société Bluekango. Cette dernière n’est donc pas fondée en sa demande tendant à obtenir à titre de dommages-intérêts le montant équivalent aux factures qu’elle a effectivement payées.

Dans ces circonstances, au vu des seuls éléments dont la cour dispose, les motifs du présent arrêt sur les manquements de la société Aspaway établissant l’absence de faute quant à la mise en service, le caractère ponctuel des indisponibilités de service ayant excédé 4 heures imputables à l’hébergeur et l’absence de lien démontré avec les résiliations des contrats dont il est fait état, en considération de la durée de la relation contractuelle, le préjudice de la société Bluekango sera justement réparé par la condamnation de la société Aspaway à lui payer la somme de 18.000 €.

La demande de la société Bluekango de voir prononcer la nullité de la clause limitative de responsabilité figurant à l’article 7-4 des conditions générales de vente ne constitue en réalité qu’un moyen à l’appui de sa demande en paiement de dommages et intérêts à hauteur de 569.000 €, au-delà du plafond instauré par cette clause s’élevant en l’espèce à la somme de 23.322 €.

Dès lors, compte tenu des dommages et intérêts tels qu’ils sont fixés ci-dessus, ce moyen est sans emport sur la solution du litige et il n’y a pas lieu pour la cour de l’examiner.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Les dépens seront à la charge de la société Bluekango qui a fait appel du jugement rendu et qui succombe dans l’essentiel de ses prétentions.

L’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement du tribunal de commerce de Nanterre en ce qu’il a fixé les créances de la société Aspaway au passif de la société Bluekango.

Statuant à nouveau de ce chef,

Déclare la société Aspaway irrecevable en toutes ses demandes de fixation de ses créances au passif de la société Bluekango.

Confirme le jugement pour le surplus sauf sur le quantum des dommages et intérêts accordés à la société Bluekango et sauf à retrancher du jugement le débouté de la demande de la société Bluekango en nullité de la clause de limitation de responsabilité.

Statuant à nouveau sur les dommages et intérêts,

Condamne la société Aspaway à payer à la société Bluekango la somme de 18.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait des manquements contractuels de la société Aspaway.

Y ajoutant,

Déboute la société Bluekango de sa demande d’expertise.

Condamne la société Bluekango aux dépens qui seront recouvrés par les avocats de la cause conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Rejette les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame K-Laure BELAVAL, Présidente et par Monsieur MONASSIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, La présidente,