COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 18 MAI 2020

N° RG 17/02851

N° Portalis DBV3-V-B7B-RS4V

AFFAIRE :

SELARL D A

C/

E B C

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 24 Avril 2017 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de VERSAILLES

N° Section : AD

N° RG : 17/00005

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Arnaud GRIS

M^e Emeline RIOT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX HUI MAI DEUX MILLE VINGT,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant, fixé au 1^er avril 2020 puis prorogé au 18 mai 2020, les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

SELARL D A

N° SIRET : 537 551 970

[…]

[…]

Représentant : M^e Arnaud GRIS de la SELEURL A.R.G AVOCAT, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D2008

APPELANTE

****************

Madame E B C

née le […] à DAKAR

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentant : M^e Emeline RIOT, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 31 Janvier 2020 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Madame Evelyne SIRE-MARIN, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK,

Par jugement du 24 avril 2017, le conseil de prud’hommes de Versailles (section activités diverses) a :

— dit M^me E B C recevable en ses demandes,

— dit le conseil de prud’hommes de Versailles territorialement compétent,

— dit la relation de travail à durée indéterminée sans qu’il soit besoin de prononcer une requalification,

— dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— fixé la moyenne de salaire à la somme de 2 788,00 euros,

— condamné la SELARL D A à payer à M^me B C les sommes suivantes :

. 2 788 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 278,80 euros à titre de congés payés sur préavis,

. 2 788 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 750 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rappelé que l’exécution provisoire du jugement est de plein droit dans les limites prévues par l’article R. 1454-28 du code du travail, et dit n’y avoir pas lieu à exécution provisoire pour le surplus,

— ordonné la remise de documents relatifs à la fin de contrat rectifiés conformément au jugement,

— débouté M^me B C du surplus de ses demandes,

— condamné la SELARL D A aux éventuels dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 02 juin 2017, la SELARL D A a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 25 octobre 2018.

Par dernières conclusions déposées au greffe le 30 avril 2018, la SELARL D A demande à la cour de :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a :

.fixé la moyenne des salaires à 2 788,00 euros brut,

.écarté la demande de requalification du CDD en CDI et débouté la demande indemnitaire afférente,

.débouté M^me B C de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral,

.débouté M^me B C de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a :

.considéré qu’elle avait fixé la date de départ de la salariée,

.considéré qu’elle était à l’origine de la rupture,

.considéré qu’elle devait respecter les règles procédurales propres au licenciement,

.requalifié la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

.l’a condamnée au versement de 2 788 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, 278,80 euros au titre des congés payés afférents, 2 788 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure

civile,

et statuant à nouveau,

— constater qu’il n’a jamais été imposé de date de départ à M^me B C,

— constater que M^me B C a pris acte de la rupture de son contrat de travail,

— constater qu’elle n’a commis aucun manquement justifiant la requalification de cette prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— qualifier la rupture en démission,

— débouter M^me B C de l’intégralité de ses demandes,

— constater que M^me B C a exécuté déloyalement le contrat de travail,

— condamner M^me B C au versement de la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— condamner M^me B C au versement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me B C aux entiers dépens.

Par dernières conclusions déposées au greffe le 2 juillet 2018, M^me B C demande à la cour de :

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

.dit qu’elle était recevable en ses demandes,

.dit le conseil de prud’hommes de Versailles territorialement compétent,

.dit que la rupture de la relation contractuelle doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. dit qu’elle était bien fondée en ses demandes de paiement de la période de préavis et congés payés afférents ainsi que de dommages et intérêts pour rupture abusive,

.débouté la SELARL D A de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

.débouté la SELARL D A de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

.débouté la SELARL D A de sa demande de la faire condamner aux entiers dépens de l’instance,

.ordonné la remise de documents relatifs à la fin de contrat rectifiés conformément au jugement,

.condamné la SELARL D A à lui payer la somme de 750 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

.condamné la SELARL D A aux éventuels dépens,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

.fixé la moyenne de salaire à la somme de 2 788,00 euros,

.dit la relation de travail à durée indéterminée sans qu’il soit besoin de prononcer une requalification et l’a déboutée de sa demande d’indemnité de requalification,

.considéré qu’elle n’apportait pas d’élément suffisant pour caractériser l’exécution déloyale des relations contractuelles par l’employeur et l’a déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre,

.l’a déboutée de sa demande d’indemnité pour irrégularité de procédure,

.fixé l’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 2 788,00 euros, et les congés payés afférents à la somme de 278,80 euros,

.fixé le quantum des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 2 788 euros,

.l’a déboutée de sa demande d’astreinte pour la remise des documents conformes,

et statuant à nouveau,

— fixer son salaire moyen à 2 788,64 euros brut,

— requalifier son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

— dire que le contrat de travail a été rompu en dehors de tout cadre légal,

— dire subsidiairement, si la cour d’appel jugeait que son mail du 9 novembre 2016 s’analysait en une prise d’acte de rupture, que la prise d’acte de rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— juger que le contrat de travail n’a pas été exécuté de bonne foi,

en conséquence,

— condamner la SELARL D A à lui payer les sommes suivantes :

. 2 788,64 euros à titre d’indemnité de requalification du CDD en CDI,

. 2 788,64 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 278,86 euros à titre de congés payés sur préavis,

. 2 788,64 euros à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

. 8 365,92 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

. 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct,

— ordonner la remise d’un bulletin de paie, d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à Pôle

emploi, conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document,

— se réserver le pouvoir de liquider l’astreinte,

— débouter la SELARL D A de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la SELARL D A à lui payer une somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SELARL D A aux entiers dépens de l’instance.

LA COUR,

M^me E B C a été engagée par la SELARL D A en qualité de secrétaire juridique, verbalement à compter du 29 mars 2016. Elle travaillait à temps partiel (138,67 heures mensuelles) comme cela résulte des bulletins de paie et n’est pas discuté.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective des avocats et de leur personnel.

Par courrier du 2 novembre 2016, M^me B C a informé M^me D A, son employeur, de sa décision de ne pas poursuivre sa mission au sein du cabinet au-delà du congé maternité de M^me X.

Par email du 9 novembre 2016, M^me B C faisait état de manquements de son employeur :

« Bonjour D,

1) J’ai été embauchée au sein de votre Cabinet en remplacement de Y alors en arrêt maladie puis en congé maternité.

Après quelques concessions de ma part concernant mon salaire, j’ai commencé ma mission au sein de votre Cabinet le 29 mars 2016.

Je vous rappelle que vous êtes tenue à la conclusion d’un contrat (Art. L1242-12 du Code du travail),

Je vous rappelle également que vous êtes tenue de me remettre ce contrat dans un délai de 48 heures (Article L1242-13 du Code du Travail).

Enfin, l’article R4624-10 du code du travail précise que chaque salarié doit bénéficier d’une visite médicale avant l’embauche ou au plus tard, avant l’expiration de la période d’essai.

Cette règle vaut également pour les salariés en contrat à durée déterminée. Ils doivent passer une visite médicale avant leur embauche ou au plus tard, avant la fin de la période d’essai et ce, peu importe la durée de leur contrat de travail (Cass. soc. 11 juillet 2012).

Les obligations contractuelles de mon embauche ne sont pas respectées.

Toutefois, je me permets de vous indiquer que mon CDD a un terme imprécis (article 1242-7 du code du travail) et qu’en conséquence, Il doit obligatoirement comporter une durée minimale d’emploi qui est librement fixée par les parties (C. trav., art. L. 1242-7Circ. DRT n° 90/18,30 oct. 1990, § 2.1.2 : BO trav., n° 90/24), ce qui n’est pas le cas et dénote une nouvelle irrégularité.

2) A votre retour des congés d’été, le 5 septembre dernier, je vous ai fait part, par un entretien que j’ai sollicité, de ma volonté de ne pas poursuivre ma mission lorsque le congé maternité de votre assistante serait fini.

Lors de cet entretien, je vous rappelais qu’aucun contrat ne m’avait été remis.

Je vous rappelle que l’écrit reste obligatoire lorsqu’il s’agit d’un CDD, d’un temps partiel, etc… et qu’une directive du Conseil de l’Europe du 14 Octobre 1991 N° 91/533/CE ref 31991L0533 précise que tout travail salarié doit être formalisé par un écrit.

Je suis en CDD, en temps partiel et aucun contrat n’est signé entre nous.

3) Le 2 novembre, après mûre réflexion, la situation devenant de plus en plus pesante rendant alors impossible la poursuite de nos relations de travail, je vous ai fait une nouvelle fois part de mon souhait de ne pas continuer ma mission à l’issue du congé maternité de Y, dont j’ignore toujours la date. Autrement dit, je vous ai indiqué que notre relation de travail prendrait fin au terme du congé maternité de vôtre assistante.

4) Le 4 novembre, par mail, à ma grande surprise, et selon vos termes, en raison de « l’ambiance un peu lourde au Cabinet », vous proposez mon départ au 10 novembre prochain, ce à quoi je vous répondais que rien ne me dérange à condition que je quitte ce jour là le cabinet avec les documents légaux.

Toutefois pour clarifier les choses, je vous rappelais qu’il ne s’agissait pas de rupture anticipée de ma part mais d’un souhait de ne pas poursuivre au-delà de la fin de congé maternité de Y.

En me signifiant mon départ au 10 novembre, vous manifestez votre volonté de me voir partir alors que vous m’indiquez que votre assistante est encore en congé maternité et fait encore partie de vos effectifs,

La rupture anticipée du contrat est de votre fait.

L’employeur qui rompt le contrat avant terme en dehors de toute faute grave, force majeure ou inaptitude physique du salarié constatée par le médecin du travail s’expose à payer au salarié des dommages intérêts d’un montant au moins égal aux rémunérations que celui-ci auraient perçues jusqu’au terme du contrat.

Par ailleurs, dans le cas de l’absence définitive du salarié remplacé, l’employeur est tenu de conserver le remplaçant en CDD jusqu’à la fin de la période minimaie. A défaut la rupture prononcée avant cette date sera considérée comme une rupture anticipée injustifiée (Cire. DRT n° 90/18,30 oct. 1990, § 1.1.3 : BO trav. n° 90/24). Avant de mettre fin au CDD, il est préférable que l’employeur attende que le contrat du remplacé (absent définitivement) soit rompu (pour démission ou licenciement) car c’est seulement à partir de ce moment que le CDD perd son objet. Un employeur qui avait rompu le contrat d’un CDD qui remplaçait un salarié absent à l’origine pour maladie puis mis par la suite en invalidité par la caisse primaire a été sanctionné pour avoir rompu le CDD avant d’avoir licencié le salarié remplacé (Cass. soc., 17 déc. 1991, n° 88-42.342). La charge de la preuve de l’existence et de la date de l’événement qui fait perdre son objet au contrat de remplacement pèse sur l’employeur.

5) Le 7 novembre, vous me demandez de rédiger moi-même un contrat CDD à termes (du 29 mars 2016 au 10 novembre 2016).

Je me suis inquiétée, à bon droit, de la légalité tardive de cette signature, ce que vous n’avez apprécié.

Il ne m’appartient absolument pas de le rédiger a posteriori et en violation manifeste des dispositions impératives du code du travail relatives au CDD.

En votre qualité d’Avocat, vous n’ignorez pas que cette demande constitue une infraction conformément à l’article 441-8 du Code Pénal.

Par ailleurs, en votre qualité d’Avocat, il est surprenant que vous ignoriez qu’un CDD implique le versement d’une indemnité de précarité (Article L1243-8 du Code du Travail).

En outre, l’indemnité est due lorsque le contrat à durée déterminée est rompu par anticipation d’un commun accord entre les parties.

Aujourd’hui pour pouvoir vous soustraire à cette obligation de régler cette indemnité de précarité alors que c’est vous même qui indiquez dorénavant un terme précis à un mon contrat, soit le 10 novembre, vous prétendez que je suis en CDI et que mon départ sera considéré comme une démission.

Or, vous n’avez été destinataire d’aucune démission de ma part.

Au contraire, si vous estimez que je suis en CDI mais souhaitez que je parte le 10 novembre, il s’agit là donc d’un licenciement avec les conséquences qui ont découlent.

6) Lors de notre entretien dans votre bureau ce 8 novembre, vous m’avouez alors que c’est délibérément que vous ne m’avez pas remis de contrat afin que celui-ci soit automatiquement qualifié en CDI et que dorénavant je suis libre de partir car il s’agit d’une démission selon vous et que je ne peux prétendre à aucune indemnité.

- Sur la qualification de mon contrat de travail: il est ni contestable et encore moins contesté ni par vous ni par moi que mon contrat est un CDD et sûrement pas un CDI. J’ai été embauchée en vue de pourvoir au remplacement d’un salarié absent, justifiant ainsi mon CDD. S’il n’est pas écrit, le contrat à durée déterminée est réputé conclu pour une durée indéterminée (C. trav., art. L. 1242-12).

Il s’agit d’une présomption irréfragable rendant impossible pour l’employeur la preuve contraire. Aussi, l’employeur ne peut pas se prévaloir de l’absence d’écrit pour demander la requalification du contrat. Seul le salarié est recevable à agir en requalification. En effet, les dispositions du code du travail relatives au CDD n’ont été édictées que dans un souci de protection du salarié, ce qui exclut qu’un employeur puisse se prévaloir de leur inobservation et demander la requalification d’un CDD en contrat à durée indéterminée (Cass. soc., 13 févr. 1991, n° 87-44.303 ; Cass. soc., 27 janv. 1999, n° 97-40.177). De même, le juge ne peut pas d’office requalifier un CDD irrégulier en contrat à durée indéterminée dès lors que le salarié ne l’a pas lui-même demandé (Cass. soc., 7 mai 1996, n° 93-42.061 ; Cass. soc., 29 mai 1997, n° 94-44.501 ; Cass. soc., 30 oct. 2002, ; Cass. soc., 20 févr, 2013, n° 11-12.262).

Contrairement à ce que vous indiquez, aucun CDI ne m’a été offert, encore moins de manière réitérée, et je vous invite à en apporter la preuve.

Je suis pas par contre en possession de votre lettre d’embauche du 24 mars indiquant qu’un contrat en CDD sera conclu et à un son issue, un CDI. Aucun de ces contrats n’a été signé.

Bien au contraire, vous avez délibérément instauré un climat de conflit tendant à me pousser à un départ volontaire, alors même que vous connaissiez mon intention de partir au terme de mon contrat soit à l’issue du congé maternité de votre secrétaire, ce qui est mon droit, et alors même que j’avais sollicité en vain la signature de mon contrat.

Cette volonté de me voir partir est d’autant plus manifeste que malgré la charge de travail intense du secrétariat, vous avez souhaité précipiter mon départ au 10 novembre, soit demain !

En outre, je vous rappelle, comme vous me l’avez encore indiqué, que votre assistante que je remplace est encore en congé maternité et fait encore partie des effectifs. Celle-ci n’a fait l’objet ni d’un licenciement ni d’une rupture conventionnelle.

Enfin, compte tenu de la concession faite concernant mon salaire pendant la période de remplacement, et alors même que j’ai sollicité mon contrat de travail en vain, en qualifiant mon contrat en CDI alors que cela n’est pas de votre ressort, vous avez modifiez mon contrat de travail sans mon accord.

En effet, dans le cadre de mon CDD, vous me versez des indemnités kilométriques en plus de la moitié de ma carte orange afin que mon net soit égal à celui que je percevais chez mon ancien employeur, diminuant alors mon salaire brut de près de 150 euros par mois.

Bien évidemment, cela n’a jamais été envisageable pour moi dans le cas d’un CDI.

Conformément à votre souhait de me voir partir le 10, je prends acte de la rupture de mon CDD à votre initiative et à cette date et je vous remercie en conséquence de me remettre à cette date, mon solde de tout compte, ma prime de précarité ainsi que les documents légaux afférents afin de me permettre une réinscription au Pôle Emploi.

A défaut, comme nous l’avons évoqué, je saisirai immédiatement le Conseil de Prud’hommes afin de faire valoir mes droits.

Croyez bien que je regrette cette situation ».

Par courrier du 10 novembre 2016, M^me D A a considéré que M^me B C avait pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Par courrier du 10 novembre 2016, M^me B C contestait avoir pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Par lettre du 28 novembre 2016, M^me D A a adressé à M^me B C l’ensemble de ses documents de fin de contrat de travail.

Le 3 janvier 2017, M^me B C a saisi le conseil de prud’hommes de Versailles aux fins de contester la rupture de son contrat de travail, obtenir une requalification de ce dernier et paiement de diverses indemnités.

SUR CE,

Sur la nature du contrat de travail liant M^me B C à la SELARL D A et la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée :

M^me B C soutient avoir été engagée en contrat de travail à durée déterminée à terme imprécis à temps partiel à compter du 29 mars 2016 en remplacement de M^me X, en arrêt maladie puis en congé maternité. Elle estime que la nature du contrat de travail à durée déterminée ne peut être contestée dès lors que par courriel du 24 mars 2016, un contrat de travail à durée déterminée était envisagé, que le 2 novembre 2016 elle écrivait à M^e Z sa décision de ne pas poursuivre sa mission au-delà du congé maternité de M^me X, que par courriel du 4 novembre 2016, M^e Z confirmait que devait être signé un contrat de travail à durée déterminée et plus

généralement que les courriels échangés entre les parties dans le courant du mois de novembre 2016 sont évocateurs d’un contrat de travail à durée déterminée.

Se fondant ensuite sur l’article L. 1242-12 du code du travail, elle demande la requalification du contrat en contrat de travail à durée indéterminée ainsi que l’indemnité de requalification afférente.

En réplique, la SELARL D A se fonde sur l’article L. 1242-1 du code du travail et soutient que le contrat l’ayant liée à M^me B C était dès l’origine un contrat de travail à durée indéterminée et non un contrat de travail à durée déterminée ; que la demande de M^me B C tendant à requalifier en contrat de travail à durée indéterminée un contrat de travail qui est déjà à durée indéterminée est inopérante. Elle ajoute du reste qu’il était notoire que M^me X, remplacée par M^me B C, ne reviendrait plus à son poste de travail ; qu’ainsi, M^me B C a été engagée par la SELARL D A pour pourvoir à un poste de manière permanente et non temporaire.

Ainsi que l’invoque M^me B C, il ressort du premier alinéa de l’article L. 1242-12 du code du travail que « le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée. »

En l’espèce, il n’est pas discuté qu’aucun contrat écrit n’a été conclu entre M^me B C et la SELARL D A. Par application de l’article susvisé, le contrat est, dès l’origine, réputé à durée indéterminée ce qui prive la demande de requalification formée par M^me B C de tout caractère opérant.

Il en résulte que le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit la relation de travail à durée indéterminée sans qu’il soit besoin de prononcer une requalification et en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande tendant au paiement d’une indemnité de requalification.

Sur la rupture du contrat de travail :

M^me B C rappelle que la démission doit être la manifestation d’une volonté claire et non équivoque ; qu’elle n’a jamais donné sa démission, sa lettre du 2 novembre 2016 ayant pour objet « la non poursuite de CDD de remplacement de Y X » et que ce courrier ne s’analyse que comme une demande tendant à la bonne exécution du contrat de travail à durée déterminée qui avait été conclu et pour lequel elle avait donné son accord. Elle affirme qu’en réalité, le contrat de travail a été rompu par M^e A par courriel du 4 novembre 2016 ; qu’elle n’a pas pris acte de la rupture du contrat de travail mais seulement pris acte de la volonté de M^e A d’y mettre un terme à partir du 10 novembre 2016.

Subsidiairement, si la cour devait considérer son courrier du 9 novembre 2016 comme une prise d’acte, elle affirme que les manquements de l’employeur étaient graves et empêchaient la poursuite de la relation contractuelle.

En réplique, la SELARL D A soutient que M^me B C était démissionnaire ; qu’en effet, elle analyse le courrier de la salariée du 9 novembre 2016 comme une prise d’acte de la rupture de son contrat de travail après avoir, le 2 novembre 2016, clairement manifesté sa volonté de quitter son poste ; que la prise d’acte ne peut que produire les effets d’une démission dès lors que la salariée n’apporte aucun élément permettant de justifier l’impossibilité de poursuivre son contrat de travail, ni antérieurement ni postérieurement à la présentation de son courrier en date du 2 novembre 2016.

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.

Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa

démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, il appartient au juge, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, la démission du salarié était équivoque, analyser la démission en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire analyser cette rupture comme une démission.

Lorsque la démission du salarié ne mentionne aucun grief, elle est équivoque si le salarié parvient à démontrer qu’elle trouve sa cause dans les manquements antérieurs ou concomitants de l’employeur. Une telle démission est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse ou par assimilation avec le cas de la démission « motivée » elle peut être requalifiée en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements sont avérés ou d’une démission dans le cas contraire.

La prise d’acte de la rupture se définit quant à elle comme un mode de rupture du contrat de travail par le biais duquel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des griefs qu’il impute à son employeur. Si les griefs invoqués par le salarié sont établis et empêchent la poursuite du contrat de travail, alors la rupture doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans le cas contraire, la prise d’acte doit être requalifiée en démission.

En l’espèce, la cour ayant qualifié la relation de travail comme étant régie par un contrat de travail à durée indéterminée, le seul moyen d’y mettre fin consistait, pour l’employeur, à licencier la salariée ou à négocier avec elle une rupture conventionnelle ou, pour la salariée, à en demander la résiliation judiciaire, à prendre acte de la rupture ou à démissionner.

Les parties sont en discussion sur la nature et l’incidence des courriers des 2 et 9 novembre 2016. Ces deux courriers seront examinés successivement (1 et 2).

1) Par sa pièce 1 (ou pièce 5 de la salariée), la SELARL D A établit que M^me B C lui a écrit le 2 novembre 2016 pour lui indiquer : « Objet : Non poursuite de CDD en remplacement de Y X. Madame, par la présente, j’ai le regret de vous informer de ma décision de ne pas poursuivre ma mission au sein de votre cabinet au-delà du congé maternité de Y X. Aussi, je vous remercie de bien vouloir faire le nécessaire afin que je puisse disposer de mon certificat de travail pour la période de remplacement de Y ainsi que mes accessoires de salaire et salaire. (') ».

Il sera observé que cette pièce fait référence à un « CDD ». Même s’il apparaît que la cour a considéré que, à défaut d’écrit et par l’effet de la loi, la relation des parties reposait nécessairement sur un contrat de travail à durée indéterminée, il demeure que M^me B C allègue qu’elle se croyait liée à l’employeur par un contrat de travail à durée déterminée de remplacement.

Il reste à vérifier si M^me B C pouvait légitimement se considérer comme liée à la SELARL D A par un contrat de travail à durée déterminée. Dans l’affirmative, son courrier pourra être considéré comme équivoque. Dans la négative, il ne le pourra pas.

Sur cette question, il apparaît qu’il ressort de l’attestation de M^me Y X : « (') Depuis l’annonce de ma grossesse et jusqu’à mon départ en congé maternité, il n’a jamais été question que je revienne et c’est pour me remplacer que M^me B C a été recrutée. Cette dernière savait dès le début voire même pendant son entretien d’embauche que je ne reprendrai pas mon poste. Pendant une semaine, nous avons travaillé ensemble pour procéder à la passation des dossiers et expliquer le fonctionnement du cabinet. Durant cette semaine, M^me B C et moi-même avons échangé sur le fait que je ne reviendrai pas (car trop compliqué et fatiguant pour moi). Depuis son arrivée, M^me B C savait qu’elle était en CDI. M^e D A avait demandé au cabinet comptable si elle devait faire un contrat écrit obligatoirement et il lui a été confirmé que ce n’était pas nécessaire. Il n’a donc jamais été évoqué de signer un contrat. » et plus loin « D’ailleurs, M^me B C a assisté à mon dernier jour de travail et a pu constater combien il avait été difficile pour moi de quitter le cabinet D A » (cf. pièce 20 de l’employeur).

Toutefois, par sa pièce 4, M^me B C établit que par courriel du 24 mars 2016 (c’est-à-dire avant que la salariée ne prenne ses fonctions), M^e A lui écrivait : « Comme nous l’avons évoqué, Y, mon assistante actuelle étant enceinte, nous serons je pense obligées de conclure un CDD dans un premier temps pour son remplacement, puis un CDI car elle ne reprendra pas son poste après son congé maternité ».

En outre, en pièce 6, M^me B C produit un échange de courriels entre elle et M^e A entre le 4 novembre et le 8 novembre 2016. Il ressort du courriel que M^e A a rédigé le 7 novembre 2016 à 14h08 que « alors même que depuis votre embauche, il est convenu et nous avons toujours évoqué que c’était bien un CDI qui vous était proposé à l’issue du congé maternité de Y » (c’est-à-dire de M^me X). Or, précisément, il ressort du même courriel que la SELARL D A n’avait pas d’indication à propos « de la date de prétendue reprise de Y » ce qui montre que le congé maternité de M^me X n’avait pas pris fin.

Il sera d’ailleurs observé que dans un courriel adressé par M^e A à M^me B C le 7 novembre 2016 à 9h24 (pièce 6 S), l’employeur s’est dit prêt à régulariser ' a posteriori ' un contrat de travail à durée déterminée.

En définitive, M^me B C s’étant crue, de bonne foi ' même si son contrat de travail a depuis l’origine été considéré comme un contrat de travail à durée indéterminée faute d’écrit ', liée à l’employeur par un contrat de travail à durée déterminée, son courrier du 2 novembre 2016 ne s’analyse pas comme une démission ; pas même comme une démission équivoque qui rendrait nécessaire l’examen de manquements de l’employeur.

2) Par la pièce 7 de la salariée (ou 3 de l’employeur), il apparaît que M^me B C a adressé à M^e A un courriel le 9 novembre 2016 dont le contenu a été reproduit in extenso ci-dessus dans l’exposé des faits constants.

Il en ressort plusieurs griefs, mais surtout que M^me B C indiquait : « (') toutefois je vous rappelais qu’il ne s’agissait pas de rupture anticipée de ma part mais d’un souhait de ne pas poursuivre au-delà de la fin de congé maternité de Y. En me signifiant mon départ au 10 novembre, vous manifestez votre volonté de me voir partir alors que vous m’indiquez que votre assistante est encore en congé maternité et fait encore partie de vos effectifs. La rupture anticipée du contrat est de votre fait » et « conformément à votre souhait de me voir partir le 10, je prends acte de la rupture de mon CDD à votre initiative (…) ».

Ainsi, par ce courrier, M^me B C ne prend-elle pas acte de la rupture au sens du droit du travail c’est-à-dire au sens où la salariée prend l’initiative de la rupture. Au contraire, par ce courrier, la salariée prend simplement acte du fait que son employeur a entendu mettre fin à son contrat de travail à compter du 10 novembre 2016. Il ne s’agit donc pas à proprement dit d’une prise d’acte au sens du droit du travail, même si elle contient des griefs et même si la salariée demande in fine ses documents de fin de contrat.

La rupture était supposée se produire au 10 novembre 2016. Et de fait, par un courriel du 4 novembre 2016 à 15h54, M^e A écrivait à M^me B C : « J’ai eu le cabinet d’expertise comptable pour faire le point. Ils m’ont indiqué que nous devions signer un CDD pour le remplacement de Y car sinon les fiches de paie sont considérées comme CDI tant de mon côté que du vôtre, niveau Pôle emploi.

Y fait encore partie des effectifs car est encore en congé maternité et avait ses congés payés à solder. Je leur ai expliqué que vous ne souhaitiez pas poursuivre et ils ont bien réceptionné votre lettre. Je leur ai demandé qu’ils préparent les documents légaux. Ils s’en chargent et m’adressent tout pour jeudi prochain donc le 10 novembre, donc avec votre solde de tout compte, attestation, etc. ».

Là où la SELARL D A voit dans la date de rupture fixée au 10 novembre 2016 le résultat d’un commun accord, la cour ne peut que déceler la fixation unilatérale par l’employeur d’une date de rupture.

Dès lors que la cour a admis plus haut que la lettre de M^me B C du 2 novembre 2016 n’était pas une démission, qu’elle a encore admis que la lettre du 9 novembre 2016 ne pouvait s’analyser, en dépit des griefs qu’elle contenait, comme une prise d’acte de la rupture par la salariée, la rupture du contrat de travail ne peut résulter que d’une rupture à l’initiative de l’employeur.

Une telle rupture ne se conçoit que dans le cadre d’un licenciement, lequel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Or, la SELARL D A n’apporte pas sur ce point la justification qui lui incombe.

Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit le licenciement de M^me B C dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il s’ensuit d’une part que le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la SELARL D A de ses demandes reconventionnelles, et d’autre part que M^me B C est fondée à solliciter ses indemnités de rupture sur la base d’une ancienneté comprise entre le 29 mars 2016 et le 10 novembre 2016 (soit 7 mois et 12 jours soit, en système décimal 7,4 mois) et sur la base d’une référence salariale de 2 788,64 euros les parties étant d’accord sur cette référence.

Sur ces bases, M^me B C pouvait prétendre, ainsi qu’il est demandé, à une indemnité compensatrice de préavis de 2 788,64 euros outre 278,86 euros au titre des congés payés afférents.

A titre d’indemnité pour licenciement abusif, il ressort de l’article L. 1235-5 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, que « ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives :

1° Aux irrégularités de procédure, prévues à l’article L. 1235-2 ;

2° A l’absence de cause réelle et sérieuse, prévues à l’article L. 1235-3 ;

3° Au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l’article L. 1235-4, en cas de méconnaissance des articles L. 1235-3 et L. 1235-11.

Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Toutefois, en cas de méconnaissance des dispositions des articles L. 1232-4 et L. 1233-13, relatives à l’assistance du salarié par un conseiller, les dispositions relatives aux irrégularités de procédure prévues à l’article L. 1235-2 s’appliquent même au licenciement d’un salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés. »

Compte tenu de l’ancienneté de M^me B C, de son niveau de rémunération, de sa capacité à retrouver un emploi en considération de son âge au moment de la rupture (45 ans), le préjudice qui résulte, pour M^me B C, de la perte de son emploi a été correctement évalué par le conseil de prud’hommes de Versailles à la somme de 2 788 euros.

Il s’ensuit que le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la SELARL D A à payer à M^me B C la somme ainsi arrêtée. Il sera en revanche infirmé du chef de l’indemnité compensatrice de préavis et, statuant à nouveau, la SELARL D A sera condamnée à payer à M^me B C la somme de 2 788,64 euros outre 278,86 euros au titre des congés payés afférents.

Sur les autres demandes indemnitaires formées par la salariée :

M^me B C sollicite en outre une indemnité pour irrégularité de la procédure. A juste titre, M^me B C estime que l’indemnité pour irrégularité de la procédure se cumule avec l’indemnité pour licenciement abusif dès lors que les dispositions relatives à l’assistance du salarié n’ont pas été respectées ce qui, au cas d’espèce, est le cas puisque la salariée n’a pu être assistée par un conseiller dans le cadre de la rupture de son contrat de travail.

Toutefois, M^me B C ne justifie d’aucun préjudice de ce chef de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de ce chef de demande.

M^me B C sollicite de surcroît une indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail, rappelant les problèmes de qualification soulevés par son contrat de travail, que la SELARL D A a rompu unilatéralement le contrat de travail, que l’employeur lui a proposé de rédiger un contrat de travail à durée déterminée antidaté, que la SELARL D A lui a demandé de quitter son cabinet, le 10 novembre 2016, avec menace de faire appel aux services de police pour qu’elle en parte, et soutenant que ses documents de fin de contrat ne lui ont pas permis de bénéficier des indemnités de Pôle emploi. Elle estime que la violence et le caractère vexatoire des conditions de son éviction l’ont choquée et qu’elle s’est, pour cette raison, vue prescrire un arrêt de travail de trois semaines.

Les difficultés soulevées par la qualification du contrat de travail de M^me B C ont été examinées plus haut. Il a été vu qu’effectivement, le contrat de travail de la salariée devait, par l’effet de la loi, être qualifié de contrat de travail à durée indéterminée alors manifestement que la salariée souhaitait conclure un contrat de travail à durée déterminée.

Il est encore exact que M^e A a demandé à M^me B C de rédiger un contrat de travail à durée déterminée que les parties auraient signé en l’antidatant.

M^me B C établit que la SELARL D A lui a remis une attestation Pôle emploi dans laquelle l’employeur a, dans la rubrique « 5. motif de la rupture du travail » coché la case « autre motif : prise d’acte de la rupture de contrat de travail », alors que manifestement, la salariée n’avait nullement pris acte de la rupture du contrat de travail, à tout le moins au sens du droit du travail.

Il n’est pas contesté par la SELARL D A qu’en cochant cette case, la salariée a été privée des allocations Pôle emploi qu’elle aurait perçues si cette case n’avait pas été cochée. Or M^me B C établit la réalité des difficultés financières auxquelles elle a dû faire face après la rupture, en témoignent ses pièces 14 à 17 révélant des relances pour impayés de la part de sa banque (pour un crédit immobilier) et de la part de la direction générale des finances publiques.

Il en est résulté, pour M^me B C, un préjudice distinct qui, infirmant le jugement, sera réparé par l’allocation d’une somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur les documents de fin de contrat :

Il conviendra de donner injonction à la SELARL D A de remettre à la SELARL D A un bulletin de paie, un certificat de travail et d’une attestation destinée à Pôle emploi,

conformes à la présente décision, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Succombant, la SELARL D A sera condamnée aux dépens.

Il conviendra de condamner la SELARL D A à payer à M^me B C une indemnité de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS:

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour :

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la SELARL D A à payer à M^me B C les sommes suivantes :

. 2 788,64 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre celle de 278,86 euros au titre des congés payés afférents,

. 1 000 euros à titre d’indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail,

DONNE injonction à la SELARL D A de remettre à à M^me B C un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle emploi, conformes à la présente décision,

REJETTE la demande d’astreinte,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

CONDAMNE la SELARL D A à payer à M^me B C la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SELARL D A aux dépens,

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente et par Madame Dorothée MARCINEK, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente

Dorothée MARCINEK Clotilde MAUGENDRE