COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 58F

3^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 20 MAI 2021

N° RG 19/02538

N° Portalis DBV3-V-B7D-TD2F

AFFAIRE :

SA MMA IARD venant aux droits de la SA COVEA RISKS

…

C/

X-B Y

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 22 Mars 2019 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE

N° Chambre : 6

N° RG : 15/03692

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Isabelle DELORME-MUNIGLIA

M^e Rémi BAROUSSE de la SELASU TISIAS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT MAI DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

1/ SA MMA IARD venant aux droits de la SA COVEA RISKS

N° SIRET : 440 048 882

[…]

[…]

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

2/ Société MMA IARD, venant aux droits de la SA COVEA RISKS en sa qualité de co-assureur

N° SIRET : 775 652 126

[…]

[…]

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentant : M^e Isabelle DELORME-MUNIGLIA de la SCP COURTAIGNE AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 52 – N° du dossier 020473

Représentant : M^e Delphine MABEAU substituant M^e Guillaume REGNAULT de la SCP RAFFIN & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

APPELANTES

****************

Monsieur X-B Y

[…]

[…]

Représentant : M^e Rémi BAROUSSE de la SELASU TISIAS, Postulant et Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2156 – N° du dossier 00577

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 04 Mars 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Françoise BAZET, Conseiller chargé du rapport, et Madame Caroline DERNIAUX, conseiller,

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-José BOU, Président,

Madame Françoise BAZET, Conseiller,

Madame Caroline DERNIAUX, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Claudine AUBERT,

FAITS ET PROCÉDURE

Le 6 décembre 2010, M. Y a souscrit à un produit de défiscalisation monté par les sociétés Z et Gesdom portant sur des investissements en outre-mer, en application des dispositions de l’article 199 undecies B du code général des impôts issu de la loi de programme pour l’outre-mer n°2003-660 du 21 juillet 2003, dite 'Girardin industriel'. Ces investissements consistaient, par le biais de sociétés en nom collectif ou de sociétés en participation (SNC ou SEP), à procéder à l’acquisition de centrales photovoltaïques en vue de leur location aux entreprises exploitantes locales dans les DOM-TOM, et permettant une réduction d’impôt, proportionnelle au montant des souscriptions et imputable sur l’impôt dû au titre de l’année de réalisation de l’investissement, ou pouvant être reportée sur cinq ans. L’investisseur était tenu de conserver ses parts pendant cinq ans, à l’issue desquels l’exploitant des matériels s’engageait à les racheter à un prix déterminé, tenant compte d’une rétrocession partielle de l’avantage fiscal obtenu.

En vue de procéder à de tels investissements, M. Y a signé un bulletin de souscription au montage ainsi qu’un contrat d’assistance administrative et fiscale dénommé Simpladmi, puis a versé à la société Z la somme de 20 079 euros, outre 65 euros de frais de dossier. En contrepartie du versement de ces sommes, il a bénéficié d’une réduction d’impôt sur ses revenus de l’année 2010 à hauteur de 24 789 euros.

Toutefois, l’administration fiscale a estimé qu’une installation dans le secteur photovoltaïque devait être considérée comme constitutive d’un investissement réalisé, ouvrant droit à la réduction d’impôt prévue par l’article 199 undecies B précité, à compter de sa date de raccordement au réseau électrique ou, au minimum, à compter du dépôt d’un dossier complet de demande de raccordement auprès d’EDF. Sur ces motifs, l’administration fiscale a engagé une procédure de rectification à l’encontre de M. Y à hauteur de 29 945 euros.

Par jugement du 24 juillet 2014, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressementjudiciaire au bénéfice de la société Z. Le redressement judiciaire a été converti en liquidation judiciaire par un jugement du 19 août 2014.

Estimant avoir subi un préjudice du fait des sociétés Gesdom et Z, par acte d’huissier du 24 mars 2015, M. Y a assigné la compagnie Covea Risks, assureur de ces sociétés, aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles (les MMA) devant le tribunal de grande instance de Nanterre afin d’obtenir l’indemnisation de son préjudice financier et moral.

Le 26 avril 2017, la société Gesdom a été placée en redressement judiciaire par le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis.

Par jugement du 22 mars 2019, le tribunal de grande instance de Nanterre a :

— reçu 1'intervention volontaire des sociétés MMA lard et MMA Assurances Mutuelles,

— condamné solidairement les sociétés MMA Iard et MMA Assurances Mutuelles à payer à M. Y la somme de 22 444 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice matériel :

• sans limitation de plafond au titre de la police n° 112.788909, ni séquestre,

• dans la limite du plafond annuel de garantie de 4 000 000 euros applicable de façon globale pour l’ensemble des réclamants de la société Gesdom pour des investissements réalisés en 2010, au titre de la police n° 114.247.742, sans séquestre,

• dans la limite du plafond de garantie de 1 250 000 euros applicable de facon globale pour l’ensemble des réclamants de la société Z, cette somme devant être séquestrée,

— dit que cette somme produira intérêts au taux légal à compter du jugement,

— dit que les intérêts échus pour une année entière depuis la demande en justice, soit le 24 mars 2015 produiront eux-mêmes intérêts à compter du 24 mars 2016

— désigné la Caisse des dépôts et consignation comme séquestre, avec pour mission de conserver la somme de 22 444 euros en application du plafond de garantie de la police n°120.137.363 dans l’attente des décisions définitives tranchant les réclamations formées à l’encontre de la société Z,

— condamné in solidum les sociétés défenderesses au paiement d’une somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire,

— condamné in solidum les sociétés défenderesses aux dépens

— rejeté toutes demandes plus amples ou contraires.

Par acte du 5 avril 2019 , les sociétés MMA Iard et MMA Assurances Mutuelles ont interjeté appel.

Par conclusions d’incident des 21 août et 26 novembre 2019, M. Y a demandé au conseiller de la mise en état de surseoir à statuer dans l’attente de l’issue des pourvois formés contre les arrêts de la cour d’appel de Versailles du 10 janvier 2019, la présente affaire faisant partie d’une série de dossiers dans lesquels la cour a déjà condamné l’assureur à indemniser les investisseurs.

Par ordonnance du 13 janvier 2020, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande de sursis à statuer.

Les sociétés MMA Iard et MMA Assurances Mutuelles demandent à la cour, par dernières conclusions du 17 février 2021, de :

— réformer le jugement entrepris

Et, statuant à nouveau,

A titre principal :

— juger que l’investisseur n’établit pas avoir contracté avec la société Gesdom et, en tout état de cause, ne rapporte pas la preuve d’une faute de la société Gesdom,

— juger que pour les raisons développées dans les motifs des présentes écritures, l’investisseur ne rapporte pas la preuve d’un préjudice actuel et certain tant dans son principe que dans son quantum,

— juger que l’investisseur ne rapporte pas, ainsi, la preuve d’une créance de responsabilité civile à l’encontre des sociétés Z et Gesdom.

A titre subsidiaire :

En ce qui concerne la police n°112.788.909,

— juger que le contrat souscrit par la CNCIF auprès de Covea Risks n’a nullement vocation à s’appliquer dans le cas présent, ni la société Z, ni la société Gesdom n’ayant exercé une activité de conseiller en investissements financiers.

En ce qui concerne la police n°120.137.363,

— juger que le contrat souscrit par la société Z auprès de Covea Risks n’a nullement vocation à s’appliquer dans le cas présent, dès lors que le plafond de garantie de 1 250 000 euros est épuisé.

A titre infiniment subsidiaire :

En ce qui concerne la police n°112.788.909,

— constater que les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles assurent la responsabilité civile professionnelle de la société Z et/ou de la société Gesdom au titre du contrat CNCIF dans la limite globale de 3 000 000 euros dans le cadre du sinistre sériel résultant de la souscription des produits de défiscalisation que Z a montés et ce après déduction du montant des règlements qui auraient pu être effectués par les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles au titre des autres réclamations répondant de ces deux sinistres distincts,

— désigner tel séquestre qu’il plaira à la cour avec pour mission qui n’excédera pas une période de 5 ans de conserver les fonds dans l’attente des décisions définitives tranchant les différentes réclamations formées à l’encontre de la société Z et/ou Gesdom concernant le même sinistre et pour, le cas échéant, procéder à une répartition au marc le franc des fonds séquestrés,

— juger que la somme correspondant à la franchise par sinistre, soit 15 000 euros, à la charge de la société Z et/ou Gesdom, doit être déduite du montant de la condamnation éventuellement prononcée à l’encontre des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles dans le cas où à la cour devrait retenir la responsabilité de la société Z et/ou Gesdom et/ou si la cour ne retenait pas l’existence d’un sinistre sériel.

En ce qui concerne la police n°120.137.363,

— constater que les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles assurent la responsabilité civile professionnelle de la société Z dans la limite globale de 1 250 000 euros dans le cadre du sinistre sériel résultant de la souscription des produits de défiscalisation que Z a montés et ce après déduction du montant des règlements qui auraient pu être effectués par les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles au titre des autres réclamations répondant de ces deux sinistres distincts,

— désigner tel séquestre qu’il plaira à la cour avec pour mission qui n’excédera pas une période de 5 ans de conserver les fonds dans l’attente des décisions définitives tranchant les différentes réclamations formées à l’encontre de la société Z concernant le même sinistre et pour, le cas échéant, procéder à une répartition au marc le 'franc’ des fonds séquestrés,

— juger que la somme correspondant à la franchise par sinistre, soit 20 000 euros, à la charge de la société Z, doit être déduite du montant de la condamnation éventuellement prononcée à l’encontre de la compagnie Covea Risks, dans le cas où la cour devrait retenir la responsabilité de la société Z et/ou si elle ne retenait pas l’existence d’un sinistre sériel.

En ce qui concerne la police n°114.247.742,

— constater que la compagnie MMA Iard assure la responsabilité civile professionnelle de la société Gesdom dans la limite globale de 4 000 000 euros dans le cadre du sinistre sériel résultant de la souscription des produits de défiscalisation qu’elle a commercialisés, et ce après déduction du montant des règlements qui auraient pu être effectués par les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles au titre des autres réclamations répondant de ces deux sinistres distincts,

— désigner tel séquestre qu’il plaira à la cour avec pour mission qui n’excédera pas une période de 5 ans de conserver les fonds dans l’attente des décisions définitives tranchant les différentes réclamations formées à l’encontre de la société Gesdom concernant le même sinistre et pour, le cas échéant, procéder à une répartition au marc le 'franc’ des fonds séquestrés,

— juger subsidiairement que la somme correspondant à la franchise par sinistre, soit 20 000 euros, à la charge de la société Gesdom, doit être déduite du montant de la condamnation éventuellement prononcée à l’encontre des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, dans le cas où à la cour devait retenir la responsabilité de la société Gesdom et/ou si elle ne retenait pas l’existence d’un sinistre sériel.

En tout état de cause,

— débouter l’intimé de son appel incident, et de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

Par dernières écritures du 14 février 2021, M. Y demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que M. Y dispose d’une créance de responsabilité à l’encontre des sociétés Z et Gesdom,

— le réformer sur le montant des préjudices subis, et, statutant à nouveau, fixer les dommages subis par M. Y à :

27 466 euros au titre du préjudice matériel pour l’investissement 2010,

♦

5 000 euros pour le préjudice immatériel.

♦

— le confirmer en ce qu’il a condamné les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à garantir la responsabilité civile de la société Gesdom au titre de la police Gesdom n° 114.247.742 et au titre de la police CNCIF n° 112.788.909 et de la société Z au titre de la police Z n° 120.137.363 et au titre de la police CNCIF n° 112.788.909,

— le confirmer en ce qu’il a jugé qu’aucune franchise individuelle n’était opposable à M. Y et que le plafond de la police Gesdom devait être appliqué par année, et le réformer en ce qui concerne les modalités de la globalisation pour la police Z, et statuant à nouveau, dire que, s’agissant d’un sinistre sériel, une seule franchise et un seul plafond de garantie seront applicables par police d’assurance et par année à l’ensemble des sinistres globalisés par année ayant pour cause le redressement fiscal des investisseurs dans les montages Z/Gesdom motivé par l’absence de fait générateur le 31 décembre de l’année de l’investissement,

— condamner en conséquence, in solidum les compagnies MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à M. Y les sommes suivantes :

27 466 euros au titre du préjudice matériel pour l’investissement 2010,

♦

5 000 euros pour le préjudice immatériel,

♦

avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation de l’assureur, soit le 24 mars 2015, et capitalisation des intérêts par année entière,

— le confirmer en ce qu’il a jugé que la police CNCIF n° 112.788.909 ne comporte pas de plafond de garantie opposable à M. Y pour l’activité d’ingéniérie financière, et, dire, en tout état de cause, que s’agissant d’un sinistre sériel, les plafonds doivent être globalisés par année,

— dire que les indemnités allouées à M. Y s’imputeront d’abord sur la police n° 114.247.742 (Gesdom), ensuite sur la police n° 112.788.909 (CNCIF), et enfin sur la police n° 120.137.363 (Z),

— le confirmer en ce qu’il a refusé d’ordonner un séquestre pour la police CNCIF n° 112.788.909 et Gesdom n° 114.247.742 et le réformer en ce qu’il a ordonné un séquestre pour la police Z n° 120.137.363, et, statuant à nouveau, dire n’y avoir lieu à séquestre pour aucune police, et, à titre subsidiaire, dire que la somme séquestrée portera intérêts au profit de M. Y

— condamner in solidum les compagnies MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à M. Y la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

— le confirmer concernant la condamnation prononcée au titre de l’article 700 du code de procédure civile et, pour la procédure d’appel, condamner in solidum les compagnies MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à M. Y la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner in solidum les compagnies MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à M. Y la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour appel abusif,

— condamner in solidum les compagnies MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles aux entiers dépens de première instance avec recouvrement direct.

La cour renvoie aux écritures des parties en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile pour un exposé complet de leur argumentation.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 18 février 2021.

Lors de l’audience du 4 mars 2021, la cour a demandé aux parties de lui adresser une note en délibéré à la suite des arrêts rendus par la Cour de cassation le 26 novembre 2020.

Dans sa note en délibéré du 25 mars 2021, le conseil des MMA a fait valoir que la Cour de cassation a relevé d’office le moyen de cassation et qu’il est manifeste qu’elle a commis une erreur d’appréciation en imputant aux sociétés Z et Gesdom des obligations d’information et de conseil. Il ajoute qu’aucune des parties ne reprochait à la société Gesdom un manquement à une telle obligation inexistante en l’espèce.

Dans sa note en délibéré du 4 mars 2021, le conseil de l’intimé souligne que les investisseurs n’avaient jamais invoqué à l’appui de leurs demandes un manquement des sociétés Z et Gesdom à leur obligation d’information et de conseil mais à leur obligation de résultat.

Le conseil de l’intimé poursuit en indiquant que les arrêts susvisés ne paraissent pas pouvoir être appliqués à la présente affaire puisque l’investisseur ne soutient nullement un manquement à une obligation d’information et de conseil ou à une quelconque obligation 'individualisée par nature'.

SUR QUOI, LA COUR

Le tribunal a jugé pour l’essentiel :

• les sociétés Z et Gesdom étaient chargées de la réalisation et du suivi de l’opération en métropole et il leur appartenait donc de vérifier que la condition essentielle à l’avantage fiscal était présumée acquise avant de faire souscrire à M. Y un apport éligible à sa déclaration de revenus pour l’année 2010 ; elles devaient s’assurer de la réalisation de l’investissement, au sens de la doctrine fiscale ancienne et constante en vigueur qu’elles ne pouvaient ni ne devaient ignorer ; elles devaient donc non seulement contrôler la matérialité des travaux, mais également s’assurer qu’une demande de raccordement avait été déposée auprès d’EDF avant le 31 décembre de l’année en cours et, à défaut, informer l’investisseur de ce qu’il ne pourrait prétendre à la réduction d’impôt escomptée. Enfin, le cabinet Z devait s’assurer de la constitution de l’investissement au 31 décembre 2010. Les deux sociétés ont donc manqué à leurs obligations contractuelles,

• M. Y justifie avoir investi, frais de dossier inclus, la somme de 20 144 euros en contrepartie de laquelle il pouvait espérer une réduction d’impôt de 24 789 euros. Il a obtenu cette réduction, puis a subi un redressement à hauteur de 27 466 euros. Son préjudice financier correspond en conséquence à la somme définitivement investie non remboursable, soit 20 079 euros augmentée des frais de dossier de 65 euros, majorée des intérêts légaux à compter du jugement. Le tribunal a également indemnisé la perte de chance de bénéficier du gain fiscal espéré, à hauteur de 2300 euros.

• les tracas et démarches afférents à la procédure relèvent des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et ne constituent pas un préjudice moral,

• le montage proposé par les sociétés Z et Gesdom à M. Y est couvert par les deux polices souscrites auprès des MMA qui sont mal fondées à opposer des exclusions de garantie,

• le plafond de la police n°112 788 909 souscrite par la CNCIF n’est pas opposable à M. Y à la différence de la police n° 114 247 742 souscrite par la société Gesdom qui prévoit un plafond de garantie d’un montant non contesté de 4 000 000 euros, par sinistre et par année d’assurance,

• les assureurs ne justifiant pas que les réclamations relatives aux investissements réalisés en 2010 excèdent ce plafond annuel, la demande de séquestre doit être rejetée pour cette police,

• la police n°120 137 363 souscrite par la société Z s’applique de façon globale pour les réclamants de la société Z dans la limite du plafond de garantie de 1 250 000 euros et avec séquestre.

Les MMA contestent la responsabilité de la société Z, soulignant que celle-ci ne pouvait soupçonner qu’une interprétation restrictive de la loi serait adoptée à compter de 2016, soit bien après la souscription litigieuse. Les MMA font valoir que l’administration fiscale n’avait été en mesure de définir la prétendue réalité d’un prix de marché qu’après exercice de son droit de communication auprès de fournisseurs installateurs de centrales photovoltaïques sur l’île de la Réunion et que la société Z ne dispose pas des prérogatives de l’administration fiscale.

S’agissant de la société Gesdom, elles soutiennent qu’elle n’a contracté aucune obligation envers le souscripteur, peu important le fait que les pièces du dossier de souscription portent son nom en tête du document, dés lors qu’elle n’était pas en charge du suivi de l’investissement, ne gérait pas les sociétés véhicules de la défiscalisation (les SEP), n’était pas en charge du dépôt du dossier de raccordement et ne délivrait pas les attestations fiscales.

Les appelantes demandent à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que la perte de l’avantage fiscal escompté n’est pas un préjudice indemnisable, pas plus que les intérêts de retard. Elles reprochent en revanche au tribunal d’avoir indemnisé M. Y du montant de la somme investie, affirmant que si la réduction d’impôt n’avait pu être obtenue dès lors que le produit n’était pas éligible au dispositif de la loi Girardin, rien ne démontrait que le montant de l’investissement ait été réellement perdu, ce préjudice ne pouvant dés lors s’analyser que sous l’angle de la perte de chance. Selon les appelantes, M. Y ne pouvait pas non plus être indemnisé pour les majorations alors que celles-ci ne sont que la conséquence de la position adoptée par le redevable de l’impôt.

Subsidiairement, les assureurs reprochent au tribunal d’avoir retenu leur garantie au titre de l’activité exercée alors que la société Z n’est pas intervenue auprès de M. Y en qualité de conseil en investissements financiers (CIF) et que la police contractée par la chambre nationale des CIF n’a pas vocation à s’appliquer lorsque la société Z crée elle-même un produit fiscal. Ils soulignent qu’il en va de même pour la société Gesdom. Si ce contrat devait être jugé applicable, les assureurs s’estiment fondés à opposer à M. Y les exclusions de garantie qu’ils auraient pu opposer à leur assurée, qui tiennent à l’obligation de performance fiscale, aux conséquences du retard dans l’exécution de la prestation, et à l’exclusion des frais honoraires et facturations.

Après avoir exposé les motifs qui, selon lui, conduisent à retenir la responsabilité des deux sociétés, M. Y fait valoir que le manquement de celles-ci à leurs obligations a été à l’origine pour lui d’une perte définitive caractérisée par l’investissement effectué en vain puisque non compensé par la réduction d’impôt escomptée, par les frais, les majorations et les intérêts de retard. M. Y affirme avoir également subi un manque à gagner qui représente la différence entre, d’une part, l’investissement et les frais y afférents, et, d’autre part, la réduction d’impôt obtenue puis reprise, qui ne s’analyse pas en une perte de chance mais en un préjudice entièrement consommé. S’y ajoute un préjudice immatériel résultant des désagréments générés par la procédure de rectification fiscale

* * *

Sur les manquements allégués

Il est constant qu’avant que leurs relations ne se gâtent en 2011, entraînant la mise en cause de Gesdom par Z devant le tribunal de commerce de Nanterre pour des faits de concurrence déloyale, les deux sociétés ont commercialisé et mis en oeuvre un montage utilisant comme sociétés de portage des SNC et des SEP qu’elles ont constituées. Ce montage complexe est le fruit d’un partenariat entre les deux sociétés permettant d’offrir en métropole un produit de défiscalisation et outre mer de proposer des revenus tirés de la vente de l’électricité produite par les centrales photovoltaïques.

Gesdom a commercialisé le montage. Dans la brochure commerciale qu’elle a éditée en janvier 2010, elle évoque à plusieurs reprises qu’il s’agit de son montage. Le dossier de souscription fait apparaître en couverture son nom et au pied de chaque page sont mentionnés son nom, son activité (CIF), son appartenance à la Chambre nationale des CIF ainsi que son numéro de RCS et son siège social.

La commercialisation d’un produit financier complexe comme celui en cause implique que Gesdom soit tenue à l’égard de l’investisseur de s’assurer que le montage est bien conforme à ce qui était attendu et décrit. L’obligation de Gesdom ne s’arrête donc pas au jour de la souscription du contrat.

Il en résulte que nonobstant le fait que le produit ait été proposé à M. Y par la société Z, également conseil en gestion de patrimoine, la société Gesdom doit répondre envers les investisseurs de ce que le produit qu’elle a commercialisé était conforme aux conditions posées par la réglementation fiscale pour bénéficier de l’avantage fiscal annoncé et qui était la motivation première des investisseurs.

Le dispositif de défiscalisation institué à l’article 199 undecies B du code général des impôts, connu sous le nom du dispositif « Loi Girardin Industriel », autorise les contribuables à bénéficier d’une réduction d’impôt sur le revenu à raison des « investissements productifs neufs » réalisés dans les départements d’outre-mer, dans le cadre d’une entreprise exerçant une activité agricole, industrielle, commerciale ou artisanale, à charge pour l’investisseur de souscrire au capital de différentes sociétés transparentes fiscalement, investissant dans des matériels industriels, installés et exploités outre mer. Les investisseurs sont regroupés dans des sociétés de portage, le plus souvent des SNC, qui acquièrent des biens grâce à des prêts bancaires, donnés à bail à des entreprises locales. Les loyers qu’elles versent servent à rembourser les emprunts. Les investisseurs perdent le capital investi mais bénéficient, dès l’année de souscription, d’une réduction d’impôt.

Le dossier de souscription se réfère explicitement aux avantages fiscaux offerts par les dispositions précitées et il ne peut être mis en doute qu’en investissant dans les programmes qui lui étaient présentés, au cas présent des centrales photovoltaïques, M. Y recherchait pour l’essentiel un avantage fiscal, mis en avant par la société Z, cabinet de conseil en investissement financier notamment spécialisée dans l’élaboration et la mise en 'uvre de stratégies patrimoniales et la société Gesdom, société de conseil en ingénierie industrielle spécialisée dans le financement de matériels devant être exploités dans les départements et collectivités d’outre-mer.

La notice annexée au dossier de souscription comporte une rubrique intitulée ''avertissement', ainsi rédigée : 'cet investissement, comme tout investissement à caractère financier, comporte un risque pouvant engendrer la perte de tout ou partie du capital investi et, en cas d’aléas, générer des frais connexes. Il est important de souligner que la société en nom collectif est une société transparente et que les associés sont responsables des engagements de toute nature pris par la société. Il est à noter également que la défaillance d’un partenaire, d’un exploitant ou de tout autre intervenant à l’opération peut annuler ou mettre en cause la ou les destinations de l’opération'. La cour observe qu’il n’y est nullement fait état de ce que l’avantage fiscal pourrait ne pas être atteint même si les investisseurs ont respecté les obligations qui sont les leurs, comme la domiciliation en France ou la conservation des parts de la SNC durant cinq ans.

Il ne saurait être tiré argument d’un revirement de l’administration fiscale quant aux conditions d’éligibilité de l’avantage fiscal. En effet, l’article 199 undecies B se réfère expressément aux 'investissements productifs neufs’ et l’instruction du 30 janvier 2007 vient préciser 'que l’année de réalisation de l’investissement s’entend de l’année au cours de laquelle l’immobilisation est créée, c’est-à-dire achevée, par l’entreprise ou lui est livrée au sens de l’article 1604 du code civil, ou est mise à disposition dans le cadre d’un contrat de crédit-bail'.

Par décisions du 26 avril 2017, le Conseil d’Etat a jugé qu’il « résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur de la réduction d’impôt prévue à l’article 199 undecies B est la date de la création de l’immobilisation au titre de laquelle l’investissement productif a été réalisé ou de sa livraison effective dans le département d’outre-mer. Dans ce dernier cas, la date à retenir est celle à laquelle l’entreprise, disposant matériellement de l’investissement productif, peut commencer son exploitation effective et, dès lors, en retirer des revenus. Par suite, s’agissant de l’acquisition de centrales photovoltaïques installées sur les toits des habitations des particuliers et données en location à des sociétés en vue de leur exploitation pour la production et la vente d’énergie électrique, la cour n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que la date à retenir était celle du raccordement des installations au réseau public d’électricité, dès lors que les centrales photovoltaïques, dont la production d’électricité a vocation à être vendue par les sociétés exploitantes, ne peuvent être effectivement exploitées et par suite productives de revenus qu’à compter de cette date ». Le Conseil d’Etat a jugé que l’instruction du 30 janvier 2007 ne donnait pas une interprétation nouvelle du dispositif légal prévu à l’article 199 undecies B s’agissant du fait générateur de l’impôt.

Il incombait aux sociétés Z et Gesdom de s’assurer de l’effectivité des installations photovoltaïques et de leur raccordement. A tout le moins, il leur appartenait de mettre en évidence sur les dossiers de souscriptions les conditions requises par la législation fiscale pour bénéficier de la réduction d’impôt annoncée et surtout les risques de perdre l’avantage ou de faire face à un redressement si la condition de raccordement et par suite de productivité de la centrale n’était pas remplie.

Il y a lieu de juger qu’en présentant comme certaine l’obtention d’une réduction d’impôt alors que les conditions d’octroi de cet avantage fiscal n’étaient pas réunies, en délivrant, s’agissant de Z, une attestation fiscale erronée, les deux sociétés ont fourni à M. Y des informations inexactes qui ont été de nature à le déterminer à souscrire, cette faute ne pouvant être excusée par les connaissances réelles ou alléguées de l’investisseur en la matière.

Sur les préjudices subis

M. Y fait à raison valoir que les fautes des deux sociétés ont entraîné pour lui une perte qui réside dans l’investissement effectué en vain, l’opération ne prévoyant pas le remboursement de l’investissement, lequel était consommé par l’achat du matériel et les frais de montage.

Au cas présent, M. Y a investi en pure perte puisqu’il n’a pas eu en contrepartie la réduction d’impôt escomptée. Cette perte est définitive et il ne saurait être soutenu qu’elle pourrait être compensée par la détention des parts sociales des sociétés de portage dépourvues de valeur.

Le préjudice de M. Y au titre de la perte de son investissement s’élève donc à la somme de 20 079 euros à laquelle s’ajoutent les frais de dossier de 65 euros.

Constitue un préjudice entièrement consommé le préjudice subi par M. Y du fait des intérêts de retard, soit 2677 euros, (les majorations de retard ayant fait l’objet d’une remise gracieuse) résultant du redressement, étant observé que M. Y n’a pas bénéficié d’un avantage financier procuré par la conservation dans son patrimoine du montant de l’impôt dû puisqu’il avait investi les fonds dans les opérations critiquées.

Il est de principe constant qu’aucun préjudice ne peut résulter du paiement auquel un contribuable est légalement tenu, le paiement d’un impôt mis à sa charge à la suite d’un redressement fiscal ne constituant pas un dommage indemnisable. Il est toutefois admis qu’un professionnel du droit peut être condamné à prendre en charge les conséquences financières d’un redressement fiscal s’il est établi que, dûment informé, le client n’aurait pas été exposé au paiement de l’impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre. M. Y a subi une perte de chance de bénéficier du gain fiscal espéré, dès lors que l’investissement dépendait de divers paramètres créant un aléa, ce que M. Y A de 'manque à gagner’ et qu’il évalue à la somme de 4645 euros (soit la différence entre l’investissement réalisé et la réduction obtenue puis reprise). Sachant que l’opération devait lui permettre de réaliser ce gain de 4645 euros, cette perte de chance sera évaluée à 3483 euros.

Il n’est pas justifié en l’espèce d’un préjudice immatériel dont M. Y serait fondé à demander réparation et le tribunal sera approuvé d’avoir rejeté ce chef de demande.

Les préjudices matériels s’élèvent ainsi à la somme de 26304 euros

(20 079 + 65 + 2677 + 3483) et le jugement sera donc infirmé sur ce point.

Cette somme produira intérêts au taux légal à compter du 22 mars 2019 date du jugement, et les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil, et ce jusqu’au versement par les MMA des sommes dues entre les mains du séquestre, ce versement étant libératoire.

Sur la garantie des MMA

C’est par de justes motifs que la cour adopte que le tribunal a jugé que la police

n° 112 788 909 souscrite par la Chambre nationale des conseillers en investissements financiers au profit de ses membres auprès de la société Covea Risks avait vocation à s’appliquer, étant observé que la société Gesdom comme la société Z avaient la qualité de CIF.

La police n° 120.137.363 souscrite par la société Z à effet du 1^er janvier 2011 est applicable, puisqu’il s’agit d’une police « base réclamation » et que par application de l’article L. 124-5 du code des assurances, elle est mobilisable dés lors que le fait dommageable est antérieur à la date de résiliation ou d’expiration de la garantie et que la première réclamation est adressée à l’assuré ou à son assureur entre la prise d’effet initiale de la garantie et l’expiration d’un délai maximum de cinq ans à compter de sa date de résiliation ou d’expiration.

La police souscrite par Gesdom en 2008 et portant le numéro n° 114.247.742 a également vocation à s’appliquer.

Il convient de rappeler qu’en application de l’article L 112-6 du code des assurances l’assureur peut opposer au tiers qui invoque le bénéfice de la police les exceptions opposables au souscripteur originaire.

La clause excluant de la garantie « les dommages découlant d’une obligation de performances financières, fiscales ou commerciales, des produits ou services rendus, sur laquelle l’assuré se sera engagé expressément » n’a pas vocation à s’appliquer dés lors que le contrat de souscription conclu avec M. Y ne contient pas d’engagement chiffré sur le montant de la réduction d’impôt susceptible d’être obtenue et que la responsabilité de Z et de Gesdom ne résulte pas du non-respect d’une obligation de performance mais d’une faute commise à l’occasion de l’interprétation des textes applicables.

Les assureurs exposent que sont exclus de la garantie 'les litiges afférents aux frais, honoraires et facturations de l’assuré'.

Toutefois, ainsi que l’a fort bien jugé le tribunal, le litige ne porte pas sur la contestation du montant des frais, honoraires et facturations de la société Gesdom, la somme de 63 euros relative aux 'frais de dossier’ n’étant réclamée par M. Y qu’à titre de réparation d’une partie du préjudice subi suite au manquement contractuel de la société Gesdom.

Aux termes de l’article L124-1-1 du code des assurances, constitue un sinistre tout dommage ou ensemble de dommages causés à des tiers, engageant la responsabilité de l’assuré, résultant d’un fait dommageable et ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations. Le fait dommageable est celui qui constitue la cause génératrice du dommage. Un ensemble de faits dommageables ayant la même cause technique est assimilé à un fait dommageable unique.

Le plafond de garantie, opposable à M. Y est alors appliqué de façon globale pour l’ensemble des tiers lésés. Le texte sus-visé n’introduit aucune distinction selon la nature de l’obligation inexécutée.

M. Y soutient, s’agissant de la police 112.788.909, qu’aucun plafond de garantie n’est stipulé pour les activités exercées par Z à savoir l’ingénierie financière et l’assistance à la déclaration de revenus.

Cette analyse du contrat est inexacte. En effet, dans la description des activités assurées (page 3), l’activité d’ingénierie financière est associée à celle de conseil financier. Or, le plafond de garantie stipulé au contrat d’assurance de responsabilité civile est fixé à 2 500 000 euros 'par sinistre', s’agissant notamment de l’activité de conseiller en investissement financier (page 7 de la police), qui inclut donc celle d’ingénierie financière. D’ailleurs, l’attestation d’assurance délivrée le 17 février 2011 fait état de ce que la société Z a souscrit la police 112.788.909 aux termes de laquelle la garantie accordée pour les activités de conseil en gestion de patrimoine et activités annexes telles que démarchage en produits bancaires ou financiers, intermédiaires en produits bancaires ou financiers, intermédiation en opérations de banque, conseils en investissements financiers/CIF, agent ou intermédiaire immobilier (sans maniement et détention de fonds) est plafonnée à 3 000 000 euros par sinistre, sans limite par an.

Chacune des trois polices ici en cause contient une disposition rappelant que constitue un seul et même sinistre (sinistre sériel), l’ensemble des réclamations résultant soit d’un même événement, soit de plusieurs événements, même successifs, trouvant leur origine dans une même cause, et prévoyant qu’en ce cas, 'la date du sinistre est celle de la première réclamation ou du premier événement de la série ; les conditions de garanties, les montants de garanties et des franchises sont ceux en vigueur à cette date'.

Il résulte clairement de cette clause que le plafond de garantie applicable est celui en vigueur au jour de la première réclamation. Ce plafond est unique en sorte que la demande tendant à appliquer un plafond de garantie chaque année est mal fondée.

L’article L124-3 dispose que l’assureur ne peut payer à un autre que le tiers lésé tout ou partie de la somme due par lui, tant que ce tiers n’a pas été désintéressé, jusqu’à concurrence de ladite somme, des conséquences pécuniaires du fait dommageable ayant entraîné la responsabilité de l’assuré.

Il en résulte qu’un assureur, qui a connaissance de la pluralité de victimes disposant de droits sur l’indemnité d’assurance et alors qu’il existe un risque réel de dépassement de garantie en raison du cumul des demandes, ne peut payer un tiers lésé avant un autre et que le paiement se fait alors au marc l’euro et non 'au prix de la course'.

Il est constant que les MMA font l’objet de très nombreuses procédures conduites par des investisseurs se considérant comme victimes des agissements des sociétés Gesdom et Z. Si ces demandes devaient aboutir il est possible que le plafond de garantie soit dépassé et qu’une répartition au marc l’euro doive être effectuée.

Il y a lieu en conséquence et sans qu’il soit nécessaire de suivre l’intimé dans le détail de son argumentation, de désigner un séquestre pour l’ensemble des sommes allouées à M. Y, dues par les MMA au titre des trois polices d’assurance, selon les modalités précisées au dispositif de l’arrêt.

S’agissant d’un sinistre sériel, une seule franchise doit être appliquée à l’ensemble des sinistres et aucune franchise contractuelle ne saurait être appliquée individuellement à M. Y.

Les MMA font valoir que, s’agissant de la police n° 120 137 363, l’exécution de plusieurs décisions de justice, principalement du tribunal judiciaire de Paris a conduit à l’épuisement du plafond de garantie de sorte qu’aucune condamnation ne peut plus être prononcée au titre de cette police.

Il sera observé que si le plafond de garantie est opposable à l’assuré, par application de l’article L112-6 du code des assurances, il n’est pas justifié par les MMA que ce plafond soit atteint à raison de l’exécution de décisions définitives et non par l’effet de l’exécution provisoire dont les juridictions ont très souvent assorti leurs décisions.

Aucune disposition légale ne prévoit l’ordre d’imputation des condamnations sur l’une ou l’autre des polices en fonction du plafond de garantie.

Pour des raisons de meilleure compréhension, le jugement sera infirmé en sa disposition relative aux sommes allouées ainsi qu’en toutes celles s’y rattachant.

Il n’est pas établi que les MMA aient manqué, de mauvaise foi, à leurs obligations et la demande en dommages-intérêts pour résistance abusive sera rejetée.

L’exercice d’une action en justice constitue en principe un droit et ne dégénère en abus que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol, étant précisé que l’appréciation inexacte qu’une partie fait de ses droits n’est pas en soi constitutive d’une faute.

M. Y est mal fondé à soutenir que les appelantes auraient commis un abus en interjetant appel du jugement et sera débouté de sa demande de dommages-intérêts pour appel abusif.

Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives à l’indemnité de procédure et aux dépens.

En remboursement de ses frais irrépétibles d’appel, il sera alloué à M. Y la somme de 3 000 euros.

Les MMA, qui succombent, seront condamnées aux dépens d’appel avec recouvrement direct.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement en ce qu’il a condamné les MMA à verser à M. Y une indemnité de procédure de 4 000 euros ainsi qu’aux dépens.

L’infirme pour le surplus.

Statuant à nouveau

Dit que les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles sont tenues à garantie au titre des polices souscrites par la Chambre nationale des conseillers en investissements financiers (police n°112 788 909), par la société Z (police n° 120.137.363) et la société Gesdom (n° 114.247.742).

Dit que les plafonds de garantie contenus dans ces trois polices sont opposables à M. Y et appliqués de façon globale pour l’ensemble des tiers lésés par les sociétés Gesdom et Z.

Dit qu’une seule franchise doit être appliquée à l’ensemble des sinistres et qu’aucune franchise contractuelle ne sera appliquée individuellement à M. Y.

Condamne in solidum les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à payer à M. Y la somme de 26304 euros avec intérêts au taux légal à compter du 22 mars 2019, les intérêts étant capitalisés dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil, jusqu’au versement de ces sommes entre les mains du séquestre.

Désigne la Caisse des dépôts et consignations comme séquestre, avec pour mission de conserver les fonds alloués à M. Y et garantis par les assureurs au titre des trois polices dans l’attente des décisions définitives tranchant les réclamations formées à l’encontre des sociétés Z et Gesdom dans lesquelles le dommage a la même cause, sans que cette conservation ne puisse excéder 5 ans à compter de la date à laquelle le présent arrêt deviendra définitif.

Rejette les autres demandes formées par M. Y.

Condamne in solidum les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à payer à M. Y la somme de 3000 euros en remboursement de ses frais irrépétibles d’appel.

Condamne in solidum les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-José BOU, Président et par Madame Claudine AUBERT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,