COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

11^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 16 SEPTEMBRE 2021

N° RG 19/04036

N° Portalis

DBV3-V-B7D-TRPM

AFFAIRE :

SAS NXO FRANCE

C/

E X

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 08 Octobre 2019 par le Conseil de Prud’hommes

Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : Encadrement

N° RG : 16/02100

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

la SELCA CHASSANY WATRELOT ET ASSOCIES

la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES

Expédition numérique délivrée à : PÔLE EMPLOI

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SEIZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SAS NXO FRANCE

N° SIRET : 811 934 363

[…]

[…]

Représentant : M^e Jérôme WATRELOT de la SELCA CHASSANY WATRELOT ET ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0100

APPELANTE

****************

Monsieur E X

né le […] à Saint-Germain-en-Laye (78100)

[…]

[…]

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625

Représentant : M^e Capucine LEDDET, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G132

INTIME

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 23 Juin 2021, Madame Hélène PRUDHOMME, présidente, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Hélène PRUDHOMME, Président,

Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller,

Madame Marie-Christine PLANTIN, Magistrat honoraire,

qui en ont délibéré,

Greffier lors des débats : Madame Clémence VICTORIA

Le 6 mai 1991, M. G X se disant H X était embauché par la société SAS Nxo

France en qualité d’ingénieur commercial. À compter du 01/01/1994, il était muté au sein de la

société Alcatel réseaux d’entreprise. En 2002, son contrat de travail était transféré vers la société

Platinium Equity devenue ensuite société NextiraOne France et son contrat de travail était transféré

le 22 juin 2015 vers la société Nxo France à la suite de la liquidation judiciaire de son employeur. Il

occupait dans les derniers temps de la relation contractuelle le poste de key account manager

(responsable grands comptes clés).

Le 17 décembre 2015, la société Nxo France lui notifiait un avertissement pour manquements

professionnels et comportement inadapté et lui retirait la gestion des comptes Dassault Systèmes et

SNCF. M. X contestait cet avertissement et les retraits envisagés qui entraîneraient une

diminution de sa rémunération variable. L’entreprise lui confiait alors deux nouveaux clients ou

prospects, la société Air Liquide et la société ITC. M. X présentait un arrêt de travail pour

maladie à compter du 01/02/2016 renouvelé jusqu’au 28/06/2016.

Le 30 juin 2016, la société Nxo France convoquait le salarié à un entretien préalable à une mesure

disciplinaire fixé au 7 juillet 2016 que le salarié n’honorait pas de sa présence. Le 8 juillet 2016, M.

X saisissait le conseil de prud’hommes de Nanterre d’une demande de résiliation judiciaire de son

contrat de travail.

Le 13 juillet 2016, la société Nxo France licenciait M. X pour faute.

Par jugement contradictoire du 8 octobre 2019, le conseil de prud’hommes de Nanterre a :

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. G X

— dit que la résiliation judiciaire doit s’analyse comme un licenciement nul

— condamné la société Nxo France à lui payer les sommes suivantes :

. 126'000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul

. 1'200 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— débouté M. X du surplus de ses demandes

— condamné la société Nxo France aux dépens.

Le 5 novembre 2019, la SA Nxo France formait régulièrement appel de ce jugement.

Vu les conclusions de l’appelante, la SA Nxo France, notifiées le 28 mai 2021, soutenues à

l’audience par son avocat, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé et par

lesquelles il est demandé à la cour d’appel de :

— rejeter la demande de résiliation judiciaire de M. X

— juger que le licenciement de M. X repose sur une cause réelle et sérieuse

En conséquence :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 08 octobre 2019, en ce

qu’il alloué à M. X une indemnité pour licenciement nul à hauteur de 126'000 euros et 1'200

euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 08 octobre 2019, en ce

qu’il a condamné la Société Nxo France aux entiers dépens

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 08 octobre 2019 en ce

qu’il a débouté M. X des demandes suivantes :

—  400 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi de la perte injustifiée

de son emploi,

—  30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral

—  20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de résultat

—  20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

—  13 868,07 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2013

—  1 386,80 euros au titre des congés payés afférents

—  27 736,14 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2014

—  2 773,61 euros au titre des congés payés afférents

—  27 736,14 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour l’année 2015

—  2 773,61 euros au titre des congés payés afférents

—  1 775,16 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour |'année 2016

—  177,51 euros au titre des congés payés afférents

—  3 762,12 euros au titre du repos compensateur de 2013

—  376,12 euros au titre des congés payés afférents

—  19 373,44 euros au titre du repos compensateur de 2014

—  193,73 euros au titre des congés payés afférents

—  19 373,44 euros au titre du repos compensateur de 2015

—  193,73 euros au titre des congés payés afférents

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail

—  41 789,16 euros au titre du délit de travail dissimulé

—  33 660 euros au titre de la rémunération variable, outre 336 euros au titre des congés payés

afférents

—  3 500 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de salaire du fait des arrêts de

travail de M. X résultant des agissements de la société

— débouter M. X de ses demandes de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait

de l’exécution d’une convention de forfait jours illégale et de dommages et intérêts pour appel abusif

et dilatoire

A titre subsidiaire :

— condamner M. X à verser à la Société Nxo France la somme de 4'845,50 euros bruts à titre de

remboursement de jours de repos indûment perçus

— limiter le montant du rappel de rémunération variable à 18'033,96 euros bruts et 1'803,40 euros à

titre de congés payés afférents

— condamner M. X à verser à la Société Nxo France la somme de 4'000 euros au titre de l’article

700 du code de procédure civile

— condamner M. X aux entiers dépens de l’instance.

Vu les conclusions de l’intimé, M. G X, notifiées le 3 mai 2021, soutenues à l’audience

par son avocat, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé et par lesquelles il est

demandé à la cour d’appel de :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre du 8 octobre 2019 en ce qu’il a :

— fixé le salaire mensuel brut moyen à la somme de 6'964,86 euros bruts,

— jugé que la société Nxo a unilatéralement modifié le contrat de travail de M. X,

— jugé que la modification unilatérale du contrat de travail de M. X était constitutive d’un

manquement suffisamment grave de l’employeur justifiant la résiliation judiciaire du contrat de

travail,

— jugé que M. X a subi des agissements de harcèlement moral,

— Jugé que la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X produit les effets d’un

licenciement nul,

— condamné la société Nxo au paiement de la somme de 126 000 euros à titre de dommages intérêts

en réparation du préjudice subi du fait de la nullité du licenciement,

— condamné la société Nxo au paiement de la somme de 1 200 euros au titre de l’article 700 du CPC,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre du 8 octobre 2019 en toutes ses autres

dispositions et :

Sur la résiliation judiciaire à titre principal :

— juger que la société Nxo a unilatéralement modifié la rémunération variable de M. X,

— juger que la société Nxo a tardivement remboursé M. X de ses frais professionnels,

— juger que M. X a fait l’objet d’une discrimination du fait de son âge,

— juger que la société Nxo a manqué à son obligation de sécurité de résultat,

En conséquence, juger que la société Nxo a commis des manquements suffisamment graves,

À titre principal,

— condamner la société Nxo au paiement de la somme de 275'000 euros à titre de dommages et

intérêts complémentaires en réparation du préjudice subi de la perte injustifiée de son emploi par M.

X,

À titre subsidiaire,

— ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Nxo,

— juger que la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Nxo au paiement de la somme de 400'000 euros à titre de dommages et

intérêts en réparation du préjudice subi de la perte injustifiée de son emploi par M. X,

Sur le licenciement postérieur à titre subsidiaire :

— juger que le licenciement de M. X ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Nxo au paiement de la somme de 400'000 euros à titre d’indemnité pour

licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

— condamner la société Nxo au paiement de la somme de 30'000 euros à titre de dommages et intérêts

en réparation du préjudice moral subi du fait d’un harcèlement moral,

— condamner la société Nxo au paiement de la somme de 20'000 euros à titre de dommages et intérêts

en réparation du préjudice subi du fait de la violation de l’obligation de sécurité de résultat,

— condamner la société Nxo au paiement de la somme de 20'000 euros à titre de dommages et intérêts

pour exécution déloyale du contrat de travail,

— juger que la convention de forfait en jours de M. X est nulle,

En conséquence, condamner la Société Nxo au paiement des sommes suivantes :

—  13'868,07 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées de juillet à décembre 2013

ainsi que 1'386,80 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  27'736,14 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées au cours de l’année 2014 ainsi

que 2'773,61 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  27'736,14 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées au cours de l’année 2015 ainsi

que 2'773,61 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  1'775,16 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées en janvier 2016 ainsi que 177,51

euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  3'762,12 euros bruts au titre du repos compensateur obligatoire de juillet à décembre 2013 ainsi que

376,21 euros bruts au titre des congés payés afférents

—  19'373,44 euros bruts au titre du repos compensateur obligatoire pour l’année 2014 ainsi que 193,73

euros au titre des congés payés afférents,

—  19'373,44 euros bruts au titre du repos compensateur obligatoire pour l’année 2015 ainsi que 193,73

euros au titre des congés payés afférents,

—  10'000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’exécution

d’une convention de forfait jours illégale,

— condamner la société Nxo au paiement de la somme de 10'000 euros à titre de dommages et intérêts

pour non-respect de la législation relative aux durées maximales de travail,

— condamner la société Nxo au paiement de la somme de 41'789,16 euros au titre du délit de travail

dissimulé,

— débouter la société Nxo de sa demande en remboursement des jours de repos à hauteur de 4'845,50

euros bruts,

— condamner la société Nxo au paiement d’un rappel de salaire d’un montant de 33'660 euros au titre

de la rémunération variable et d’une indemnité de 3'366 euros au titre des congés payés afférents,

— condamner la société Nxo au paiement de la somme de 3'500 euros à titre de dommages et intérêts

en réparation de la perte de salaire du fait des arrêts de travail de M. X résultant directement des

agissements de l’employeur,

— ordonner la production des documents de fin de contrat mis à jour conformément à la décision à

intervenir sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du lendemain de la notification

aux parties de l’arrêt, la cour se réservant la possibilité de liquider ladite astreinte,

— condamner la société Nxo au paiement de la somme de 10'000 euros à titre de dommages et intérêts

pour appel abusif et dilatoire,

— condamner la société Nxo au paiement de la somme de 4'000 euros au titre de l’article 700 du code

de procédure civile,

— condamner la société Nxo aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 14 juin 2021.

SUR CE,

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Sur le fondement des articles 1217 et 1224 du code civil, il relève du pouvoir souverain des juges du

fond d’apprécier si l’inexécution de certaines des dispositions résultant d’un contrat synallagmatique

présentent une gravité suffisante pour en justifier la résiliation'; tout salarié est recevable à demander

devant la juridiction du travail la résiliation de son contrat de travail. Lorsque le salarié n’est plus au

service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette

dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement. M. X invoque

successivement, la modification unilatérale de son contrat de travail, le harcèlement moral, le refus

du remboursement de ses frais professionnels, la discrimination en raison de son âge, le non-respect

de règles impératives sur la durée du travail et le non-paiement de ses heures supplémentaires et

enfin, le non-respect de l’obligation de sécurité de résultat.

Sur la modification unilatérale du contrat de travail par l’employeur :

Sur la modification des attributions :

M. X expose que par lettre du 17/12/2015, (pièce 16), son employeur lui a notifié un

avertissement pour manquements professionnels et comportement inadapté, à la suite de la

connaissance de la demande d’un client, la société Dassault Systèmes, de changer de commercial et

ainsi, la SA Nxo France lui a retiré la gestion des comptes Dassault Systèmes et SNCF, qu’il a

contesté cette décision entraînant pour lui une diminution de sa rémunération variable en l’absence

d’attribution de comptes équivalents en remplacement, de sorte que la société a ''précipitamment''

décidé de lui attribuer deux autres comptes, Air Liquide et ITC, qu’il estimait immédiatement sans

commune mesure avec le retrait précédent.

Il indique que dès ce retrait, il n’a plus eu les fonctions d’un key Account manager (KAM) mais

seulement d’un account manager alors que ses fonctions constituaient un élément essentiel du contrat

de travail qui ne pouvait être modifié sans son accord. Cette modification a constitué une

rétrogradation puisqu’il a perdu en termes d’attribution et de responsabilité et, en lui infligeant tout à

la fois un avertissement et une rétrogradation pour sanctionner les mêmes faits, l’employeur a violé le

principe fondamental de l’interdiction de la double sanction découlant de la règle «'non bis in idem'»

; or, il n’a commis aucun fait susceptible de justifier une quelconque sanction disciplinaire.

La SA Nxo France expose que M. X était effectivement KAM et que les comptes clients affectés

au salarié n’étaient pas contractualisés de sorte qu’il devait s’occuper autant des clients de l’entreprise

que des propects, comme son contrat de travail le mentionnait, sur des entreprises de plus de 1000

salariés et grands comptes ; elle indique qu’elle lui a retiré le compte Dassault Systèmes à la

demande du client, et lui a retiré le compte SNCF pour lui confier deux autres comptes, Air Liquide

et ITC, gardant les comptes AVIVA et fromagerie Bel comme auparavant et que ceux-ci étaient

équivalents en terme de charge de travail et de potentiel à développer de sorte que les critiques

portées à ce sujet par M. X ne sont pas démontrées ; elle affirme que la mention AM (account

manager) dans la lettre du 17/12/2015 et dans un classement du 22/04/2016 ne sont que des «'erreurs

matérielles'» ne reflétant pas une volonté de modification du contrat de travail de M. X, ses

bulletins de salaire mentionnant sa fonction de KAM et ainsi, elle conteste le grief de rétrogradation

reproché.

Il ressort du contrat de travail de M. X que celui-ci, ayant des fonctions de KAM, n’était pas

titulaire contractuellement du portefeuille des clients de l’entreprise de sorte que la SA Nxo France

pouvait lui retirer des clients et lui en confier d’autres, ou lui mettre des prospects à développer, sans

avoir à se justifier mais sans que ces modifications n’entraînent pour lui de changement dans ses

fonctions ou dans sa rémunération.

En ce qui concerne ses fonctions de KAM, il apparaît que M. X a toujours eu de telles fonctions,

la terminologie générique d’account manager dans des documents internes de l’entreprise n’ayant

aucune incidence sur son poste de travail et en tout cas, il ne le démontre pas. A défaut de justifier

que ses fonctions étaient modifiées du fait du changement de son portefeuille client, il convient de le

débouter de ce chef de demande.

Sur la modification de la rémunération variable :

M. X soutient alors que le retrait de ses clients Dassault Systèmes et SNCF et leur remplacement

par les clients/propects Air Liquide et ITC a eu une incidence sur sa rémunération variable

puisqu’elle était fixée à 40 % de sa rémunération totale à objectifs atteints depuis un avenant du

05/02/2014 (pièce 7 et non pas du 01/08/2014 comme prétendu par lui) ; il indique que le retrait de

ces deux clients majeurs, sans client équivalent en remplacement, a nécessairement impacté son

niveau de rémunération variable, puisqu’ils représentaient tous les deux 90% du chiffre d’affaires

''projet'' et 70% du chiffre d’affaires ''récurrent'' tandis que les comptes de remplacement étaient des

comptes inactifs à développer entièrement. D’ailleurs, il constate que ce n’est qu’après sa réclamation

que l’employeur lui a proposé les deux comptes de remplacement. Il affirme que les comptes

Dassault Systèmes et SNCF étaient des comptes actifs représentant respectivement 716'000 euros et

1'053'000 euros en 2015 tandis que les comptes Air Liquide et ITC étaient des comptes inactifs à

entièrement développer de sorte que la décision de la SA Nxo France avait pour conséquence une

modification de sa rémunération sans accord de sa part.

La SA Nxo France conteste son affirmation en exposant que le retrait des comptes visés n’a eu

aucune incidence puisque le salarié n’a pas eu l’occasion, en raison de ses arrêts maladie, de travailler

avec ces clients et de constater les conséquences financières du nouveau portefeuille clients, et que

pendant son arrêt maladie, elle lui a versé un variable calculé sur la base de son salaire variable des

12 derniers mois précédant son arrêt maladie, selon le plan variable des commerciaux adopté pour

l’année 2016 (pièce 42 de la société), ce qui a eu pour effet de neutraliser ses absences et de ne lui

faire subir aucune perte de rémunération. Elle conteste enfin avoir tardé dans l’attribution de ses

nouveaux clients mais expose qu’il a été nécessaire de réorganiser les comptes et que ses arrêts

maladie l’ont empêché de les lui attribuer immédiatement.

La cour relève qu’après lui avoir notifié le 17/12/2015 qu’elle lui retirait les clients Dassault

Systèmes et SNCF en raison de son manque de réactivité dans ses réponses au client, de propositions

commerciales fournies dans des délais aléatoires, voire après plusieurs relances et un manque de

reporting sur les demandes et offres en cours malgré des demandes insistantes et répétées sur le sujet,

en ce qui concerne le premier client concerné (pièce 9 de la société), elle lui retirait la gestion des

dits clients pour «'ne pas courir le risque de les perdre'», et attendait le 01/02/2016 pour lui attribuer

par écrit les deux comptes de remplacement, ITC et Air Liquide, après l’en avoir informé oralement

lors d’un entretien du 25/01/2016, en réponse à la réclamation du salarié du 12 janvier 2016 (pièce 17

du salarié), qui réclamait leur réaffectation.

L’employeur ne verse à la cour aucune pièce permettant de comparer les chiffres d’affaires, au moins

espérés, pour les deux nouveaux clients afin de justifier de l’équivalence de rémunération qu’elle

affirme et ce n’est pas parce que M. X se trouvait en arrêt maladie lors du changement effectué

qu’elle pouvait lui affecter des clients sans vérifier les conséquences sur sa rémunération variable. En

tout cas et à défaut d’en justifier et alors que la rémunération variable était une partie importante du

salaire de M. X (40 %), la modification du variable résultant du changement des deux clients

attribués à M. X constitue une modification du contrat de travail sans le consentement exprès du

salarié. Aussi, la cour retient, sans qu’il soit besoin d’examiner si il y a eu violation de la règle «'non

bis in idem'», que la SA Nxo France a procédé à une modification unilatérale du contrat de travail de

son salarié.

Sur le harcèlement moral :

M. X reproche à son employeur de lui avoir fait subir des actes de harcèlement moral, dans un

climat délétère résultant du licenciement collectif de 350 salariés au cours de l’année 2014 qui a

impacté gravement son état de santé : il invoque à ce titre sa mise à l’écart à compter de la fin 2014,

des remarques désobligeantes, des man’uvres déloyales et des procédés arbitraires et déstabilisants,

les dénigrements de M^me Y, sa N+2, le ton inapproprié qu’elle utilisait pour un contexte

professionnel.

Selon l’article L. 1152-1 du code du travail,'aucun’salarié ne doit subir les agissements répétés de

harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail

susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou

compromettre son avenir professionnel. Selon l’article L. 1152-2 du code du travail, aucun salarié ne

peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte,

notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de

qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de

contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir

témoigné de tels agissements ou de les avoir relatés.

L’article L. 1154-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige, les salariés concernés établissent des

faits qui permettent de présumer l’existence du harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu

de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que

sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Pour étayer ses affirmations, M. X produit notamment':

— en ce qui concerne les dénigrements de M^me Y, les mails de cette dernière datant de mars

2014 (pièce 11 : «'STOP !!! mais sérieusement, ça devient inadmissible et je vous encourage à tout

de suite changer d’attitude et à respecter les process. JF on en reparle. H, arrête de faire perdre

du temps à tout le monde avec tes escalades, Tu as déjà eu mon retour et celui de Z qui t’a

demandé d’envoyer les éléments à Kodjo et ce dossier passera lundi prochain en BMP. FIN DE LA

DISCUSSION'» adressé tant à ''JF'' qu’à M. X et communiqué à 5 autres salariés de l’entreprise.

Ou encore du 24 novembre 2015 «'H, Arrête de juger les autres et commence par regarder

comment tu gères le compte et les personnes qui travaillent avec toi. A et B m’ont

chopé tous les 2 après le call. On en reparlera'», la réponse de M. X «'je gère très bien le

compte avec aucun moyen'» et la réponse de sa supérieure «'NON'».

Il mentionne qu’en mars 2014, il a été contacté par un partenaire de Nxo, la société Cisco, pour

répondre à un appel d’offre de la société Dassault Systèmes et reproche à M^me Y de lui avoir

répondu de manière «'sèche, comminatoire, méprisante et irrespectueuse'» et verse en pièce 12 le

mail reproché dans lequel elle lui donnait pour instruction «'avance plutôt sur les offres Nxo et prend

des rendez-vous sur les différends Bls dans tes grands comptes. Ce mail ne demande aucune

réponse'».

Il verse ensuite le mail de M^me Y du 9 décembre 2014 lui indiquant en pièce 13 «'je te fais

une grande confiance'» mais invoque la suite «'j’ose croire que tu n’es pas juste en train d’attendre

pour entériner une plus-value sur Dassault'» pour dire qu’elle se montrait sarcastique à son égard. À

défaut pour le salarié de verser l’ensemble des mails concernant ce projet, la cour ne relève aucun

sarcasme dans ces mentions pas plus que le mail précédent ne justifie les critiques du salarié.

La SA Nxo France expose que M. X percevait manifestement très mal les critiques et n’acceptait

aucune remarque ou instruction de la part de son encadrement ; elle expose qu’après la promotion de

M^me Y passée de N+1 à N+2 de M. X, ce dernier a adopté un comportement

particulièrement inadapté à son encontre, lui adressant des mails «'machiste, désinvolte et

méprisant'» à son endroit :

ainsi, alors que le 01/10/2013, M^me Y lui écrivait «'H, tu as refusé ce jour à 10h38 la

réunion prévue à 10h30 par I J. Réunion sur ton compte avec lequel nous avons une

grosse difficulté en cours. J’attends cette semaine un retour de ta part auprès du client sur les

différents éléments qu’ils attendent. Merci de me mettre en copie. C'»,

il lui répondait, sans s’excuser, d’un laconique «'j’étais en provisoire avant donc pas dispo'»(pièce

26)

et, à la suite d’un échange le lendemain 2/10/2013, lui mentionnant :«'H, je ne prendrai pas la

responsabilité d’un meeting écourté pour un compte tel que Dassault. Tu vas à ce rendez-vous et la

BR est annulée. J’attends les éléments par mail. Maintenant, cet échange et clos (je ne changerai pas

d’avis et ne répondrai plus) et je te souhaite un bon meeting demain. Cordialement. C'», il lui

répondait par un insolent «'je t’embrasse très fort !'», démontrant la liberté de ton déplacée utilisée

par ce collaborateur, alors que M. X ne peut reprocher à M^me Y, dont les écrits produits

restaient parfaitement courtois en 2013, traduisant un énervement certain en 2014, sa réponse

communiquée à plusieurs autres salariés, en réponse à ses propos dont plusieurs autres salariés

étaient en copie. Le fait n’est pas établi.

— en ce qui concerne sa mise à l’écart, M. X prétend qu’auparavant, il pouvait solliciter l’assistante

personnelle de M^me Y pour l’accès à certaines informations (pièce 53) mais reproche que par

la suite, il devait faire valider ses demandes auprès d’elle par M^me Y. Aucune pièce n’est

cependant versée par le salarié pour justifier de cette seconde affirmation. Ce fait n’est pas établi.

Il reproche encore à ce titre le retrait des deux comptes majeurs de son portefeuille client, les sociétés

SNCF et Dassault Systèmes, en décembre 2015 (pièce 16) et affirme que le 10/12/2015, il a reçu

pour la première fois de sa carrière un ''flot de reproches'' sans en comprendre l’origine puis a été

convoqué le 16/12/2015 par le DRH qui lui a fait encore des reproches sans qu’il soit mis en place

une procédure disciplinaire avec les garanties qu’elle implique d’assistance et d’indication du motif de

l’entretien. Il invoque un non-respect des dispositions de l’article L. 1232-2 du code du travail sur

l’assistance par un conseiller. Néanmoins, l’obligation d’assistance à un entretien préalable et

d’indication du motif de l’entretien n’existe que pour le licenciement en application de l’article L.

1232-2 du code du travail et dès lors que la SA Nxo France a notifié un avertissement à la suite à son

salarié, ce grief n’est pas établi.

Ensuite, la SA Nxo France justifie de lui avoir confié à la place deux autres comptes clients/propects,

alors qu’il était en charge de deux autres comptes clients de sorte que ce fait de mise à l’écart n’est

pas établi, la cour ayant constaté que le contrat de travail ne fixait pas l’attribution des clients au

salarié. Ce fait n’est pas plus établi.

En l’état des explications et des pièces fournies, la matérialité de faits précis et concordants qui, pris

dans leur ensemble, laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral n’est pas démontrée. Il

convient de débouter M. X de ce chef de demande.

Sur le refus de remboursement des frais professionnels :

M. X expose qu’il n’a pu obtenir le remboursements des dits frais qu’à la suite de la convocation

de la SA Nxo France devant le conseil de prud’hommes sur sa requête, par virement du 27/09/2016,

pour un montant de 1'269,75 euros malgré ses réclamations de mars et avril 2016 (pièces 53 et 54).

La SA Nxo France justifie qu’elle lui a répondu, à chacune de ses sollicitations pour la prise en

charge de ses frais, qu’elle «'examinait ses notes'» qui étaient «'en attente de validation'» puis lui

demandait de prendre attache avec le valideur pour voir «'s’il y a un souci'» ; ces frais ont bien été

remboursés à M. X ; aucun manquement ne peut être reproché à l’employeur.

Sur la discrimination subie du fait de l’âge :

Aux termes de l’article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une

procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne

peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte, tel

que défini par l’article 1er de la loi du 27 mai 2008 notamment en matière de rémunération au sens

de l’article L.3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’action, de formation, de

reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de

mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son

orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques

génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une

nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses

convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou à raison de son état de

santé ou de son handicap.

Conformément à l’article L. 1134-1 du code du travail, il incombe au salarié qui estime avoir été

victime d’une discrimination prohibée, de fournir au juge des éléments de fait susceptibles de laisser

présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, l’autre partie

doit prouver que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute

discrimination.

En l’espèce, M. X invoque les faits suivants': il expose que sa mise à l’écart suivie de son

licenciement n’est pas indépendante de son âge puisqu’il avait 53 ans en 2014, date à laquelle les

premières tentatives de déstabilisation et de mise à l’écart ont commencé et c’est quand il a atteint 55

ans que la rupture du contrat de travail s’est concrétisée, la société cherchant à le pousser à la faute

ou à la démission. Ainsi, il en conclut qu’il «'est patent que la société n’hésite pas à mettre en 'uvre

des procédés déloyaux pour se séparer de ses salariés séniors, anciens et coûteux afin, dans une

situation économique fragile, de réduire les coûts liés à ce type de profil'» et prend l’exemple de

Cyrille D, 52 ans, licencié en 2016 pour insuffisance professionnelle, pour justifier son

affirmation, relevant que le conseil de prud’hommes de Nancy a dit le licenciement de cet autre

salarié âgé sans cause réelle et sérieuse, suivant jugement du 28/02/2017 et versé en pièce 75.

Néanmoins, en l’état des explications et des pièces fournies, la matérialité d’éléments de faits précis

et concordants laissant supposer l’existence d’une discrimination liée à l’âge au sens du texte

ci-dessus rapporté n’est pas démontrée, le seul exemple du licenciement sans cause réelle et sérieuse

de M. D, 52 ans, sans que l’âge de celui-ci ne soit invoqué par aucune des parties à l’instance

devant le conseil de prud’hommes de Nancy, de sorte qu’aucun élément ne permet de déduire que M.

X, 55 ans, a été licencié en raison de son âge.

Sur le non-respect des dispositions impératives entourant la durée du travail et le

non-paiement des heures supplémentaires :

M. X demande à la cour de dire non valable la convention de forfait en jours à laquelle il a été

soumis au motif qu’il n’a jamais signé de convention individuelle. Il indique de plus que la société n’a

pas établi de document de contrôle ni mis en place la moindre mesure de suivi de sa charge de travail

de sorte que la convention dont se prévaut l’employeur doit être privée d’effets.

La SA Nxo France indique que le salarié a bien été régulièrement soumis à une convention de forfait

annuel en jours puisqu’elle lui a adressé le 1^er août 2014 une proposition de modification de son

contrat de travail pour motif économique relative à sa durée de travail (pièce 40) portant avenant à

son contrat de travail et affirme qu’à défaut de l’avoir refusé, son silence vaut acceptation. De plus,

elle indique que le salarié ne s’est jamais plaint d’une quelconque difficulté de contrôle et de suivi de

son forfait et a bénéficié d’entretien annuel portant notamment sur sa charge de travail et verse à cette

occasion son entretien réalisé le 24/04/2015 (pièce 35) mentionnant la discussion ayant eu lieu sur sa

charge de travail et précise qu’elle s’assurait, via ses bulletins de salaire, du contrôle de ses jours

travaillés et non travaillés (pièce 70 du salarié).

Néanmoins, il ressort des dispositions de l’article L. 3121-40 du code du travail applicable à l’époque

des faits que «'la conclusion d’une convention annuelle de forfait requiert l’accord du salarié. La

convention est établie par écrit'» de sorte qu’en l’absence de toute signature de M. X sur

l’avenant proposé, la cour ne peut en déduire que son silence vaut acceptation comme affirmé par

l’employeur. Aucune convention de forfait en jours n’est opposable à M. X qui restait soumis à

son contrat de travail précédent qui fixait à 38h30 par semaine son temps de travail. M. X

demande alors la condamnation de la SA Nxo France à lui payer la somme de 10'000 euros à titre de

dommages et intérêts pour l’avoir soumis à une telle convention.

À ce titre, il expose qu’ayant été soumis à une convention illégale, il n’a procédé à aucun suivi de ses

heures de travail ni de sa charge de travail et qu’il n’a pu être rémunéré de ses heures

supplémentaires, ce qui l’a conduit à travailler au-delà des limites légales et sans respect des repos

minimaux, sans bénéficier des contreparties prévues.

Cependant, si ses bulletins de salaire mentionnaient «'forfait annuels jours 218'», M. X ne justifie

pas que cette mention l’a conduit à «'travailler au-delà des limites légales et sans respect des repos

minimaux, sans bénéficier des contreparties prévues'» à partir d’août 2014 de sorte qu’il ne justifie

pas que cette mention erronée sur ses bulletins de salaire lui a porté préjudice. Il convient de le

débouter de sa demande de dommages et intérêts.

En revanche, M. X soutient alors qu’il a travaillé au-delà des 38h30 pour lequel il était rémunéré,

affirme qu’il n’a jamais perçu le règlement des heures supplémentaires qu’il a accomplies et demande

à la cour le paiement de la somme de 71'115,51 euros outre les congés payés afférents ainsi que la

somme de 42'509 euros au titre des repos compensatoires obligatoire et des congés payés y afférents

et une indemnité pour travail dissimulé d’un montant de 41'789,16 euros en application de l’article L.

8223-1 du code du travail.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans

un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les

documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur

prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa

rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la

disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le

temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle

ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre

d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les

horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à

l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les

mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque

salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et

infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail

accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment

précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à

l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en

produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces

éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient

l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de

son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Alors, M. X produit de nombreux mails qu’il a adressés tôt le matin, tard le soir et les week-ends

(pièce 85) et précise que ses journées de travail étaient «'en moyenne de 11 heures, de 8 heures à 20

heures avec une pause déjeuner d’une heure qu’il prenait rarement intégralement'». Aussi, il a

calculé, en pièce 101, les heures supplémentaires qui lui sont dues.

Ces pièces contiennent des éléments préalables suffisamment précis quant aux heures prétendument

non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle

des heures de travail effectuées, d’y répondre en fournissant ses propres éléments';

La SA Nxo France indique qu’en excluant les périodes prescrites et les mails reçus par lui en dehors

des horaires indiqués, n’ayant entraîné aucune réponse de sa part, il en résulte que le nombre de jours

concernés par les envois de mails par le salarié sont très réduits (17 jours), qu’ils sont relatifs à des

envois soit le matin, soit le soir à l’exception du 01/04/2015 où il justifie d’un envoi de mails sur la

même journée et demande alors la condamnation de M. X à lui rembourser les jours de repos

qu’elle lui a accordés au titre de la convention de 218 jours de travail.

Au vu des pièces versées et des explications des parties et sans qu’il soit besoin de recourir à une

expertise, la cour constate que M. X a accompli des heures supplémentaires mais dans une

proportion très inférieure à celle prétendue de sorte qu’elle fixe à la somme de 5'523 euros le montant

des heures dues, au titre des années 2013 au 31 janvier 2016, soit sur les périodes non prescrites,

outre les congés payés y afférents, après avoir pris en compte les journées de repos accordées, de

sorte qu’il convient de condamner la SA Nxo France à verser à M. X cette somme avec les

congés payés afférents et de débouter la SA Nxo France de sa demande de condamnation de la

somme de 4'845,50 euros brut au titre des jours de repos indûment perçus.

Sur les repos compensatoires : Compte tenu du montant des heures supplémentaires retenues par la

cour, celle-ci constate qu’elles ne déclenchaient pas l’octroi de repos compensateurs et il convient de

débouter M. X de ce chef de demande.

Sur le travail dissimulé : M. X demande en outre l’indemnité pour travail dissimulé au regard de

la convention illicite de forfait en jours et de l’absence de décompte des heures de travail

effectivement accomplies, l’employeur ayant délibérément éludé ses obligations à cet égard pour

s’exonérer du paiement des heures supplémentaires.

La SA Nxo France répond que cette indemnité n’est due que s’il est justifié que c’est de manière

intentionnelle que l’employeur a pris en compte un nombre d’heures de travail inférieur à celui

réellement effectué. Elle constate que le salarié se prévaut, pour appuyer sa demande, du jugement

du conseil de prud’hommes de Nancy dans l’affaire du 28/02/2017 déjà citée et fait valoir, au

contraire de ce qu’affirme M. X, que le conseil de prud’hommes avait justement, et pour ce motif,

débouté le salarié concerné par cette procédure de ce chef de demande.

En effet, l’article’L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé

défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les

conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié. Aux termes

de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de

l’article’L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article’L.8221-5 du même code relatifs au

travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à

six mois de salaire.

L’article’L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par

dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un

nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d’emploi

salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière

intentionnelle.

Aussi, le fait de ne pas indiquer le nombre exact d’heures de travail sur les bulletins de salaire du

salarié soumis de façon erronée à une clause de forfait en jours, ne caractérise pas, sans autre élément

justificatif, l’intention de dissimulation de sorte qu’il convient de débouter M. X de ce chef de

demande.

Sur le respect des dispositions relatives à la durée maximale de travail : Enfin, M. X demande la

condamnation de la SA Nxo France à lui payer la somme de 10'000 euros à titre de dommages et

intérêts pour non-respect des dispositions impératives relatives à la durée maximale du travail ; la SA

Nxo France reproche au salarié de ne pas donner d’élément de preuve relatif à cette prétendue

méconnaissances des durées maximales de travail.

En effet, en se contentant de citer l’article 31 de la Charte Européenne des droits fondamentaux de

l’Union Européenne, M. X ne justifie nullement que son employeur l’a conduit à travailler plus

que permis par ce texte fondateur de la durée maximale de travail et alors que la cour a retenu qu’il

avait accompli un nombre d’heures supplémentaires bien inférieur à celui prétendu par lui, il ne

justifie pas ne pas avoir pu respecter cette disposition et se garde d’ailleurs d’indiquer le nombre

d’heures qu’il prétend avoir accompli au-delà de cette limite. Il convient de le débouter de ce chef de

demande.

Sur le non-respect de l’obligation de sécurité :

M. X indique qu’il a fait part à son employeur du choc suscité par ces agissements

d’avertissement-rétrogradation mais que ces alertes n’ont pas été prises au sérieux, l’employeur

répondant le 21/01/2016 à sa demande d’annulation de l’avertissement notifié le 17/12/2015 et de

réattribution de ses anciens clients que son attitude constituait un «'profond manque de respect

vis-à-sis de l’entreprise et de votre hiérarchie'» et malgré son arrêt de travail à compter du

01/02/2016 pour ''dépression'', lui écrivait le 4/02/2016 «'nous déplorons votre attitude qui consiste

au travers de ces multiples courriers à vous victimiser et à laisser penser que vous montez un dossier

prud’homal'» pièce 20.

La SA Nxo France reproche à M. X d’avancer des griefs qui ne sont que des prétextes afin de

donner une apparence à sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. Elle retient que

le salarié n’ayant pas été victime de harcèlement moral, il ne peut reprocher à son employeur de ne

pas avoir pris des mesures de prévention pour remédier à une situation inexistante. De même, il ne

peut entrer dans cette situation sa demande de contre-visite médicale et, si le contrôleur médical a

conclu que l’arrêt de travail était justifié, cela ne prouve pas qu’il était malade en raison d’un

harcèlement de la part de son employeur. Elle retient enfin n’avoir reçu aucune alerte du médecin du

travail à ce titre de sorte qu’elle a respecté ses obligations en la matière.

Il ressort de l’article L. 4121-1 du code du travail que «'L’employeur prend les mesures nécessaires

pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent':

1° des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail';

2° des actions d’information et de formation';

3° la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances

et tendre à l’amélioration des situations existantes'».

De même, l’article L. 4121-2 du code du travail prévoit que «'l’employeur met en 'uvre les mesures

prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants':

1° éviter les risques

2° évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités

3° combattre les risques à la source

4° adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail

ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue

notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur

la santé

5° tenir compte de l’état d’évolution de la technique

6° remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux

7° planifier la prévention en y intégrant dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du

travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants,

notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel tels qu’ils sont définis aux

articles L. 1152-1 et 1153-1 du code du travail

8° prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de

protection individuelle

9° donner les instructions appropriées aux travailleurs'».

Les pièces médicales produites confirment l’existence chez le salarié d’un état anxio-dépressif et de

son placement en arrêt maladie dès le 01/02/2016 régulièrement prolongé, le contrôleur médical

ayant d’ailleurs relevé le 30/05/2016 que son arrêt de travail était justifié et que son terme ne pouvait

être connu. Le psychiatre, spécialiste de la souffrance au travail, a informé le médecin du travail le

30/06/2016 que son état de santé ne lui permettait pas une reprise du travail dans les jours suivants.

Les certificats médicaux produits par le salarié sont de nature à démontrer l’existence d’un lien entre

son état de santé constaté et son activité professionnelle. Or, l’employeur ne démontre pas qu’il a pris

immédiatement toutes les mesures propres à faire cesser les souffrances au travail dont se plaignait

son salarié, reprochant au contraire à celui-ci de se «'victimiser'» et de «'monter un dossier

prud’homal'»(pièce 20), pas plus qu’il ne justifie avoir mis en 'uvre, en amont, des mesures destinées

à prévenir une telle situation résultant de l’article L. 4121-2 précité ; il ne s’exonère pas de sa

responsabilité à ce titre. Aussi, la cour condamne la SA Nxo France à régler à M. X la somme de

2'000 euros au titre de la violation de l’obligation de sécurité.

Sur la perte de salaire :

M. X expose qu’il a été en arrêt maladie du 1^er février 2016 au 7 septembre 2016 à l’exception

d’un jour de travail le 28 juin 2016 ; il expose qu’à compter du 1^er août 2016, son employeur n’a

maintenu son salaire qu’à hauteur de 50 % de son montant en application de la convention collective

applicable alors que son état de santé étant imputable à son employeur, il dit avoir subi une perte de

salaire injustifiée à compter de cette date ; c’est pourquoi il demande la condamnation de la SA Nxo

France à lui verser la somme de 3'500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de cette

perte subie du fait des agissements de l’employeur.

La SA Nxo France indique que cette demande ne repose sur aucun fondement juridique alors qu’elle

ne peut être tenue responsable de l’arrêt de travail délivré par un médecin et qu’elle n’a fait

qu’appliquer les règles conventionnelles applicables en matière de maintien de salaire d’un

collaborateur malade.

En effet, et alors que la convention collective, plus favorable au salarié que la législation du travail,

ne prévoit pas le maintien total du salaire au-delà d’une période de 6 mois d’absence, la SA Nxo

France n’a fait qu’appliquer les règles de maintien de salaire existantes dans la relation de travail avec

M. X de sorte que celui-ci ne peut qu’être débouté de cette demande non fondée. Il convient de

confirmer le jugement entrepris de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail':

Le salarié M. X a été licencié le 13 juillet 2016 pour faute. Il conclut à la résiliation judiciaire de

son contrat de travail. Il invoque avoir fait l’objet d’un harcèlement moral et d’une discrimination du

fait de son âge et demande à la cour en conséquence de dire que cette résiliation produit les effets

d’un licenciement nul et demande la condamnation de la SA Nxo France à lui verser la somme de

400'000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

A titre subsidiaire, il demande à la cour de dire qu’en raison des deux modifications du contrat de

travail qui lui ont été imposées sans son accord, son licenciement doit être dit sans cause réelle et

sérieuse et réclame la même somme de 400'000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le fondement des articles 1217 et 1224 du code civil, il relève du pouvoir souverain des juges du

fond d’apprécier si l’inexécution de certaines des dispositions résultant d’un contrat synallagmatique

présentent une gravité suffisante pour en justifier la résiliation'; tout salarié, y compris un salarié

protégé, notamment pour le non-respect des exigences dues à son mandat, est recevable à demander

devant le conseil des prud’hommes ( la cour d’appel) la résiliation de son contrat de travail. Lorsque

le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation

judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement.

Alors que la cour a débouté M. X de ses demandes tant au titre du harcèlement moral que de la

discrimination liée à l’âge, elle constate que le salarié a fait l’objet d’une modification de son contrat

de travail relativement à sa rémunération variable, qu’il n’a pas été rémunéré de toutes les heures de

travail qu’il a effectuées pour le compte de son employeur, que ce dernier n’a pas respecté l’obligation

de sécurité qui pesait à son encontre de sorte que ces manquements, d’une gravité certaine,

empêchaient la poursuite du contrat de travail au torts de l’employeur ; ainsi, il convient de

prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail au torts de l’employeur qui prendra les effets

d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il convient de réformer en ce sens le jugement

entrepris.

Sur son indemnisation, M. X rappelle qu’après 25 ans d’ancienneté il a subi un préjudice moral et

professionnel très important, alors qu’il avait 55 ans, avait encore à charge sa famille, ses enfants

étant encore étudiants, tandis que son épouse, fonctionnaire et ne percevant qu’un salaire de 1'850

euros, il lui était nécessaire de travailler. Il expose avoir retrouvé un emploi moins bien rémunéré le

3/11/2016 qu’il a à nouveau perdu au milieu de l’année 2020 et se retrouve actuellement encore au

chômage.

Compte tenu de ces éléments, la cour faisant application de l’article L. 1235-3 du code du travail,

fixe à la somme de 126'000 euros le montant des dommages et intérêts dus par la SA Nxo France en

réparation du préjudice subi par M. X pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le rappel de salaire au titre de la rémunération variable

M. X expose que les objectifs qui lui avaient été notifiés par son employeur pour les clients

Dassault Systèmes et SNCF étaient devenus inatteignables et déraisonnables pour les clients ITC et

Air liquide de sorte qu’il demande à la cour de lui allouer le montant de la rémunération variable qu’il

aurait normalement perçu s’il n’avait pas subi de modification de son portefeuille clients. Il sollicite

la somme de 33'660 euros outre les congés payés afférents.

La SA Nxo France reproche à M. X d’avoir déjà mis en doute le caractère réaliste de ses

objectifs pour l’année 2014 alors qu’il avait dépassé les objectifs fixés et conclut que ceux de l’année

2016 étaient parfaitement atteignables. De plus, elle rappelle que le salarié a été en arrêt maladie à

compter du 1^er février 2016 et qu’il n’a pas été en mesure de constater le caractère prétendument

inatteignable des objectifs et d’apprécier le potentiel du portefeuille nouvellement confié. Elle

indique qu’elle lui a versé la somme totale de 15'566,04 euros au titre des mois où il était salarié de la

société en 2016 en fonction de son salaire variable des 12 mois précédant son arrêt maladie, selon la

formule explicitée au plan variable 2016. Elle affirme également que les 3 comptes réaffectés à M.

X pour l’année 2016 ont généré un chiffre d’affaires de 740'000 euros soit 540'000 euros de vente

de produits et 200'000 euros de maintenance de sorte qu’il s’agissait de comptes à fort potentiel qui

lui permettaient d’atteindre les objectifs fixés.

Néanmoins, et alors que le salarié se contente d’affirmations et qu’il a été rémunéré au titre de sa part

variable au regard des prestations réalisées pour l’année 2015 sur la base des clients Dassault

Systèmes et SNCF, compte tenu de son absence pour maladie dès le 1^er février 2016, sans qu’il ait

pu mettre en 'uvre les opérations concernant les sociétés ITC et Air liquide, il ne peut prétendre

recevoir l’intégralité de la rémunération envisagée au titre d’une année entière de sorte que la cour

constate qu’il a été intégralement rempli de ses droits par les versements opérés par l’employeur

résultant de ses bulletins de salaire 2016. Il convient de le débouter de sa demande.

Sur la demande de dommages et intérêts pour appel abusif et dilatoire :

Le salarié réclame la condamnation de la SA Nxo France à lui verser la somme de 10'000 euros à

titre de dommages et intérêts pour appel abusif et dilatoire au motif que l’appel fait par l’employeur

«'est inévitablement voué à l’échec'» et affirme que les accusations graves portées par l’employeur à

son encontre se surajoutent aux man’uvres déployées par lui à son encontre.

La SA Nxo France conclut que l’affirmation de M. X est «'totalement hors de propos'», ayant

droit d’user du second degré de juridiction, sans abus de sa part.

En effet, la cour rappelle que l’appréciation inexacte qu’une partie peut faire de ses droits n’est pas en

soi constitutive d’une faute justifiant sa condamnation à des dommages et intérêts pour procédure

abusive et à défaut pour le salarié de justifier de l’intention malicieuse ou vexatoire de son employeur

dans sa déclaration d’appel, il convient de débouter M. X de sa demande

Sur le remboursement par l’employeur à l’organisme des indemnités de chômage

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le

remboursement par l’employeur à l’organisme concerné, du montant des indemnités de chômage

éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la

limite de six mois d’indemnités ;

Sur la remise des documents de fin de contrat

Le salarié sollicite la remise des documents de fin de contrat conformes sous astreinte. La SA Nxo

France conclut au débouté de cette demande.

La cour relève que M. X ne décrit pas les «'documents de fin de contrat'» dont il sollicite la

reprise, et ne précise pas les rectifications à y apporter puisque la cour n’est saisie d’aucune demande

précise, il convient de débouter le salarié de ce chef de demande.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Compte tenu de la solution du litige, la décision entreprise sera confirmée de ces deux chefs et par

application de l’article 696 du code de procédure civile, les dépens d’appel seront mis à la charge de

la SA Nxo France.

La demande formée en cause d’appel par M. X au titre des frais irrépétibles sera accueillie, à

hauteur de 2'000 euros.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement et contradictoirement

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes sauf en celles de ses dispositions :

— ayant dit nul le licenciement de M. X

— ayant condamné la SA Nxo France à lui verser la somme de 126'000 euros à titre de dommages et

intérêts pour licenciement nul

— ayant débouté le salarié de ses demandes au titre de la modification unilatérale du contrat de travail

— ayant débouté le salarié au titre des heures supplémentaires

— ayant débouté le salarié au titre du non-respect de l’obligation de sécurité

et statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la SA Nxo France à verser à M. X la somme de 5'523 euros à titre d’heures

supplémentaires sur la période non prescrite de 2013 au 31 janvier 2016 outre celle de 552,30 euros

au titre des congés payés afférents

Condamne la SA Nxo France à verser à M. X la somme de 2'000 euros à titre de dommages et

intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du 13 juillet 2016 et dit qu’elle prend

les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

Condamne la SA Nxo France à verser à M. X la somme de 126'000 euros à titre de dommages et

intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Ordonne le remboursement par la SA Nxo France, aux organismes concernés, des indemnités de

chômage versées à M. X dans la limite de 6 mois d’indemnités en application des dispositions de

l’article L. 1235-4 du code du travail,

Déboute M. X de ses autres demandes

Condamne la SA Nxo France aux dépens d’appel

Condamne la SA Nxo France à payer à M. X la somme de 2'000 euros sur le fondement des

dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement

avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

Signé par M^me Hélène PRUDHOMME, président, et Mme’Sophie RIVIERE, greffier auquel la

minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER Le PRESIDENT