COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 59D

13e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 23 NOVEMBRE 2021

N° RG 20/01397

N° Portalis

DBV3-V-B7E-TZG4

AFFAIRE :

S.A.R.L. DYNAMICOM

C/

S.A.R.L. CONTR’ALTO

….

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 22 Janvier 2020 par le Tribunal de Commerce de

VERSAILLES

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2018F00094

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Martine DUPUIS

M^e E F

M^e B RICARD

TC VERSAILLES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT TROIS NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

S.A.R.L. DYNAMICOM prise en la personne de son gérant en exercice domicilié encette

qualité audit siège

N° SIRET : 444 039 275

[…]

[…]

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant,

avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire: 625 – N° du dossier 2063476

Représentant : M^e Sandra MARY-RAVAULT, Plaidant, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE,

vestiaire : 760

APPELANTE

****************

S.A.R.L. CONTR’ALTO CONSEIL agissant poursuites et diligences de ses représentants

légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 401 066 428

[…]

78150 LE CHESNAY-ROCQUENCOURT

Représentant : M^e E F de la SELARL JRF & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau

de VERSAILLES, vestiaire : 617 – N° du dossier 20200289

Représentant : M^e Ali DERROUICHE, Plaidant, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS,

vestiaire : 282

Société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES agissant poursuites et diligences de ses

représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège venant aux droits de la société

COVEA RISKS

N° SIRET : 775 652 126

14 boulevard G et Alexandre Oyon

[…]

SA MMA IARD agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en

cette qualité audit siège venant aux droits de la société COVEA RISKS

N° SIRET : 440 048 882

14 boulevard G et Alexandre Oyon

[…]

Représentant : M^e B RICARD, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 -

N° du dossier 2200972

Représentant : M^e Georges DE MONJOUR, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R94

INTIMEES

***************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 20 Septembre 2021, Madame G-H

BAUMANN, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente,

Madame G-H BAUMANN, Conseiller,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine NOLIN

La SARL Dynamicom, dirigée par M^me B X, a pour activité principale la vente de matériel

et d’accessoires de téléphonie ainsi que d’abonnements téléphoniques et d’abonnements et boxes internet. Elle est liée par un contrat de distribution et un contrat de partenariat signé le 12 mars 2008 avec la société SFR qui lui fournit le matériel vendu en boutique ou par internet et exploite deux magasins à l’enseigne SFR au Blanc Mesnil et à Saint Ouen.

Dans le cas des ventes par internet dénommées ' web to shop’ (wts), le client commande un téléphone ou un abonnement en ligne sur le site de la société SFR qu’il paie directement ; le matériel correspondant, retiré ensuite dans les boutiques de la société Dynamicom et prélevé sur son stock, fait l’objet d’une facture 'à zéro’ puis d’un avoir de la société SFR, chacun de ces avoirs précisant 'wts remboursement PDV'.

Par lettre de mission du 10 octobre 2002, non versée aux débats, et un dernier avenant en date du 16 novembre 2011 conclu à l’occasion de l’ouverture de son second magasin, la société Dynamicom a confié à la SARL Contr’alto conseil (la société Contr’alto) la tenue de sa comptabilité, l’établissement de ses comptes annuels, des paies des salariés et des déclarations sociales et fiscales des deux établissements.

Par message électronique du 21 octobre 2016, la société Contr’alto a transmis à la dirigeante de la société Dynamicom une situation intermédiaire établie au 31 août 2016, laquelle révélait un bénéfice de 47 658 euros.

Le 31 mars 2017, la société Contr’alto a adressé à la société Dynamicom les balances comptables comparées entre le 31 décembre 2015 et le 31 décembre 2016, le résultat de l’exercice 2016 se révélant déficitaire.

La société Dynamicom ayant découvert avoir été l’objet de manoeuvres frauduleuses de la part de certains de ses salariés qui détournaient des téléphones en établissant de fausses factures d’achat à zéro euro, sans aucune compensation financière de la société SFR, sa dirigeante a déposé plainte le 20 avril 2017. Plusieurs salariés ont été mis en cause et trois d’entre eux, par ailleurs licenciés par la société Dynamicom, ont été jugés coupables d’avoir détourné 236 téléphones au total et condamnés du chef d’escroquerie, les faits étant commis du 1er janvier 2016 au 31 mars 2017 ; par jugement sur intérêts civils du 16 mars 2018, les trois anciens salariés ont été condamnés respectivement, au titre du préjudice matériel de la société Dynamicom, à lui verser les sommes de 66 209 euros, 41 726,24 euros et 53 689 euros, outre 800 euros chacun en vertu de l’article 475-1 du code de procédure pénale.

Par lettre recommandée du 26 avril 2017, la société Dynamicom a mis en jeu la responsabilité de la société Contr’alto en lui faisant grief d’avoir établi une situation intermédiaire au 31 août 2016 inexacte et d’avoir ainsi retardé, pendant au moins huit mois supplémentaires, la découverte des vols de smartphones.

Par lettre recommandée datée du 4 mai 2017, la société Contr’alto a indiqué avoir régularisé une déclaration de sinistre auprès de son assureur tout en précisant contester 'formellement toute responsabilité'.

Par lettre recommandée avec avis de réception datée du 10 juin 2017, la société Dynamicom a notifié à la société Contr’alto la fin de sa mission à compter du 1er septembre 2017.

Par lettre recommandée du 13 juin 2017 dont la société Dynamicom a signé le lendemain l’avis de réception, la société Contr’alto a observé qu’elle n’acceptait pas les critiques de sa cliente, que le

préavis de résiliation du contrat était de six mois de sorte que sa mission prendrait fin au 31 décembre 2017, sauf à lui verser en plus des honoraires, en cas de rupture anticipée au 31 août 2017, une indemnité égale à six mois d’honoraires.

Par lettres recommandées avec accusé de réception en date du 28 septembre 2017 et du 21 octobre 2017 dont l’avis de réception a été signé le 24 octobre 2017, elle a demandé à la société Dynamicom le règlement de sa facture d’indemnité de préavis d’un montant de 13 046,20 euros HT (soit 15 655,44 euros TTC) puis l’a mise en demeure.

Par acte d’huissier en date du 26 janvier 2018, la société Contr’alto a assigné la société Dynamicom devant le tribunal de commerce de Versailles, lequel, par jugement contradictoire assorti de l’exécution provisoire du 22 janvier 2020, a :

— condamné la société Dynamicom à payer à la société Contr’alto la somme de 10 436,96 euros avec intérêts au taux légal à compter du 21 octobre 2017 ;

— dit que les intérêts échus pour une année entière porteront eux-mêmes intérêt au même taux, la première capitalisation des intérêts intervenant le 21 octobre 2018 et les capitalisations successives le 21 octobre de chaque année jusqu’à parfait paiement ;

— débouté la société Contr’alto de sa demande en dommages et intérêts ;

— débouté la société Dynamicom de ses demandes reconventionnelles ;

— condamné la société Dynamicom à payer la somme de 3 000 euros à la société Contr’alto et la somme de 1 500 euros à chacune des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Dynamicom aux dépens.

Par déclaration du 3 mars 2020, la société Dynamicom a interjeté appel du jugement.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 6 septembre 2021, la société Dynamicom demande à la cour de :

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté la société Contr’alto de sa demande de dommages et intérêts ;

Statuant à nouveau sur ces chefs de jugement,

— à titre principal, dire et juger que la société Contr’alto a manqué à ses obligations et à son devoir de conseil, engageant sa responsabilité ;

— à titre subsidiaire, dire et juger que la clause d’indemnité de rupture s’analyse en une clause pénale et la déclarer non écrite en raison du déséquilibre qu’elle crée entre les parties ;

En tout état de cause,

— débouter la société Contr’alto de l’intégralité de ses demandes ;

— débouter la société Contr’alto, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles de leur appel incident ;

— condamner solidairement la société Contr’alto et les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à lui régler :

—  150 000 euros à titre de dommages-intérêts en raison de la perte d’une chance ;

—  10 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre du préjudice financier ;

—  20 000 euros à titre dommages-intérêts en réparation du préjudice moral ;

—  6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— les condamner solidairement aux entiers dépens de première instance et d’appel qui, pour ces derniers, pourront être directement recouvrés par la Selarl Lexavoué Paris-Versailles ;

— ordonner la capitalisation des intérêts.

La société Contr’alto, dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 15 septembre 2021, demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a retenu qu’elle n’a pas engagé sa responsabilité contractuelle et rejeté l’intégralité des demandes formées par la société Dynamicom ;

En conséquence,

— débouter la société Dynamicom de l’intégralité de ses prétentions ;

— confirmer le jugement en ses autres dispositions sauf en ce qu’il l’a déboutée de sa demande en dommages et intérêts ;

— infirmer le jugement sur les dommages et intérêts pour résistance abusive et condamner la société Dynamicom de ce chef au paiement de la somme de 3 000 euros en application de l’article 1240 du code civil ;

Y ajoutant,

— condamner la société Dynamicom au paiement de la somme de 6 000 euros au titre des frais irrépétibles qu’elle a dû exposer devant la cour et aux entiers dépens dont distraction au profit

de maître E F, JRF & Associés, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles qui indiquent venir aux droits de la société Covea risks, dans leurs dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 27 août 2021, demandent à la cour de :

A titre principal,

— confirmer le jugement dans l’ensemble de ses dispositions ;

En conséquence,

— dire et juger que la société Contr’alto n’a commis aucune faute dans l’exercice de sa mission ;

— débouter la société Dynamicom de l’intégralité de ses demandes ;

A titre subsidiaire,

— dire et juger que la société Dynamicom n’établit pas l’existence d’un lien de causalité et d’un préjudice indemnisable ;

— débouter la société Dynamicom de l’intégralité de ses demandes ;

En tout état de cause,

— condamner la société Dynamicom à leur payer une somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 20 septembre 2021.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 17 septembre 2021, la société Dynamicom demande à la cour, au visa des articles 15 et 16 du code de procédure civile, d’ordonner le rejet des dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par la société Contr’alto le 15 septembre 2021.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 20 septembre 2021, la société Contr’alto demande à la cour de débouter la société Dynamicom de sa demande tendant au rejet de ses conclusions du 15 septembre 2021.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

Sur le rejet des conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA par la société Contr’alto le 15 septembre 2021 :

La société Dynamicom, se fondant sur les dispositions des articles 15 et 16 du code de procédure civile, fait valoir que la société Contr’alto a signifié, à moins de cinq jours de la date de clôture et des plaidoiries, de nouvelles conclusions qui ne se limitent pas à une simple réponse à celles qu’elle a notifiées par RPVA le 6 septembre précédent mais contiennent des moyens nouveaux en droit et en fait nécessitant une réponse qu’elle n’a pas pu apporter faute d’un délai suffisant de sorte que la cour doit rejeter ces dernières écritures de l’intimée.

La société Contr’alto soutient en revanche que ses conclusions ne sont qu’une brève réponse aux dernières écritures de la société Dynamicom, notifiées deux jours seulement avant la date de la clôture fixée initialement au 9 septembre 2021, observant qu’elle-même avait conclu depuis le 30 juin 2021 et qu’elle a fait toute diligence pour répondre brièvement et rapidement aux écritures

tardives de l’appelante, sans développer aucun moyen nouveau ni en fait ni en droit.

Conformément aux articles 15 et 16 du code de procédure civile, les parties doivent se faire mutuellement connaître en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense ; le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

Les sociétés Dynamicom et Contr’alto ont chacune conclu à trois reprises avant la clôture ; les dernières conclusions de la première ont été notifiées par RPVA le 6 septembre 2021 et celles de la seconde le 15 septembre 2021, à 8 heures 51, étant précisé que l’ordonnance de clôture, initialement fixée au 1er juillet 2021, a été reportée au 9 septembre suivant puis au jour de l’audience à 14 heures afin de permettre un débat complet sur les moyens développés par chacune.

Les parties, aux termes d’un débat loyal et contradictoire, ont ainsi pu correctement développer leurs moyens et arguments, étant observé que les dernières conclusions de l’intimée ne comprennent pas de moyens totalement nouveaux, que celle-ci a signalé par un trait dans la marge les quelques modifications apportées à ses écritures et qu’elle ont été notifiées par le RPVA trois jours ouvrés avant la date de clôture.

La société Contr’alto a ainsi respecté les principes édictés par les articles 15 et 16 sans atteinte au principe du contradictoire, de sorte que la demande de la société Dynamicom sera rejetée.

Sur la demande en paiement de la société Contr’alto :

Sur l’exception d’inexécution :

La société Dynamicom critique la décision du tribunal en ce qu’il a jugé, sans répondre à tous ses moyens de fait et de droit, qu’aucune faute ne pouvait être reprochée à son expert-comptable et que la rupture du contrat devait être analysée dans le cadre des relations contractuelles, en particulier de l’article 4 des conditions générales. Elle s’oppose à la demande en paiement de la société Contr’alto, sur le fondement des articles 1219 et 1231-1 du code civil, en soutenant que celle-ci a commis des erreurs dans l’établissement de sa comptabilité et manqué à son devoir général de conseil, d’assistance et d’alerte, ces manquements étant constitutifs de fautes qui engagent sa responsabilité et qui l’autorisaient à rompre le contrat sans respecter le préavis de six mois.

Après avoir rappelé l’étendue de la mission de l’expert-comptable, elle invoque au titre des erreurs comptable dont elle soutient qu’elles ont eu pour effet de retarder la découverte de la fraude massive de plusieurs salariés :

— une erreur concernant le traitement des 'avoirs Wts, boxes et locations’ émis par la société SFR qui, à l’occasion de l’étude du dossier comptable qu’elle lui avait transmis pour la validation des travaux envisagés dans l’un de ses points de vente, a pointé des incohérences comptables importantes se traduisant notamment par un écart de marge injustifié et non détecté par la société Contr’alto ; l’analyse des différents comptes par la société SFR a mis en évidence non pas un problème de justificatifs d’encaissement non transmis comme allégué par l’expert-comptable mais une erreur concernant la comptabilisation des avoirs wts, boxes et locations, imputés sur le chiffre d’affaires alors qu’ils devaient l’être en déduction des achats, la société Contr’alto ayant procédé à cette rectification à la suite des explications de la société SFR ; la situation intermédiaire, a donc été

établie en novembre 2016 avec des éléments comptables imputés à tort sur le chiffre d’affaires de telle sorte que l’image des comptes a été nécessairement faussée ; la société Contr’alto ne peut valablement prétendre qu’elle ne connaissait pas le mécanisme des ventes 'web to shop’ alors même qu’elle lui transmettait mensuellement tous les avoirs de la société SFR mentionnant expressément qu’ils compensaient ces ventes et que l’expert-comptable saisissait ces avoirs ; de même la société Contr’alto est de mauvaise foi quand elle allègue l’absence de transmission des fichiers Z de caisse, ce qui l’aurait empêchée de voir ces ventes 'Wts’ alors qu’en quinze ans de relations contractuelles, elle ne les a jamais sollicités puisque toutes les informations comptables qui y figurent sont dans le logiciel 3Gwin et que toutes les informations contenues et extraites de ce logiciel sont transmises à l’expert-comptable ; si ces fichiers étaient indispensables, la société Contr’alto devra expliquer pourquoi elle ne les a pas réclamés d’autant qu’en tant que professionnel, l’expert-comptable doit nécessairement procéder à des recherches face à une écriture qu’il ne connaît pas ; les intimées ne peuvent pas prétendre en outre qu’elle ne contrôlerait pas ses stocks alors même que l’expert-comptable qui a établi les bilans et certifié ses comptes n’a jamais émis la moindre remarque sur un prétendu défaut de contrôle des stocks qui était effectué conformément aux pratiques et usages de la profession, d’une manière régulière, de même qu’elle exerçait un contrôle régulier sur l’activité de ses salariés ; si les écritures comptables des avoirs transmis par la société SFR en compensation des ventes à zéro avaient été correctement passées en comptabilité, elle aurait pu s’apercevoir bien plus tôt de la fraude ;

— une erreur dans la comptabilisation du stock 2014, ayant impacté l’exercice 2015, la société Contr’alto n’ayant saisi sur l’exercice 2014 qu’un stock sur les deux magasins en contradiction avec la liste des valorisations transmise pour les deux ; cette sous-évaluation a eu pour effet d’améliorer artificiellement la marge 2015, en neutralisant la charge, ce qui a masqué encore un peu plus la découverte de la fraude interne ;

— des régularisations inexpliquées de TVA en 2015 et 2016, mises en lumière lorsque la comptabilité a été transmise à un nouveau cabinet d’expertise comptable et sur lesquelles la société Contr’alto n’a jamais fourni la moindre explication, ce qui dénote des 'errements significatifs’ dans la tenue de son dossier ;

— l’établissement d’un bilan 2016 déficitaire sans que cela ne provoque la moindre alerte de l’expert-comptable qui ne lui a fourni ni analyse ni conseil sur sa situation par rapports aux résultats précédents excédentaires de sorte que la découverte de la fraude a été tardive et n’a résulté que de ses propres investigations ; la collaboratrice de la société Contr’alto ne s’est pas interrogée sur le fait incohérent que les comptes révélaient une augmentation des achats alors que parallèlement le chiffre d’affaires diminuait ;

— l’absence de détection d’une baisse anormale du taux de marge de la société entre 2014 et 2016, ce qui ressort des résultats des bilans ; si la société Contr’alto avait rempli ses obligations, elle aurait pu se rendre compte d’anomalies comptables mais aussi de la fraude massive à laquelle elle a été confrontée et qui a perduré pendant plus d’un an ; celle-ci ne l’a pas davantage avertie de la diminution du chiffre d’affaires entre 2015 et 2016.

La société Dynamicom reproche également à son ancien expert-comptable de ne pas l’avoir informée dès le mois de janvier 2016 de l’obligation de nommer un commissaire aux comptes alors qu’elle avait franchi en 2015 deux des trois seuils prévus par l’article L.223-35 du code de commerce, la société Contr’alto ne l’ayant avisée qu’en novembre 2016 ; alors qu’elle avait donné son accord par mail du 7 décembre 2016 pour nommer le mandataire ainsi proposé, la société Contr’alto, contrairement à ce qu’elle a indiqué, n’a pas procédé aux formalités nécessaires puisque le 22 mai

2017, une injonction de désigner un commissaire aux comptes lui était adressée par le tribunal de commerce ; elle conteste l’attestation 'de pure complaisance’ du commissaire aux comptes et soutient que si un commissaire aux comptes avait été nommé plus tôt, il aurait pu l’alerter beaucoup plus tôt du problème concernant la marge, les erreurs de comptabilisation du stock et de TVA.

S’agissant enfin du manquement de la société Contr’alto à son devoir d’assistance, de conseil et d’alerte, elle observe que d’une manière générale elle a fait preuve d’une légèreté blâmable dans le traitement de sa comptabilité, n’apportant jamais de conseils et se contentant de lui adresser les liasses fiscales, sans aucune analyse. Elle ajoute qu’en témoignent aussi l’établissement de la situation provisoire, établie sur la base de stocks tronqués et d’un raisonnement à stock constant qui n’a aucun sens alors que l’expert-comptable aurait dû raisonner en marge constante et l’omission de la société Contr’alto de faire nommer un commissaire aux comptes.

La société Contr’alto sollicite la confirmation du jugement sur l’application par le tribunal des dispositions de l’article 4 des conditions générales du contrat en observant notamment en page 18 de ses écritures que la société Dynamicom ne poursuit que l’objectif de faire échec au paiement de l’indemnité contractuelle et de tenter d’obtenir ce que les auteurs des infractions seraient dans l’impossibilité de régler.

Après avoir observé que l’expert-comptable n’est tenu que d’une obligation de moyens qui a pour corollaire le devoir de coopération et d’information de son client et précisé, dans le rappel des faits et dans les motifs de ses écritures, le périmètre de son intervention au vu notamment des conditions générales, la société Contr’alto soutient qu’aucun des manquements allégués par la société appelante 'dans des termes assez confus et inexacts sur le plan comptable’ n’est caractérisé.

Elle expose que :

— la nomination du commissaire aux comptes n’objective aucune faute de sa part dans la mesure notamment où elle a avisé la société Dynamicom dans les temps, et ce dès le mois de juillet 2016, de son obligation de désigner un commissaire aux comptes, la gérante ayant négligé de donner

suite à ses alertes ; elle explique être restée dans l’attente de connaître l’identité du commissaire aux comptes pour pouvoir établir les actes nécessaires à sa nomination, cette prestation faisant l’objet d’un devis séparé car non incluse dans sa lettre de mission ; la société Dynamicom n’a confié en outre aucune mission de régularisation au commissaire aux comptes nommé postérieurement à la résiliation contractuelle de sorte qu’elle est seule responsable d’une éventuelle révélation de faits délictueux au parquet, laquelle au demeurant n’est pas établie ; cette nomination d’un commissaire aux comptes n’a de surcroît aucune incidence sur la découverte des prélèvements sur le stock ;

— la société Dynamicom ne démontre pas les erreurs qui auraient retardé la découverte de la fraude :

* en premier lieu, elle n’a commis aucune erreur dans la comptabilisation du stock 2014 dont le montant lui a été communiqué par sa cliente ; si erreur il y a eu, elle a été régularisée aussitôt que le stock a été extourné au 1er janvier 2015, soit un an avant le début des détournements et en tout état de cause, elle est sans impact sur la découverte des fraudes qui ont commencé postérieurement;

* en deuxième lieu, s’agissant de la situation intermédiaire établie en 2016 et prétendument inexacte, la société Dynamicom tente de dissimuler ses manquements à son devoir d’information et de collaboration rappelé aux conditions générales annexées à l’avenant du 16 novembre 2011 dans la mesure où sa cliente ne lui a transmis aucun élément intéressant les stocks au 31 août 2016, ce qui

exclut toute responsabilité de sa part d’autant qu’en application de ces mêmes conditions elle n’avait ni à procéder à la recherche systématique de fraudes ou de détournements ni à faire de préconisations visant à optimiser la gestion ou le contrôle interne du client ; la société appelante est donc seule responsable du résultat apparaissant sur cette situation dès lors qu’elle n’a pas réagi à son mail du 21 octobre 2016 par lequel elle rappelait qu’elle n’avait pas eu le stock au 31 août 2016. Cette absence d’information a privé de toute portée le résultat de la situation intermédiaire et ne lui a pas permis de déceler ces détournements puisqu’ils n’ont commencé qu’en janvier 2016 de sorte que ce n’est que 'surabondamment’ qu’elle conteste les prétendus défauts comptables de cette situation en indiquant notamment qu’il n’est pas justifié par l’appelante qu’elle aurait dû réaliser la situation intermédiaire en août 2016 à marge constante, une telle affirmation témoignant d’une méconnaissance totale des principes comptables élémentaires et que les développements consacrés par l’appelante à la comptabilisation des encaissements telle qu’effectuée par la société SFR dans cette situation sont incohérents.

* en troisième lieu, s’agissant des erreurs comptables au titre des exercices 2014 à 2016, outre qu’elle n’a commis aucune erreur de marge sur ces trois exercices, l’écart de marge entre les exercices 2014 et 2015, lequel n’est pas significatif, est sans impact possible sur la découverte des détournements qui n’ont débuté qu’en janvier 2016 ; l’écart de marge entre les exercices 2015 et 2016, lequel n’a pu être constaté que lorsque la société cliente a compté ses stocks, peut s’expliquer aisément par les vols et elle a alerté la société Dynamicom de cette dégradation lors de l’arrêté des comptes de l’exercice 2016, ajoutant que le taux de marge effectué par la société d’après les comptes de 2017 établis par son successeur est très voisin des taux de marge ressortant des comptes établis en 2015 et 2016 ; les échanges entre les parties et avec la société SFR, à propos des 'encaissements injustifiés SFR’ démontrent qu’elle-même n’avait pas été informée du mécanisme des ventes 'web to shop’ et ne détenait aucune pièce comptable à ce sujet, ces ventes ne figurant pas sur les fichiers excel qui lui étaient transmis et la seule mention 'wts remboursement Pdv’ sur certains avoirs émis par la société SFR qui est une référence fournisseur dont elle ignorait le sens ne donnait aucune information sur le schéma de ces ventes ; la société Dynamicom ne démontre nullement ni que des déclarations de TVA erronées auraient été établies en 2015 et 2016 ni qu’il en résulterait un préjudice;

— outre qu’elle n’a commis aucune faute, c’est l’arrêté des comptes de l’exercice au 31 décembre 2016 qui a permis de constater la baisse du taux de marge et du résultat net, au vu de l’inventaire des stocks enfin effectué fin 2016, ce qui a joué un rôle décisif dans l’éradication des prélèvements sur stock et conduit la dirigeante de la société Dynamicom à réaliser enfin des opérations de contrôle interne ;

— elle n’a pas manqué à son devoir de conseil à l’égard de ce client 'historique’ dont la dirigeante était très exigeante et dont les courriels, versés aux débats en plus des attestations de ses salariés ou anciens salariés, témoignent de son implication et de son accompagnement.

Les sociétés d’assurances, après avoir également rappelé le cadre juridique des obligations de l’expert-comptable, soutiennent que leur assurée n’a pas commis de faute.

Elles soulignent que d’une part la société Dynamicom était parfaitement informée en temps utile de l’obligation de nommer un commissaire aux comptes comme l’a expliqué la société Contr’alto et comme le démontrent les éléments versés aux débats et que d’autre part l’appelante ne démontre pas les erreurs qui auraient retardé la découverte de la fraude.

Elles exposent que :

— la fraude ne pouvait être découverte au moment de la comptabilisation des opérations puisque l’expert-comptable n’avait pas connaissance de l’existence du système des 'ventes à 0', non mentionnées sur les états excel transmis par la société Dynamicom et dont il n’est pas précisé quand il a été mis en oeuvre ; il n’était donc pas en mesure de faire des rapprochements à ce titre avec les versements en provenance de la société SFR d’autant que les détournements, commis au moyen de faux contrats de vente 'webtoshop', ne se traduisaient par aucun mouvement financier dans la caisse mais uniquement par une sortie dans le stock et ne donnaient lieu à aucun avoir de la société SFR ; la société appelante ne conteste pas que l’expert-comptable n’a jamais eu accès au logiciel 3gwin ;

— le contrôle des stocks et des existants ne fait pas partie de la mission confiée à son assurée et ne relève donc pas de sa responsabilité alors que, eu égard au mode opératoire utilisé par les salariés, seul le contrôle du stock aurait pu permettre de détecter plus rapidement la fraude commise ; la situation intermédiaire au 31 août 2016, critiquée par l’appelante, ne pouvait pas permettre de détecter la fraude puisque l’expert-comptable ne disposait alors que du montant du stock au 31 décembre 2015 ; en outre, compte tenu de la période durant laquelle les détournements de stock ont été commis, il n’existe aucun lien causal entre ceux-ci et les griefs invoqués au titre des exercices 2014 et 2015 ;

— la fraude ne pouvait être découverte qu’à l’établissement du bilan de l’exercice clos le 31 décembre 2016, ce qui a été le cas ;

— elles s’associent aux explications 'techniques’ données par la société Contr’alto au titre des exercices 2014, 2015 et 2016, soulignant également que la société Dynamicom a bénéficié d’un suivi particulièrement attentif de son dossier par son expert-comptable auquel la dirigeante de la société Dynamicom n’a jamais fait de reproche jusqu’en avril 2017.

Les parties étant liées par des conventions conclues avant le 1er octobre 2016, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016, seules sont applicables les dispositions du code civil dans leur rédaction antérieure à ce texte.

L’inexécution par l’une des parties de ses engagements et le manquement à ses obligations contractuelles dont la preuve incombe à celui qui invoque l’exception d’inexécution, conformément aux dispositions de l’ancien article 1315 en son alinéa 2, n’affranchissent pas nécessairement ce dernier des obligations que lui impose le contrat ; il appartient au juge d’apprécier si cette inexécution est suffisamment grave pour accueillir ou non l’exception ainsi alléguée.

Le manquement contractuel de l’expert-comptable à ses obligations, contenues notamment dans sa lettre de mission, s’apprécie par référence aux principes comptables, aux usages et normes de la profession, le juge vérifiant que ce dernier a adopté, dans l’exécution de sa mission, la conduite prudente d’un professionnel type, normalement diligent et compétent.

L’obligation contractuelle de l’expert-comptable se double d’un devoir de conseil et de mise en garde qui accompagne toutes ses missions, ce que ne discute pas la société Contr’alto.

La société Dynamicom ne disconvient pas que son expert-comptable n’était tenu que d’une obligation de moyens, comme prévu au demeurant dans les conditions générales annexées au dernier avenant conclu entre les parties, ce qui suppose la démonstration d’une faute du professionnel, preuve qui incombe à l’appelante.

Lors de la conclusion du dernier avenant entre les parties, la société Contr’alto a confirmé qu’elle assurerait la comptabilité complète du Z établissement de la société Dynamicom, et qu’elle établirait aussi les paies des salariés et les déclarations fiscales et sociales s’y rapportant, en indiquant que 'toutes les autres conditions’ du contrat demeureraient 'inchangées, en particulier, les travaux non récurrents ( assistance aux contrats de travail, procédures diverses, assemblées…) continueront d’être facturés en sus'.

La dirigeante de la société Dynamicom ayant paraphé et signé cette lettre de mission et paraphé les conditions générales annexées, la cour retient, contrairement à ce que prétend l’appelante, que ni 'la gestion du droit social (contrats de travail, rupture,etc…)''ni de mission juridique n’étaient confiées à l’expert-comptable dans sa mission de base.

L’article 1er de ces conditions générales d’intervention de l’expert-comptable rappelle que son obligation a pour corollaire le devoir d’information de son client en précisant que ' le membre de l’Ordre arrête les comptes sur la base des informations fournies. Sa responsabilité ne saurait être engagée en cas de dommage pour le client résultant d’une insuffisance ou d’une absence de communication par ce dernier de tout élément, document ou information utile ou nécessaire à son travail.(…)

Le membre de l’Ordre ne procède pas, sauf demande expresse de la part du client, à des contrôles systématiques par épreuves des pièces justificatives ou à la recherche systématique de fraudes ou de détournements.

L’étendue et la consistance des travaux confiés au membre de l’Ordre s’apprécient strictement, la liste de ces travaux étant limitative et la consistance des tâches étant circonscrite à leur définition de base. Ainsi la mission de base telle que définie dans la lettre de mission n’intègre pas les préconisations visant à optimiser (') la gestion ou le contrôle interne du client. Ces tâches (') font partie des éventuels travaux supplémentaires effectués à la demande du client et pour lesquels un avenant écrit doit le cas échéant être établi afin d’en préciser l’étendue ainsi que la rémunération spécifique.'

L’article 2 de ces conditions relatif aux obligations du 'client’ précise notamment que celui-ci s’engage 'à mettre à la disposition du membre de l’Ordre, l’ensemble des documents et informations nécessaires à l’exécution de sa mission (dont la liste figure au verso) (…)

La responsabilité du membre de l’Ordre ne saurait être engagée en cas de pénalités, redressements, intérêt de retard, perte ou caducité d’options etc', dont la cause serait une absence de communication, une communication tardive ou incomplète par le client de documents ou informations quelles qu’elles soient (…).'

Il convient d’apprécier les manquements allégués au regard de ces dispositions contractuelles sur lesquelles l’appelante ne formule pas d’observation.

Les erreurs concernant le traitement des avoirs wts, boxes et location, en lien avec la situation intermédiaire établie au cours du second semestre 2016 :

La situation arrêtée au 31 août 2016 a été établie par l’expert-comptable à la demande de sa cliente qui devait présenter des éléments comptables à la société SFR, dans le cadre de travaux à effectuer dans un de ses magasins. Cette situation, transmise le 21 octobre 2016, mentionnait un résultat bénéficiaire de 47 658 euros, le résultat de l’exercice annuel précédent étant de 136 075 euros, la

société Contr’alto ayant cependant averti sa cliente que 'n’ayant pas eu le stock au 31 août 2016', cette situation était établie sur un stock constant au 31 décembre 2015.

L’établissement de cette situation à stock constant ne peut lui être reprochée dans la mesure où il ne lui avait pas été transmis le stock existant à la date à laquelle la situation a été arrêtée, ce dont elle a averti sa cliente en lui adressant cette situation intermédiaire. Aucune erreur en lien avec le stock ne peut donc être reprochée à l’expert-comptable au titre de cette situation, étant rappelé qu’il n’avait pas été confié à la société Contr’alto de mission de contrôle de recherche systématique des fraudes ou des détournements et qu’elle n’était pas davantage chargée de faire des préconisations à sa cliente relativement à ses procédures de contrôle interne. Il n’est pas démontré par la société Dynamicom que l’établissement de cette situation intermédiaire à marge constante aurait été préférable, ce qui est expressément contesté par la société Contr’alto.

Il ressort des éléments versés aux débats, en particulier les nombreux messages électroniques échangés entre les sociétés Dynamicom, Contr’alto et SFR, qu’à compter du mois de février 2017, date à laquelle la société SFR a indiqué disposer de toutes les pièces du dossier de sa partenaire concernant son projet de travaux (mail du 24 février 2017), des questionnements sont survenus, aussi bien du côté de la société SFR que de la société Contr’alto, concernant des différences de marge et également, du côté de la société Contr’alto, des interrogations sur de nombreux encaissements répertoriés 'clients SFR’ sur le compte caisse de la société Dynamicom ; la société Contr’alto a alors indiqué qu’elle ne validerait pas le bilan 2016 tant qu’elle n’aurait pas d’explications sur la différence de marge, étant précisé qu’au cours de l’été 2016, l’expert-comptable s’était déjà interrogé sur de tels encaissements et qu’il lui avait été répondu par l’opérateur téléphonique 'qu’il s’agissait de reprises mobiles’ (mail du 27 mars 2017). Un mail écrit par la dirigeante de la société Dynamicom à la société SFR le 30 mars 2017 indique en outre à propos des 'écart possibles de marges commerciales', que cet écart est 'lié aux encaissements et décaissements pour lesquels je vous réclame des écrits et de la transparence depuis près de 3 ans à chaque fin d’année’ , ce message faisant la preuve de difficultés récurrentes qui ne sont pas imputables à l’expert-comptable.

D’après les différents mails échangés entre ces sociétés à la fin du mois de mars 2017, en particulier sous les pièces 17 et 17-1 de la société Dynamicom, il a été fourni par la société SFR des explications à la société Contr’alto qui démontrent que cette dernière, contrairement à ce que prétend l’appelante, ne disposait pas jusqu’alors de toutes les informations nécessaires lui permettant d’affecter comptablement ces avoirs conformément à la spécificité de l’opération à laquelle ils correspondaient.

La seule transmission mensuelle de ces avoirs qui portaient, entre autres références, la mention 'Wts remboursement Pdv’ ne permet pas en effet d’affirmer que la société Dynamicom lui avait donné toutes les informations sur le système des ventes 'web to shop', dont l’appelante ne précise pas au demeurant à quelle date il a été mis en place. Ces ventes ne figuraient pas sur les tableaux excel adressés mensuellement à la société Contr’alto pour chacun des deux magasins exploités par l’appelante.

La société SFR a en particulier précisé à la société Dynamicom et à son expert-comptable, dans un mail du 28 mars 2017, s’agissant des 'montants entourés’ dans le livre de caisse, sur lesquels l’expert-comptable s’interrogeait, que 'ces avoirs viennent donc en déduction de vos achats et non en plus du CA. (…) Nous ne retombons pas sur le total que vous mentionnez car ces avoirs sont payés à 30 jours fin de mois (…)', la société SFR écrivant dans un mail du même jour que 'la comptabilisation de ces avoirs semblerait donc être la cause de nos écarts de marge sur les exercices antérieurs'. Celle-ci, dans un mail du 31 mars 2017, a aussi confirmé à la dirigeante de la société Dynamicom

qu’elle avait transmis à sa 'comptable l’ensemble des éléments’ et qu’elle l’avait eue 'en ligne pour lui expliquer certains flux tels que les remboursements des avoirs Wts (…)'.

Dans ces conditions, il n’est pas démontré par la société Dynamicom que l’erreur qu’elle impute à son expert-comptable sur le report en comptabilité des avoirs Wts est fautive de sorte qu’il ne peut être tiré de conséquence des écritures comptables passés par la société Contr’alto en lien avec ces avoirs.

L’erreur concernant le stock 2014 :

La société Dynamicom qui explique qu’en cherchant à comprendre les différences de marge constatées sur les exercices 2014 et 2015, elle a découvert une erreur sur le stock saisi par la société Contr’alto sur l’exercice 2014 justifie lui avoir transmis, par mail du 17 mars 2015, l’état des stocks au 31 décembre 2014, ce message étant accompagné des deux pièces jointes relatives à leur valorisation pour chacun de ses deux magasins, à hauteur respectivement de 51 813,18 euros et 52 412,92 euros. Or il est constant que la société Contr’alto n’a reporté que la somme de 53 562 euros sur l’actif du bilan 2014, ce montant étant particulièrement peu élevé par rapport à celui indiqué les années précédentes ; elle ne prouve pas que la dirigeante de la société Dynamicom lui aurait indiqué, postérieurement à son message du 17 mars 2015, s’être trompée puis transmis d’autres sommes pour les deux boutiques correspondant au montant total figurant dans le bilan.

Le seul fait que la dirigeante de la société Dynamicom n’ait pas réagi à la réception du bilan 2014 sur ce montant des stocks ne suffit pas à conforter les seules affirmations de la société Contr’alto dont l’erreur comptable est ainsi établie.

Les erreurs tenant à la TVA :

Ces erreurs invoquées par la société Dynamicom qui indique qu’elles lui auraient été signalées par son Z expert-comptable ne sont toutefois pas démontrées alors que la société Contr’alto conteste toute erreur, étant observé qu’il n’est versé aux débats aucune rectification ou demande d’explication formulée par l’administration fiscale et que les erreurs alléguées sont en tout état de cause en lien avec les difficultés liées à l’imputation des avoirs 'wts’ pour laquelle la faute de l’intimée a été écartée.

L’attitude de l’expert-comptable à la réception du bilan 2016 déficitaire :

Si effectivement l’envoi le 31 mars 2017 des balances comparées en solde, pour les exercices 2015 et 2016, n’est pas assorti d’un commentaire écrit de l’expert-comptable, l’établissement de ce document a permis une comparaison facilitée des résultats de la société au cours de l’exercice, sa dernière page mentionnant le montant bénéficiaire du résultat au 31 décembre 2015 (136 075,03 euros) et la perte de 2 321,06 euros au 31 décembre 2016.

Il ressort de la plainte de la dirigeante de la société Dynamicom que c’est d’ailleurs au vu de ce document et du résultat déficitaire de l’exercice 2016, qu’elle a entrepris des vérifications des ventes opérées par les vendeurs et s’est alors aperçue qu’une partie de son personnel simulait des actes de vente, éditant des factures d’achat à zéro euro de 'clients fantômes n’ayant pas souscrit de commande par internet ou au point de vente', aucun de ces contrat n’ayant jamais existé sur les serveurs de la société SFR. Le rapport d’enquête préliminaire mentionne également, en page 2, que c’est après la réception le 31 mars 2017 de la balance des comptes 'présentant un déficit anormal', que la société SFR était contactée et indiquait ne pas avoir connaissance des factures présentées par la société Dynamicom.

D’après un mail daté du 6 avril 2017, M^me X a pu établir dès cette date, d’après leur numéro de série IMEI, la liste des appareils pour lesquels la société SFR ne lui avait pas transmis d’avoir sur l’achat du mobile et soupçonnait des actes délictueux, celle-ci y précisant que les factures étaient 'en cours d’impression pour la police'.

Ainsi, cet élément a été essentiel dans la découverte d’une situation anormale puis des infractions dont la société Dynamicom a été victime. Si la société Dynamicom se plaint de l’absence de réponse de son expert-comptable aux deux mails que sa dirigeante lui a adressés à réception de ces éléments comptables, il est établi que celle-ci a pu cependant s’entretenir avec le dirigeant de la société d’expertise-comptable le 14 avril 2017, cet entretien ayant été fixé du jour au lendemain à sa demande (mail du 13 avril 2017), ce qui démontre que la société Contr’alto n’a pas failli à l’accompagnement de sa cliente qui, à l’issue de cet entretien, a parfaitement compris, comme elle l’explique dans le courrier du 26 avril 2017 mettant en cause la responsabilité de son expert-comptable, que le déficit révélé à réception le 31 mars 2017 de la balance comptable, était 'parfaitement anormal au regard non seulement de l’augmentation de son chiffre d’affaires en 2016 mais également, et surtout, de la situation intermédiaire rassurante' adressée, à sa demande et arrêtée au 31 août 2016.

L’absence de détection par l’expert-comptable d’une baisse anormale du taux de marge :

Il ressort des différents bilans des exercices 2014 à 2016 versés aux débats et analysés par les parties qu’il existe une diminution du pourcentage de marge commerciale réalisé sur le chiffre d’affaires au cours des exercices 2014 à 2016, celui-ci étant passé de 31,7 % en 2014 à 26,9 % en 2015 puis à 21,9 % en 2016, étant précisé que dans le même temps le chiffre d’affaires qui a augmenté entre 2014 et 2015, passant de 3 059 867 euros à 3 609 281 euros, a de nouveau diminué à 3 442 650 euros.

Il est constant que le taux de marge, rapport entre la marge commerciale et le chiffre d’affaires hors taxes, est un indicateur fondamental dont l’évolution doit être appréciée au regard du taux de marge effectué par la société concernée mais également de la moyenne des marges commerciales des entreprises du même secteur d’activité.

Il n’est justifié d’aucune mise en garde écrite de la société Contr’alto accompagnant l’envoi à la société Dynamicom des comptes annuels 2015 et de la balance comparée 2015-2016, relativement à la dégradation de ce taux de marge. Toutefois, outre qu’il n’est pas démontré que cette variation ait été anormale entre 2014 et 2015, étant observé, comme le relève l’intimée, que d’après ses comptes de l’exercice 2017, la marge de la société Dynamicom a été de 24,24 % en 2017 pour un chiffre d’affaires de 3 025 228 euros, la réaction de la société Dynamicom, à la réception des balances comptables comparées entre 2015 et 2016 et ses investigations pour comprendre cette dégradation, établit qu’elle avait parfaitement connaissance de l’existence d’une marge dégradée dès la première quinzaine d’avril 2017, l’associée de la société Contr’alto, en charge du dossier de l’appelante, évoquant d’ailleurs cette diminution tant de la marge que du chiffre d’affaires de l’exercice 2016 notamment dans un mail adressé à sa cliente le 12 avril 2017.

Aucun manquement au devoir de conseil et de mise en garde de l’expert-comptable n’est donc suffisamment caractérisé.

La faute liée à l’absence de désignation d’un commissaire aux comptes :

Il est constant qu’au cours de l’exercice 2015 et en application de l’article L.223-35 du code de commerce, la société Dynamicom a franchi deux des seuils mentionnés à l’article R.221-5, par renvoi

de l’article R.223-27, dans leur rédaction applicable à l’époque et qu’au vu de ce bilan 2015 dont la société Contr’alto lui a adressé la liasse fiscale correspondante par mail du 15 avril 2016, la société Dynamicom était tenue de désigner un commissaire aux comptes.

Il ressort des pièces versées aux débats que M^me Y, commissaire aux comptes, confirme dans son attestation avoir été contactée au sujet de la société Dynamicom 'durant l’été 2016' par la société Contr’alto, avoir 'alors’ pris contact avec la dirigeante pour lui faire part de sa disponibilité pour la rencontrer et 'déterminer si les conditions étaient réunies pour accepter le cas échéant la mission’ mais que celle-ci ne l’a 'jamais rappelée ou écrit après cet entretien'.

Les messages électroniques échangés entre M^me X et M^me Z, associée de la société Contr’alto en charge du suivi du dossier de l’appelante, établissent cependant que lorsqu’elle lui a indiqué le 7 décembre 2016 que M. A, dirigeant de la société Contr’alto, avait contacté une commissaire aux comptes qu’il connaissait bien et que le rapport du commissaire aux comptes devait, 'à partir de l’an prochain', être déposé en même temps que l’assemblée générale d’approbation des comptes en précisant en outre le montant du forfait annuel proposé par cette commissaire aux comptes, M^me X a indiqué dès le 10 décembre 2016 qu’elle souhaitait 'choisir le commissaire aux comptes retenu par C D’ (M. A). Ce choix n’était pas équivoque, la société Contr’alto ne pouvant valablement prétendre être 'restée dans l’attente de connaître l’identité du commissaire aux comptes'; d’ailleurs, dans un mail du 4 février 2017, M^me Z a écrit à la dirigeante de la société Dynamicom en ces termes : 'Concernant le commissaire aux comptes, je vais établir le juridique de la nomination'.

Dans ces conditions, M^me X ne pouvait que tenir pour acquis que la société Contr’alto s’occupait des démarches nécessaires pour la nomination d’un commissaire aux comptes, ce que cette dernière n’a pas fait de sorte que la société Contr’alto n’a pas été assez diligente concernant cette désignation qui n’est intervenue que bien après le 31 décembre 2016, lors d’une assemblée générale du 15 juin 2017.

Sur la gravité des fautes et leur conséquence quant à l’exception d’inexécution alléguée :

Il n’est pas démontré que l’erreur relative à la valeur du stock sur l’exercice 2014 ait eu un impact au-delà des comptes 2014 et se serait reportée sur les comptes de l’exercice 2015 comme prétendu par la société Dynamicom, dès lors qu’il n’est pas démontré de nouvelle erreur dans les stocks retenus au bilan de 2015, arrêtés à la somme de 142 682 euros, somme concordante avec les stocks à la fin de l’exercice 2013 (150 652 euros). Cette erreur n’a ainsi pu avoir aucune conséquence sur un éventuel retard dans la découverte de la fraude dont la société Dynamicom a été victime dans la mesure où les agissements délictueux n’ont débuté qu’en janvier 2016.

Il n’est pas davantage établi que la désignation plus précoce du commissaire aux comptes, avant l’assemblée du 15 juin 2017, aurait permis une découverte plus rapide des agissements délictueux dans la mesure où dès la réception des éléments comptables transmis par la société Contr’alto, la dirigeante a entrepris des investigations qui ont permis de découvrir le mode opératoire mis en oeuvre à son préjudice. En outre, si l’appelante verse aux débats un message électronique du 29 mars 2018 dans lequel son commissaire aux comptes écrit être 'amené à faire une déclaration au procureur de la République’ compte tenu de sa nomination tardive, elle ne justifie pas des suites qui y ont été données.

Dans ces conditions, au regard notamment de la durée des relations qui ont lié les parties et qui se sont manifestement déroulées harmonieusement pendant plus de quatorze ans au regard notamment

des messages de satisfaction adressés par la dirigeante de la société Dynamicom à son expert-comptable et des attestations de salariés et d’anciens salariés de la société Contr’alto, ces seuls manquements ne peuvent constituer ni une inexécution suffisamment grave du contrat liant la société Dynamicom à son expert-comptable ni la perte de confiance alléguée par l’appelante quand elle a résilié ce contrat de sorte qu’ils ne peuvent justifier la non application des dispositions du contrat relatives à sa résiliation.

Sur la nature de la clause prévue à l’article 4 des conditions générales :

Après avoir rappelé les dispositions de l’article 1231-5 du code civil, la société Dynamicom demande à la cour de dire que la clause contractuelle fixant une indemnité de rupture à la charge du client s’analyse en une clause pénale dont le montant peut être révisé par le juge ; après avoir cité également l’article 1171 du code civil, tout en précisant qu’il est applicable aux contrats conclus depuis le 1er octobre 2016, elle soutient qu’en l’espèce l’indemnité de rupture est excessive dans la mesure où elle est fixée à six mois d’honoraires et qu’elle l’est d’autant plus que le préavis contractuel fixé est extrêmement long alors qu’il est d’usage qu’il ne soit que de trois mois, préavis qu’elle a effectué du 10 juin au 1er septembre 2017. Soutenant que la lettre de mission de l’expert-comptable s’analyse comme un contrat d’adhésion, elle ajoute que le délai de six mois qui lui a été imposé crée un déséquilibre significatif entre les parties, aucun élément objectif ne permettant de justifier l’indemnité de rupture à hauteur de six mois.

La société Contr’alto, sur le fondement des articles 1103 et 1104 du code civil, fait valoir en revanche qu’en application de l’article 4 des conditions générales annexées à l’avenant du 16 novembre 2011, dûment acceptées et signées, la société Dynamicom se doit de régler les honoraires jusqu’à cette date même si elle a fait le choix de ne pas lui réclamer l’exécution de ses prestations jusqu’au terme du préavis ; elle souligne que la clause litigieuse ne sanctionne pas l’inexécution d’une obligation par le client et n’a donc pas le caractère d’une clause pénale et qu’aucun déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties n’est caractérisé, de sorte que cette disposition contractuelle qui fait la loi des parties doit être appliquée.

En application de l’ancien article 1134 du code civil, les conventions légalement formées qui tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, doivent être exécutées de bonne foi.

La clause pénale que le juge peut modérer si elle est manifestement excessive en application des dispositions de l’ancien article 1152 du code civil, sanctionne l’inexécution d’une obligation.

L’article 4 des conditions générales annexées à la lettre de mission du 16 novembre 2011 prévoit qu’en cas de dénonciation du contrat dans les délais, la durée de préavis ayant été respectée par la société Dynamicom, 'le client restera tenu du paiement des honoraires jusqu’à l’expiration de la convention, soit le 31 décembre de l’année au cours de laquelle la dénonciation aura été notifiée.'

Cette clause qui ne sanctionne pas l’inexécution d’une obligation n’a pas le caractère d’une clause pénale de même qu’elle ne caractérise pas en elle-même un déséquilibre significatif entre les parties, toutes deux étant tenues de respecter ce même délai de préavis.

Il convient dans ces conditions, confirmant le jugement, de condamner la société Dynamicom à payer à la société Contr’alto la somme de 10 436,96 euros avec intérêts au taux légal à compter du 21 octobre 2017 et capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil, aucune observation sur les intérêts n’étant formulée par l’appelante.

Sur la responsabilité de la société Contr’alto :

Il convient de se référer aux motifs précédemment développés s’agissant des fautes reprochées à la société Contr’alto.

Sur le préjudice et le lien de causalité :

La société Dynamicom sollicite la réparation du préjudice résultant de la perte de chance de découvrir plus tôt la fraude dont elle a été victime ; elle fait valoir que si la société Contr’alto n’avait pas commis une erreur dans la comptabilisation du stock 2014 et si elle avait rempli pleinement son obligation d’assistance, de conseil et d’alerte en soulignant dès 2015 et encore plus en 2016, lors de l’établissement de la situation provisoire, le caractère anormal de la baisse de marge et les incohérences existant entre la marge et le chiffre d’affaires, elle aurait été elle-même en mesure dès l’année 2016, et non pas seulement en avril 2017 avec l’aide de la société SFR, de s’apercevoir de la fraude commise par ses salariés. Elle soutient que les manquements de son expert-comptable ont ainsi retardé la découverte des faits et permis la poursuite des infractions de sorte que la société Contr’alto est responsable de la perte de chance d’identifier cette fraude dès 2016 et à tout le moins à compter du 31 août 2016. Elle précise que décompté à compter de la date d’établissement de la situation provisoire, son préjudice s’évalue à la somme totale de 138 283 euros qui se décompose en 130 637 euros représentant la perte nette au titre des téléphones portables volés, 7 000 euros représentant le manque à gagner au titre des commissions qu’elle aurait dû percevoir sur les abonnements de téléphone si ceux-ci avaient été vendus et 641 euros représentant le montant des

commissions indûment versées à ses salariés au titre de fausses factures et de faux forfaits téléphoniques. Rappelant que son préjudice en lien avec les infractions qui ont été retenues à l’encontre de ses anciens salariés a été évalué à la somme totale de 161 624,24 euros et qu’elle n’a aucune chance d’être indemnisée par ces derniers, elle soutient que cette fraude a fortement fragilisé son activité et sa trésorerie et retardé son développement de sorte qu’elle sollicite la somme totale de 150 000 euros de ce chef.

Pour justifier de son préjudice moral, elle explique que la découverte, après un important travail de recherche, des nombreuses erreurs et carences de son expert-comptable a été très éprouvante dans la mesure où elle avait une totale confiance en lui ; elle ajoute qu’il l’a laissée seule face à l’ampleur des difficultés et qu’elle est convoquée par les services de police pour faux et usage à la suite d’une dénonciation de la société Contr’alto concernant la déclaration de confidentialité effectuée pour ses comptes de l’exercice 2016 de sorte que son préjudice moral est incontestable.

Enfin elle indique devoir supporter les frais importants liés à l’examen des comptes et la réouverture des exercices pour comprendre l’origine des fraudes et détecter les erreurs.

Concernant le lien de causalité entre les manquements et les préjudices invoqués, elle conteste tout manquement et soutient que sa dirigeante a réalisé régulièrement des contrôles des stocks transmis à son expert-comptable conformément à ce qu’il demandait, la société MMA étant totalement taisante sur l’erreur de stock commise par son assurée en 2014 et qu’en outre les dossiers clients étaient nécessairement contrôlés et transmis à la société SFR puisque ces dossiers déclenchent les avoirs wts, soulignant de nouveau que son expert-comptable n’a jamais émis la moindre remarque concernant les contrôles existants et les procédures appliquées.

La société Contr’alto qui, à titre subsidiaire conteste le préjudice allégué, soutient en premier lieu que la société Dynamicom ne justifie ni de la perte de chance ni du quantum allégués. Elle expose que la

comptabilisation du stock 2014 correspondant aux indications de la dirigeante de la société Dynamicom et la baisse du taux de marge en 2015 ne peuvent avoir d’incidence sur les détournements commis à partir de janvier 2016 et que la situation intermédiaire dont elle relève qu’elle a été remise non pas le 31 août 2016 mais le 21 octobre 2016, était dépourvue de portée compte tenu des conditions dans lesquelles elle a été établie, la société Dynamicom n’ayant communiqué ni le stock existant au 31 août 2016 ni l’intégralité des factures du fournisseur SFR et des relevés journaliers de caisse, cette situation ne comportant aucune erreur comptable y compris en ce qui concerne l’imputation des avoirs SFR ; qu’en outre la société Dynamicom ne démontre nullement que les trois salariés condamnés seraient insolvables ; qu’il n’est fourni aucun élément justifiant du ralentissement des ventes et du différé apporté au projet d’ouverture d’un nouveau magasin, allégués.

Elle observe sur le quantum que l’appelante sollicite l’indemnisation des vols, en ce compris ceux intervenus plusieurs mois avant la remise de la situation au 31 août 2016 et que le tableau sur lequel elle s’appuie pour évaluer son préjudice est totalement dépourvu de portée et inexploitable.

En deuxième lieu, la société Contr’alto, outre qu’elle affirme n’avoir commis aucune erreur et avoir multiplié les demandes d’explications auprès de la société SFR faute d’avoir pu les obtenir de l’appelante, souligne que cette dernière n’établit aucunement la réalité du travail de recherche qu’elle prétend avoir réalisé alors que la simple vérification des dossiers relatifs aux ventes 'web to shop’ et la constatation qu’ils étaient vides auraient suffi à l’alerter sur les détournements ; elle conteste avoir dénoncé la société Dynamicom au parquet en raison de la fausse déclaration de confidentialité souscrite par cette dernière de sorte que le préjudice moral doit être écarté.

En troisième lieu, elle observe qu’il n’est aucunement justifié de la réalité de travaux d’examen des comptes, de réouverture des exercices ou de modification des bilans de sorte que ce préjudice financier est inexistant.

La société Contr’alto conteste également le lien de causalité en faisant valoir que l’accumulation des fautes commises par la société Dynamicom tant dans le contrôle et la surveillance de ses salariés que dans la délivrance des informations relatives aux ventes web to shop fait disparaître tout lien causal entre le préjudice allégué et non démontré et les fautes également inexistantes ; elle souligne que la société cliente d’un expert-comptable reste seule responsable de la gestion de son entreprise, en particulier de la mise en place et du respect de ses procédures de contrôle interne, comme le rappellent la jurisprudence et l’article 1er des conditions générales et qu’en l’espèce l’inventaire physique du stock relève de la responsabilité de l’entreprise ; que l’appelante n’a pas été victime de détournement de son chiffre d’affaires qu’en sa qualité d’expert-comptable elle aurait dû repérer mais de détournements de matériels stockés qu’elle ne pouvait pas voir, faute pour la société Dynamicom de lui avoir communiqué de quelconques éléments sur les stocks. Elle soutient que celle-ci dénature d’ailleurs totalement la fraude pour faire croire que son expert-comptable aurait dû la détecter. Elle ajoute que pour neutraliser ces prélèvements délictueux, il aurait suffi que la société Dynamicom procède non seulement au comptage régulier des marchandises en stock mais aussi à la vérification régulière des dossiers correspondant aux 'ventes à zéro’ conservés en magasin pour s’assurer que le dossier était complet et également à la vérification de la concordance entre le montant des ventes à zéro et les virements réalisés par la société SFR, vérifications dont il n’est justifié par l’appelante qu’après l’alerte faite sur la dégradation du taux de marge et la perte nette lors de l’arrêté des comptes ainsi que noté dans le rapport d’enquête.

Elle soutient aussi que l’absence d’information par la société Dynamicom sur le mécanisme des ventes à zéro et l’absence de communication des pièces comptables s’y rapportant, en particulier le

registre journalier de caisse, en méconnaissance des conditions générales d’intervention, seuls deux tableaux excel (un par magasin) lui étant transmis chaque mois sans mention des ventes à zéro qui ne figuraient que dans le 'Z’ de caisse, l’a incontestablement privée de la possibilité de prendre connaissance de l’existence et du montant des ventes à zéro afin de les rapprocher des virements de rétrocession en provenance de la société SFR.

Les sociétés d’assurances opposent à la société Dynamicom d’une part l’absence de lien de causalité dans la mesure où sa gérante n’a procédé à aucun des contrôles qui incombent à l’employeur qui doit surveiller et contrôler l’activité de ses salariés, tels qu’évoqués par la société Contr’alto, insistant également sur la nature des détournements opérés sur le stock.

Elles contestent d’autre part le préjudice allégué par la société Dynamicom en observant, comme leur assurée, qu’elle ne justifie par aucune pièce de la perte de chance alléguée et du quantum sollicité, leurs conclusions reprenant pour l’essentiel les éléments développés par la société Contr’alto.

Dans le cadre de l’obligations de moyens de l’expert-comptable, celui qui demande réparation doit prouver, outre la faute alléguée, que le dommage est certain et qu’il existe un lien de causalité entre la faute et le préjudice subi.

La perte de chance dont la société Dynamicom sollicite la réparation est directement en lien avec la fraude dont elle a été victime.

Dès lors que les agissements délictueux n’ont commencé qu’au mois de janvier 2016, il n’est pas démontré, comme motivé précédemment, que l’erreur commise sur le bilan 2014 ait pu avoir une incidence sur la découverte de ces fraudes. Pour la même raison, le manquement au devoir de conseil allégué à propos d’un défaut de mise en garde s’agissant de la diminution du taux de marge entre les exercices 2014 et 2015, s’il avait été retenu, n’aurait pu davantage avoir d’incidence.

S’agissant de l’établissement de la situation intermédiaire, dans la mesure où aucune faute n’a été retenue à l’encontre de la société Contr’alto, tant concernant la prise en compte du stock au 31 décembre 2015, seul montant porté à sa connaissance, que concernant l’imputation des 'avoirs wts', la société Dynamicom, seule responsable de l’inventaire physique de ses stocks, ne peut valablement lui imputer aucun préjudice de ce chef.

Il n’est pas démontré, comme précédémment motivé à propos de l’exception d’inexécution, que la désignation plus précoce du commissaire aux comptes aurait pu permettre de découvrir plus rapidement les escroqueries dont l’appelante a été victime dans la mesure où c’est uniquement à la réception des balances comptables comparant les résultats de 2016 avec ceux de 2015 qu’il a été constaté des résultats déficitaires qui ont suscité des investigations et des contrôles supplémentaires de la société Dynamicom qui ont permis une découverte rapide des infractions commises à son préjudice.

Il est enfin observé que la société Dynamicom qui affirme avoir procédé régulièrement à des opérations de contrôle de ses stocks et de ses salariés, a néanmoins précisé, dans un mail du 4 avril 2017 (en page 3 de la pièce 22 de l’appelante), par lequel elle informait son interlocuteur qu’elle pensait 'être victime de fausses commandes 'web 2 shop sous 2h’ (donc sur mon stock)', qu’elle ne faisait 'pas l’inventaire’ de ces commandes, ce qui lui aurait pourtant permis de détecter d’éventuelles différences entre leur nombre et celui des avoirs versés en compensation par la société SFR.

D’après la plainte de la dirigeante de la société Dynamicom, c’est en cherchant des explications au déficit mentionné sur l’exercice 2016 et après avoir immédiatement contacté le service comptable de la société SFR pour s’assurer que tous les avoirs avaient été payés et les réumunérations des points de vente versées, qu’elle s’est aperçue que, depuis février 2016, une partie de son personnel 'simulait des actes de vente, en volant le magasin : ils éditaient des factures d’achat à 0 euro de clients fantômes n’ayant pas souscrit de commande par internet ou au point de vente . La recherche des contrats physiques en magasin' lui 'démontrait que les contrats et les clients n’existaient pas' .

Ces déclarations de la société Dynamicom témoignent de l’absence de procédure interne tendant à vérifier régulièrement que toutes les factures à zéro euro correspondaient à une vente réelle effectuée par internet sur le site de la société SFR et enregistrée par cette dernière et qu’elles avaient donné lieu au versement d’un avoir.

Dans ces conditions, étant rappelé qu’aux termes des conditions générales l’expert-comptable n’avait pas à donner de conseil en matière de procédure de contrôle interne, le lien de causalité entre les seuls manquements retenus à l’encontre de la société Contr’alto et la perte de chance alléguée n’est pas démontré ; il en est de même pour le préjudice financier allégué par la société Dynamicom, résultant des frais engagés notamment pour détecter les fraudes et comprendre 'l’origine des erreurs’ imputées à la société Contr’alto.

L’existence d’un préjudice moral en lien avec les seuls manquements retenus à l’encontre de la société Contr’alto n’est pas davantage démontrée par la société Dynamicom.

Celle-ci qui souligne en outre avoir été convoquée en février 2019 par les services de police à propos de la déclaration de confidentialité de ses comptes 2016 qu’elle explique avoir effectuée par erreur en se trompant de formulaire, ne démontre pas que cette convocation résulte d’une 'dénonciation’ volontaire de la société Contr’alto qui explique dans quelles conditions elle a contacté le greffe du tribunal de commerce de Bobigny pour obtenir la copie des comptes 2016 de la société Dynamicom dont celle-ci affirmait qu’ils avaient dû être rectifiés. L’intimée qui précise qu’il a alors été constaté par le greffier du tribunal de commerce que la société Dynamicom n’était pas éligible à la confidentialité pour les micro-entreprises justifie que ce dernier en a alors informé le parquet compétent par lettre du 8 juin 2018, sans qu’il soit démontré une faute de la société Contr’alto.

La société Dynamicom sera par conséquent également déboutée de sa demande au titre du préjudice moral.

Sur la demande de dommages-intérêts de la société Contr’alto pour résistance abusive :

La société Contr’alto sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande à ce titre en faisant valoir que la société Dynamicom n’a pu se méprendre sur son absence de droit à mettre en cause sa responsabilité contractuelle pour s’opposer au paiement de ses honoraires dus jusqu’à l’échéance du contrat dans la mesure où elle ne pouvait ignorer que son expert-comptable était dans l’impossibilité de suspecter une quelconque fraude avant l’arrêté des comptes de l’exercice 2016, en l’état de l’accumulation de ses propres carences. Elle maintient par conséquent sa demande en dommages et intérêts à l’encontre de la société Dynamicom qui a dénoncé à son encontre des manquements qui n’existent pas et qui ont tous la particularité soit de renvoyer à ses propres fautes qui constituent la cause exclusive de son dommage, soit d’être sans impact possible sur les détournements de stocks commis à partir de janvier 2016.

La société Dynamicom sollicite la confirmation du jugement sur ce point en contestant tout abus de droit. Elle souligne qu’elle n’a fait qu’user des possibilités qui lui sont offertes par le code civil pour contester le paiement d’une somme ou la mise en oeuvre d’une obligation, observant que c’est dans le cadre de la procédure en paiement initiée par la société Contr’alto qu’elle se défend en expliquant pourquoi, selon elle, ces indemnités de rupture ne sont pas dues et qu’elle met en cause la responsabilité de son expert-comptable.

La société Contr’alto ne démontre pas le caractère abusif de la résistance de la société Dynamicom à sa demande en paiement ; elle n’établit pas davantage que la mise en cause de sa responsabilité serait abusive alors même que certains manquements ont été établis par l’appelante qui, victime d’agissements délictueux de ses salariés, a pu se méprendre sur l’étendue de ses droits de sorte que le jugement qui a rejeté la demande de la société Contr’alto au titre de la résistance abusive est confirmé.

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire,

Déboute la société Dynamicom de sa demande tendant au rejet des dernières conclusions de la société Contr’alto notifiées par RPVA le 15 septembre 2021 ;

Confirme en toutes ses dispositions le jugement du 22 janvier 2020 ;

Dit n’y avoir lieu à l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Dynamicom aux dépens de la procédure d’appel qui pourront être recouvrés, pour ceux dont elle a fait l’avance, par maître E F, JRF & associés, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente et par Madame Sabine NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, La présidente,