COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

17e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 25 MAI 2022

N° RG 19/04361

N° Portalis DBV3-V-B7D-TTOM

AFFAIRE :

SAS CLEAR CHANNEL FRANCE

C/

[M] [S]

Société CGT DES SALARIES DU GROUPE CLEAR CHANNEL

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le

1er octobre 2019 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

Section : AD

N° RG : F 18/00635

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Claire RICARD

M^e Khalil MIHOUBI

M^e Annabelle PLEGAT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT CINQ MAI DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SAS CLEAR CHANNEL FRANCE

N° SIRET : 572 050 334

[Localité 1]-[Localité 2]

[Localité 8]

Représentant : M^e Aurélie CORMIER LE GOFF de la SCP FLICHY GRANGÉ AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire: P0461 et M^e Claire RICARD, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622

APPELANTE

****************

Monsieur [M] [S]

de nationalité française

[Adresse 5]

[Localité 7]

Représentant : M^e Khalil MIHOUBI, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D653

INTIME

****************

Société CGT DES SALARIES DU GROUPE CLEAR CHANNEL

[Adresse 3]

[Localité 9]

Représentant : M^e Annabelle PLEGAT, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0056

Syndicat F.L.A.G. (FEDERATION LIBRE ET AUTONOME)

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentant : M^e Annabelle PLEGAT, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0056

PARTIES INTERVENANTES

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 16 mars 2022 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

Par jugement du 1er octobre 2019, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt (section activités diverses) a :

— constaté l’existence d’un usage relatif au versement de la prime Rx8 aux afficheurs 8m2 jusqu’en juillet 2017,

— condamné la société Clear Channel France à payer à M. [M] [S] les sommes suivantes :

. 4 756,96 euros à titre de rappel de prime Rx8 pour la période de mai 2015 à juillet 2017,

. 475,69 euros au titre des congés payés afférents,

. 300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que ces condamnations sont assorties de l’exécution provisoire en application de l’article 515 du code de procédure civile dans la limite de six mois avec intérêt au taux légal à compter de la date de saisine du conseil de prud’hommes pour les créances de nature salariale et à compter de la présente décision pour l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. [S] du surplus de ses demandes,

— condamné la société Clear Channel France aux dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 6 décembre 2019, la société Clear Channel France a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 8 février 2022.

Par dernières conclusions remises au greffe le 7 janvier 2022, la société Clear Channel France demande à la cour de :

— infirmer le jugement rendu le 1er octobre 2019 par le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en ce qu’il :

. a constaté l’existence d’un usage relatif au versement de la prime Rx8 aux afficheurs 8m2 jusqu’en juillet 2017,

. l’a condamnée à payer à l’intimé les sommes suivantes :

. 4 756,96 euros à titre de rappel de prime Rx8 pour la période de mai 2015 / juillet 2017,

. 475,69 euros au titre des congés payés y afférents,

. 300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

. a dit que ces condamnations sont assorties de l’exécution provisoire dans la limite de six mois avec intérêt au taux légal à compter de la date de saisine du conseil de prud’hommes pour les créances de nature salariale et à compter de sa décision pour l’article 700 du code de procédure civile,

statuant à nouveau,

sur les demandes de l’intimé,

à titre principal,

— débouter l’intimé de l’ensemble de ses demandes,

à titre subsidiaire,

— réduire le montant des condamnations prononcées au titre des rappels de prime Rx8 pour la période mai 2015 / juillet 2017 à :

. 4 262,97 euros à titre de rappel de prime Rx8,

. 426,30 euros à titre de congés payés y afférents,

— fixer le montant des demandes de rappels de prime Rx8 à compter d’août 2017 en déduisant de la période de calcul des rappels de salaire les périodes d’absence de l’intimé,

à titre très subsidiaire, si la cour incluait les périodes d’absence pour congés payés de l’intimé dans la période de calcul des rappels de salaire,

— débouter l’intimé de ses demandes de paiement d’indemnités de congés payés sur les rappels de prime Rx8,

en tout état de cause,

— débouter l’intimé du surplus de ses demandes,

— condamner l’intimé à lui verser 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens,

sur les demandes des syndicats,

à titre liminaire,

— déclarer irrecevable l’intervention volontaire du syndicat FLAG en ce qu’il demande à la cour d’appel de :

. faire droit à l’ensemble des demandes de l’intimé,

. constater le caractère inopposable de l’accord d’entreprise du 22 juin 2017,

en tout état de cause,

— débouter les syndicats FLAG et CGT de l’ensemble de leurs demandes.

Par dernières conclusions remises au greffe le 10 décembre 2021, M. [S] demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu le 1er octobre 2019 par la section activités diverses du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en ce qu’il a :

. constaté l’existence d’un usage « prime RX8 » et dit qu’il était bien fondé à réclamer le versement de cette prime,

. condamné la société Clear Channel France à lui verser les sommes suivantes :

. 4 756,96 euros à titre de rappels de « prime RX8 » pour la période mai 2015 ' juillet 2017,

. 475,69 euros au titre des congés payés afférents,

. 300 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

. condamné la société Clear Channel France à lui verser des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

. condamné la société Clear Channel France à payer l’intérêt aux taux légal à compter de la saisine du bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes de Boulogne Billancourt,

— infirmer le jugement attaqué pour le surplus,

et statuant à nouveau,

— constater que la dénonciation de l’usage « prime RX8 » du 23 mars 2017 est irrégulière et ne lui est donc pas opposable,

— constater que l’accord d’entreprise du 22 juin 2017 ne lui est pas opposable,

par voie de conséquence,

— condamner la société Clear Channel France à lui verser la somme de 1 646,64 euros bruts à titre de rappel de prime RX8 pour la période août 2017 ' avril 2018, outre la somme de 164,66 euros bruts au titre des congés payés afférents,

— dire que les rappels de salaires alloués produiront intérêt aux taux légal à compter de la saisine du bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes de Boulogne Billancourt,

— condamner la société Clear Channel France à lui verser la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— condamner la société Clear Channel à lui verser la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Clear Channel aux entiers dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe le 7 juillet 2020, le syndicat Fédération Libre et Autonome (FLAG) demande à la cour de :

— déclarer recevable son intervention volontaire,

— faire droit à l’ensemble des demandes de M. [S],

— constater le caractère irrégulier et inopposable de la dénonciation de l’usage dit prime « RX8» mise en 'uvre par la société Clear Channel le 23 mars 2017,

— constater le caractère inopposable de l’accord d’entreprise du 22 juin 2017,

— condamner la Société Clear Channel France à lui verser la somme de 1 euro à titre de dommages et intérêts pour le préjudice causé aux intérêts de la profession qu’il défend.

Par dernières conclusions remises au greffe le 8 juillet 2020, le syndicat CGT des salariés du groupe Clear Channel demande à la cour de :

— déclarer recevable son intervention volontaire,

— faire droit à l’ensemble des demandes de M. [S],

— constater le caractère irrégulier et inopposable de la dénonciation de l’usage dit prime « RX8» mise en 'uvre par la société Clear Channel le 23 mars 2017,

— constater le caractère inopposable de l’accord d’entreprise du 22 juin 2017,

— condamner la société Clear Channel France à lui verser la somme de 1 euro à titre de dommages et intérêts pour le préjudice causé aux intérêts de la profession qu’il défend.

LA COUR,

La société Clear Channel est un leader mondial de l’affichage publicitaire.

La société Clear Channel France (ci-après dénommée société CCF), une de ses filiales, emploie plus de 1 000 salariés en France répartis au sein de plusieurs établissements, dont environ 180 afficheurs.

Elle s’est développée en absorbant en 1999 l’afficheur Dauphin et ses filiales (Scirocco, Thomas, Adshel ') et a bénéficié de nombreux transferts de contrats de travail.

Dans le cadre d’un transfert de contrat de travail, M. [S] a intégré l’entreprise en janvier 2014 avec reprise d’ancienneté au 4 octobre 1999.

Le 19 avril 2018, M. [S] a été licencié pour inaptitude.

En novembre 2016, à l’occasion d’une expertise menée par le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (ci-après CHSCT) portant sur des accidents de travail à répétition (pièce commune 6 du salarié, ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Nanterre), ce dernier a constaté que certains afficheurs « 8m2 » percevaient une prime dite « RX8 » et que d’autres ne la percevaient pas.

Par courriel du 13 mars 2017, le syndicat FLAG par l’intermédiaire de M. [N], délégué syndical, secrétaire du CHSCT et membre du CE, a mis en demeure le président de la société CCF de « régulariser sous 8 jours la discrimination salariale qui sévit au sein de CCF » et a demandé le paiement d’un rappel de prime RX8 sur trois ans pour les afficheurs « 8 m2 » qui ne la perçoivent pas. (pièce 7 A du salarié).

Le 22 mars 2017, la société CCF a adressé aux membres du comité d’entreprise un courrier ayant pour objet « Dénonciation des usages en vigueur relatifs à la prime RX8 ».

Au cours de la réunion du 1er juin 2017, le comité d’entreprise a demandé la communication de la liste de tous les afficheurs 8m2 ayant touché la prime RX8 les cinq dernières années. La direction a refusé cette communication en rappelant qu’elle avait donné, par établissement, le nombre d’afficheurs ayant perçu la prime RX8 mais qu’elle ne transmettrait pas une liste nominative.

Le 22 juin 2017, un accord collectif intitulé « Accord 2017 portant révision des accords collectifs Clear Channel France » a été signé par la direction, le syndicat UNSA Publicité, le syndicat CFDT Communication et le syndicat FLAG, celui-ci émettant la réserve suivante « sous réserves des procédures judiciaires engagées par les afficheurs 8 M2 sur la prime RX8 et du respect des engagements pris dans l’accord. »

Comme plusieurs autres salariés, M. [S] a saisi le 16 mai 2018 le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt de demandes de paiement de rappel de prime RX8 et de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Sur le rappel de primes RX8 pour la période antérieure au mois d’août 2017 :

La société CCF expose qu’à l’origine la prime RX8 était versée aux afficheurs qui posaient des affiches sur un mobilier urbain spécifique appelé RX8, mobilier sur lequel la pose était particulièrement difficile. Elle ajoute qu’après l’absorption des salariés de la société Adshel en 2003, pour compenser le fait qu’ils allaient devoir poser des affiches sur des panneaux plus grands qu’auparavant, cette prime RX8 leur a été attribuée alors même qu’ils ne posaient pas d’affiches RX8.

Elle précise que, peu à peu, les panneaux RX8 ont disparu mais que des salariés qui avaient posé des affiches sur ce type de panneaux ont continué, par erreur, à percevoir la prime.

Elle admet qu’il existait un usage mais que pour deux groupes identifiés de salariés, les ex-salariés Adshel et les anciens salariés RX8, et non pour l’ensemble des afficheurs de l’entreprise.

Elle soutient que le salarié, qui n’appartient à aucun des deux groupes, ne peut donc se prévaloir d’un usage qui ne le concernait pas.

Elle affirme que l’égalité de traitement doit être appréciée en prenant en compte l’ensemble de la rémunération, même si sa structure est différente, et que le salarié percevait globalement une rémunération équivalente à celle de ses collègues afficheurs.

A titre subsidiaire, la société fait valoir que le calcul du salarié intègre à tort ses périodes d’absence.

Le salarié réplique que la prime RX8 à l’origine est une prime technique réservée à l’exploitation d’un mobilier urbain appelé RX8, qu’elle était versée aux salariés d’une filiale de la société Clear Channel France.

Il explique que l’exploitation du mobilier urbain RX8 était abandonnée depuis longtemps au profit d’un seul et même format 8m2 et que lorsqu’en 2004 la société CCF, après avoir absorbé la société Adshel, a souhaité harmoniser les primes et avantages, il a été décidé que cette prime serait attribuée aux afficheurs 8m2, ce qui résulte selon lui du tableau élaboré par la société (la pièce individuelle 3 du salarié « Harmonisation ' régime primes diverses Adshel ») la seule condition pour bénéficier de cette prime étant d’avoir la qualité d’ « afficheur 8m2 », ce qui est son cas particulier.

Il précise que tous les afficheurs 8m2 travaillent de la même façon et exécutent les mêmes gestes techniques, qu’ils remplissent la même fiche hebdomadaire ou mensuelle, sur laquelle figure, au titre des éléments variables de la rémunération, la prime RX8, qui est contrôlée par la hiérarchie.

Il affirme qu’en étant privé de la prime RX8, alors qu’il est afficheur 8m2, il a été victime d’une rupture d’égalité et que le montant global de sa rémunération est étranger au litige. Il ajoute que la société a utilisé sciemment la prime RX8 comme un complément de salaire ou comme une incitation à l’embauche.

Il sollicite un rappel de prime RX8 pour la période non prescrite, qu’il calcule sur la base d’un forfait hebdomadaire.

Le syndicat FLAG et le syndicat CGT soutiennent les développements du salarié ; ils considèrent qu’il n’y a pas lieu de déduire les prétendues périodes d’absences qui ne sont pas démontrées et ils contestent l’intégration des congés payés dans le calcul de la prime RX8.

Sur le droit à la prime :

Pour qu’une pratique d’entreprise acquière la valeur contraignante d’un usage, dont les salariés pourront se prévaloir, elle doit être constante, générale et fixe, ces conditions étant cumulatives.

C’est au salarié qui invoque un usage d’en rapporter la preuve.

Le salarié communique (pièces n°2 et 3) un mail du 19 mai 2004 ayant comme objet « Harmonisation des statuts CCF » envoyé par M. [U], dont la qualité n’est pas précisée, à des représentants du personnel et transmettant une note et un tableau relatifs à l’harmonisation des statuts CCF. Il produit aussi un tableau édité le 19 mai 2004 intitulé « Harmonisation-Régime primes diverses Adshel », dont l’authenticité n’est pas discutée par la société CCF, qui liste 12 primes en précisant leur origine, le personnel concerné, le nombre de salariés concernés, le prix unitaire, la périodicité, les conditions d’attribution et les remarques particulières éventuelles afférentes à cette prime.

S’agissant de la prime RX8 il est mentionné comme origine, usage, comme personnel concerné, afficheur, au nombre de 54, un prix unitaire de 22,87 euros, une périodicité par semaine si affichage et comme condition d’attribution, afficheur 8m2.

Ce tableau est contredit par le protocole d’harmonisation des statuts collectifs Clear Channel France qui prévoit que la prime RX8 est attribuée aux afficheurs dédiés à l’affichage de ce matériel exclusivement.

Cependant, M. [N] afficheur monteur, secrétaire du CHSCT (pièce 18) a attesté le 25 juillet 2017 de ce que la société n’utilisait plus de panneaux RX8 depuis plus de 10 ans, le système de défilement horizontal étant particulièrement fragile, et les a remplacés par des panneaux de 8m2 à défilement vertical plus pratiques. Plusieurs salariés (pièces n°15, 31, 32 et 43) ont également attesté que des afficheurs 8m2 perçoivent depuis plusieurs années la prime RX8.

Notamment, M. [K], responsable technique d’octobre 2011 à mai 2014 sur l’établissement de [Localité 13], a témoigné que, chargé du recrutement du personnel technique, il convoquait les candidats aux entretiens et que lors de chaque entretien d’embauche le directeur technique informait les candidats à l’embauche pour l’affichage 8m2 qu’ils percevraient, en plus du salaire de base et d’autres primes, une prime spécifique dite RX8. Il a précisé que pour percevoir la prime RX8 l’afficheur devait chaque mois remplir une déclaration avec le nombre de jours d’affichage et qu’une case spécifique prime RX8 y figurait.

Aussi, M. [Z], embauché en 2012 et affecté sur des panneaux 8m2, a attesté avoir toujours perçu cette prime et avoir découvert récemment que certains de ses collègues afficheurs travaillant exactement dans les mêmes conditions que lui ne la percevaient pas, par exemple

M. [F], ce que celui-ci a confirmé.

Finalement, ces témoignages démontrent que ce n’est pas à la suite d’une erreur que certains afficheurs 8m2 percevaient la prime RX8 et confirment le contenu du tableau du 19 mai 2004 dont il résulte que, par l’effet d’un usage, les afficheurs 8m2 avaient droit à la prime RX8.

Contrairement à ce que soutient l’employeur l’usage n’était donc pas réservé aux ex-salariés Adshel et aux anciens salariés RX8.

Dès lors que l’attribution de cette prime dépend du travail effectué, l’affichage sur des panneaux 8m2, en raison de sa pénibilité particulière, la société CCF ne peut valablement opposer au salarié qui se prévaut d’une inégalité de traitement, le fait que sa rémunération globale annuelle était supérieure à la médiane de la rémunération des autres afficheurs.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a dit que le salarié avait droit à un rappel de prime RX8 sur la période non prescrite, soit puisque le salarié a saisi le conseil de prud’hommes le 16 mai 2018, du mois de mai 2015 au mois de juillet 2017.

Sur le montant du rappel :

En ce qui concerne le montant du rappel de prime, la société CCF soutient qu’à tort le premier juge a accordé au salarié le plein de sa demande calculée forfaitairement alors que la prime étant due par jour d’affichage elle ne doit pas être versée quand le salarié est absent.

Le calcul fait par le salarié retient deux jours d’affichage par semaine, quatre semaines par mois et multiplie par le nombre de mois sans déduire de périodes d’absence, en particulier les absences pour congés payés.

La société CCF présente à la cour une liste des absences du salarié sur la période litigieuse pour un total de 81 jours, issue selon elle du logiciel de paie « Talentia ».

Elle soumet à la cour le calcul suivant : 45,74 euros par semaine X 4 semaines X le nombre de mois moins les jours d’absence.

Ainsi, la société CCF admet que la prime RX8 fait l’objet d’un paiement forfaitaire hebdomadaire.

Cette prime, qui constitue un élément fixe de rémunération, entre dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés, l’employeur est donc mal fondé à en exclure le paiement pendant les périodes de congés payés.

En outre, dès lors que l’indemnité de congés payés entre également dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés de l’année suivante, le rappel de prime RX8 ouvre aussi droit à une indemnité de congés payés.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a alloué au salarié la somme de 4 756,96 euros à titre de rappel de prime RX8 pour la période de mai 2015 à juillet 2017, outre les congés payés afférents.

Sur le rappel de primes pour la période postérieure au mois d’août 2017 :

Le salarié soulève en premier lieu l’inopposabilité de la dénonciation de l’usage sur la prime RX8 faite par l’employeur le 23 mars 2017 en raison d’une part de l’absence de notification individuelle de la dénonciation et d’autre part du non-respect de la procédure de dénonciation collective en l’absence d’information des instances représentatives du personnel, faute de dénonciation aux délégués du personnel et aux délégués syndicaux.

En second lieu, il se prévaut de l’inopposabilité de l’accord d’entreprise du 22 juin 2017.

Il affirme que, dans le cadre d’un litige individuel, le salarié est fondé à contester la validité d’un accord collectif par voie d’exception, sans que le délai applicable à l’action collective ne lui soit opposable.

Il soutient qu’un accord d’entreprise est un ensemble indivisible, qu’en l’espèce le syndicat FLAG, syndicat majoritaire, a signé l’accord avec des réserves expresses et que dès lors il a la valeur d’un accord atypique soumis au même régime juridique que l’usage et impliquant une dénonciation qui n’a pas eu lieu. Il souligne que les clauses de renonciation future à une action en justice sont réputées non écrites et que donner un effet juridique à l’accord du 22 juin 2017 reviendrait à le priver du droit d’ester en justice.

Il expose que l’article L. 2232-13 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi El Khomri et aux ordonnances Macron prévoit que la validité d’un accord d’entreprise est subordonnée à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales ayant obtenu 30 % des suffrages exprimés dans le collège concerné.

Il affirme que l’accord du 22 juin 2017 ne concernait que l’harmonisation de primes «techniques» perçues exclusivement par des ouvriers/employés, qui en devenant agents de maîtrise continuaient parfois de les percevoir, mais qui n’étaient jamais attribuées aux cadres. Il précise que les cadres reçoivent seulement un salaire de base, un avantage voiture et parfois un bonus de performance.

Il en déduit que l’accord du 22 juin 2017 signé seulement par la CFDT et l’UNSA, qui ne sont pas représentatifs au sein du collège ouvriers/employés, n’est pas valable et ne lui est pas opposable.

Il ajoute qu’en outre l’accord du 22 juin 2017 est imprécis car il ne définit pas l’usage auquel il entend mettre un terme.

Le syndicat FLAG et le syndicat CGT font valoir que la dénonciation de l’usage n’est pas régulière et que l’accord du 22 juin 2017, négocié et conclu uniquement en réaction à la découverte de la discrimination frappant les afficheurs 8m2, est inopposable car il s’agit d’un accord catégoriel, signé par des syndicats minoritaires, non représentatifs dans les collèges concernés, et qui n’a été signé qu’avec des réserves strictes sur les contentieux en cours par le syndicat FLAG. Ils soutiennent les développements du salarié sur ce point et sur l’absence de représentativité des syndicats UNSA et CFDT et demandent de faire droit aux demandes du salarié.

La société CCF réplique qu’il a été mis fin à l’usage litigieux par une dénonciation à effet au 1er août 2017 et par la conclusion d’un accord d’harmonisation du 22 juin 2017.

Elle précise qu’elle a procédé à l’information collective du comité d’entreprise lors de la réunion 29 mai 2017 au cours de laquelle a été remise une note du directeur des ressources humaines sur la dénonciation des usages en vigueur relatifs à la prime RX8, et que cette information est suffisante à l’égard des institutions représentatives du personnel.

Elle ajoute qu’en notifiant la dénonciation individuellement aux salariés concernés par la prime RX8, dont l’intimé ne fait pas partie puisqu’il fonde son action sur l’inégalité de traitement, elle a respecté les règles de dénonciation individuelle.

Elle affirme que l’accord du 22 juin 2017 est suffisamment précis et a clairement mis fin à l’usage antérieur relatif à la prime RX8 et en a réservé le paiement aux afficheurs dédiés à l’affichage du format « RX8 traditionnel avec un sens de défilement horizontal. »

Elle soutient que la validité d’un accord collectif ne peut être contestée qu’au moyen d’une action en nullité portée devant le tribunal judiciaire dans un délai de prescription strict, de deux mois à compter de la notification de l’accord d’entreprise depuis l’ordonnance n°2017-1385 du 22 septembre 2017, délai qui court dans un délai de deux mois à compter de la publication de l’ordonnance au Journal officiel pour les accords conclus avant cette date.

Elle affirme que le salarié ne peut, pour échapper à cette prescription, invoquer l’illégalité de l’accord par voie d’exception devant la cour d’appel mais seulement l’illégalité d’une clause.

A titre subsidiaire, elle ajoute que l’accord a été signé par trois organisations syndicales UNSA Publicité, CFDT F3C et FLAG représentant 84,57 % des voix au premier tour des dernières élections et que sa validité est donc acquise. Elle soutient qu’il s’agit d’un accord intercatégoriel signé par des organisations syndicales représentatives intercatégorielles et qu’au demeurant, les syndicats CFDT et UNSA Publicité ne sont pas des syndicats catégoriels puisque leurs statuts ne les autorisent pas à représenter seulement une catégorie de salariés et qu’ils sont représentatifs sur le périmètre de l’entreprise et habilités à représenter l’ensemble des salariés.

Enfin, elle affirme que les réserves émises par le syndicat FLAG ne privent pas de validité la signature qu’il a apposée sur l’accord et qu’en tout état de cause sa signature n’est pas nécessaire à la validité de l’accord.

Sur la dénonciation de l’usage :

La demande du salarié se fonde sur une inégalité de traitement caractérisée par la privation du bénéfice de l’usage du paiement de la prime RX8 aux afficheurs 8m2.

Il a été jugé qu’il était bénéficiaire de cet usage et aurait dû percevoir la prime litigieuse.

Faute de dénonciation individuelle, la dénonciation de l’usage à effet au 1er août 2017 communiquée au comité d’entreprise ne lui est pas opposable.

Sur l’accord du 22 juin 2017 :

L’accord du 22 juin 2017 intitulé « Accord 2017 portant révision des accords collectifs Clear Channel France » consacre son article 4 à la prime RX8.

Il est ainsi rédigé :

«  Article 4.1

Les parties conviennent de réviser les stipulations suivantes :

1er volet protocole d’harmonisation des statuts collectifs Clear Chanel France (Dauphin, Adshel et Affichage) du 16/07/04 sur la prime RX8 ;

de sorte qu’aucun salarié ne pourra revendiquer, à compter de l’application du présent accord, le bénéfice de ces stipulations.

Par ailleurs, les engagements unilatéraux ayant la même cause ou le même objet que cette prime, quelle que soit leur source, dont les décisions unilatérales et usages, ne sont plus applicables.

En substitution totale des stipulations révisées, mentionnées ci-dessus, les parties conviennent des mesures suivantes relatives à la prime RX8.

Article 4.2 Prime RX8

4.2.1 Salariés concernés

La prime RX8 est attribuée aux afficheurs dédiés à l’affichage du format «  RX8 traditionnel avec un sens de défilement horizontal . »

4.2.2 Montant de la prime

Cette prime RX8 est d’un montant de 22,87 euros bruts par jour d’affichage du format «  RX8 traditionnel avec un sens de défilement horizontal ».

4.2.2 Paiement

La prime RX8 est payée en même temps que le salaire du mois concerné, ou du mois suivant en fonction du calendrier de paie. »

La circonstance que la société CCF, dans une note préparatoire à la réunion extraordinaire du CSE du 25 février 2020 consacrée au projet de transfert de l’activité technique à la société ESEIS, mentionne au titre des avantages des salariés CCF la prime RX8 en précisant qu’elle est allouée aux afficheurs 8m2, alors qu’en annexe 2 la société avait joint la liste des accords collectifs applicables comportant celui du 22 juin 2017, ne démontre pas que l’accord sur ce point était flou.

Le rapport du 29 juillet 2020 de l’expert-comptable mandaté par le CSE dans le cadre de la procédure d’alerte économique fait état de l’existence d’une prime RX8 mais ne la définit pas.

Au regard de ces éléments et compte-tenu des termes de l’article 4 de l’accord du 22 juin 2017, contrairement à ce que soutient le salarié, cet accord met clairement et expressément fin à la pratique du versement de la prime RX8 aux afficheurs 8 m2 et la réserve aux afficheurs travaillant avec le matériel RX8.

L’article L. 2262-14 du code du travail issu de l’ordonnance n°2017-1385 du 22 septembre 2017 prévoit que toute action en nullité de tout ou partie d’une convention ou d’un accord collectif doit, à peine d’irrecevabilité, être engagée dans un délai de deux mois à compter de la notification de l’accord d’entreprise prévue à l’article L. 2231-5, pour les organisations disposant d’une section syndicale dans l’entreprise, de la publication de l’accord prévue à l’article L. 2231-5-1 dans tous les autres cas.

Pour les conventions et accords conclus avant le 22 septembre 2017 et pour lesquels aucune instance n’a été introduite avant cette date le délai de deux mois mentionné court à compter de cette date.

Le Conseil constitutionnel dans sa décision 2018-761 DC du 21 mars 2018 paragraphe 36 a décidé que l’article L. 2262-14 ne prive pas les salariés de la possibilité de contester, sans condition de délai, par la voie de l’exception, l’illégalité d’une clause de convention ou d’accord collectif, à l’occasion d’un litige individuel la mettant en 'uvre.

Limiter cette possibilité à la contestation seulement d’une clause d’une convention ou d’un accord collectif reviendrait à vider de sa substance l’exception d’illégalité qui a pour finalité de permettre la remise en cause, dans un litige individuel, d’un acte qui ne peut plus être attaqué au principal notamment en se prévalant du caractère majoritaire des syndicats signataires ou de la validité de leurs signatures.

L’exception soulevée par le salarié est donc recevable.

L’article L. 2232-12 du code du travail dans sa version applicable du 8 août 2016 au 24 septembre 2017 prévoit :

' La validité d’un accord d’entreprise ou d’établissement est subordonnée à sa signature par, d’une part, l’employeur ou son représentant et, d’autre part, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants.

Si cette condition n’est pas remplie et si l’accord a été signé à la fois par l’employeur et par des organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des élections mentionnées au premier alinéa, quel que soit le nombre de votants, une ou plusieurs de ces organisations ayant recueilli plus de 30 % des suffrages disposent d’un délai d’un mois à compter de la signature de l’accord pour indiquer qu’elles souhaitent une consultation des salariés visant à valider l’accord.

Si, à l’issue d’un délai de huit jours à compter de cette demande, les éventuelles signatures d’autres organisations syndicales représentatives n’ont pas permis d’atteindre le taux de 50 % mentionné au premier alinéa et si les conditions mentionnées au deuxième alinéa sont toujours remplies, cette consultation est organisée dans un délai de deux mois.

La consultation des salariés, qui peut être organisée par voie électronique, se déroule dans le respect des principes généraux du droit électoral et selon les modalités prévues par un protocole spécifique conclu entre l’employeur et les organisations signataires.

Participent à la consultation les salariés des établissements couverts par l’accord et électeurs au sens des articles L. 2314-15 et L. 2314-17 à L. 2314-18-1.

L’accord est valide s’il est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.

Faute d’approbation, l’accord est réputé non écrit.

Un décret définit les conditions de la consultation des salariés organisée en application du présent article. '

L’article L. 2232-13 du même code dans sa version en vigueur du 10 août 2016 au 1er janvier 2018 prévoit :

' La représentativité reconnue à une organisation syndicale catégorielle affiliée à une confédération syndicale catégorielle au titre des salariés qu’elle a statutairement vocation à représenter lui confère le droit de négocier toute disposition applicable à cette catégorie de salariés.

Lorsque la convention ou l’accord ne concerne qu’une catégorie professionnelle déterminée relevant d’un collège électoral, sa validité est subordonnée à sa signature par, d’une part, l’employeur ou son représentant et, d’autre part, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives dans ce collège au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants.

Les règles de validité de la convention ou de l’accord sont celles prévues à l’article L. 2232-12. Les taux de 30 % et de 50 % mentionnés au même article sont appréciés à l’échelle du collège électoral. La consultation des salariés, le cas échéant, est également organisée à cette échelle.'

Le salarié remet en cause la validité de la signature du syndicat FLAG en raison des réserves que celui-ci a émis. Dès lors qu’il ne peut qu’être constaté que les réserves émises par le syndicat FLAG concernent les demandes formées devant le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt relatives au paiement d’un rappel de primes pour la période antérieure à l’accord et que celui-ci ne comporte aucune disposition rétroactive, ces réserves n’affectent pas la validité de la signature.

Le salarié prétend encore que l’accord du 22 juin 2017 était un accord catégoriel, concernant uniquement la catégorie ouvriers/employés, que les syndicats UNSA Publicité et CFDT ne sont pas représentatifs au sein de ce collège et que leurs signatures ne sont donc pas valables.

L’accord du 22 juin 2017 concerne dix primes, dont « la prime de vacances accordée à tous les salariés à l’exception des salariés rémunérés à la tâche » et « la prime de fin d’année accordée à tous les salariés de Clear Channel France à l’exception des Travailleurs sur Mobiliers Publicitaires ».

Le salarié produit des bulletins de paie de quatre responsables techniques à [Localité 16], [Localité 13] et [Localité 15], [Localité 10] et [Localité 14]-[Localité 12] couvrant une période antérieure et postérieure au mois de juin 2017 (pièces S n°74 à 81) et d’un directeur technique Région Ouest dont il résulte qu’ils n’ont perçu qu’un salaire de base et un avantage voiture, à l’exception de toute prime.

M. [O], responsable technique à [Localité 11] a attesté le 31 août 2020 qu’en sa qualité de cadre il n’a jamais perçu aucune des dix primes.

L’employeur oppose les avenants aux contrats de travail des quatre salariés leur accordant le poste de responsable technique et le statut cadre, qui prévoient que leur rémunération annuelle forfaitaire (pièces E n°15 à 15.4) comprend le salaire de base, une prime de fin d’année et une prime de vacances.

Ainsi, les salariés qui ont donné leur accord pour que les primes issues des accords collectifs soient intégrées à leur salaire contractuel ne peuvent prétendre qu’ils en étaient privés.

L’accord du 22 juin 2017 était donc un accord intercatégoriel. Sa signature par trois syndicats représentant, sur l’ensemble des collèges, au premier tour des dernières élections professionnelles, 84,57 % des voix suffisait à le rendre régulier.

Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a dit l’accord du 22 juin 2017 opposable au salarié et a débouté le salarié de ses demandes de rappel de prime RX8 pour la période d’août 2017 à avril 2018.

Sur l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail :

Le salarié fait valoir que la société CCF, en le privant sciemment d’une prime qui lui était due, l’a placé dans une situation de discrimination salariale avérée à l’égard de certains collègues placés dans une situation similaire et qu’au surplus elle a déployé tous les stratagèmes pour en refuser le paiement alors qu’elle reconnaissait l’existence de l’usage.

La société répond qu’elle n’a fait preuve d’aucune déloyauté et n’a causé aucun préjudice au salarié.

Le non-paiement de la prime RX8 au salarié qui en sa qualité d’afficheur 8m2 y avait droit et l’absence de régularisation volontaire sont constitutifs d’une exécution déloyale du contrat de travail qui a contraint le salarié à engager une action et lui a causé un préjudice qui sera réparé par l’allocation d’une somme de 100 euros.

Il convient, infirmant le jugement, de condamner de ce chef l’employeur à payer au salarié la somme de 100 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur l’intervention volontaire des syndicats FLAG et CGT :

Le syndicat FLAG et le syndicat CGT réclament chacun la somme d’un euro à titre de dommages et intérêts pour préjudice porté à l’intérêt collectif de la profession. Ils soulignent avoir été à l’origine de la découverte du non-paiement de la prime pour les salariés concernés et les avoir soutenus et conseillés.

La société réplique que le syndicat FLAG signataire de l’accord du 22 juin 2017 est irrecevable à agir pour remettre en cause l’application de l’accord qu’il a signé.

Elle ajoute qu’aucune atteinte à l’intérêt collectif de la profession n’est caractérisée et que la Cour de cassation exclut l’allocation de dommages et intérêts à hauteur d’un euro le préjudice subi devant être réparé dans son intégralité.

L’article L. 2132-3 du code du travail stipule que les syndicats professionnels ont le droit d’agir en justice et qu’ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent.

Si le syndicat FLAG n’a pas intérêt à agir pour contester un accord qu’il a signé, il est recevable à agir en ce qui concerne la problématique relative au non-respect de l’usage de la prime RX8. Son intervention volontaire sera donc déclarée recevable.

Le non-respect par l’employeur des règles relatives à l’usage qu’il a lui-même instauré porte atteinte à l’intérêt collectif de la profession représentée par le syndicat FLAG et le syndicat CGT des salariés du groupe Clear Channel.

Dès lors que les syndicats eux-mêmes évaluent leur préjudice à un euro, il sera fait droit à leurs demandes.

Sur la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile :

Il est inéquitable de laisser à la charge du salarié les frais par lui exposés en cause d’appel non compris dans les dépens à hauteur de 500 euros.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il lui a alloué de ce chef la somme de 300 euros.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la société Clear Channel France à payer à M. [S] la somme de 100 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

Ajoutant au jugement,

DÉCLARE recevable l’intervention volontaire des syndicats FLAG et CGT des salariés du groupe Clear Channel,

CONDAMNE la société Clear Channel France à payer aux syndicats FLAG et CGT des salariés du groupe Clear Channel la somme d’un euro chacun à titre de dommages et intérêts,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société Clear Channel France à payer à M. [S] la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

DÉBOUTE la société Clear Channel France de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Clear Channel France aux entiers dépens.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Clotilde Maugendre, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente