COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

6e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 28 SEPTEMBRE 2023

N° RG 21/01324 -

N° Portalis DBV3-V-B7F-UPLT

AFFAIRE :

S.A.S. [Adresse 8]

C/

[Z] [D]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 23 Avril 2021 par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de BOULOGNE BILLANCOURT

N° Section : AD

N° RG : 18/00907

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Jean-claude CHEVILLER

M^e Mohamed el Moctar TOURE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT HUIT SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant, devant initialement être rendu le 21 septembre 2023 et prorogé au 28 septembre 2023, les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

S.A.S. [Adresse 8]

[Adresse 2]

[Localité 7]

Représentant : M^e Jean-claude CHEVILLER, Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0945 et M^e Elsa GAILLARD, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0171

APPELANTE

****************

Madame [Z] [D]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Mohamed el moctar TOURE, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 33

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 02 juin 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN,

La société Villa Beausoleil [Localité 7], dont le siège social est situé [Adresse 2] à [Localité 7], dans le département des Hauts-de-Seine, est une maison de retraite médicalisée. Elle emploie plus de 10 salariés.

La convention collective applicable est celle de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002.

Mme [Z] [D], née le 11 juin 1973, a été engagée par la société Villa Beausoleil [Localité 7] selon contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, du et à effet au 4 janvier 2016, en qualité d’aide-soignante, niveau employée qualifiée, coefficient 222.

Le 29 mars 2016, Mme [D] a été victime d’un accident du travail, avec une rechute le 8 novembre 2016 pour laquelle un arrêt de travail lui a été prescrit du 8 novembre 2016 au 8 février 2017.

Le 21 février 2017, lors de sa visite médicale de reprise, le médecin du travail l’a déclarée apte dans le cadre d’un temps partiel thérapeutique temporaire à hauteur de 50% en limitant au maximum le port de charges.

Mme [D] a été de nouveau placée en arrêt de travail du 25 février au 3 mars 2017 puis du 6 mars au 19 mars 2017.

Le 20 mars 2017, lors de sa visite médicale de reprise, le médecin du travail l’a déclarée apte avec aménagement de son poste pendant un mois : 'ne pas porter des charges lourdes de plus de 5 kilos et surtout, ne pas soulever des charges lourdes (malades) sans appareil lève-malade'.

Par avenant à son contrat de travail daté du 21 février 2017 et signé par la salariée le 27 mars 2017, la durée de travail de Mme [D] a été réduite à 75,83 heures par mois jusqu’au 9 mai 2017.

Par courrier du 12 octobre 2017, la société Villa Beausoleil [Localité 7] a notifié à Mme [D] un avertissement pour avoir utilisé son téléphone portable pendant ses heures de travail le 19 septembre 2017. Mme [D] a contesté cet avertissement par courrier du 20 novembre 2017.

Le 13 octobre 2017, Mme [D] a déposé une main courante au commissariat d'[Localité 5], pour dénoncer des faits de harcèlement qu’elle subissait de la part d’un homme prénommé [W], autre employé de la société Villa Beausoleil [Localité 7].

Le même jour, elle a été placée en arrêt maladie, prolongé sans discontinuer jusqu’au 2 février 2018.

Par courrier du 20 octobre 2017, Mme [D] a sollicité de la part de son employeur une rupture conventionnelle de son contrat de travail, qui n’a pas été acceptée par la société.

Par courrier en date du 3 février 2018, Mme [D] a pris acte de la rupture de son contrat de travail dans les termes suivants :

'Par la présente, je prends acte de la rupture de mon contrat de travail.

Ma décision est motivée par vos manquements suffisamment graves dans l’exécution du contrat de travail qui nous lie : en effet je relève plusieurs griefs à votre encontre :

— En vertu de l’obligation de sécurité de résultat qui vous incombe (voir article L. 4121-1 du code du travail) vous êtes tenue de respecter et de faire respecter l’ensemble des prescriptions légales et réglementaires en matière de santé et de sécurité sur mon lieu de travail : dans le cadre de l’exécution de mon contrat de travail, je suis emmenée [sic], entre 8h et 12h à faire la toilette de 12 à 15 résidents, alors même que le seuil minimum de temps par résident est fixé à 30 minutes, pour ne pas tomber dans la maltraitance. Outre le tort fait aux résidents, cette surcharge de travail, sans matériel adéquat, m’a causé deux accidents de travail de type dorsalgie, liés à la manipulation en chaîne d’un nombre important de résidents, sans assistance logistique et en sous-effectif.

— Je fais l’objet, en outre, comme la plupart de mes collègues qui ont préféré quitter l’établissement, d’un harcèlement moral constant qui me cause des angoisses importantes, avec des conséquences néfastes sur mon état de santé.

Bien qu’informée du harcèlement dont je fais l’objet de la part de M. [W] notamment – du service de la maintenance -, vous n’avez pris aucune mesure ; pire, vous vous fondez sur ses déclarations mensongères pour me délivrer un avertissement que j’ai expressément contesté et que vous maintenez toujours.

— Par ailleurs, j’estime avoir été discriminée dans le cadre du versement de la prime de fin d’année qui a été donnée à tous les salariés de l’établissement. Pour rappel, aux termes de l’article L. 1132-4 du code du travail, toute disposition ou tout acte discriminatoire à l’égard d’un salarié est nul.

Ces différents manquements rendent donc impossible la poursuite du contrat de travail qui nous lie. Je vous informe que je ne ferai plus partie des effectifs de cette entreprise à compter du 5 février 2018.'

Par courrier du 15 février 2018, la société Villa Beausoleil [Localité 7] a indiqué à Mme [D] qu’elle analysait sa prise d’acte en une démission.

Par requête du 17 juillet 2018, Mme [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de voir constater l’absence de visite médicale d’embauche, de voir requalifier sa prise d’acte et lui faire produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner la société Villa Beausoleil [Localité 7] au versement des sommes à caractère indemnitaire et/ou salarial suivantes :

— dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche : 1 730 euros,

— indemnité compensatrice de préavis : 3 460 euros,

— congés payés sur préavis : 346 euros,

— indemnité de licenciement : 953,83 euros,

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 6 055 euros,

— article 700 du code de procédure civile : 1 500 euros,

— intérêts au taux légal sur les condamnations à compter de la décision à intervenir,

— débouter la société Villa Beausoleil [Localité 7] de l’intégralité de ses demandes,

— prononcer l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

La société Villa Beausoleil [Localité 7] avait, quant à elle, demandé de juger la demande de dommages-intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche irrecevable, de débouter Mme [D] de l’intégralité de ses demandes, de la condamner au paiement de la somme de 1 729,94 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et de la condamner à la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement rendu le 23 avril 2021, la section activités diverses du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt, en sa formation de départage, a :

— déclaré recevable la demande de Mme [D] de dommages-intérêts pour absence de visite médicale d’embauche,

— condamné la société Villa Beausoleil [Localité 7] à verser à Mme [D] la somme de 1 730 euros à titre de dommages-intérêts pour absence de visite médicale d’embauche,

— dit que la prise d’acte de Mme [D] s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— fixé la moyenne mensuelle brute des salaires à la somme de 1 635,14 euros,

— condamné la société Villa Beausoleil [Localité 7] à verser à Mme [D] les sommes de :

. 3 270,28 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 327 euros au titre des congés payés afférents,

. 919,76 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

. 5 722,99 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d’indemnité de licenciement produiront intérêts au taux légal à compter de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation, et que les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du jugement conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil,

— ordonné l’exécution provisoire,

— condamné la société Villa Beausoleil [Localité 7] à verser à Mme [D] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de toutes leurs autres demandes,

— condamné la société Villa Beausoleil [Localité 7] aux dépens.

La société Villa Beausoleil [Localité 7] a interjeté appel de la décision par déclaration du 4 mai 2021.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 26 janvier 2022, la société Villa Beausoleil [Localité 7] demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

. déclaré recevable la demande de dommages et intérêts de Mme [D] pour absence de visite médicale d’embauche,

. condamné la société à verser à Mme [D] 1 730 euros à titre de dommages-intérêts pour absence de visite médicale d’embauche,

. dit que la prise d’acte de Mme [D] s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. fixé la moyenne mensuelle des salaires bruts à 1 635,14 euros,

. condamné la société à verser les sommes suivantes :

. 3 270,28 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

. 327 euros à titre de congés payés afférents,

. 919,76 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

. 5 722,99 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. intérêt au taux légal,

. 1 000 euros d’article 700 [sic],

. débouté la société de ses demandes,

. condamné la société aux entiers dépens,

Statuant à nouveau,

— à titre principal juger la demande de dommages et intérêts de Mme [D] pour absence de visite médicale d’embauche irrecevable car prescrite,

— débouter en conséquence Mme [D] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre,

— à titre subsidiaire, juger la demande de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche infondée et en débouter en conséquence Mme [D],

— juger que la société n’a pas commis de manquement empêchant la poursuite du contrat de travail,

— juger que la prise d’acte de la rupture du contrat s’analyse en une démission,

— en conséquence débouter Mme [D] de sa demande d’indemnité de licenciement, d’indemnité de préavis, d’indemnité compensatrice sur préavis et d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner Mme [D] au paiement de la somme de 1 729,94 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

— condamner Mme [D] au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

Et, statuant sur l’appel incident de Mme [D], la débouter de l’ensemble de ses demandes.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 28 octobre 2021, Mme [Z] [D] demande à la cour de :

Confirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions, sauf en ce qui concerne les quantums des condamnations :

Statuant à nouveau :

— déclarer recevable l’intégralité des demandes de Mme [D],

— constater l’absence de visite médicale d’embauche causant grief à la salariée,

— dire et juger que la prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur était justifiée,

— requalifier la prise d’acte et lui faire produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— condamner la société Villa Beausoleil [Localité 7] à payer à Mme [D] les sommes suivantes :

' dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche : 1 730 euros,

' indemnité compensatrice de préavis : 3 460 euros,

' congés payés sur préavis : 346 euros,

' indemnité de licenciement : 953,83 euros,

' dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 6 055 euros,

' dommages et intérêts pour procédure abusive : 2 500 euros,

— condamner la société Villa Beausoleil [Localité 7] à payer à Mme [D] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— intérêts au taux légal sur les condamnations à compter de la décision à intervenir,

— débouter la société Villa Beausoleil [Localité 7] de l’intégralité de ses demandes,

— condamner aux entiers dépens [sic].

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

Par ordonnance rendue le 10 mai 2023, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 2 juin 2023.

MOTIFS DE L’ARRET

Mme [D] reproche à son employeur de ne pas lui avoir fait passer une visite médicale d’embauche. Elle invoque par ailleurs des manquements qui l’ont conduite à prendre acte de la rupture de son contrat de travail dont elle demande la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’absence de visite médicale d’embauche

Mme [D] fait valoir qu’elle n’a pas bénéficié de la visite médicale d’embauche prévue par l’article R. 4624-10 du code du travail et sollicite une indemnisation à ce titre.

Sur la recevabilité de la demande

La société soutient que la demande est irrecevable car n’étant pas visée dans la requête initiale présentée en juillet 2018, elle ne pouvait être ajoutée par la suite dans des conclusions du 2 juillet 2019, en raison de la suppression de la règle de l’unicité de l’instance ; qu’elle ne se rattachait pas aux demandes initiales, qui n’étaient afférentes qu’à la rupture du contrat de travail et non à l’exécution du contrat de travail.

Mme [D] réplique que sa demande additionnelle s’inscrit dans le cadre de la protection du salarié et se rattache dès lors à la demande se rapportant à sa prise d’acte, qui évoque les manquements de l’employeur à son obligation de sécurité.

Conséquence de la suppression de la règle de l’unicité de l’instance par la loi n°2015-990 du 6 août 2015, l’article R. 1452-7 du code du travail qui autorisait la présentation de demandes nouvelles même en cause d’appel a été abrogé pour les instances introduites, comme en l’espèce, à compter du 1er août 2016.

L’article 70 du code de procédure civile dispose cependant que 'Les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Toutefois, la demande en compensation est recevable même en l’absence d’un tel lien, sauf au juge à la disjoindre si elle risque de retarder à l’excès le jugement sur le tout.'

En l’espèce, Mme [D] a saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de requalification de sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, en reprochant notamment un manquement de son employeur à son obligation de sécurité en matière de protection de la santé, dans le cadre de l’exécution du contrat de travail.

L’organisation d’une visite médicale d’embauche relevant également de l’obligation de sécurité de l’employeur, la demande additionnelle se rattache aux prétentions originaires par un lien suffisant, de sorte que la demande de Mme [D] doit être déclarée recevable, par confirmation de la décision entreprise.

Sur le bien fondé de la demande

Mme [D] fait valoir qu’elle n’a pas bénéficié d’une visite médicale d’embauche avant la fin de sa période d’essai le 3 février 2016, ce qui lui a causé un préjudice puisque du fait de cette carence, son aptitude à occuper son emploi n’a pas été vérifiée par le médecin du travail, qu’elle n’a pas pu recevoir les informations essentielles sur les risques liés à l’occupation de son poste de travail et les moyens de prévention à mettre en oeuvre, soulignant qu’elle a été victime de deux accidents du travail, le premier dès le 29 mars 2016, trois mois après son embauche, et le second le 8 novembre 2016.

La société répond que l’argumentation de Mme [D] ne peut prospérer dès lors qu’elle a bénéficié de plusieurs visites médicales de reprise et qu’elle n’a jamais été déclarée inapte à son poste, que la société est attentive à la santé des salariés, auxquels elle dispense des formations notamment posturales et que Mme [D] n’a pas tenu compte des recommandations du médecin du travail sur l’utilisation du lève-malade. Elle fait valoir que la salariée a été victime d’une lombalgie, qui est une affection courante, professionnelle ou non.

L’article R. 4624-10 alinéa 1er du code du travail dans sa version en vigueur du 1er juillet 2012 au 1er janvier 2017 dispose que 'Le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail.'

L’absence de visite médicale d’embauche constitue un manquement de l’employeur à son obligation de prévention, qui peut donner lieu au versement de dommages et intérêts au salarié qui rapporte la preuve d’un préjudice résultant de cette omission.

En l’espèce, Mme [D] a été engagée à compter du 4 janvier 2016 et son contrat de travail précise en son article 2 que la salariée est engagée sous réserve des résultats de la visite médicale d’embauche.

La société Villa Beausoleil [Localité 7] ne justifie pas que la salariée a bénéficié d’un examen médical avant son embauche ou avant l’expiration de sa période d’essai, laquelle a pris fin le 3 février 2016 et a été renouvelée pour un mois.

L’employeur a donc manqué à son obligation.

De la sorte, l’aptitude de Mme [D] à occuper son emploi n’a pas été vérifiée par le médecin du travail et la salariée n’a pu bénéficier d’informations sur les risques inhérents à sa profession et les moyens de prévention à mettre en oeuvre pour prévenir ces derniers.

Mme [D], qui était amenée à porter des charges lourdes dans le cadre de ses fonctions d’aide soignante en maison de retraite, a subi le 23 mars 2016, moins de trois mois après son recrutement, un accident du travail avec rechute le 8 novembre 2016 suivi d’un arrêt de maladie pendant plusieurs mois, en lien avec une lombalgie déclenchée par le port de charges lourdes.

Ainsi, l’absence de visite médicale d’embauche a causé un préjudice à Mme [D] qui sera réparé par la somme de 1 730 euros équivalant à un mois de salaire, par confirmation de la décision entreprise.

Sur la prise d’acte

En vertu des dispositions de l’article L. 1231-1 du code du travail, le contrat de travail peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié. Le salarié peut mettre fin au contrat de travail unilatéralement en raison de faits imputables à l’employeur. Cette prise d’acte de la rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit d’une démission dans le cas contraire. C’est au salarié de rapporter la preuve de ces manquements et de leur gravité.

Le principe de la charge de la preuve applicable en matière de prise d’acte ne fait pas obstacle au principe de la répartition de la charge de la preuve entre le salarié et l’employeur qui s’applique à certains types de litiges, notamment s’agissant de l’obligation de sécurité à laquelle est tenue l’employeur ou du harcèlement moral.

Mme [D] sollicite la requalification de sa prise d’acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse en invoquant d’une part des manquements graves de son employeur à son obligation de sécurité et d’autre part le harcèlement moral qu’elle a subi.

La société répond que les éléments de droit comme de fait ne sont pas réunis pour juger que la prise d’acte s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse mais qu’elle s’analyse en une démission, la seule motivation du départ de la salariée étant son éloignement géographique à la suite de son déménagement, comme elle l’a indiqué lorsqu’elle a sollicité une rupture conventionnelle.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité

Mme [D] soutient que son employeur n’a pas pris les mesures de sécurité adéquates ni mis à sa disposition les moyens pour exercer ses fonctions, de sorte qu’elle a été victime de deux accidents du travail de type dorsalgie liés à la manipulation en chaîne d’un nombre important de résidents, sans assistance logistique et en sous-effectif. Elle dénonce une charge de travail importante avec une amplitude horaire élevée (8h – 20 h), sans temps de pause suffisant outre un emploi très physique en l’absence de matériel adéquat et avec une pénurie permanente des produits d’hygiène indispensables. Elle soutient que l’employeur ne faisait pas diligence pour améliorer la situation malgré les plaintes et les demandes des salariées, qui étaient au contraire rabrouées.

La société répond que le grief est tardif, Mme [D] ne s’étant jamais plainte durant la durée du contrat de travail et n’ayant pas fait état de difficultés au sein de l’entreprise auprès des représentants du personnel ou du médecin du travail ou des autorités de tutelle.

Elle fait valoir que Mme [D] ne produit aucune pièce au soutien de ses graves accusations. Elle soutient qu’au contraire, la société n’est pas en sous-effectif et que les salariés chargés de manipuler les résidents bénéficient d’une 'assistance logistique’ par la mise à disposition de lève-malades qui sont en nombre suffisant et fonctionnels. Elle affirme avoir strictement respecté les conclusions et préconisations du médecin du travail, lequel a rappelé à Mme [D] qu’elle ne devait pas soulever des charges lourdes sans le lève-malade, et a anticipé ses préconisations en affectant Mme [D] aux ateliers thérapeutiques en tenant compte du certificat du médecin traitant.

Elle indique employer du personnel qualifié, sous la surveillance de l’ARS, et souligne que la durée moyenne de travail était de 35 heures par semaine avec une organisation de travail par cycles de deux semaines, alternant les jours de travail et de repos.

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail, 'l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1,

2° des actions d’information et de formation,

3° la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.'

L’employeur met en oeuvre les mesures prévues par ces dispositions dans le respect des principes généraux de prévention énoncés à l’article L. 4121-2 du code du travail.

Respecte l’obligation de sécurité, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

Pour étayer ses affirmations, Mme [D] produit :

— une attestation établie le 14 septembre 2018 par Mme [C] [K], aide soignante ayant travaillé deux ans au sein de la société Villa Beausoleil [Localité 7], qui relate qu’elle a subi beaucoup de pression de la part de la direction, que sa collègue en arrêt de maladie a été remplacée par des personnes non diplômées et sans expérience, de sorte qu’elle faisait double travail ; qu’elle se cassait le dos et a fait une dépression ; qu’on les poussait à bout, qu’elle commençait à 8 h et finissait à 20 h, que le matin la pause de 15 minutes n’était pas prise ; qu’elle se sentait surveillée et qu’elle est partie car elle n’en pouvait plus (pièce 10),

— une attestation non datée établie par Mme [E] [G], qui a travaillé au sein de l’établissement de février 2016 à janvier 2017, qui relate qu’elle subissait du harcèlement et de la pression de la hiérarchie, que les temps de repos n’étaient pas respectés, en particulier la durée de la pause méridienne, que la charge de travail était lourde et qu’on leur demandait l’impossible ; que les salariés se sont plaints plusieurs fois mais qu’il n’y avait pas de recherche de solution ; qu’il y avait un manque d’effectif et des pénuries de matériel de soins, que les normes d’hygiène n’étaient pas respectées, qu’il y avait peu de lève-malades de sorte qu’il fallait porter les résidents ; que la situation l’a poussée à quitter l’établissement, épuisée moralement et physiquement (pièce 11).

Ces témoignages doivent être considérés comme probants dès lors que l’employeur ne justifie pas par des pièces versées contradictoirement aux débats que les deux attestantes ont toutes deux été licenciées pour faute grave.

En effet, dans ses dernières conclusions n°2, la société vise à ce sujet ses pièces 40 à 43. Cependant, la cour observe que dans son bordereau de pièces signifié le 30 juillet 2021, sa pièce 40 correspondait à la lettre de prise d’acte de Mme [D] du 3 février 2018, ce que n’est pas la pièce 40 qui figure à son dossier de plaidoirie. En outre, le bordereau signifié à l’appui de ses conclusions n°2 le 26 janvier 2022 ne comporte plus que 39 pièces. La pièce 40 figurant au dossier de plaidoirie de la société devra en conséquence être écartée des débats, en application de l’article 16 du code de procédure civile.

Ces attestations rapportent les conditions de travail générales telles que vécues par les deux salariées, qui ne citent pas Mme [D], qui rejoignent les doléances de cette dernière exprimées dans une attestation qui n’est plus versée au débat mais dont le contenu est repris dans ses écritures, décrivant sa journée-type de travail et dénonçant :

— un manque de matériel et produits (serviettes et gants de toilette, gants jetables, gel douche ou liquide vaisselle),

— le fait de s’occuper de 15 résidents à l’étage, avec une manipulation de personnes parfois lourdes pour faire leur toilette, avec un seul lève-malade pour l’établissement,

— des tâches accomplies seule faute d’être secondée par un binôme diplômé (faire les toilettes) ou bien des tâches accomplies par des personnes n’ayant ni diplôme ni expérience (donner à manger aux résidents),

— le transfert du 2ème étage (le plus lourd) au 1er étage (devenu plus lourd) au moment de la reprise après son accident du travail, ce qu’elle estime être une punition destinée à ce qu’elle craque et quitte le travail, comme la société en a l’habitude, ayant poussé à bout dans la dépression d’autres collègues qui ont perdu leur grossesse en raison de la pression, de la charge de travail et du manque de personnel,

— des amplitudes horaires importantes (8 h à 20 h) avec une seule pause pour le déjeuner, d’une heure seulement entre 14 et 15 heures.

Le fait de laisser une salariée s’occuper de résidents âgés dépendants, sans aide qualifiée, sans matériel pour porter les personnes lourdes, avec des amplitudes horaires importantes et sans pause et de confier un travail encore plus lourd à une salariée revenant d’arrêt maladie constituent des manquements de l’employeur à son obligation de sécurité.

Il appartient à l’employeur de justifier qu’il a satisfait à son obligation de sécurité et que Mme [D] travaillait dans des conditions satisfaisantes.

S’agissant du manque de matériel, il appartient à l’employeur de mettre en place une organisation et des moyens adaptés, dont l’objectif est d’assurer la sécurité et de protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Le nombre insuffisant de gants jetables, qui assurent une protection du salarié en matière d’hygiène, constitue un manquement à cette obligation et l’employeur ne justifie en l’espèce par aucune pièce qu’il en fournissait suffisamment à ses employés. Le manquement est dès lors établi.

S’agissant de l’amplitude horaire, le contrat de travail de Mme [D] prévoit en son article 3 que 'La durée moyenne de travail de Mme [Z] [D] est de trente-cinq heures par semaine, organisée selon un cycle de deux semaines, soit 70 heures en moyenne sur la durée du cycle.' (pièce 1 de l’intimée).

La société verse au débat les plannings de travail de Mme [D] des mois de février et mars 2017 qui montrent qu’elle alternait 2 ou 3 jours de travail avec 2 jours de repos, de sorte que le fait que ses journées de travail étaient longues ne constitue pas, dans ces conditions, un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité (pièces 12 et 13).

Les plannings montrent que les jours travaillés comportent 10 heures de travail sur une amplitude de 12 heures, avec deux heures de pause. Le manquement de l’employeur n’est pas établi sur ce point.

Les plannings montrent également que la société employait, en contrat à durée indéterminée ou déterminée des aides-soignantes (AS), auxiliaires de vie (AV et AVN), aides médico-psychologiques (AMP), soit du personnel qualifié, dont il n’est pas contesté qu’il intervenait en binôme par étage, de sorte que deux personnes s’occupaient d’une quinzaine de résidents par étage, ce qui ne caractérise pas un sous-effectif.

La société justifie qu’elle a mis à disposition du personnel du matériel suffisant pour alléger le port de charges lourdes en produisant les factures d’achat de trois lève-malades datant de 2013 et 2014, les factures mensuelles de location d’un lève-malade pour l’année 2017 et une attestation de Mme [T], directrice de l’établissement depuis le 27 janvier 2017 qui déclare que l’établissement possède trois lève-malades et un verticaliseur (pièces 14, 36 et 38). Il y avait donc bien un lève-malade par étage, ce qui apparaît suffisant au regard du nombre de résidents, dont tous ne nécessitent pas l’usage d’un tel équipement.

Mme [D] a subi un accident de travail le 29 mars 2016, avec rechute le 8 novembre 2016 pour lombalgie. Elle a été placée en arrêt de travail du 8 novembre 2016 au 8 février 2017.

Le 11 février 2017, le docteur [S], médecin traitant, a certifié que l’état de santé de Mme [D] nécessitait l’éviction des tâches suivantes : 'port de charges lourdes, toilettes, ménage’ (pièce 3). Dès sa reprise, au regard de cet avis, la société a affecté Mme [D] à un poste à mi-temps (5 heures par jour) dans le service du 2ème étage comptant 14 résidents et aux ateliers thérapeutiques (pièces 12 et 36 de la société).

Lors de la visite de reprise du 21 février 2017, le médecin du travail a préconisé un mi temps thérapeutique temporaire en limitant au maximum les charges. Le jour-même, la société a établi un avenant au contrat de travail de Mme [D] prévoyant un mi-temps jusqu’au 9 mai 2017 (pièces 4 et 19 de la société).

Le 20 mars 2017, le médecin du travail a déclaré Mme [D] apte à reprendre son travail, avec aménagement pendant un mois, sans port de charges lourdes et avec nécessité d’utiliser un lève-malade (pièce 5 de l’employeur).

Si Mme [D] a ensuite été affectée au 1er étage qui compte 15 résidents soit un de plus que le 2ème étage (pièce 36 de la société), rien ne démontre qu’il s’agissait d’une 'punition’ destinée à la faire partir.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité sera retenu au regard de l’insuffisance de matériel de travail (gants jetables).

Sur le harcèlement moral

Mme [D] indique qu’elle a été victime d’agissements déplacés constitutifs de harcèlement moral de la part d’un autre salarié de l’entreprise et que, parfaitement au courant, la société n’a pas pris de mesures pour faire cesser ces troubles, de sorte qu’elle a été contrainte de prendre acte de la rupture de son contrat de travail.

En application des dispositions de l’article L. 1152-1 du code du travail, « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. »

L’article L. 1153-1 du même code prévoit qu’aucun salarié ne doit subir des faits de harcèlement sexuel.

Aux termes de l’article L. 1154-1 du même code, « Lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 […], le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. »

Pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement, il y a lieu d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement au sens des articles L. 1152-1 et L. 1153-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il y a lieu d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Pour justifier avoir subi un harcèlement, Mme [D] produit :

— en page 15 de ses conclusions la transcription de son propre récit où elle relate qu’un jour, M. [J] est venu dans plusieurs chambres alors que le sol était mouillé, ce qu’il l’a obligée à repasser dans lesdites chambres, M. [J] lui répondant qu’il faisait ce qu’il voulait lorsqu’elle lui a dit qu’elle ne pouvait travailler ainsi ; que lorsqu’elle a dénoncé ce fait à son ancienne chef d’équipe, celle-ci lui a dit qu’elle ne pouvait rien faire car il était épaulé, de sorte qu’elle a pleuré ; que quelques jours plus tard en 2016, M. [J], qui voit tout sur ses caméras, est venu la trouver alors qu’elle était dans une chambre isolée et lui a touché la fesse, lui répondant 'je te fais ce que je veux, ici c’est moi qui commande’ lorsqu’elle lui a demandé d’arrêter ; qu’il l’a ensuite traitée de nègre en arabe ; qu’un autre jour il lui a dit 'je vais te pourrir la vie ici’ ; qu’un autre jour, avant une réunion, il a dit devant la plupart des collègues qui témoignent aujourd’hui en sa faveur qu’il allait la faire partir de l’établissement avec une autre collègue qui est partie avec une rupture conventionnelle ; que lorsqu’elle a dénoncé ces propos à la directrice, cette dernière lui a fait comprendre qu’elle ferait mieux de se taire car M. [J] est son ami.

Elle ne produit cependant aucune pièce pour corroborer ses propres affirmations, de sorte qu’il ne peut être considéré que ces faits sont matériellement établis,

— la contestation qu’elle a formé le 20 novembre 2017 avec son assureur protection juridique de l’avertissement qui lui a été notifié le 12 octobre 2017, contestant avoir téléphoné à des fins personnelles sans autorisation sur son lieu de travail le 19 septembre 2017 (pièce 12).

Elle fait valoir que M. [J] a ainsi mis ses menaces à exécution puisque les pièces de l’employeur montrent que c’est lui qui a dénoncé les faits.

En effet, M. [W] [J], responsable maintenance au sein de l’établissement, a attesté le 21 septembre 2017 que le 19 septembre, il a surpris Mme [D] en train d’avoir une conversation facetime avec son téléphone personnel posé sur le chariot, qui a duré environ 5 minutes (pièce 7 de l’employeur). Ces faits ont donné lieu à un avertissement notifié à la salariée le 12 octobre 2017 (pièce 6 de l’employeur).

Aucune pièce ne démontre cependant que les faits ont été inventés par M. [J].

— la déclaration de main-courante qu’elle a déposée le 13 octobre 2017 dénonçant les agissements d’un prénommé [W] qui travaille à la maintenance, qui l’a draguée le premier jour où elle l’a vu, qu’elle a éconduit et qui depuis ne cesse de l’embêter pour qu’elle lui cède, lui disant qu’il va la faire virer. Elle indique que la direction est au courant des faits mais ne réagit pas ; que cet homme n’a pas le droit de leur donner des ordres, n’étant pas leur supérieur hiérarchique, se permet de les suivre dans les chambres lors des actes de soin, de les suivre partout pour voir ce qu’elles font, comme s’il était le chef ; que beaucoup de filles se plaignent de lui, qu’il prend des photos pour les montrer ensuite à la direction ; que la directrice lui a répondu que [W] est son ami ; qu’elle se réserve le droit de porter plainte pour harcèlement (pièce 4).

Les affirmations de Mme [D] ne sont cependant corroborées par aucune pièce et il est relevé que la déclaration de main-courante a été faite le lendemain de l’avertissement. Les faits ne sont pas ainsi matériellement établis.

— l’attestation de Mme [G] qui relate que 'M. [W] était désagréable et de mauvaise foi, pas de politesse avec les employés par même un simple 'Bonjour !' toujours à nous prendre de haut. Nous avons même eu une altercation car son manque de respect ne me convenait pas et je lui en ai fait part, sa réaction a été de ne plus m’adresser la parole et de me dire 'je fais ce que je veux c’est moi le responsable’ et se faisait un plaisir à me donner des tâches à faire qui n’étaient pas du rôle de l’aide soignante’ (pièce 11).

Si Mme [G] dénonce l’attitude générale de M. [J], elle ne relate aucun fait commis à l’encontre de Mme [D].

Il sera en conséquence retenu, comme l’a fait le conseil de prud’hommes, qu’aucune pièce de la procédure ne permet de présumer l’existence d’un harcèlement d’une quelconque nature.

En outre, ainsi que le souligne l’employeur, Mme [D] ne produit aucune pièce de nature à justifier qu’elle a alerté de l’existence d’une situation de harcèlement moral sa hiérarchie, qui n’aurait rien fait, le médecin du travail, qu’elle a rencontré, les délégués du personnel ou l’inspecteur du travail. La société produit en pièce 30 une attestation de Mme [Y] [O], aide soignante et membre de la délégation unique du personnel depuis le 3 février 2017, qui relate que Mme [D] ne s’est jamais plainte de faits de harcèlement moral ou sexuel de la part de M. [J] auprès de la délégation unique du personnel.

La société produit en outre onze attestations d’employées (hôtesses d’accueil, auxiliaires de vie, assistante de direction, commis de cuisine) qui relatent n’avoir jamais subi de propos ou gestes de harcèlement d’une quelconque nature de la part de M. [J], certaines ajoutant qu’il est un collègue respectueux (pièces 24 à 29, 31 à 35).

La cour relève que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail a été notifiée le 3 février 2018, jour où s’achevait l’arrêt de travail de Mme [D], pour laquelle une reprise était prévue le 5 février 2018, alors que la salariée avait sollicité une rupture conventionnelle de son contrat de travail par courrier du 20 octobre 2017, invoquant des problèmes liés à la distance séparant son domicile de son lieu de travail et à son devoir de s’occuper de ses enfants (pièce 8 de l’employeur), à laquelle l’employeur n’a pas fait droit.

Mme [D] soutient qu’étant en situation de détresse et de peur que la rupture conventionnelle lui soit refusée, elle a préféré évoquer des motifs neutres au soutien de sa demande. Cependant, il ressort des pièces versées au débat que lorsqu’elle a été engagée pour travailler à [Localité 7] (Hauts-de-Seine), Mme [D] habitait à [Localité 4] (Val d’Oise) et qu’en février 2018 elle avait déménagé à [Localité 6] (Seine et Marne), ce qui l’éloignait en effet de son lieu de travail.

En définitive, seul un manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur est établi. Il ne constitue cependant pas une faute suffisamment grave pour justifier la requalification de la prise d’acte en licenciement pour cause réelle et sérieuse. La prise d’acte de Mme [D] doit donc produire les effets d’une démission.

La décision de première instance sera en conséquence infirmée en ce qu’elle a dit que la prise d’acte de Mme [D] s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et qu’elle a condamné la société à verser à Mme [D], avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts, les sommes de :

—  3 270,28 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 327 euros au titre des congés payés afférents,

—  919,76 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  5 722,99 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Statuant de nouveau, la cour dira que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de Mme [D] s’analyse en une démission et déboutera Mme [D] de ses demandes en paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, d’une indemnité légale de licenciement et d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

Mme [D] sollicite une indemnité de 2 500 euros en application de l’article 559 du code de procédure civile pour procédure abusive, au motif que malgré l’évidence, la société veut maintenir coûte que coûte la salariée dans une situation de stress en formant un appel manifestement abusif et dilatoire.

L’article 559 du code de procédure civile dispose que 'En cas d’appel principal dilatoire ou abusif, l’appelant peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros sans préjudice des dommages et intérêts qui lui seraient réclamés ;

Cette amende, perçue séparément des droits d’enregistrement de la décision qui l’a prononcée, ne peut être réclamée aux intimés. Ceux-ci peuvent obtenir une expédition de la décision revêtue de la formule exécutoire sans que le non-paiement de l’amende puisse y faire obstacle.'

Contrairement à ce que soutient la société, ce texte permet l’allocation de dommages et intérêts et non pas seulement d’une amende civile.

Néanmoins, l’appel de la société étant fondé, il n’est ni dilatoire ni abusif, de sorte que Mme [D] sera déboutée de sa demande.

Sur la demande reconventionnelle

La société demande condamnation de Mme [D] à lui payer une indemnité de 1 729,94 euros au titre du préavis d’un mois prévu en cas de démission, qu’elle n’a pas effectué.

La prise d’acte de la rupture du contrat qui n’est pas justifiée produit les effets d’une démission. Il en résulte que le salarié doit à l’employeur le montant de l’indemnité compensatrice de préavis résultant de l’application de l’article L. 1237-1 du code du travail.

L’article L. 1237-1 du code du travail dispose que 'En cas de démission, l’existence et la durée du préavis sont fixées par la loi, ou par convention ou accord collectif de travail.

En l’absence de dispositions légales, de convention ou accord collectif de travail relatifs au préavis, son existence et sa durée résultent des usages pratiqués dans la localité et dans la profession.

Un décret en Conseil d’Etat détermine les modalités d’application du présent article.'

Il ressort de l’article 45 de la convention collective applicable qu’en cas de résiliation du contrat de travail à durée indéterminée par l’une des deux parties contractantes et au-delà de la période d’essai, la durée du préavis est fixée, pour les employés, en cas de démission, à 15 jours jusqu’à 6 mois d’ancienneté et à 1 mois pour une ancienneté supérieure à 6 mois.

En l’espèce, Mme [D] ayant une ancienneté supérieure à 6 mois, elle devait effectuer, en cas de démission, un préavis d’une durée d’un mois.

L’employeur est donc fondé à demander paiement de la somme de 1 729,94 euros représentant un mois de salaire, au titre du préavis non effectué, qui ne peut être une somme brute s’agissant de dommages et intérêts.

Sur les demandes accessoires

La décision de première instance sera infirmée en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles sauf en ce qu’elle a rejeté la demande formée par la société au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Mme [D], qui succombe en ses prétentions, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

Mme [D] sera condamnée à verser à la société Villa Beausoleil [Localité 7] une somme de 300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel, sa demande du même chef étant rejetée.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

Ecarte des débats la pièce n°40 figurant au dossier de plaidoirie de la société Villa Beausoleil [Localité 7],

Infirme le jugement rendu le 23 avril 2021 par la formation de départage du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt, sauf en ce qu’il a :

— déclaré recevable la demande de Mme [D] de dommages-intérêts pour absence de visite médicale d’embauche,

— condamné la société Villa Beausoleil [Localité 7] à verser à Mme [D] la somme de 1 730 euros à titre de dommages-intérêts pour absence de visite médicale d’embauche,

— débouté la société Villa Beausoleil [Localité 7] de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant de nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de Mme [Z] [D] s’analyse en une démission,

Déboute Mme [Z] [D] de ses demandes en paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, d’une indemnité légale de licenciement et d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Déboute Mme [Z] [D] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Condamne Mme [Z] [D] à payer à la société Villa Beausoleil [Localité 7] une somme de 1 729,94 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

Condamne Mme [Z] [D] aux dépens de première instance et d’appel,

Condamne Mme [Z] [D] à payer à la société Villa Beausoleil [Localité 7] une somme de 300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

Déboute Mme [Z] [D] de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me Catherine Bolteau-Serre, président, et par M^me Domitille Gosselin, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,