COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-2

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 03 OCTOBRE 2024

N° RG 21/03242 -

N° Portalis DBV3-V-B7F-U2CG

AFFAIRE :

[U] [F] [R]

C/

S.A.S.U. IBM FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 20 septembre 2021 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MANTES LA JOLIE

N° Section : E

N° RG : 21/00128

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Agnès LASKAR

M^e Oriane DONTOT

le :

Copie numérique délivrée à :

France Travail

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TROIS OCTOBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

APPELANT

Monsieur [U] [F] [R]

né le 12 avril 1961 à [Localité 5] (Brésil)

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : M^e Agnès LASKAR, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0710

****************

INTIMÉE

S.A.S.U. IBM FRANCE

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF AVOCATS & ASSOCIES, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617

Plaidant : M^e Blandine ALLIX de la SCP FLICHY GRANGÉ AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0461

Substitué par : M^e Justine FEVRIER, avocat au barreau de PARIS

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 24 mai 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, conseillère chargée du rapport.

Cette magistrate a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, présidente,

Madame Valérie DE LARMINAT, conseillère,

Madame Isabelle CHABAL, conseillère,

Greffière lors des débats : M^me Domitille GOSSELIN,

Greffière placée lors de la mise à disposition : M^me Gaëlle RULLIER,

EXPOSÉ DU LITIGE

La société par actions simplifiée à associé unique Compagnie IBM France (ci-après la société IBM France), dont le siège social est situé [Adresse 1] à [Localité 4], dans le département des Hauts-de-Seine, est spécialisée dans le secteur d’activité des prestations de service informatique, conseil et assistance, conception et commercialisation de logiciels, serveurs, solutions cloud et intelligence artificielle. Elle emploie plus de 10 salariés.

La convention collective applicable est celle des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972.

M. [U] [F] [R], né le 12 avril 1961, a été engagé par la société IBM France selon contrat de travail à durée indéterminée du 13 juin 1984 à effet au 3 septembre 1984, en qualité d’ingénieur commercial élève, sous réserve de l’obtention de son diplôme, moyennant une rémunération mensuelle de 11 300 francs.

M. [R] occupait en dernier lieu les fonctions de business development executive, en charge du secteur finance au sein de l’activité GBS [global business services].

Par courrier en date du 15 mars 2017, la société IBM France a convoqué M. [R] à un entretien préalable qui s’est déroulé le 24 mars 2017.

Par courrier en date du 29 mars 2017, la société IBM France a notifié à M. [R] son licenciement pour insuffisance professionnelle dans les termes suivants :

'Par lettre en date du 15 mars 2017, nous vous avons convoqué à un entretien préalable fixé au 24 mars 2017 afin de vous exposer les motifs nous conduisant à envisager votre licenciement.

Au cours de cet entretien auquel vous vous êtes présenté assisté de M. [E], représentant du personnel, nous vous avons fait part des raisons pour lesquelles nous étions amenés à envisager votre licenciement et avons écouté vos observations.

Cependant, ces observations ne nous ont pas permis de modifier notre analyse de la situation de sorte que nous sommes contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour les raisons que nous vous rappelons ci-après.

Vous occupiez le poste de Cadre de Direction au sein de l’activité GBS et exerciez le métier d''Executive Partner’ qui consistait à vendre puis gérer la réalisation de grands projets de service métiers et/ou informatiques sur le territoire dont la responsabilité vous a été confiée.

Conformément à vos objectifs transmis chaque année, votre travail était notamment mesuré sur les résultats personnels concrets. Vos résultats en 2015 et en 2016 n’ont pas été conformes aux objectifs et très en dessous de ce qui est attendu d’un collaborateur avec votre niveau.

En 2015, dans votre rôle de 'Lead Account Partner’ France et Europe du compte AXA, vos objectifs n’ont pas été atteints. Concernant le périmètre France sous votre responsabilité directe, vous n’avez signé aucune affaire significative (1,43 millions d’euros de signatures pour un objectif de 10 millions d’euros), ni produit aucun revenu additionnel au-delà des contrats en cours.

Sur le périmètre européen dont vous avez également la charge en lien avec vos pairs répartis dans les différents autres pays, les résultats ont été également très en retrait des cibles. Particulièrement les nouvelles signatures de contrats pour un objectif de 56 millions d’euros où vous n’avez réalisé qu’un montant de 19,3 millions d’euros.

Toujours en 2015, il a été décidé de vous retirer la responsabilité du compte AXA pour l’activité GBS en Europe. Cette décision a été la conséquence de la demande d’AXA de vous remplacer comme Partner en charge du contrat 'Shared Services’ et suite à des difficultés accrues remontées par l’équipe IBM ayant la responsabilité de la relation globale avec le compte intégré AXA pour collaborer efficacement.

En 2016, suite à cette décision, il vous a été confié un nouveau poste conforme à votre expérience et qui répondait à vos attentes. En effet, vous vous étiez vous-même porté candidat en choisissant cette mission avec l’appui de la Direction Générale. Pour autant, en novembre 2016, votre Direction vous a alerté sur le fait que vos résultats n’étaient pas à la hauteur des objectifs fixés puisque vous n’aviez signé aucun nouveau contrat en 10 mois d’activités après une année 2015 déjà très décevante.

L’année 2016 s’est terminée sur des résultats très en dessous des attentes et des objectifs fixés car vous n’avez conclu aucune nouvelle signature ni produit de revenu significatif au-delà des contrats déjà existants. Afin de vous aider à améliorer votre performance, [YV] [Y] vous a aidé à mettre en place des réunions de revues d’offres avec les équipes S&D permettant de travailler en interne à la génération de nouvelles opportunités. En outre, à la lumière des résultats de fin d’année qui se profilaient, un plan d’amélioration (Performance Improvement Plan) a été mis en place en décembre 2016 pour vous permettre de redresser la situation rapidement.

De plus, à plusieurs reprises, dans le cadre de la certification des principes de conduite dans les affaires IBM, de la saisie de vos objectifs dans l’outil d’évaluation et de la saisie de votre activité projet notamment vous avez refusé de vous conformer au processus de la Compagnie et avez obligé votre management à vous relancer. Ce comportement est incompatible avec les fonctions que vous occupiez, à votre niveau et eu égard au devoir d’exemplarité qui vous incombait à ce titre.

En conclusion, vos actions récentes ne nous ont laissé aucun espoir sur les résultats futurs. Par ailleurs, les progrès attendus dans le cadre du plan d’amélioration ont été inexistants. Les résultats sont restés très en-dessous de ce que l’on attendait d’un profil comme le vôtre.

En conséquence des éléments qui précèdent nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour insuffisance professionnelle. Celui-ci prend effet à la date de première présentation de ce courrier recommandé qui constitue le point de départ de votre préavis de 6 mois que nous vous dispensons d’effectuer. (…)'.

Le 28 mars 2018, M. [R] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre pour contester son licenciement. Par ordonnance du 19 janvier 2021, le premier président de la cour d’appel de Versailles a renvoyé l’affaire devant le conseil de prud’hommes de Mantes-la-Jolie.

Par requête du 22 février 2021, M. [R] a saisi le conseil de prud’hommes de Mantes-la-Jolie des demandes suivantes :

à titre principal,

— prononcer la nullité du licenciement pour discrimination liée à l’âge et du fait du harcèlement,

— ordonner la réintégration,

à titre subsidiaire,

— dire et juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— reconnaître la violation par la société IBM France de son obligation de sécurité 'de résultat',

en tout état de cause,

— fixer le salaire moyen à titre principal à 20 622,56 euros et à titre subsidiaire à 16 448,77 euros,

— condamner la société IBM France à payer à M. [R] :

. à titre principal, en cas de nullité, au paiement des salaires jusqu’à la réintégration et à titre subsidiaire à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement qui sera fixée a minima à 750 000 euros,

. à titre subsidiaire, en cas de licenciement sans cause réelle ni sérieuse, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse a minima de 750 000 euros (36 mois de salaires),

— en tout état de cause, condamner la société IBM France à payer à M. [R] :

. rémunération variable :

' la rémunération variable pour 2015 en totalité : 63 540 euros avec les congés payés y afférents : 6 354 euros,

' la rémunération variable pour 2016 : sur 63 540 euros, ont déjà été perçus 22 160 euros, soit un restant dû de 41 380 euros et 4 138 euros de congés payés y afférents,

* la rémunération variable pour 2017 sur les trois premiers mois de l’année : 63 540 / 4 = 15 885 euros, avec 1 588 euros de congés payés y afférents,

. rappel d’indemnité compensatrice de préavis :

* à titre principal : 31 770 euros ainsi que les congés payés y afférents : 3 177 euros,

* à titre subsidiaire : 12 225 euros ainsi que les congés payés y afférents : 1 225 euros,

. rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement : 75 128,08 euros,

. sur la perte des RSU (Restricted Stock Units) :

* sur les RSU perdus : 25 311,13 euros,

* sur la perte de chance d’obtenir des RSU du fait du licenciement : 50 000 euros,

. dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, harcèlement, discrimination, non-respect par l’employeur de son obligation de sécurité 'de résultat’ : 350 000 euros,

— article 700 du code de procédure civile : 2 500 euros,

— intérêts à compter de la réception de la convocation par l’employeur devant le conseil de prud’hommes,

— ordonner la capitalisation des intérêts,

— exécution provisoire.

La société IBM France avait, quant à elle, formulé les demandes suivantes :

à titre principal,

— juger que le licenciement pour insuffisance professionnelle repose sur une cause réelle et sérieuse,

— juger que M. [R] a perçu la totalité des bonus AIP (annual incentive program) qui lui étaient dus,

— juger que les autres demandes de M. [R] sont infondées,

en conséquence,

— débouter M. [R] de l’intégralité de ses demandes,

— condamner M. [R] à régler à la société IBM France la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dépens,

à titre subsidiaire, si par extraordinaire le conseil de prud’hommes venait à juger que le licenciement de M. [R] est nul ou sans cause réelle et sérieuse :

— limiter les condamnations aux sommes suivantes :

. 78 500,08 euros brut que ce soit au titre d’un licenciement nul ou pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 5 000 euros brut à titre d’indemnité pour non-attribution de RSU en 2015 et 2016,

. 5 000 euros brut à titre d’indemnité pour perte de chance d’exercer les RSU octroyées,

— fixer la condamnation au titre de l’article 700 à de plus justes proportions,

en tout état de cause,

— débouter M. [R] de sa demande au titre de l’exécution provisoire.

Par jugement contradictoire rendu le 20 septembre 2021, la section encadrement du conseil de prud’hommes de Mantes-la-Jolie a :

— fixé à 16 541,56 euros la moyenne des salaires de M. [R],

— débouté M. [R] en (sic) sa demande de nullité de son licenciement et de sa demande de réintégration,

— dit que le licenciement de M. [R] est dénué de cause réelle et sérieuse,

— condamné la société IBM France à verser à M. [R] les sommes suivantes :

. 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 25 311 euros à (sic) titre des demandes concernant les RSU,

— dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la mise à disposition du présent jugement, conformément à l’article 1231-7 du code civil,

— ordonné la capitalisation des intérêts,

— ordonné le remboursement par la société IBM France à Pôle emploi des indemnités de chômage versées à M. [R] à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois conformément aux dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail,

— dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire au-delà des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail qui s’applique de plein droit,

— condamné la société IBM France à verser à M. [R] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. [R] du surplus de ses demandes,

— débouté la société IBM France en sa demande d’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société IBM France aux dépens.

M. [R] a interjeté appel de cette décision par déclaration du 29 octobre 2021.

Par conclusions n°5 adressées par voie électronique le 21 mai 2024, M. [R] demande à la cour de :

— juger que l’ensemble des demandes formées par IBM sont infondées,

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Mantes-la-Jolie du 20 septembre 2021 comme suit :

à titre principal,

— prononcer la nullité du licenciement (de) M. [R] pour discrimination liée à l’âge et pour harcèlement moral,

— condamner la Compagnie IBM France au paiement d’une indemnité pour licenciement nul réparant l’intégralité du préjudice subi par M. [R] qui sera fixée à 750 000 euros,

à titre subsidiaire,

— confirmer le licenciement (sic) en ce qu’il a jugé que le licenciement de M. [R] est dénué de cause réelle et sérieuse et, partant :

. fixer le salaire moyen à 20 622,56 euros ou, à titre subsidiaire, à 16 448,77 euros,

. condamner la Compagnie IBM France à payer à M. [R] une indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse de 750 000 euros (soit 36 mois de salaires),

en tout état de cause,

— juger que la Compagnie IBM France a violé son obligation de sécurité 'de résultat',

— débouter la Compagnie IBM France de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la Compagnie IBM France à payer à M. [R] les sommes suivantes :

. au titre de la violation par l’employeur de son obligation de sécurité renforcée : 350 000 euros,

. au titre de la rémunération variable :

* la rémunération variable pour 2015 en totalité : 63 540 euros avec les congés payés y afférents : 6 354 euros,

* la rémunération variable pour 2016 : sur 63 540 euros, ont déjà été perçus 22 160 euros, soit un restant dû de 41 380 euros et 4 138 euros de congés payés y afférents,

* la rémunération variable pour 2017 sur les trois premiers mois de l’année : 63 540 / 4 = 15 885 euros avec 1 588 euros de congés payés y afférents,

. au titre du rappel d’indemnité compensatrice de préavis :

* à titre principal : 31 770 euros ainsi que les congés payés y afférents : 3 177 euros,

* à titre subsidiaire : 12 225 euros, ainsi que les congés payés y afférents : 1 225 euros,

. au titre du rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement : 75 128, 08 euros,

. au titre de la perte des RSU :

* confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la Compagnie IBM France à payer à M. [R] une indemnité de 25 311,13 euros en contrepartie des RSU perdus,

* le réformer en ce qu’il a débouté M. [R] sur la perte de chance d’obtenir des RSU du fait du licenciement et condamner la Compagnie IBM France à payer à M. [R] une indemnité de 52 855,95 euros à ce titre,

— condamner la Compagnie IBM France à payer à M. [R] une indemnité de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— le tout avec intérêts à compter de la réception de la convocation par l’employeur devant le conseil de prud’hommes pour les créances salariales et ordonner la capitalisation des intérêts,

— condamner la Compagnie IBM France aux entiers dépens qui pourront être recouvrés par M^e Agnès Laskar sur le fondement de l’article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions n°5 adressées par voie électronique le 21 mai 2024, la société Compagnie IBM France demande à la cour de :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Mantes-la-Jolie en ce qu’il a condamné IBM France à verser à M. [R] une somme 100 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 25 311 euros à (sic) titre des demandes concernant les RSU et une somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Mantes-la-Jolie en ce qu’il a jugé que le licenciement de M. [R] n’était pas nul et débouté M. [R] de l’intégralité de ses autres demandes,

à titre principal,

— débouter M. [R] de l’intégralité de ses demandes,

— condamner M. [R] à régler à IBM France la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [R] aux entiers dépens d’appel,

à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour d’appel de Versailles venait à juger que le licenciement de M. [R] est nul ou sans cause réelle et sérieuse,

— limiter les condamnations aux sommes suivantes :

. 78 500,08 euros brut que ce soit au titre d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse,

. 5 000 euros brut à titre d’indemnité pour non attribution de RSU en 2015 et 2016,

. 5 000 euros brut à titre d’indemnité pour perte de chance d’exercer les RSU octroyées,

— débouter M. [R] de ses autres demandes,

— fixer la condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile à de plus justes proportions.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

Par ordonnance rendue le 22 mai 2024, le magistrat de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 24 mai 2024.

MOTIFS DE L’ARRET

M. [R] expose que son licenciement après 33 ans d’une carrière exemplaire au sein de la société IBM, où il est devenu directeur exécutif, est le résultat d’une vaste entreprise de discrimination et de harcèlement moral, la société pratiquant une politique mondiale visant à se débarrasser de ses salariés les plus âgés et les plus coûteux en les poussant à la démission ou, lorsqu’elle n’y parvient pas, en les licenciant abusivement. Il soutient à titre principal que son licenciement est nul et à titre subsidiaire qu’il n’est fondé sur aucune cause réelle et sérieuse.

Compte tenu des arguments développés par les parties, il convient cependant d’examiner en premier lieu si la cause du licenciement est réelle et sérieuse avant de déterminer si le licenciement est basé sur d’autres motifs, qui le rendent nul.

Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement

M. [R] soutient que les difficultés qu’il aurait rencontrées ayant abouti à son insuffisance professionnelle selon la lettre de licenciement ne sont pas justifiées et que c’est l’employeur qui, poursuivant son objectif de l’évincer, s’est rendu coupable d’une exécution déloyale du contrat de travail.

La société IBM réplique que la réalité de l’insuffisance professionnelle de M. [R] est patente et ne laisse place à aucun doute contrairement à ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes.

Aux termes de l’article L. 1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

La cause du licenciement, qui s’apprécie au jour où la décision de rompre le contrat de travail est prise par l’employeur, doit se rapporter à des faits objectifs, existants et exacts, imputables au salarié, en relation avec sa vie professionnelle et d’une certaine gravité qui rend impossible la continuation du travail et nécessaire le licenciement.

L’article L. 1235-1 du code du travail prévoit que le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. Elle se caractérise par une mauvaise qualité du travail due soit à une incompétence professionnelle, soit à une inadaptation à l’emploi, constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle.

L’insuffisance de résultats peut justifier un licenciement lorsque le salarié disposait des moyens nécessaires à l’accomplissement des objectifs, que ceux-ci étaient réalisables et que le secteur d’activité ne connaissait pas de difficultés particulières de nature à expliquer ces résultats limités.

Le juge doit rechercher si les mauvais résultats sont imputables au salarié et s’ils proviennent de son insuffisance professionnelle.

Si l’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir de l’employeur, pour justifier le licenciement, les manquements doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l’entreprise ou être préjudiciables aux intérêts de celle-ci.

En l’espèce, le licenciement est fondé principalement sur une insuffisance professionnelle du fait de résultats non conformes aux objectifs en 2015 et 2016.

M. [R] occupait des fonctions de direction (« FSS Sales Leader France » ) au sein de l’activité GBS (global business services) proposant des solutions aux clients pour externaliser des services et processus.

S’agissant de l’année 2015

La lettre de licenciement reproche à M. [R] d’une part de ne pas avoir atteint ses objectifs et d’autre part d’avoir failli dans la gestion du compte AXA, qui lui a en conséquence été retiré.

— s’agissant du compte AXA

La lettre de licenciement relate que suite à la demande du client, en raison de difficultés accrues remontées par l’équipe IBM et afin de collaborer efficacement, la responsabilité du compte AXA a été retirée à M. [R] pour l’activité GBS en Europe.

La société expose qu’en 2014, M. [R] a signé un contrat de partenariat avec AXA Group, qui devait acheter des produits de « Factory » (consultants pour faire des études et tests) à hauteur de 60 millions d’euros ; qu’il appartenait à M. [R] d’intervenir auprès de chacune des filiales européennes d’AXA pour susciter leur intérêt pour ces produits afin qu’elles les achètent ; que malgré les moyens et ressources investis par IBM, M. [R] a été dans l’incapacité de vendre ces produits ; qu’en octobre 2015, AXA a demandé que M. [R] soit tenu à l’écart des négociations ; qu’à la demande du client le compte AXA lui a été retiré et il a été remplacé ; qu’en outre il existait des difficultés entre M. [R] et ses collègues.

M. [R] soutient que ce grief est mensonger, la décision de le retirer de la responsabilité du compte AXA n’ayant été causée ni par une demande du client ni par une insuffisance de sa part. Il indique qu’il s’est retrouvé écarté d’une affaire de 10 millions d’euros en France et qu’il n’a pas été remplacé sur le compte AXA.

Il ressort des pièces produites par la société IBM que les achats espérés du fait du contrat de partenariat avec AXA Group s’élevaient à 58 870 110 euros. A la fin du premier trimestre 2015, les revenus générés par le contrat étaient de 588 000 euros, les coûts générés pour la société étant supérieurs (789 000 euros). Mme [W] [G], directrice financière de l’unité de rattachement de M. [R] demandait le 27 juillet 2015 à faire un point sur « l’avancement (ou plutôt le non-avancement) du projet » sur lequel la société perdait de l’argent. Le 24 septembre 2015, elle a demandé à M. [R] ses prévisions et perspectives sur le dossier (pièce 37 de la société).

La société IBM ne produit pas de pièce démontrant que le client AXA a demandé que M. [R] soit écarté du dossier. Elle se réfère uniquement au courriel envoyé le 12 octobre 2015 par M. [R] à M. [M], IBM Managing director for AXA (pièce 43 du salarié).

Dans ce courriel, en réponse à un message de M. [M] du 12 octobre 2015 lui disant « appelles moi stp, souci », M. [R] répond : « Merci de me router la note d’AXA GS qui demande que je ne vienne pas le 15 car il faut que nous nous organisions en conséquence et donner la réponse adéquate », la suite du message montrant que AXA voulait que le partenariat soit mis « en veille » pendant quelques mois. Le lendemain, M. [R] a écrit que les derniers échanges entre AXA GS et IBM lui ont sciemment échappé et qu’il voit qu’il va servir de fusible, ce qui lui paraît regrettable pour IBM et doit être vu comme une manipulation d’AXA pour sortir de son contrat à moindre frais. Dans sa réponse, M. [M] a reconnu la « dose de manipulation non équivoque » de la part d’AXA.

Par courriel du 6 novembre 2015, M. [YV] [Y], FSS Sector leader de IBM GBS, a écrit à M. [R] : « Comme évoqué ensemble la semaine dernière, je te confirme que compte tenu de la demande récente d’AXA de te remplacer comme partner en charge du contrat Shared Services et des difficultés accrues remontées par le compte intégré AXA pour collaborer efficacement, la décision de te retirer la responsabilité du compte AXA pour GBS en Europe a été prise conjointement par l’IMT et l’IOT. Cette décision est applicable immédiatement. Je propose que nous réfléchissions dès à présent sur les possibilités d’évolution » (pièce 57 du salarié). M. [R] a répondu qu’il regrettait amèrement cette décision, que « Le CEO d’AXA GS ne souhaitait pas du tout en arriver là, il me l’a dit de lui-même ».

Le fait qu’AXA n’ait pas demandé le départ de M. [R] ressort en outre d’un courriel adressé le 9 décembre 2016 à M. [K] [X], DRH France d’IBM, par M. [M] dans lequel ce dernier écrit "Pour faire suite à notre bref entretien, je te confirme que la décision d’anticiper (il était effectivement dans nos plans de faire un changement en début 2016, après 4 ans, ce qui est normal) le départ de [F] du compte AXA en octobre a été prise dans un souci de redonner un nouvel élan pour nos affaires, à l’aune d’un changement d’équipe chez le client. L’executive client ne m’a pas demandé son départ." (pièce 107 du salarié).

En outre, la société ne justifie pas que M. [R] a été remplacé sur le contrat, ce que conteste le salarié.

La société fait par ailleurs valoir qu’il existait des difficultés entre M. [R] et ses collègues. Elle ne produit aucune pièce pour en justifier, se référant uniquement aux propos de M. [R] dans son courriel de réponse à son éviction du 6 novembre 2015 : "je ne nie pas les relations tendues avec [B] et [C], toujours professionnelles pour faire avancer nos affaires, mais ces relations ont tourné récemment en règlement de compte et même insultes publiques".

M. [R] produit quant à lui un échange de courriels daté du 15 octobre 2015 dans lequel il demande à M. [C] [O] de ne plus l’insulter en privé ou en public en pleine cantine comme il vient de le faire (pièce 54).

Au regard de l’ensemble de ces éléments, le manquement n’est pas établi.

— s’agissant des objectifs

La lettre de licenciement énonce que les objectifs de M. [R] dans son rôle de « Lead Account Partner » France et Europe du compte AXA n’ont pas été atteints en 2015.

S’agissant du périmètre de la France, il lui est reproché d’une part l’absence de signature d’affaire significative, les signatures ne s’élevant qu’à 1,43 millions d’euros pour un objectif de 10 millions d’euros et d’autre part l’absence de production d’un revenu additionnel au-delà des contrats en cours.

S’agissant du périmètre européen, sont dénoncés des résultats très en retrait des cibles, particulièrement les nouvelles signatures (19,3 millions d’euros réalisés pour un objectif de 56 millions d’euros).

Les objectifs « BPC » 2015 de M. [R] étaient pour la France (pièce 43 du salarié) :

« - signing personnel [ventes réalisées sur le compte AXA par ses actions en propre et non celles des autres entités d’IBM France] : 10 millions d’euros,

— revenu personnel [chiffre d’affaires lié aux actions qu’il conduisait personnellement] : 2 millions d’euros,

— générer un GP [Gross Profit soit marge brute] de 10 % sur les contrats sous ta responsabilité,

— atteindre un TU [taux d’utilisation] chargeable personnel de 20 %,

— satisfaction client = atteindre un score de 8 minimum sur tous les projets managés,

— atteindre les objectifs de Delivery Excellence sur les comptes sous ta responsabilité".

Pour l’Europe ils étaient de 56 millions d’euros pour les signatures (signings), 23,35 millions d’euros pour le chiffre d’affaires (« revenue ») et 4,32 millions d’euros pour la marge (BP) (pièce 101 du salarié).

La société fait valoir que ces objectifs n’ont pas été contestés par le salarié et qu’ils n’ont pas été remplis, ce qui ressort des tableaux qu’elle produit en pièces 3 et 44.

En effet, s’agissant du périmètre de la France, les signatures personnelles n’ont été que de 1 421 049,92 euros ou 1,43 millions d’euros, un seul nouveau contrat a été signé au titre du revenu personnel pour un montant de 114 750 euros, le GP a été de moins 6 %. S’agissant du périmètre de l’Europe, l’objectif de chiffre d’affaires a été pratiquement atteint (22,84 millions d’euros) mais non l’objectif de signatures (19,3 millions d’euros).

La société souligne que M. [R] a reconnu son insuffisance en se référant au commentaire suivant du salarié, en date du 29 décembre 2015, sur ses résultats : « pas d’énorme deal signé en 2015 qui permette d’atteindre le plan de 58 millions après 2 années record – de nombreux projets sont décalés dans les pays par le client » (pièce 49 du salarié). M. [R] impute néanmoins l’absence d’atteinte de ses objectifs au décalage des projets par le client et souligne qu’il existe par ailleurs une forte croissance du chiffre d’affaires et de la profitabilité et un excellent portefeuille d’opportunités de signatures pour 2016.

Dans sa réplique, M. [R] insiste tout d’abord sur le contexte précédant les dates invoquées dans la lettre de licenciement, soutenant que son licenciement en 2017 est l’aboutissement d’une longue entreprise débutée en 2013 visant à le harceler, le discriminer et finalement l’évincer de la société.

Il relate qu’il a connu une évolution particulièrement remarquable au sein d’IBM et a été nommé en 2003 cadre exécutif Band D, parmi les plus hauts cadres de la société, avec des fonctions de direction ; qu’il a été régulièrement noté parmi les meilleurs contributeurs de la société, prenant la suite de vice-présidents sur des secteurs en difficulté dont il redressera les résultats financiers de manière spectaculaire.

Il indique que début 2012, suite à une restructuration d’IBM Europe, il s’est vu confier le compte Groupe AXA Monde qui était sinistré, AXA ayant résilié plusieurs contrats avec IBM avant son arrivée, le compte étant passé de « Top account » à « compte normal », non prioritaire. Il soutient qu’alors qu’il enregistrait les premiers bons résultats internationaux avec AXA, IBM France a étudié la possibilité de le licencier afin d’optimiser ses profits et a « monté un dossier » contre lui. Il soutient que c’est à partir de son refus d’un avenant de déclassement avec réduction de son salaire sans motif proposé en 2013 (pièce 18 du salarié) qu’il a commencé à être accusé de ne pas remplir des objectifs qui n’étaient pas les siens ; qu’en 2014 il a offert une réussite exceptionnelle à IBM avec la signature en France d’un contrat de 60 millions d’euros (pièce 39 du salarié) mais qu’il n’a reçu qu’un bonus moyen et aucune notation.

Outre le fait qu’il conteste les résultats présentés par IBM, M. [R] soutient en premier lieu que ses objectifs France ont été fixés tardivement, le 31 août 2015, et qu’ils étaient donc inopérants. La société répond que les objectifs France ont été inscrits dans le formulaire d’évaluation PBC au début de l’année 2015 et que c’est M. [R] qui a refusé de compléter son formulaire d’évaluation dès lors qu’il était insatisfait de sa note pour 2014.

Les objectifs Europe de M. [R] lui ont été fixés le 18 janvier 2015 (pièce 101 du salarié).

La société produit en pièce 17 les objectifs 2015 de M. [R] pour la France tels que mentionnés sur l’outil d’évaluation PBC, à une date qui ne figure toutefois pas sur le document. La partie des actions permettant de les atteindre devait être définie avec le salarié.

Le 19 mai 2015, M. [Y] a demandé à M. [R] de mettre à jour ses objectifs PBC et le lui a rappelé le 27 mai (pièce 5 de la société) avant de le relancer le 31 août 2015 en lui transmettant une proposition écrite d’objectifs pour le compte AXA IMT France qui n’est pas datée (pièces 42 et 43 du salarié).

Il ressort de l’enquête effectuée par la société dans le cadre de la procédure de « porte ouverte » demandée par M. [R] sur son évaluation qu’il y a eu un manque de communication et que les objectifs de M. [R] n’ont été complétés qu’en août 2015 pour les affaires françaises, les objectifs au niveau européen lui ayant été communiqués en janvier 2015 (pièce 30 de la société).

Dans ces conditions, il doit être retenu que les objectifs étaient tardifs et inopposables au salarié.

M. [R] fait valoir en second lieu que ses objectifs étaient irréalisables dès lors qu’il a été exclu du compte AXA avant la fin de l’année, époque à laquelle les gros contrats sont en général signés, après avoir annoncé à sa hiérarchie des possibilités de contrat d’au moins 10 millions d’euros en France et sollicité l’adjonction de personnel, ne disposant pas des ressources pour remplir ses objectifs.

Il est constant que l’éviction de M. [R] du compte AXA, alors qu’il n’est pas démontré qu’elle faisait suite à la demande du client ou à une insuffisance du salarié, a fait perdre à ce dernier des opportunités de signature de contrats attendues. M. [R] justifie en outre du départ de M. [Z], chef de projet, en juillet 2015, sans son accord et des demandes de personnel qu’il a formées (pièces 45 et 56 du salarié).

En conséquence, il n’est pas démontré que le manquement de M. [R] dans l’atteinte de ses objectifs 2015 relève d’une insuffisance professionnelle de sa part.

S’agissant de l’année 2016

La lettre de licenciement expose que suite au retrait de la responsabilité du compte AXA, M. [R] s’est vu confier un nouveau poste conforme à son expérience et à ses attentes, sur lequel il s’était lui-même porté candidat ; que pour autant en novembre 2016, il a été alerté par sa direction sur le fait que ses résultats n’étaient pas à la hauteur des objectifs fixés puisqu’il n’avait signé aucun nouveau contrat en 10 mois d’activité, l’année 2016 se terminant sur des résultats très en dessous des attentes et des objectifs fixés, après une année 2015 très décevante.

La société soutient en premier lieu que M. [R] a été affecté au poste de FFS Sales Leader France au sein de l’entité GPS conformément à son choix tandis que le salarié objecte qu’il avait demandé d’autres postes et qu’il a fini par accepter le poste que lui proposait la société, uniquement pour ne pas rester sans activité, alors qu’il ne correspondait ni à son expérience, ni à sa formation ni à ses attentes.

M. [R] justifie qu’en décembre 2015, alors qu’il s’était porté candidat au poste au profil Executive d’Industry Leader FSS, la société lui a proposé un poste de GPS France Sales Leader, qu’il a accepté sans d’ailleurs connaître en mars 2016 son rattachement exact (pièce 59 du salarié).

M. [R] soutient que ses objectifs 2016 étaient tardifs et inopposables, ce que conteste la société en faisant valoir que les objectifs du salarié étaient consignés dans sa « scorecard » [tableau de bord prospectif] dans l’outil PSC auquel il avait accès.

La société ne produit aucune pièce justifiant de la date de fixation des objectifs 2016 de M. [R] tandis que ce dernier produit un courriel du 24 juin 2016 lui fixant les objectifs annuels suivants (pièce 63) :

« - signing personnel = 12 millions d’euros,

— revenu personnel = 7,9 millions d’euros,

— générer un GP de 3,6 millions d’euros sur les contrats sous ta responsabilité,

— satisfaction client = atteindre un score de 8 minimum sur tous les projets managés,

— atteindre les objectifs de Delivery Excellence sur les comptes sous ta responsabilité."

Une demande lui a été faite pour finaliser ses objectifs 2016 par courriel du 12 juillet 2016 (pièce 110 du salarié).

Des objectifs ainsi fixés en milieu d’année apparaissent tardifs, d’autant que le poste était nouveau pour M. [R].

M. [R] soutient que ses objectifs étaient irréalisables tout en faisant valoir que 4 sur 5 de ces derniers ont été atteints ou dépassés (revenu, GP, satisfaction client et DE) ainsi qu’il l’écrivait dans un courriel du 6 février (pièce 64 du salarié). Il y expliquait que l’objectif « signing » n’avait pas été atteint pour les raisons suivantes : "cycle long pour l’outsourcing, CSE FFS en arrêt maladie, aucun RFP client en 2016 et certaines signatures codées en iX, ex SocGen + performance relative est au-dessus de celle de l’Europe puisque représente plus de 25 % des résultats Europe de 20,5 millions".

Ces résultats sont en contradiction avec ceux figurant dans la pièce 44 de la société dont M. [R] fait valoir qu’ils sont faux, qu’ils sont extraits d’un logiciel scorecard auquel il n’avait pas accès et qui n’est pas un outil comptable.

La cour relève que la lettre de licenciement, à la différence de ce qui a été fait pour l’année 2015, ne comporte aucune donnée chiffrée sur l’absence d’atteinte des objectifs de M. [R], pas plus que les conclusions de l’employeur.

Ainsi que le fait valoir le salarié, les données fournies par la société sont contradictoires en ce que dans le tableau produit en pièce 44 le résultat des « signings » est de 0,67 millions d’euros pour un objectif de 10 millions tandis que dans le plan d’amélioration de la performance mis en place pour la période décembre 2015 – janvier 2016, l’objectif de signatures a été ramené à 4 millions d’euros et que la valeur atteinte est de 3,2 millions (pièce 13 de la société).

M. [R] expose les difficultés entourant l’objectif de signing : difficultés sectorielles, qu’il a exposées dès le 28 juin 2016 (pièce 65), cycle de vente qui dépasse 12 mois, absence d’opportunités, absence des moyens humains indispensables, notamment du fait de l’arrêt maladie pour burn-out et l’absence de retour de M. [V], qui devait le seconder, malgré les alertes adressés à sa hiérarchie.

La société réplique qu’il a bénéficié d’un accompagnement particulier de son manager et que M. [V] n’était pas le « partenaire » de M. [R], son absence n’empêchant pas les autres commerciaux d’intervenir en vue de la conclusion de contrats.

Par courriel du 5 juillet 2016, M. [R] a avisé M. [A] [S] qu’il était préoccupé par le manque de capacité de son équipe en France, affectée notamment par le burn-out de M. [V] depuis 3 mois, et qu’il était extrêmement difficile de développer l’activité GPS dans ces conditions (pièce 66). Le 30 août 2016, dans un courriel intitulé « BPS help needed » [BPS aide demandée] adressé à M. [Y] il a déploré le manque de considération de l’équipe pour les offres GPS (pièce 68). Il a proposé des actions dans un courriel du 1er septembre 2016 (pièce 69) et a de nouveau dénoncé un manque de ressources ou réclamé des ressources en fin d’année 2016 (pièces 70, 72, 73, 74, 112).

La société ne justifie pas avoir contesté les propos de M. [R] ou avoir apporté des réponses à ses alertes, l’existence de réunions organisées par M. [Y] étant insuffisante à cet égard (pièce 21 de la société).

Dans ces conditions, outre que les données chiffrées produites par la société ne sont pas fiables, cette dernière ne démontre pas que l’absence d’atteinte de l’objectif « signing » de M. [R] en 2016 résulte d’une insuffisance professionnelle de sa part.

Le manquement n’est donc pas avéré.

Sur la mise en place d’un plan d’accompagnement

Dans la lettre de licenciement, la société expose qu’afin d’aider M. [R] à améliorer sa performance et de lui permettre de redresser la situation rapidement, un plan d’amélioration (Performance Improvement Plan ou PIP) a été mis en place en décembre 2016.

La cour observe, qu’ainsi que le fait valoir le salarié, ce plan (pièce 13 de la société) s’est déroulé sur une courte période (du 5 décembre 2016 au 31 janvier 2016) qui comprenait les congés de fin d’année, et qu’alors que certaines « actions clés » devaient être réalisées fin mars 2017, M. [R] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement dès le 15 mars 2017, de sorte qu’il ne s’agissait pas d’une véritable aide pour le salarié.

Sur le refus du salarié de se conformer aux processus de la société

La lettre de licenciement expose enfin qu’à plusieurs reprises, dans le cadre de la certification des principes de conduite dans les affaires IBM, de la saisie de ses objectifs dans les outils d’évaluation et de son activité projet, M. [R] a refusé de se conformer aux processus de la compagnie, ce qui a obligé son management à le relancer.

L’historique que produit la société en pièce 16 est insuffisant à justifier que le salarié ne s’est pas conformé aux processus d’IBM de certification des principes de conduite dans les affaires, alors que M. [R] indique qu’il a toujours signé les principes de conduite dans les délais.

La société montre qu’à plusieurs reprises en 2015, 2016 et 2017 elle a demandé à M. [R] de bien vouloir saisir ses objectifs sur l’outil de la société (pièces 5, 8, 10, 11), sans pour autant justifier de refus opposés par le salarié de remplir cet outil.

M. [R] explique qu’à de nombreuses reprises il a attendu qu’IBM remplisse sa partie après avoir rempli la sienne, ce dont il est justifié pour l’année 2016 (pièce 14 de la société).

Le manquement n’est donc pas établi.

Ainsi, la société Compagnie IBM France, sur laquelle repose la charge de la preuve, ne démontre pas la réalité de l’insuffisance professionnelle dont elle s’est prévalue pour licencier M. [R], de sorte que le licenciement est à tout le moins dénué de cause réelle et sérieuse.

Sur la nullité du licenciement

M. [R] soutient que son licenciement est nul pour discrimination liée à l’âge et aux fonctions de directeur exécutif, discrimination liée à l’état de santé et pour harcèlement moral.

Sur le harcèlement moral

En application des dispositions de l’article L. 1152-1 du code du travail, « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. »

Aux termes de l’article L. 1154-1 du même code, « Lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 […], le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est

justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. »

Pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il y a lieu d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il y a lieu d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. [R] invoque en premier lieu les condamnations régulières de la société IBM pour harcèlement moral afin de se débarrasser de ses cadres seniors. Il cite l’exemple de M. [T], dont la résiliation du contrat de travail ayant les effets d’un licenciement nul pour harcèlement moral a été prononcée par arrêt de la cour d’appel de Versailles du 10 mars 2022 (RG n°19/02644 – pièce 142) et celui de M. [H] [D], l’un de ses collègues et amis, qui s’est suicidé en 2019, sans toutefois produire de pièce le concernant, alors que la société justifie qu’il est parti volontairement à la retraite dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi en 2021 (pièce 58 de la société).

M. [R] invoque en second lieu les comportements fautifs de la société IBM à son encontre, soit une tentative de rétrogradation injustifiée en 2013, une mise à l’écart progressive, des mauvaises notations injustifiées, une humiliation publique, la multiplication des procédures entamées contre lui, les silences constants de l’employeur face à ses alertes répétées.

S’agissant de la tentative de rétrogradation, il justifie qu’alors qu’il était directeur exécutif de niveau Band D la société lui a indiqué par courrier du 17 juin 2013 qu’il était affecté aux fonctions d’Associate Partner, au niveau inférieur de manager band 10, après l’avoir informé, en même temps que les autres salariés, d’un changement de rattachement hiérarchique en février 2013 (pièces 14 et 18). Le fait est donc établi.

M. [R] soutient qu’il est devenu la cible de M. [VK] [P], son N+3, qui souhaitait le voir sortir de ses effectifs pour des raisons budgétaires et qui a tenu un entretien de mi-année 2013, qu’il n’avait jamais eu aparavant, au cours duquel il l’a évalué arbitrairement. Il produit un courriel de M. [P] du 13 septembre 2013 lui indiquant qu’il a obtenu une note intermédiaire car sa performance au sein d’AXA Europe est « décevante jusqu’à présent » (pièce 21) et son courriel de contestation du même jour, demandant la mise en 'uvre de la procédure d’arbitrage interne dite de « porte ouverte » (pièce 22). M. [P] a maintenu le bien-fondé de son évaluation et a décidé de mettre en place un plan individuel de performance (PIP) (pièce 20). M. [R] a fait valoir qu’il s’agissait d’un acharnement et, à l’issue de nouveaux échanges avec M. [P], a formé une deuxième demande de porte ouverte en décembre 2013, qui lui a été refusée (pièces 27 à 30 et 32). Si les pièces versées au débat témoignent des échanges avec M. [P], elles ne démontrent pas de manière objective que M. [R] en était devenu la « cible », de sorte que le fait ne peut être considéré comme matériellement établi.

S’agissant de sa mise à l’écart progressive, M. [R] justifie avoir protesté sur le fait que tous les Partners du secteur finance ont été invités à Londres les 16 et 17 janvier 2014, sauf lui (courriel pièce 31), avoir dénoncé le 20 octobre 2015 un plan d’action visant à l’écarter des négociations à venir avec AXA (pièce 46), avoir regretté de ne pas avoir été invité à une soirée d’équipe sur une péniche en mai 2016 (pièce 77) et encore avoir le 7 février 2017 exprimé ses regrets d’être tenu à l’écart de l’équipe de management et des réunions de planification ou d’organisation (pièce 80). Il produit une attestation de M. [U] [MD], vice-président chez IBM, qui relate avoir constaté qu’entre 2015 et 2017 M. [R] a été « mis au placard » comme d’autres seniors avant lui (pièce 161). Le fait est donc matériellement établi.

S’agissant des mauvaises notations injustifiées, M. [R] expose que les notes attribuées étaient, dans l’ordre décroissant, de 1, 2+, 2, 3 (mauvaise note supprimant la rémunération variable) et 4.

Il relate que bien qu’ayant rempli ses objectifs AXA Monde, il a été noté 3 à l’issue d’un entretien PBC de 5 minutes avec M. [P]. Il justifie avoir immédiatement engagé une procédure d’appel interne (pièce 33) qui a été remplacée par une « porte ouverte » au terme de laquelle, « exceptionnellement », sa note a été revalorisée à 2 (pièce 37), M. [R] exprimant toutefois la persistance de son désaccord sur le fond et demandant un audit interne le 14 mai 2014 (pièce 37).

Il justifie avoir été félicité par M. [L] [N], président d’IBM France, pour la signature du contrat GBS AMS de 60 millions d’euros par AXA en juillet 2014, auquel il a fait part du maintien de ses inquiétudes sur la stratégie d’IBM le concernant, alors qu’un audit interne était diligenté à l’encontre de M. [P] (courriel pièce 39). Il soutient qu’il ne s’est pas vu communiquer une note annuelle en 2014, faisant valoir qu’une excellente note aurait nui au dossier qu’IBM montait en vue de le licencier.

Il est ainsi établi que des difficultés sont survenues en 2013 et 2014 concernant l’évaluation de M. [R].

S’agissant de l’humiliation publique, M. [R] a demandé à M. [C] [O], avec copie à M. [M], de ne plus l’insulter en privé ou en public en pleine cantine comme il venait de le faire. Le fait commis par un autre salarié de la société est établi mais il paraît cependant isolé.

Enfin, la dégradation de l’état de santé de M. [R], qui a résulté des faits dénoncés, ressort des pièces médicales qu’il verse au débat.

Il produit les justificatifs d’un suivi par son médecin généraliste à compter de juillet 2013 pour des troubles liés à sa situation au travail, de prescriptions médicales d’antidépresseurs à compter de 2013, d’un suivi par une psychologue à compter de 2014 et par un pschiatre en 2017. Il verse en outre au débat son dossier de suivi par le médecin du travail (pièce 91) dont il ressort qu’il s’est plaint en décembre 2012 que ses objectifs étaient irréalisables et qu’il était inquiet pour son entretien PBC à venir, en mai 2013 qu’il subissait des vexations et une rétrogradation, le médecin relevant un « état catastrophique » et une prescription d’antidépresseur, en juin 2014 d’un sommeil perturbé, en octobre 2016 qu’il vivait « avec une épée de Damoclès depuis 3 ans » et un sentiment de discrimination qui ne cessait pas.

Sont ainsi matériellement établis des faits qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral.

La société IBM réplique que les propos de M. [R] sont mensongers et fantaisistes, que les plans PIP étaient destinés à l’aider à atteindre ses objectifs alors que ses résultats n’étaient pas satisfaisants et que les courriels produits par le salarié pour manifester son mécontentement ne font pas état d’agissements de harcèlement moral.

Ce faisant, elle ne prouve pas que les agissements établis ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, notamment par une réelle insuffisance professionnelle de M. [R].

Il sera dès lors retenu que M. [R] a subi des faits de harcèlement moral.

Sur la discrimination liée à l’âge et aux fonctions

L’article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable en l’espèce, dispose que 'Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.'.

L’article L. 1132-4 du même code dispose que 'toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul'.

Pour se prononcer sur l’existence d’une discrimination, il y a lieu d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’une discrimination au sens de l’article L. 1132-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il y a lieu d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’une telle discrimination et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, M. [R] soutient que son cas (licenciement à 56 ans après 33 ans d’ancienneté en raison de son âge) n’est qu’un exemple supplémentaire de la politique discriminatoire pratiquée par IBM. Il invoque une discrimination fondée sur son âge et en lien avec les fonctions qu’il exerçait dès lors que, pour lui, la société voulait se débarrasser des salariés expérimentés ayant un salaire élevé pour les remplacer par des plus jeunes ayant un salaire inférieur.

Il est rappelé que le salarié soutient et qu’il est retenu que son licenciement pour insuffisance professionnelle est sans cause réelle et sérieuse dès lors que la responsabilité du contrat AXA lui a été enlevée sans demande spécifique du client, ce qui a compromis la réalisation de ses objectifs 2015 pour la France, fixés en outre tardivement, que ses objectifs 2016 ont également été fixés de manière tardive et qu’il n’est pas établi qu’il a refusé de se conformer aux processus de la société. Il est par ailleurs retenu que M. [R] a subi des faits de harcèlement moral.

Dans ce contexte, M. [R] expose tout d’abord que la société IBM est actuellement dans la tourmente pour sa politique d’éviction des salariés plus âgés au profit du recrutement de jeunes professionnels, qui a été mise en évidence aux Etats-Unis et étendue mondialement. Il en justifie par la production d’articles de presse relatant cette politique, comportant le témoignage de salariés et l’engagement en 2018 aux Etats-Unis d’une 'class action’ ou action collective reprochant à la société IBM de discriminer ses salariés les plus âgés dans sa politique de recrutement et de licenciement (pièce 119).

Il fait valoir que cette politique de 'chasse aux séniors’ est appliquée en France. Il en veut pour preuve les multiples plans de sauvegarde de l’emploi (PSE) mis en oeuvre avec des mesures de fin de carrière tous les ans de 2013 à 2021 et les mesures incitatives de départ à la retraite (pièces 134 et 128), le PSE annoncé en novembre 2020 déplafonnant le montant des indemnités des futurs candidats au départ afin de favoriser le départ des cadres dirigeants (pièce 135).

Il indique que les mesures du PSE n’étant pas ouvertes aux exécutifs jusqu’en 2021, ces derniers ont été l’objet de déclassements et/ou départs contraints justifiés par de prétendues insuffisances professionnelles montées de toute pièce au terme d’un mode opératoire devenu classique dans la société consistant à détourner les outils d’évaluation pour mal noter le salarié.

Il produit à ce titre la motion des élus de l’instance de coordination des CHSCT d’IBM France considérant que le système d’évaluation PBC [personal business commitment] institué en 1995 a été dévoyé et détourné de ses objectifs initiaux pour justifier un volume moins important d’augmentation et des départs volontaires ou contraints, en lien avec une politique de baisse constante des effectifs au sein de la compagnie. Il y est indiqué que la réduction du volume des augmentations à distribuer conduisait notamment 'à promouvoir une politique de discrimination notamment au détriment des salariés les plus âgés’ et qu’il existait une relation très forte entre la note donnée dans le cadre de l’évaluation et l’augmentation que peut espérer le salarié : 'la note 3 est de plus en plus perçue comme l’antichambre de la sanction disciplinaire, voire du licenciement. Dans le meilleur des cas elle peut servir à faire pression en vue de départs volontaires. Ceci est particulièrement flagrant pour les salariés de plus de 50 ans pour lesquels le plafonnement de leur salaire est justifié par une notation clairement discriminatoire.' (pièce 130).

Si le système PBC a été remplacé en 2016 par la procédure 'performance@IBM’ (Checkpoint) dont l’instance de coordination des CHSCT dénonçait les risques psychosociaux, M. [R] verse au débat un tract de la CFDT dénonçant un dévoiement de ce nouveau système, la RH fixant un quota de 'mauvais performeurs’ qui sont astreints à un plan d’amélioration de performance (PAP), 'tout ceci servant à les mettre sous pression et préparer, au cas où, un dossier d’insuffisance professionnelle en vue d’un éventuel licenciement’ (pièce 140).

M. [R] cite plusieurs salariés victimes, comme lui, de cette politique entre 2014 et 2018. Il produit le courrier adressé le 28 juillet 2016 à la société IBM France par M. [I] [J], vice-président Cloud, qui dénonce le caractère brutal et injustifié de son licenciement pour insuffisance professionnelle prononcé alors qu’il a plus de 50 ans et 27 années d’ancienneté (pièces 131 et 132). Il produit encore le courrier adressé le 19 février 2013 par trois salariés expérimentés démis de leurs fonctions de direction suite au changement de management de GBS France (pièce 141). Il invoque encore les condamnations prononcées à l’encontre de la société IBM y compris pour harcèlement et licenciement nul et produit en ce sens un arrêt rendu par la cour d’appel de Versailles le 7 septembre 2022 (pièce 139).

Si ces éléments sont généraux, ils traduisent un contexte et une pratique dans lesquels s’inscrit le licenciement infondé de M. [R], salarié ayant plus de 50 ans et une importante ancienneté, exerçant des fonctions de direction, qui a de fait vu son évaluation baisser au niveau 3 avec mise en place d’un plan d’amélioration, avant d’être licencié.

Sont ainsi matériellement établis des faits qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’une discrimination liée à l’âge et aux fonctions de direction exercées.

La société IBM répond que le licenciement de M. [R] est exclusivement lié à son insuffisance professionnelle pendant deux ans, que les articles de presse produits ne concernent que le siège américain de IBM et ne prouvent pas l’existence d’une discrimination liée à l’âge en France, que le système PBC a été remplacé par les formulaires « checkpoint » aux termes desquels aucune note n’est attribuée, qu’il n’existe pas de mécanisme d’éviction des seniors et que les départs évoqués par M. [R] sont liés à une insuffisance professionnelle, à une inaptitude non professionnelle, à une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ou à une prise d’acte, sans qu’une discrimination liée à l’âge ne soit judiciairement constatée. Elle fait valoir qu’en octobre 2018 elle employait 52,83 % de salairés de plus de 50 ans en France, de sorte qu’il est absurde de soutenir qu’elle discriminerait les salariés de plus de 50 ans.

Ce faisant, et alors d’une part que l’insuffisance professionnelle de M. [R] n’est pas prouvée et que d’autre part des licenciements ou traitements injustifiés de salariés de plus de 50 ans ayant une importante ancienneté, notamment des cadres dirigeants, ont été sanctionnés judiciairement, la société IBM ne justifie pas que le licenciement de M. [R] n’est pas constitutif d’une discrimination liée à l’âge et à la fonction et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Il sera en conséquence retenu que M. [R] a été victime d’une discrimination liée à l’âge et en lien avec les fonctions qu’il exerçait.

Sur la discrimination liée à l’état de santé

M. [R] soutient qu’il a été victime d’une discrimination liée à son état de santé, la décision de le licencier ayant été précipitée en raison de l’alerte donnée par la médecine du travail sur la dégradation de son état de santé.

Il produit des courriels aux termes desquels il a avisé sa hiérarchie de l’impact de la dégradation de son environnement professionnel sur son état de santé en septembre-octobre 2013, juin et décembre 2014, mars, juillet et septembre 2016 et fait valoir qu’il n’a pas eu de réponse de son employeur.

Le 9 mars 2017, le médecin du travail l’a orienté vers son médecin traitant pour des hausses de tension régulières et mentionnait qu’il allait sans doute être arrêté. Néanmoins ni le dossier médical ni aucune autre pièce ne justifient que le médecin du travail a alerté la DRH sur les risques de suicide pour M. [R].

Ainsi, s’il est établi que les difficultés rencontrées au travail par M. [R] à compter de 2013 ont eu un impact négatif sur sa santé et qu’il en a fait part à son employeur, il n’existe pas d’éléments suffisants permettant de présumer que son licenciement survenu en 2017 procède d’une discrimination liée à son état de santé.

En conséquence des faits de harcèlement moral et de discrimination subis par M. [R], le licenciement de ce dernier sera déclaré nul, par infirmation de la décision entreprise qui a débouté M. [R] de sa demande de nullité de son licenciement, a dit que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse et a condamné la société IBM à verser à M. [R] une somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la violation de l’obligation de sécurité

M. [R] soutient que la société IBM n’a pris aucune mesure pour protéger sa santé physique et mentale malgré ses innombrables alertes sur la situation d’acharnement et de discrimination qu’il subissait, et qu’elle n’a jamais mené l’enquête qui s’imposait à elle. Il réclame une indemnisation de 350 000 euros.

La société conteste l’existence de tout harcèlement et toute discrimination.

Aux termes de l’article L. 4121-1 du code du travail, 'l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1,

2° des actions d’information et de formation,

3° la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.'

L’employeur met en oeuvre les mesures prévues par ces dispositions dans le respect des principes généraux de prévention énoncés à l’article L. 4121-2 du code du travail.

Respecte l’obligation de sécurité, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

En l’espèce, M. [R] produit des courriels qu’il a adressés à ses supérieurs hiérarchiques à compter de 2013 pour faire part de l’atteinte à sa santé résultant de la dégradation de sa situation professionnelle, des pressions, acharnement et discrimination qu’il estimait subir.

La société ne démontre pas avoir pris en compte ces alertes ni diligenté une enquête, opposant au contraire des refus réitérés au salarié à la mise en 'uvre de la procédure de « porte ouverte » lorsqu’il a contesté ses évaluations.

Le manquement de la société IBM à son obligation de sécurité est établi et une somme de 10 000 euros sera allouée à M. [R] en réparation de son préjudice, par infirmation de la décision entreprise.

Sur la rémunération variable

M. [R] estime que la société IBM a manqué à ses obligations en matière de fixation des objectifs et a exécuté le contrat de travail avec mauvaise foi, ce qui a entraîné une diminution de sa rémunération. Il soutient que sa rémunération variable dénommée AIP (Annual Incentive Program) est de nature contractuelle puisqu’elle figure dans un écrit émanant d’IBM qui en définit les conditions avec mention de son montant projeté si les objectifs sont atteints, qu’elle est perçue année après année, de sorte qu’il ne s’agit pas d’un bonus discrétionnaire. Il soutient que si le bonus était un usage, il devait être dénoncé régulièrement. Il demande paiement de la totalité de sa rémunération variable pour les années 2015 et 2016.

La société expose qu’au sein d’IBM France, les salariés cadres ayant le statut d’Executive perçoivent un salaire fixe contractuel et que la société peut décider de leur proposer un plan de commissionnement à durée déterminée (en général un semestre), qui constitue un avenant à durée déterminée au contrat de travail. Si ce plan est accepté par le salarié, il régit la partie fixe et la partie variable de la rémunération pendant sa durée d’application. Si aucun plan n’est proposé au salarié ou s’il est refusé, le salarié peut être éligible, s’il en remplit les conditions et si la société a de bons résultats, à un bonus discrétionnaire non contractuel dit « bonus AIP » qui s’ajoute au salaire fixe contractuel. Elle soutient que ce bonus résulte d’un engagement unilatéral d’IBM France et n’est pas une rémunération variable sur objectifs ; qu’il est fixé selon la contribution individuelle du collaborateur et non pas selon l’atteinte de ses objectifs individuels.

La rémunération variable est fondée sur une performance, un résultat atteint par rapport à un objectif défini à l’avance. Elle peut relever d’une décision unilatérale de l’employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, ou être prévue contractuellement par les parties. Elle peut prendre la forme de commissions, de primes sur objectifs ou bonus.

L’employeur peut modifier le système de rémunération variable et fixer les objectifs en vertu de son pouvoir de direction dès lors que ceux-ci sont raisonnables et réalistes et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice.

Dans l’hypothèse où l’employeur n’a pas précisé en temps utile la modification du système de rémunération et les objectifs devant être réalisés, le montant maximum prévu pour la rémunération variable doit alors être payé au salarié.

Par ailleurs, l’employeur peut décider d’attribuer au salarié, à sa libre appréciation, une prime ou un bonus discrétionnaire qui ne s’appuie pas sur des critères objectifs préalablement déterminés. Le paiement d’un bonus discrétionnaire n’est pas un droit pour le salarié.

Enfin, l’usage se manifeste par une pratique suivie dans l’entreprise consistant en un avantage supplémentaire accordé à la collectivité des salariés ou à une partie d’entre eux. Il y a usage dès lors qu’une pratique constatée dans l’entreprise est à la fois générale, constante et fixe.

Si ces trois conditions sont remplies, l’employeur est obligé d’accorder l’avantage résultant de l’usage et ce tout le temps qu’il ne l’a pas dénoncé en bonne et due forme. En revanche si les trois conditions ne sont pas remplies, l’avantage accordé est une simple libéralité qui relève du pouvoir discrétionnaire de l’employeur.

En l’espèce, la lettre d’engagement de M. [R] en qualité d’ingénieur commercial datée du 13 juin 1984 prévoit, à l’issue de sa formation, le versement d’une rémunération « fixe pour une partie et fonction de vos résultats professionnels pour une autre partie. Cette rémunération, les modalités de votre activité commerciale et votre affectation vous seront indiquées par écrit » (pièce 1 de la société).

Aucun avenant au contrat de travail définissant la rémunération de M. [R] depuis sa nomination en qualité de cadre « executive » n’est produit.

Il ressort des pièces versées au débat, et notamment des décisions de justice rendues, qu’en plus de leur rémunération fixe, les cadres « executives » de la société IBM peuvent percevoir une rémunération supplémentaire :

— au titre d’un plan de commissionnement à durée déterminée (AIP SE), avenant au contrat de travail qui prévoit le versement d’une rémunération variable en fonction de l’atteinte d’objectifs personnels, qui se traduit par la mention « Comp. Variable AIP SE » sur les bulletins de salaire,

— au titre d’un bonus AIP, lequel est alloué discrétionnairement par l’employeur en fonction de l’atteinte de résultats globaux de la société, qui se traduit par la mention « Comp. Variable AIP » sur les bulletins de salaire.

Il n’est pas établi que l’attribution d’un bonus AIP est une pratique générale, constante et fixe dans la société IBM, de sorte qu’il ne peut être retenu qu’il s’agit d’un usage.

M. [R] fait valoir qu’il a perçu un paiement AIP chaque année depuis 2003 sauf en 2009 et 2015. Il se réfère à cet égard à un tableau qu’il a établi mentionnant le montant des bonus perçus de 2011 à 2017 (pièce 99) et à son bulletin de salaire de mars 2012 sur lequel figure, en plus de son salaire fixe, le versement d’une somme de 29 073 euros à titre de « Comp. Variable AIP » (pièce 137). Son bulletin de salaire de mars 2017 mentionne également une ligne « Comp. Variable AIP » de 22 160 euros (pièce 8). Il produit enfin le courriel qui lui a été adressé le 13 mars 2013 par M. [P], lui faisant part de son « Annual incentive » (AIP) 2012 payé en 2013, pour un montant de 20 264 euros, 38 % de l’objectif fixé à 52 860 euros ayant été réalisé. Le document renvoie au site internet « IBM executive compensation » pour plus d’informations (pièce 138).

M. [R] produit encore le courriel qu’il a reçu le 1er janvier 2016 l’informant qu’il est admissible à participer au programme incitatif annuel (AIP) de 2016, qui permet une rémunération « liée directement à l’atteinte des résultats globaux d’IBM, aux résultats des unités d’affaires (le cas échéant) et à la contribution individuelle » (pièce 6).

Le document renvoie encore au site « IMB Executive compensation » dont la société produit des extraits avec une traduction en français (pièces 22 à 24 de la société). Il en ressort que le bonus (incentive) est octroyé en fonction de la façon dont les managers évaluent la contribution du salarié au succès d’IBM et de leur entité. Le financement global de la somme disponible pour l’entité dépend des résultats d’activité et la part individuelle de la somme allouée dépend de la contribution individuelle du salarié en fonction de l’atteinte de ses objectifs professionnels exprimés dans le PBC mais également de son leadership personnel, du travail en équipe dont il aura fait preuve et de l’impact global de sa contribution. Les résultats de l’évaluation sont exprimés en pourcentage de la cible de bonus. Le management a la flexibilité nécessaire pour verser des bonus individuels dans une fourchette allant de 0 à 300 % de la cible de bonus. il est précisé que « IBM (…) pourra discrétionnairement à tout moment annuler, révoquer, suspendre, retenir, limiter ou restreindre le paiement du bonus cible au titre du programme AIP dans le cas où le cadre Executive (…) s’engagerait dans une activité préjudiciable (…) ».

Ainsi, le bonus AIP, qui n’est pas alloué au salarié en fonction de l’atteinte de ses objectifs personnels, n’est pas une rémunération variable de nature contractuelle. Il s’agit d’un bonus à caractère discrétionnaire dont le versement ne revêt pas de caractère obligatoire pour l’employeur.

En conséquence, M. [R] sera débouté de sa demande en paiement d’un rappel de salaire au titre des bonus AIP pour les années 2015, 2016 et 2017, pour lesquels son manager a estimé qu’il ne devait pas percevoir de somme ou pas la somme maximale prévue, par confirmation de la décision entreprise.

Sur l’indemnisation du licenciement

M. [R] soutient que son salaire moyen doit être fixé à titre principal à la somme de 20 622,56 euros incluant sa rémunération fixe, le 13ème mois au prorata et le paiement du véhicule (15 327,55 euros) outre la rémunération variable totale sur 2016 et 2017 (63 540 euros) et à titre subsidiaire à la somme de 16 448,77 euros retenue par IBM pour calculer l’indemnité conventionnelle de licenciement.

La société réplique qu’outre le fait que les montants sont erronés, le salaire permettant de calculer les différentes indemnités de licenciement est différent.

En effet, les indemnités de licenciement n’étant pas toutes calculées selon la même assiette, il n’y a pas lieu de fixer de manière générale un salaire moyen de référence.

Sur l’indemnité pour licenciement nul

L’article L. 1235-3-1 alinéa 1 du code du travail dispose que 'L’article 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.'

La nullité pour faits de harcèlement moral ou licenciement discriminatoire est mentionnée au second alinéa de ce texte.

M. [R] sollicite une indemnisation de 750 000 euros en faisant valoir qu’il a été licencié à l’âge de 56 ans après une carrière entièrement dédiée à IBM, qu’il n’a jamais retrouvé d’emploi malgré ses efforts et sa proactivité en ce sens en dépit d’un état de santé altéré, que placé en arrêt de travail au moment de son entretien préalable en mars 2017, il a de nouveau été arrêté après son préavis et pendant sa période de chômage, qu’il a été opéré d’un cancer en novembre 2018, avec des complications post-opératoires et a récidivé en juin 2020, avec de nouvelles complications. Il relate avoir épuisé ses droits au chômage le 2 juillet 2021 et être demeuré sans resssources pendant presque deux ans, avant de percevoir sa retraite à compter du 1er mai 2023, alors qu’il avait des emprunts à rembourser et une famille à charge, dont sa mère au Liban.

La société IBM demande que l’indemnité soit fixée à 78 500,08 euros brut, soit les six derniers mois de salaire, en faisant valoir que M. [R] ne démontre pas avoir subi un préjudice supérieur, alors qu’il est business advisor dans plusieurs entreprises, qu’il a bénéficié d’indemnités de licenciement qui lui ont permis de financer des études coûteuses à sa fille à Harvard et de verser 5 000 euros par mois à sa mère au Liban.

Il est constant que M. [R] a été licencié le 29 mars 2017 alors qu’il avait presque 56 ans et 33 ans d’ancienneté. Il justifie avoir été placé en arrêt de travail du 15 novembre 2017 au 14 mars 2018 par son psychiatre (pièce 117) et de s’être vu diagnostiquer un cancer en 2018 (pièce 145). Il a perçu une allocation de retour à l’emploi à compter du 23 mars 2018, ses droits étant épuisés au 2 juillet 2021. Il a fait des recherches d’emploi actives (pièces 115, 148 et 153), tout en se positionnant comme « operating partner » avec plusieurs sociétés pour se donner de la visibilité dans sa recherche d’emploi, sans pour autant en être salarié (attestation pièce 122). Il est titulaire d’une pension de retraite depuis le mois de mai 2023 (pièce 152). Il justifie d’un emprunt en cours en mai 2021, de la vente d’un bien immobilier en 2019 et d’une demande de liquidation de fonds de retraite en juillet 2023 pour faire face à ses charges familiales.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, l’indemnisation sera fixée à la somme de 330 000 euros.

Sur le rappel d’indemnité compensatrice de préavis

M. [R] expose que dès lors qu’il n’a été tenu compte, pour calculer cette indemnité, que de son salaire fixe et non de sa rémunération variable, un rappel d’un montant de 31 770 euros lui est dû à titre principal. A titre subsidiaire, en tenant compte du salaire retenu par IBM pour calculer l’indemnité conventionnelle de licenciement, il soutient qu’une somme de 12 225 euros lui est due.

M. [R] doit être débouté de sa demande principale puisqu’aucune rémunération variable ne lui était due en 2016 et 2017.

En outre, ainsi que le fait valoir la société IBM, l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité conventionnelle de licenciement ne sont pas déterminées selon les mêmes bases.

En effet, l’indemnité compensatrice de préavis est, aux termes de l’article 27 de la convention collective applicable, égale aux « appointements et à la valeur des avantages dont l’intéressé aurait bénéficié s’il avait travaillé jusqu’à l’expiration du délai-congé » tandis aux termes de l’article 29 de la même convention, l’indemnité conventionnelle de licenciement est calculée sur la « moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels, dont l’ingénieur ou cadre a bénéficié au cours des 12 derniers mois précédant la notification du licenciement » ou la moyenne des 3 derniers mois de salaire si cette formule est plus avantageuse si l’ancienneté est inférieure à 8 années.

La société IBM n’a donc pas commis d’erreur en calculant l’indemnité compensatrice de préavis sur une base différente de celle de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

M. [R] sera donc débouté de sa demande, par confirmation de la décision entreprise.

Sur le rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement

La demande de M. [R] tendant à voir intégrer sa rémunération variable dans l’assiette de calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement sera rejetée, par confirmation de la décision entreprise.

Sur la perte des RSU

M. [R] expose que le RSU (Restricted Stock Units) est un mode de rémunération des cadres dirigeants d’entreprises ayant pour objectif de leur donner un droit pour obtenir, sous certaines conditions, l’attribution d’actions gratuites dans le futur. Il expose qu’au 29 mars 2016, il disposait de 170 RSU et que du fait de la rupture de son contrat, il n’a pu les exercer en 2018 et 2019. Sur la base du cours actuel de l’action, il demande paiement, au titre de la perte de chance liée à l’impossibilité d’exercer les RSU, de la valeur des RSU acquises et de celles qu’il aurait dû acquérir au titre des années 2015 et 2016, représentant la somme totale de 78 167,08 euros.

La société répond que le salarié n’a pas un droit automatique à des RSU, qui sont attribuées de manière discrétionnaire par IBM Corp ; qu’ainsi M. [R] ne s’en est pas vu attribuer en 2005, 2009 et 2010 ; que M. [R] a reçu 222 RSU au titre de l’année 2015 de sorte qu’il doit être débouté de sa demande concernant cette année-là ; qu’il n’est pas fondé à en réclamer au titre de l’année 2016 et, à titre subsidiaire, que la perte de chance d’obtenir des RSU au titre de cette année-là doit être limitée à 5 000 euros. Elle soutient que M. [R] ne peut prétendre à aucune indemnisation au titre des RSU déjà acquises et non exercées en raison de la rupture du contrat de travail et, à titre subsidiaire, que la perte de chance d’obtenir des RSU au titre de cette année-là doit être limitée à 5 000 euros.

Sur l’attribution des RSU au titre de l’année 2015

Il ressort de la déclaration de rémunération de M. [R] au titre de l’année 2015 (pièce 5 du salarié) que ce dernier a perçu 222 RSU ayant une valeur de 31 894 euros, de sorte qu’il doit être débouté de sa demande en paiement, par confirmation de la décision entreprise.

Sur les RSU au titre de l’année 2016

Il ressort de la traduction en français du site internet « IBM compensation executive » que des attributions d’intéressement liées à la performance à long terme (« Long-term incentive awards »), sous forme notamment de RSU ou de « performance share units » (PSUs) « sont généralement octroyées une fois par an. Toutefois, rien ne garantit qu’une attribution vous sera octroyée chaque année. Les attributions sont accordées à la seule discrétion d’IBM et sont soumises aux modalités et aux conditions du document intitulé IBM Long-Term Performance Plan (Plan de performance à Long Terme (…) » (pièce 29 de la société).

Les Plans de Performance à Long Terme 1999 et 2001 produits par la société IBM mentionnent en leur point 15 d) que « Aucun Participant ne pourra revendiquer le droit ou réclamer qu’une Attribution lui soit octroyée au titre du Plan (…) » (pièces 38 et 39).

L’attribution de RSU étant ainsi laissée à la discrétion de la société IBM, M. [R] n’en ayant d’ailleurs pas reçu au titre des années 2005, 2009 et 2010 (pièce 40 de la société), il sera débouté de sa demande en paiement, par confirmation de la décision entreprise.

Sur les RSU déjà acquises

Il résulte de l’article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 que toute perte de chance, qui implique la privation d’une potentialité présentant un caractère de probabilité raisonnable, ouvre droit à réparation.

La réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Les Plans de Performance à Long Terme 1999 et 2001 mentionnent en leur point 12 que « En cas de rupture du contrat de travail du Participant autrement qu’à la suite du décès ou de l’incapacité d’un Participant, toutes les Attributions non exercées, différées et non payées seront annulées avec effet immédiat, sauf disposition contraire du Contrat d’Attribution ».

Le licenciement déclaré nul de M. [R] a privé ce dernier d’exercer les 170 RSU qui lui avaient déjà été attribuées. Le salarié doit en conséquence être indemnisé de la perte de chance de bénéficier de ces 170 RSU, par l’allocation de la somme de 13 000 euros, par infirmation de la décision entreprise qui a fixé l’indemnisation à la somme de 25 311,13 euros correspondant à la valeur des RSU.

Sur les intérêts moratoires

Les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée en application de l’article 1343-2 du code civil.

Sur le remboursement des indemnités de chômage

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient de confirmer la décision de première instance qui a ordonné le remboursement par la société Compagnie IBM France aux organismes concernés, parties au litige par l’effet de la loi, des indemnités de chômage qu’ils ont versées à M. [R] à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de six mois.

Sur les demandes accessoires

La décision de première instance sera confirmée en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles.

La société IBM sera condamnée aux dépens d’appel, dont distraction au profit de M^e Laskar en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Elle sera condamnée à verser à M. [R] une somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel, sa demande du même chef étant rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement rendu le 20 septembre 2021 par le conseil de prud’hommes de Mantes-la-Jolie excepté en ce qu’il a :

— débouté M. [R] de ses demandes de rappel de bonus, de RSU pour 2015 et 2016, d’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents et d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— ordonné la capitalisation des intérêts,

— ordonné le remboursement par la société IBM France à Pôle emploi des indemnités de chômage versées à M. [R] à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois conformément aux dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail,

— condamné la société IBM France à verser à M. [R] une somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la société IBM France de sa demande d’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société IBM France aux dépens,

Statuant de nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Déclare nul le licenciement de M. [U] [F] [R] par la société Compagnie IBM France en date du 29 mars 2017,

Dit que la société Compagnie IBM France a manqué à son obligation de sécurité,

Condamne la société Compagnie IBM France à payer à M. [U] [F] [R] les sommes de :

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité,

—  330 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

—  13 000 euros à titre d’indemnité pour la perte de chance d’exercer les RSU déjà octroyées,

Dit que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de la présente décision,

Ordonne la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil,

Condamne la société Compagnie IBM France aux dépens d’appel,

Accorde le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile à M^e Agnès Laskar, avocat,

Dit qu’une copie numérique du présent arrêt sera adressée par le greffe par voie électronique à la direction générale de France Travail [Pôle emploi] conformément aux dispositions de l’article R. 1235-2 du code du travail,

Condamne la société Compagnie IBM France à payer à M. [U] [F] [R] une somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société Compagnie IBM France de sa demande formée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me Catherine Bolteau-Serre, présidente, et par M^me Gaëlle Rullier, greffière placée, à laquelle la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

La greffière placée, La présidente,