COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80J

Chambre sociale 4-6

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 05 DECEMBRE 2024

N° RG 22/03415 – N° Portalis DBV3-V-B7G-VQPZ

AFFAIRE :

[A] [Y] [H]

…

C/

S.A.S.U. BDO ADVISORY anciennement dénommée BDO BIPE ADVISORY

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 28 Juillet 2022 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

N° Section : E

N° RG : F20/00320

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Sylvie KONG THONG de la AARPI Dominique OLIVIER – Sylvie KONG THONG

M^e Julie GOURION-RICHARD

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE CINQ DECEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [A] [Y] [H]

né le 25 Juillet 1963 à

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Sylvie KONG THONG de l’AARPI Dominique OLIVIER – Sylvie KONG THONG, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0069 – subtitué par M^e Louis MARION avocat au barreau de PARIS

S.A.S.U. BDO ADVISORY anciennement dénommée BDO BIPE ADVISORY,

[Adresse 2]

[Localité 4]

Autre qualité : Intimé dans 22/03458 (Chambre Sociale)

Représentant : M^e Julie GOURION-RICHARD, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 51 – substitué par M^e Véronique MARTINEZ avocat au barreau de PARIS

APPELANTS

****************

Monsieur [A] [Y] [H]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 3]

Autre qualité : Appelant dans 22/03458 (Chambre Sociale)

Représentant : M^e Sylvie KONG THONG de l’AARPI Dominique OLIVIER – Sylvie KONG THONG, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0069 – substitué par M^e Louis MARION avocat au barreau de PARIS

S.A.S.U. BDO ADVISORY anciennement dénommée BDO BIPE ADVISORY

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : M^e Julie GOURION-RICHARD, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 51 – substitué par M^e Véronique MARTINEZ avocat au barreau de PARIS

INTIMES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 01 Octobre 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie COURTOIS, Présidente chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Nathalie COURTOIS, Présidente,

Madame Véronique PITE Conseillère,

Madame Odile CRIQ Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE,

FAITS ET PROCÉDURE

Par contrat à durée indéterminée daté du 1er mars 2018, à effet à compter du 1er mars 2018, M.[A] [Y] [H] a été engagé par contrat à durée indéterminée, en qualité de managing partner, pour un salaire fixe de 200 000 euros bruts, une rémunération variable de 130 000 euros garantie deux ans, par la société Bipe, société créée en 1958 par l’Etat et de grandes entreprises françaises (EDF, Renault, Lafarge…) aux fins de réaliser des prévisions économiques et des analyses sectorielles destinées à des entreprises privées ou publiques pour éclairer les décisions des dirigeants publics et privé, employant plus de dix salariés et relevant de la convention collective des bureaux d’études techniques.

En juin 2018, la société BDO a racheté la société Bipe, celle-ci devenant la société BDO Bipe Advisory à hauteur de 51% du capital à la suite de l’apport/cession de la société Assetfi qui détenait la société Bipe.

Au dernier trimestre 2018, les associés minoritaires de la société BDO Bipe Advisory ont cédé leur participation dans le capital de la société au profit d’Assetfi.

Convoqué le 27 février 2019 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 8 mars 2019, M.[A] [Y] [H] a été licencié par courrier du 16 mars 2019 pour insuffisance professionnelle.

La lettre de licenciement est ainsi libellée :

« Monsieur,

Nous vous avons convoqué à un entretien préalable à une mesure pouvant aller jusqu’au licenciement par lettre recommandée en date du 8 mars 2019 à 10h30.

Vous vous êtes présenté assisté de monsieur [F] [M], Conseiller auprès de la DIRECCTE des Hauts de Seine.

En dépit des explications que vous nous avez fournies lors de cet entretien, nous avons décidé, au terme de notre délai de réflexion, de vous licencier.

Les motífs de cette décision sont consécutifs à vos manquements récurrents dans l’exercice de vos fonctions constituant un non respect de vos obligations contractuelles.

Pour mémoire, vous avez été recruté le 1er mars 2018 au sein de la société en qualité de Managing Partner, moyennant le versement d’une rémunération fixe annuelle brute de 200 000,00€.

Lors de votre embauche, vous avez mis en avant votre séniorité, votre capacité à développer notre activité et à encadrer nos équipes pour négocier une rémunération variable complémentaire à votre rémunération fixe et garantie pour les deux premières années d’un montant de 130 000 euros bruts.

A l’issue de cette première année de collaboration, le constat est accablant.

Lors de notre entretien, nous avons mis en exergue votre absence totale de résultats ce que vous n’avez d’ailleurs pas contesté.

Cette situation s’explique par votre manque d’implication auprès des équipes dans la construction des réponses et dans la production des livrables.

De la même manière, vous n’avez jamais effectué le moindre reporting que ce soit à destination de la gouvernance ou à l’occasion des réunions du management group du lundi matin. Ni même organisé de réunion de préparation ou d’élaboration de document spécifique de présentation à l’occasion des rencontres que vous inscriviez dans votre agenda. Evidemment vous ne vérifiez pas nos relations existantes ou antérieures avec les entreprises de ces interlocuteurs, ce qui vous privait d’un argument fort au plan commercial.

A titre d’exemple, vous avez noté un rendez-vous avec madame [P], directrice générale d’ENGIE le 15 octobre 2018.

A la suite de cet entretien, vous n’avez pas établi le moindre compte rendu ni expliqué l’objectif associé à cette rencontre pour le BIPE.

Les minutes des réunions de staffing attestent particulièrement de votre absence d’implication à ce rendez-vous hebdomadaire, pourtant clé pour le bon fonctíonnement et développement du Bipe.

Cette situation est devenue totalement inconséquente quand des rendez-vous étaient positionnés dans l’agenda alors même que des équipes intervenaient dans l’entreprise et qu’aucune demande de coordination sur les travaux en cours chez ces clients n’avait été mise en place au préalable.

Votre rendez-vous le 19 février 2019 avec monsieur [C], directeur général d’EIFFAGE en est une parfaite illustration !

Vous Vous déplacez chez le client sans nous en informer au préalable et sans vous soucier de la mission en cours du bipe.

A la suite de cet entretien, vous n’avez pas établi le moindre compte rendu ni expliqué l’objectif associé à cette rencontre pour le BIPE.

Il vous revenait de mettre en place une dynamique de collaboration et d’esprit d’équipe afin d’améliorer le niveau de technicité des équipes et des solutions proposées au service des clients du BIPE.

Cela impliquait naturellement l’emport de collaborateurs ou responsables pour amplifier le message et assurer ainsi la meilleure compréhension des interlocuteurs de nos atouts.

Ce travail n’a pas été effectué.

Il vous appartenait pourtant, en votre qualité de Managing Partner plus haut niveau de responsabilité dans la gouvernance, d’apporter un appui aux équipes opérationnelles, de proposer la mise en place d’actions visant à optimiser les processus de production, de commercialisation, de recherche de développement et d’assumer ainsi vos fonctions de management et de coaching implicite avec votre fonction de Managing Partner.

Cela n’a malheureusement pas été le cas. Dans tous les cas aucune trace d’action, de compte rendu, de proposition n’est en notre possession concernant ces responsabilités.

En définitive, vos rendez-vous sans coordination ní échange préalable en interne, qui ne se sont jamais traduits par le moindre résultat, nous aménent à nous interroger sur le respect de votre clause d’exclusivité que vous nous devez contractuellement.

En effet, on ne peut que s’interroger sur cette multitude de rendez-vous affichés avec des personnes hautement placés dans les plus grands groupes et ne débouchant sur aucune concrétisation.

A titre d’exemple encore, vos rendez-vous les 12 novembre avec le DG de Thalès, 20 novembre avec monsieur [V] de Thalès, le 8 janvier avec monsieur [I], le 18 janvier avec Faurecia, le 20 février avec monsieur [E], le 1er mars 2019 ave monsieur [S], le 5 et le 6 mars avec monsieur [K] à la suite desquels vous n’adressez aucun compte rendu. La plupart de ces rendez-vous percutant des actions encours ou passées constituant autant d’occasions manquées du fait de cette absence de communication/ coordination avec les équipes. Par ailleurs vous n’avez pas hésité à refacturer des frais au BIPE pour ces rendez-vous alors même que l’objet à l’évidence était sans rapport avec le BIPE.

En définitive, vos rendez-vous sans coordination ni échange préalable en interne, qui ne se sont jamais traduits par le moindre résultat, nous amènent la encore à nous interroger sur le respect de votre clause d’exclusivité que vous nous devez contractuellement.

De la même manière, alors que vous aviez la responsabilité de la mise en oeuvre opérationnelle des relations entre le BIPE et BDO à l’international, force a été de constater votre incapacité à concrétiser les contacts initiés aussi bien à [Localité 9] en octobre dernier, à [Localité 5] en novembre, et à [Localité 6] les 24 et 25 janvier 2019.

Dans le même temps, des collaborateurs moins seniors ont réussi à transformer ces rencontres et opportunités pour le BIPE avec notamment la mise en place de partenariats, d’échanges bilatéraux et des succès commerciaux par exemple avec la Suisse où a été vendu trois villes dans le domaine de la mobilité, malgré votre conviction répétée que ce projet n’intéressait pas nos interlocuteurs à l’évidence les faits là encore vous donne tort..

Malgré cette absence totale d’implication dans vos fonctions, vous n’avez pas hésité à essayer d’obtenir la prise en charge par le BIPE des notes de frais sans rapport avec notre activité (bouteilles de vins en plein été à l’Ile de Ré sous couvert d’une invitation dont ni le nom de la personne ni de la société concernée n’apparaissait et comme pour toutes les autres affaires, sans compte rendu de votre part et ce ne sont pas les seuls frais qui ont fait l’objet de remarques de la part des équipes en charge du contrôle, ceux-là sont emblématiques d’une absence de conscience des responsabilités qui étaient les vôtres à travers notamment l’exemplarité auquel est soumis tout dirigeant.

Enfin, il était entendu que vous deviez apporter votre contribution à l’effort de recrutement, en particulier en recherchant des profils de consultants issus de l’école [8].

A l’exception d’une unique action de votre part, aucune démarche construite n’a été mise en place pour assurer la présence du BIPE à des forums de l’X notamment ou, plus largement au sein des grandes écoles scientifiques, afin d’alimenter le flux de candidatures stagiaires ou embauches.

Votre incapacité à assurer correctement vos fonctions met en cause la bonne marche de l’entreprise.

Lors de notre entretien du mars dernier, nous n’avons d’ailleurs pas noté d’explications de votre part de nature à nous faire espérer une quelconque amélioratíon de votre contribution au développement du BIPE.

Pour l’ensemble de ces motifs, nous vous signifions votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Votre délai de congé est d’une durée de 3 mois dont nous vous dispensons d’exécution et qui vous sera payé à échéance de paie mensuelle.

Vous voudrez bien nous restituer, le matériel de l’entreprise en votre possession et tout accessoire encore en votre possession (pochette ordinateur, badge d’accès des locaux du BIPE et de BDO) ainsi que toute information que vous pourriez détenir en lien avec votre activité professionnelle au plus tard le dernier jour de votre préavis.

Vous disposez de la possibilité de conserver le bénéfice des régimes de prévoyance et de couverture des frais médicaux en vigueur au sein de l’entreprise si, aux termes de votre contrat de travail vous percevez une indemnisation par le service public de l’emploi.

Dans l’hypothèse où vous ne souhaiteriez pas bénéficier de la portabilité des régimes de prévoyance et couverture des frais médicaux, vous voudrez bien nous en aviser dans les 10 jours suivant la présentation de ce courrier.

Les documents relatifs à la rupture de votre contrat de travail, certificat de travail, reçu pour solde de tout compte, information quant au maintien de couverture et de la prévoyance, vous seront adressés par courrier.

Vous avez la faculté de formuler une demande de précision des motifs du licenciement énoncés dans la présente lettre, dans les quinze jours suivant sa notification par lettre recommandée avec accusé de réception.

Nous pouvons y donner suite dans un délai de quinze jours après réception de votre demande.

Nous pouvons également, le cas échéant, et dans les mêmes formes, prendre l’initiative d’apporter des précisions à ces motifs dans un délai de quinze jours suivant la notification de votre licenciement.

Nous vous prions de croire, monsieur, à l’assurance de nos salutations distinguées.»

Le 23 mai 2019, M.[A] [Y] [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne Billancourt, afin de contester son licenciement, invoquant des faits d’harcèlement moral, ce à quoi la société BDO BIPE Advisory s’est opposée.

Par jugement rendu le 28 juillet 2022 et notifié le 20 octobre 2022, le conseil de prud’hommes a statué comme suit :

fixe le salaire de référence de M.[A] [Y] [H] à 27 500 euros bruts mensuel sur 12 mois

condamne la société BDO BIPE Advisory à lui verser la somme de 165 000 euros (soit 6 mois de salaire) au titre du travail dissimulé

déboute M.[A] [Y] [H] de la demande au titre de la nullité du licenciement en l’absence de harcèlement moral

condamne la société BDO BIPE Advisory à lui verser la somme de 27 500 euros (soit 1 mois de salaire) au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

condamne la société BDO BIPE Advisory à lui verser la somme de 15 476 euros bruts au titre de la rémunération variable relative à l’année 2018 et 1 547,60 euros relatifs aux congés payés afférents

condamne la société BDO BIPE Advisory à lui verser la somme de 59 583 euros bruts au titre de la rémunération variable relative à l’année 2019 et 5 958,30 euros relatifs aux congés payés afférents

ordonne qu’en application des dispositions cumulées des articles 1343-1 et 1343-2 du code civil, que les condamnations à intervenir, à caractère salarial, porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société BDO BIPE Advisory de la convocation au bureau de conciliation et d’orientation sur l’assiette nette de toutes contributions et cotisations sociales ainsi que du prélèvement de l’éventuel impôt à la source

déboute M.[A] [Y] [H] du surplus de ses demandes

déboute la société BDO BIPE Advisory de ses demandes reconventionnelles

rappelle que l’exécution provisoire est de droit pour ce qui concerne les sommes à caractère salarial tel que prévu à l’article R1454-28 du code du travail et fixe la moyenne des salaires sur les trois derniers mois à 24 206,35 euros brut mensuel

condamne la société BDO BIPE Advisory à lui verser la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

condamne la société BDO BIPE Advisory aux dépens.

Le 16 novembre 2022, la société BDO BIPE Advisory a relevé appel de cette décision par voie électronique et l’affaire a été enregistrée sous le numéro RG22/03415.

Le 18 novembre 2022, M.[A] [Y] [H] a relevé appel de cette décision par voie électronique et l’affaire a été enregistrée sous le numéro RG22/03458.

Par ordonnance du 12 septembre 2023, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction entre les deux affaires qui se poursuivront sous le numéro RG22/03415.

Selon ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 5 juin 2024, M.[A] [Y] [H] demande à la cour de :

réformer le jugement du 28 juillet 2022 en ses dispositions faisant grief à M.[A] [Y] [H], et notamment en ce qu’il a :

débouté M.[A] [Y] [H] de sa demande à titre principal de nullité du licenciement et de ses demandes de réintégration et indemnitaires y afférentes

limité la condamnation de BDO ADVISORY au titre des dommages intérêts pour la demande subsidiaire de licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 27 500 euros

limité la condamnation de BDO ADVISORY aux sommes de 15 478 euros bruts au titre de la rémunération variable relative à l’année 2018 et 1 547 ,60 euros relatifs aux congés payés afférents

limité la condamnation de BDO ADVISORY aux sommes de 59 583 euros bruts au titre de la rémunération variable relative à l’année 2019 et 5 958,30 euros relatifs aux congés payés afférents

limité à la somme de 500 € la condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile

débouté M.[A] [Y] [H] du surplus de ses demandes tendant à voir condamner la société BDO ADVISORY au paiement des sommes suivantes :

o 330.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

o 82 500 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral

o 37 142.86 € à titre de rappel de variable 2018, outre 13.000 € de congés payés afférents

o 130 000 € à titre de rappel de variable 2019, outre 13.000 € de congés payés afférents

o 11 353 € à titre de rappel de congés payés sur la période de travail dissimulé

o 22 833 € au titre de la perte de chance de cotisations chômage sur la période de travail dissimulé

o 41 250 € au titre de la perte de chance de cotisations retraite sur la période de travail dissimulé

o 25 734 € à titre de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés

o 82 500 € à titre de dommages et intérêts pour circonstance vexatoire pendant la procédure de licenciement

o 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens

Statuant de nouveau,

déclarer M.[A] [Y] [H] recevable et bien fondé en ses demandes

déclarer BDO ADVISORY mal fondée en ses demande et l’en débouter

fixer la moyenne des douze derniers mois de salaires de M.[A] [Y] [H] à la somme de 27 500 €

à titre principal, prononcer la nullité du licenciement notifié à M.[A] [Y] [H] en ce qu’il constitue le dernier acte du harcèlement moral démissionnaire subi par M.[A] [Y] [H]

ordonner la réintégration de M.[A] [Y] [H] au sein des effectifs de la société BDO BIPE

condamner la société BDO AVISORY à verser à M.[A] [Y] [H] une indemnité au moins égale aux salaires échus entre le 16 juin 2019 et la date de sa réintégration effective, soit 27 500 € par mois, outre 2 750 € de congés payés afférents par mois

ordonner à la société BDO AVISORY de communiquer à M.[A] [Y] [H] les bulletins de salaire conformes

à titre subsidiaire, déclarer que le licenciement de M.[A] [Y] [H] est dénué de cause réelle et sérieuse

condamner la société BDO BIPE à verser à M.[A] [Y] [H] la somme de 330 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

en tout état de cause, condamner la société BDO AVISORY à verser à M.[A] [Y] [H] les sommes suivantes:

82 500 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral

37 142.86 € à titre de rappel de variable 2018, outre 13.000 € de congés payés afférents

130 000 € à titre de rappel de variable 2019, outre 13 000 € de congés payés afférents

11 353 € à titre de rappel de congés payés sur la période de travail dissimulé

22 833 € au titre de la perte de chance de cotisations chômage sur la période de travail dissimulé

41 250 € au titre de la perte de chance de cotisations retraite sur la période de travail dissimulé

25 734 € à titre de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés

82 500 € à titre de dommages et intérêts pour circonstance vexatoire pendant la procédure de licenciement

5 000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC au titre de la première instance, ainsi qu’aux entiers dépens

5 000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC au titre de l’appel, ainsi qu’aux entiers dépens

confirmer le jugement du 28 juillet 2022 en ce qu’il a :

condamné la société BDO AVISORY à verser à M.[A] [Y] [H] la somme de 165 000 € au titre du travail dissimulé

condamné la société BDO AVISORY à verser à M.[A] [Y] [H] des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

condamné la société BDO AVISORY à verser à Monsieur [A] [Y] [H] des rappels de rémunération variables

débouté la Société BDO BIPE Advisory (désormais dénommée BDO AVISORY) de ses demandes reconventionnelles

débouté la société BDO AVISORY de ses demandes reconventionnelles

débouter BDO ADVISORY de ses demandes fins et conclusions

' assortir les condamnations des intérêts au taux légal et prononcer la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

Aux termes de ses dernières conclusions n°3 notifiées par RPVA le 17 juin 2024 à 19h18, la société BDO BIPE Advisory demande à la cour de :

déclarer la Société BDO ADVISORY recevable et bien fondée en son appel

Y faisant droit,

déclarer la Société BDO ADVISORY recevable et bien fondée en toutes ses demandes, fins et conclusions

réformer le jugement rendu le 28 juillet 2022 par le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en ce qu’il a :

condamné la Société BDO BIPE Advisory (désormais dénommée BDO AVISORY) à verser à Monsieur [A] [Y] [H] la somme de 165 000 € au titre du travail dissimulé

condamné la Société BDO BIPE Advisory (désormais dénommée BDO AVISORY) à verser à Monsieur [A] [Y] [H] 27 500 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

condamné la Société BDO BIPE Advisory (désormais dénommée BDO AVISORY) à verser à Monsieur [A] [Y] [H] la somme de 15 476€ brut au titre de la rémunération variable relative à l’année 2018 et 1 547.60 € relatifs aux congés payés afférents

débouté la Société BDO BIPE Advisory (désormais dénommée BDO AVISORY) de ses demandes reconventionnelles

condamné la Société BDO BIPE Advisory (désormais dénommée BDO AVISORY) à verser à Monsieur [A] [Y] [H] la somme de 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

condamné la Société BDO BIPE Advisory (désormais dénommée BDO AVISORY) aux dépens

Et, statuant à nouveau :

déclarer mal fondé Monsieur [A] [Y] [H] en ses demandes et son appel incident et l’en débouter

condamner Monsieur [A] [Y] [H] à restituer sans délai à la Société Appelante les sommes de 15 476 € et 1 547 € indues et perçues par lui dans le cadre de l’exécution provisoire ordonnée aux termes du jugement réformé, en principal, frais, intérêts et accessoires

condamner Monsieur [A] [Y] [H] à lui verser la somme de 184 707 € à titre de dommages intérêts sur le fondement des articles 1242 et 1137 du Code civil en réparation de son préjudice qu’il lui a causé

confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes en ce qu’il a :

débouté Monsieur [A] [Y] [H] de ses demandes en nullité du

licenciement et réintégration

débouté Monsieur [Y] [H] du surplus de ses demandes

débouté Monsieur [Y] [H] de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 82 500 € pour harcèlement moral

débouté Monsieur [Y] [H] de sa demande d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, 27 500 €

débouté de sa demande en rappel d’indemnité de congés payés soit 25 734 € bruts

débouté de ses 2 demandes de dommages et intérêts pour perte de chance à hauteur respective de 22 833 € et 41 240€

débouté de sa demande de dommages et intérêts soit 82500 € pour circonstances vexatoires du licenciement

limité la condamnation de la Société au titre de la part variable contractuelle à la somme proratisée de 59 583 € bruts plus les congés payés au titre de 2019

Y ajoutant,

débouter Monsieur [A] [Y] [H] en toutes ses demandes, fins et conclusions.

condamner Monsieur [Y] [H] à payer à la Société BDO ADVISORY la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens

dire qu’ils pourront être directement recouvrés par Maître Julie GOURION-RICHARD, avocat au barreau de Versailles, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Par ordonnance rendue le 3 juillet 2024, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 1er octobre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L1154-1 du code du travail, 'Lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles'.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L.1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, M.[A] [Y] [H] invoque les faits suivants:

— sur l’absence de salaire entre le 1er mars et le 31 mai 2018 malgré l’activité accomplie pour laquelle il produit :

* des échanges de courriels/comptes rendus à compter du 19 février 2018 qui font apparaître que M.[A] [Y] [H] est associé à l’activité de la société Bipe (pièces 9 à 13) notamment à une réunion de présentation des outils de BIPE (courriel du 19 février 2018), à une réunion de travail sur l’appel d’offre ADP (courriel du 22 février 2018), à une réunion d’équipe du 23 avril 2018 où est mentionné son action sur les dossiers Vivendi, SAUR, ADP et KKR (pièce 13) voire est présenté comme 'récemment entré au BIPE en tant que senior partner’ (courriel du 22 mars 2018 de M.[U], dirigeant de BIPE) et est titulaire d’une adresse mail de la société BIPE dès le 28 février 2018 (pièce 11/7)

* un contrat de travail où la date d’embauche est le 1er mars 2018 (pièce 1) et dont l’article 10 'période d’essai’ précise qu’il est exonéré de période d’essai à titre exceptionnel

* le document CERFA de rupture conventionnelle qui mentionne une fin de contrat au 2 avril 2019 et une ancienneté d’un an et 1 mois

* le compte rendu d’entretien préalable au licenciement du 8 mars 2019 au cours duquel M.[U] évoque une relation de 11 mois (pièce 24)

* la lettre de licenciement qui évoque un recrutement à compter du 1er mars 2018

* une augmentation de salaire mensuel à compter de juin 2018 jusqu’à la fin de l’année pour compenser le salaire non versé durant cette période

Aucun bulletin de salaire n’étant produit pour la période de mars à mai 2018 et les pièces produites s’apparentant à une relation salariale entre M.[A] [Y] [H] et la SASU BDO Advisory, anciennement BIPE, le non paiement de salaire est établi.

— la privation de sa rémunération variable contractuellement garantie : les bulletins de paie produits aux débats font apparaître qu’à compter du mois de janvier 2019, M.[A] [Y] [H] ne perçoit plus sa prime de 15 476,19 euros.

Ces faits sont établis.

— l’absence d’entretien annuel d’évaluation: M.[A] [Y] [H] soutenant avoir été recruté à compter du 1er mars 2018 et ayant été convoqué pour un entretien préalable le 27 février 2019 puis licencié le 8 mars 2019, l’entretien annuel d’évaluation qui aurait dû se tenir à compter du 1er mars 2019 ne pouvait plus l’être.

Le grief n’est pas établi.

— la dépossession de ses responsabilités par M.[U], dirigeant : les courriels produits par M.[A] [Y] [H] ne permettent pas de retenir ce grief, le salarié ne démontrant ni dépossession ni que cela concernait des dossiers gérés par lui. Ainsi le 24 janvier 2019, M.[A] [Y] [H] informe son interlocuteur s’agissant de la réunion d’introduction BIPE et ETEL ' je ne pourrai pas me joindre à vous lundi car notre président m’a demandé de rester pour une réunion à [Localité 7]' (pièce 28) sans que cela puisse s’interprêter comme une mise à l’écart; les courriels (pièces 29 et 30) ne permettent pas d’en déduire que M.[A] [Y] [H] a perdu son rôle d’interlocuteur privilégié avec la société BDO Danemark, rien ne permettant d’affirmer que Mme [G] [D] [O] s’est vue attribuer le rôle de référent auprès de la société BDO, M.[A] [Y] [H] ne donnant aucune précision sur le niveau hiérarchique de celle-ci ni sur ses fonctions.

Le grief n’est pas établi.

Ces éléments ( absence de salaire de mars à mai 2018, suppression de la prime variable à compter de janvier 2019), pris dans leur ensemble, laissent suffisamment présumer que M.[A] [Y] [H] a subi un harcèlement moral.

S’agissant de l’absence de salaire de mars à mai 2018:

La SASU BDO Advisory conteste l’existence d’une relation de travail avant le 1er juin 2018.

Elle expose qu’avant cette date, M.[A] [Y] [H], alors dirigeant de la société de conseil, la SARL LBG CONSEIL et ancien polytechnicien, s’est rapproché début 2018 de la société BIPE. C’est dans ce contexte que le 26 février 2018, les parties ont signé un accord bilatéral de confidentialité dans la perspective de concrétiser à terme leur partenariat économique (pièce 13), contrat dont la durée était illimitée. Ces échanges s’inscrivaient également dans le projet de rachat de la société BIPE par BDO, projet qui ouvrait de nouvelles perspectives financières et intéressait M.[A] [Y] [H], ce d’autant que comme démontré par la SASU BDO Advisory, les bilans comptables de la société de l’appelant n’étaient pas très positifs, oscillant entre 2015 et 2020 entre 0 et 145K€ HT (pièces 7 à 12).

La SASU BDO Advisory soutient qu’il n’était donc pas anormal, après la signature de l’accord bilatéral, qu’à ce stade, M.[A] [Y] [H] se voit autoriser à utiliser une adresse mail interne, avec cette précision dont elle justifie qu’il utilisait principalement celle issue de polytechnique, et qu’il soit invité à différentes réunions. La SASU BDO Advisory justifie que durant cette période de mars à juin 2018, M.[A] [Y] [H] avait conservé la direction de sa société et même au delà, puisque publiant son bilan comptable au titre de l’année 2019 (pièce 11).

Néanmoins, il résulte de la lecture des courriels et des comptes rendus que le rôle de M.[A] [Y] [H] allait au delà de celui de simple 'observateur extérieur', celui-ci s’étant vu présenté comme 'récemment entré au BIPE en tant que senior partner’ (courriel du 22 mars 2018 de M.[U], dirigeant de BIPE), attribué une adresse mail de la société BIPE dès le 28 février 2018 et confié des dossiers. Le courriel du 23 avril 2018 (pièce 11/8) démontre très clairement que M.[A] [Y] [H] échange avec un avocat au nom et pour le compte de la société BIPE et celui du 10 mai 2018 de M.[U] qui souhaite dans le cadre d’une négociation que M.[A] [Y] [H] soit le 'seul interlocuteur officiel notamment pour ménager le lien avec l’ancien job’ outre les autres pièces citées par M.[A] [Y] [H] qui confirment la réalité de l’activité salariée de ce dernier.

L’accord de confidentialité invoqué par la SASU BDO Advisory ne porte que sur la confidentialité des informations de nature commerciale, technique ou financières recueillies par M.[A] [Y] [H] de la part du BIPE et ne prévoit absolument pas l’intervention de

ce dernier dans le fonctionnement de la société.

Si la SASU BDO Advisory expose que c’est à partir de juin que M.[A] [Y] [H] a souhaité modifier la nature de leurs relations et négocier un contrat de travail et si ce n’est qu’à compter de cette date que le contrat de travail initialement rédigé prévoyait une date d’effet au 1er juin 2018, que M.[A] [Y] [H] a souhaité voir modifier au profit de la date du 1er mars 2018, l’acceptation de la société des termes de ce contrat ne peut s’analyser en tout état de cause que comme la validation d’une situation de fait.

Les pièces produites par la SASU BDO Advisory elle-même font apparaître un projet de contrat de travail daté du 1er mars avec effet au 1er avril 2018 (pièce 16-1). La capture écran (pièce 17) faisant apparaître la date de création du document 'contrat de travail de M.[A] [Y] [H]' au 19 juin 2018 ne suffit pas à contredire utilement M.[A] [Y] [H] ni à déterminer de quel contrat il s’agissait ni même à démontrer qu’il n’y avait pas eu d’autres projets de contrats antérieurs.

La SASU BDO Advisory ne peut soutenir avoir été contrainte d’accepter la modification de la date d’effet du contrat de travail ni même les autres conditions exigées par M.[A] [Y] [H] à savoir un salaire de 200 000 euros bruts de base fixe par an et une part variable de 130 000 euros bruts garantie pendant 2 ans.

Si la déclaration préalable à l’embauche (pièce 18) fait état d’une embauche au 1er juin 2018, il y a lieu de la considérer comme irrégulière dès lors qu’elle se devait d’être conforme aux termes du contrat de travail qui était daté au 1er mars 2018 avec date d’effet du même jour.

Le fait que ce soit M.[A] [Y] [H] qui ait demandé à ce que la date d’effet soit corrigée au 1er mars 2018 ne peut lui être reproché dès lors que la SASU BDO Advisory ne démontre pas et invoque ni vice du consentement ni que cela ne correspondait pas à la réalité.

Enfin, s’agissant du rapport d’audit rédigé par le cabinet Bird and Bird du mois de juillet 2018 sur la société Bipe(pièce 40), celui-ci ne mentionne aucunement que M.[A] [Y] [H] a été recruté en juin 2018, faisant uniquement mention le concernant de l’obtention d’une prime exceptionnelle en juin 2018 de 15 476,19 euros bruts. Par ailleurs, le fait qu’il y soit mentionné l’absence de litige entre le BIPE et ses salariés est sans effet.

Par ailleurs, tous les documents établis postérieurement, y compris la lettre de licenciement, font état d’un contrat de travail à effet au 1er mars 2018. Le fait que les bulletins de paie porte la mention d’une date d’entrée au 1er juin 2018 et qu’ils n’aient pas été contestés par M.[A] [Y] [H] ne peuvent suffire à remettre en cause l’existence d’une activité non déclarée entre le 1er mars 2018 et le 1er juin 2018, période durant laquelle il est reconnu que les salaires ne lui ont pas été versés et ne le seront en définitive que sur les paies de juin et décembre 2018 outre le fait que M.[A] [Y] [H] explique son silence par le fait que c’était l’épouse de M.[U] qui faisait obstacle à la régularisation de sa situation, estimant trop élevées les clauses financières obtenues et qu’il attendait que le dirigeant règle ce problème.

Ce grief est établi.

S’agissant de la suppression de la prime variable à compter de janvier 2019:

La SASU BDO Advisory soutient que M.[A] [Y] [H] a perçu l’intégralité de sa rémunération contractuelle brute 2018 ( de base et variable), et se contente de dire que ' de manière générale, M.[A] [Y] [H] n’a jamais relancé à aucun moment la société appelante comme il le prétend en page 4 de ses écritures, pour défaut de paiement de ses salaires ou primes, relances dont il ne rapporte d’ailleurs aucune preuve’ et qu’aucune mise en demeure n’a été délivrée à son encontre, sans pour autant s’expliquer utilement sur l’absence de versement de la prime variable à compter de janvier 2019 comme le démontrent les bulletins de paie produits aux débats.

Ce grief est établi.

Il s’en suit que l’employeur ne renverse pas la présomption de harcèlement moral en justifiant ses agissements par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le jugement sera infirmé dans son expression contraire.

Sur le licenciement

Sur la cause

En vertu de l’article L1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par un motif réel et sérieux, et l’article L1235-1 du même code impartit au juge d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs fondés sur des faits précis et matériellement vérifiables invoqués par l’employeur et imputables au salarié en formant sa conviction en regard des éléments produits par l’une et l’autre partie. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective, non fautive et durable, d’un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé, c’est-à-dire conformément à ce qu’on est fondé à attendre d’un salarié moyen ou ordinaire, employé pour le même type d’emploi et dans la même situation. Elle doit, en outre, être constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme purement conjoncturelle, et être directement imputable au salarié.

Pour constituer une cause réelle et sérieuse de rupture, l’insuffisance professionnelle doit être établie par des éléments précis, objectifs ayant des répercussions sur la marche ou le fonctionnement de l’entreprise, constitués non par une violation des obligations résultant du contrat de travail mais par une mauvaise exécution par le salarié de ses obligations caractérisée, notamment, par des erreurs, des omissions ou par un volume de travail insuffisant. Pour qu’ils puissent matérialiser une insuffisance professionnelle, les objectifs fixés non remplis doivent être réalistes et atteignables.

En outre, le salarié ne répondant pas aux attentes de son employeur doit en principe faire l’objet d’une mise en garde préalable.

Enfin, si la preuve est partagée en matière de licenciement pour cause réelle et sérieuse, il incombe à l’employeur d’apporter au juge des éléments objectifs à l’appui des faits qu’il invoque comme propres, selon lui, à caractériser l’insuffisance professionnelle dont il se prévaut.

Le juge n’est pas tenu de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, il lui appartient néanmoins d’examiner l’ensemble des griefs invoqués dans la lettre de rupture, laquelle circonscrit le champ du litige et le lie.

La SASU BDO Advisory soutient les griefs exposés dans la lettre de licenciement suivants:

— manque d’implication et de soutien auprès des équipes

— manque d’esprit d’équipe en général et d’intérêt pour les activités de l’entreprise

— absence de coordination et de communication

— absence d’actions et de retombées concrètes en faveur du BIPE malgré de nombreux rendez-vous à son agenda et les contacts initiés grâce à BDO international

— absence de réunion préparatoire ou de document de présentation en lien avec les rendez-vous fixés dans son agenda où il s’y rendait seul

— absence de reporting après ses rendez-vous auprès de la direction et dans les réunions hebdomadaires de staffing du lundi matin

— opacité en général dans ses activités y compris dans ses notes de frais non justifiés.

La SASU BDO Advisory expose que la lettre de licenciement n’invoque pas une insuffisance de résultats au sens d’une stipulation ou d’une fixation contractuelle mais 'une absence totale de résultats’ aux fins 'de mettre en évidence l’absence de retombées positives pour l’entreprise eu égard à l’investissement financier substantiel fait par l’entreprise pour recruter l’intimé en juin 2018 et non par rapport à un objectif commercial quantifié précis qui aurait été fixé contractuellement par l’entreprise', ce que conteste M.[A] [Y] [H].

Selon le contrat de travail, M.[A] [Y] [H] a été embauché en qualité de managing partner, statut cadre, position 3.3, position la plus élevée de la classification des cadres et ingénieurs et qui, selon la convention collective, est définie comme étant l’occupation d’un poste entraînant de très larges initiatives et responsabilités et la nécessité d’une coordination entre plusieurs services et exige une grande valeur technique ou administrative.

Ce haut niveau de compétences attendu se déduit également de l’article 4 du contrat de travail qui précise que le versement de la part variable après deux exercices sera versée 'après la fixation en commun d’objectifs qui tiendront notamment compte de son niveau d’engagement au service du Bipe, de ses qualités de management et d’intégration dans le Bipe, de son implication dans la création et l’innovation des offres du Bipe enfin de sa capacité à développer l’activité du Bipe au regard des objectifs fixés annuellement en matière de chiffre d’affaires et de marge’ outre une rémunération élevée de 200 000 euros bruts par an et une part variable de 130 000 euros par an garantie pendant 2 ans.

Il doit également être analysé à l’aune del’accord de confidentialité signé le 26 février 2018 entre M.[A] [Y] [H] et le Bipe dont l’objectif affiché était de conclure un partenariat entre les deux parties, ce qui implique un investissement et une implication très élevée de M.[A] [Y] [H] dans le fonctionnement et la gestion du Bipe.

Au soutien de ce grief d’insuffisance, la SASU BDO Advisory produit des comptes rendus de réunions au cours desquelles M.[A] [Y] [H], interrogé sur l’état d’avancement de ses dossiers, formule régulièrement des réponses telles que 'proposition en cours’ ' réponse la semaine prochaine’ ' les recontacter'.

Or, au vu de la fonction occupée, de son niveau de classification et de rémunération ( 200 000 euros bruts par an outre une part variable de 130 000 euros par an garantie pendant 2 ans), de son expérience professionnelle passée et de l’objectif affiché d’un partenariat entre lui et le Bipe, expliquant sans aucun doute l’exonération de toute période d’essai et de sa rémunération élevée, la société était en droit d’attendre des résultats concrets de la part de M.[A] [Y] [H]. Or, celui-ci se contente de reprocher à la société sa carence probatoire, oubliant que la charge de la preuve pèse sur les deux parties, ce d’autant que pour la société la preuve d’un fait négatif est plus difficile, sinon impossible à rapporter dans la mesure où il s’agit d’établir un fait qui, par hypothèse, n’a laissé aucune trace, faute d’avoir existé ou de s’être produit.

M.[A] [Y] [H] invoque ses pièces 18 à 22 comme la preuve des contrats conclus par son intermédiaire alors qu’il ne s’agit que d’échanges de courriels dans le cadre de projets commerciaux avec des entreprises telles que Servier, KKR, Aramco ne démontrant nullement qu’ils aient abouti à la signature de contrats et surtout qu’il en serait l’initiateur. Il ne renverse pas le grief d’absence d’actions et de retombées concrètes en faveur du BIPE.

Cette insuffisance sera d’ailleurs dénoncée par le dirigeant dans son courriel du 20 février 2019 dans lequel il écrit ' Je te confirme que nous serons seulement trois demain à la réunion, [B] qui a initié ce contact, [Z] qui connaît le contexte chinois et moi-même qui représenterai le Bipe et porterai les missions et capitalisation accumulées, [L] étant en déplacement à [Localité 10]. Pour ce qui concerne ta participation elle a été faible voire inexistante en management et démarche commerciale. On le peut le regretter mais c’est maintenant trop tard, [B] à l’origine de cette initiative assurera lui-même le suivi de cette relation. Dans ce contexte, ta présence n’est donc pas indispensable demain à cette réunion. Je te rappelle par ailleurs qu’une réunion est prévue vendredi pour aborder les conditions d’une éventuelle rupture conventionnelle pour faire suite à notre entretien de l’autre jour. Je te demande de confirmer ta présence. N’ayant pas signé le courrier d’invitation à cette réunion qui t’a été remis en main propre'.

Il fait suite à un premier courriel de M.[U] à M.[A] [Y] [H] où il lui écrit suite à un échange entre M.[A] [Y] [H] et '[Z]' sur cette réunion '[A], je serai également présent pour des raisons notamment protocolaires. N’étant pas toi-même très impliqué dans la préparation je pense qu’il n’est pas utile de te rendre disponible pour ce rendez-vous au risque d’être en sureffectif. Bien à toi', courriel auquel M.[A] [Y] [H] répond ' j’ai bien noté [L] que tu souhaites participer à la réunion et que je n’y sois pas. Par contre il ne faut pas le mettre sur le compte d’une moindre implication de ma part puisque j’ai pris part aux différentes réunions de préparation avec [Z], [L] et [B] – mêmes longues ! :)' sans pour autant préciser les actions réellement menées par lui.

Enfin, M.[A] [Y] [H] ne produit aucun élément démontrant son implication et son soutien auprès des équipes, ni ses actions de coordination, de communication, de reporting après ses rendez-vous auprès de la direction et/ou dans les réunions hebdomadaires de staffing du lundi matin, ses comptes rendus étant particulièrement sommaires se limitant à 'proposition en cours’ ' réponse la semaine prochaine’ ' les recontacter'.

En conséquence, il convient de dire que le licenciement est fondé sur l’insuffisance professionnelle de M.[A] [Y] [H] et de le débouter de ses demandes par infirmation du jugement.

Sur la demande en nullité du licenciement pour harcèlement moral

Selon l’article L1152-2 du code du travail, ' Aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés'.

Selon l’article L1152-3 du code du travail, ' Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul'.

Le licenciement d’un salarié victime de harcèlement moral est nul dès lors qu’il présente un lien avec des faits de harcèlement : soit que le licenciement trouve directement son origine dans ces faits ou leur dénonciation, soit que le licenciement soit dû à la dégradation de l’état de santé du salarié rendant impossible son maintien dans l’entreprise.

En l’espèce, l’insuffisance professionnelle de M.[A] [Y] [H] ayant été précédemment retenue et comme relevé par la SASU BDO Advisory, M.[A] [Y] [H] n’ayant jamais dénoncé des faits de harcèlement moral avant son licenciement, M.[A] [Y] [H] sera débouté de sa demande de nullité par confirmation du jugement.

Sur la demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral

M.[A] [Y] [H] invoque un 'important préjudice’ distinct de celui causé par le seul licenciement et sollicite une indemnisation à hauteur de 3 mois de salaire, ce que conteste la SASU BDO Advisory.

M.[A] [Y] [H] ayant perçu l’intégralité de ses salaires avant son licenciement, à l’exception de la prime variable qui sera évoquée ultérieurement, et n’évoquant aucun arrêt de travail, aucune dégradation de son état de santé, outre qu’il ne conteste pas avoir conservé, parallèlement son activité au sein de son propre cabinet conseil, son préjudice sera justement réparé à hauteur de 1 000 euros par infirmation du jugement.

Sur la demande de dommages-intérêts pour circonstances vexatoires dans le cadre du licenciement

Selon l’article L1222-1 du code du travail, 'Le contrat de travail est exécuté de bonne foi'.

Les circonstances brutales du licenciement, même justifié, peuvent entraîner un préjudice distinct qui justifie l’octroi d’une indemnité spécifique conformément à l’article 1231-1 du code civil.

M.[A] [Y] [H] invoque le courriel (pièce 31) que lui a adressé le dirigeant le 20 février 2019 dans lequel ce dernier écrit ' Je te confirme que nous serons seulement trois demain à la réunion, [B] qui a initié ce contact, [Z] qui connaît le contexte chinois et moi-même qui représenterai le Bipe et porterai les missions et capitalisation accumulées, [L] étant en déplacement à [Localité 10]. Pour ce qui concerne ta participation elle a été faible voire inexistante en management et démarche commerciale. On le peut le regretter mais c’est maintenant trop tard, [B] à l’origine de cette initiative assurera lui-même le suivi de cette relation. Dans ce contexte, ta présence n’est donc pas indispensable demain à cette réunion. Je te rappelle par ailleurs qu’une réunion est prévue vendredi pour aborder les conditions d’une éventuelle rupture conventionnelle pour faire suite à notre entretien de l’autre jour. Je te demande de confirmer ta présence. N’ayant pas signé le courrier d’invitation à cette réunion qui t’a été remis en main propre'.

Si ce courriel a été envoyé en copie aux trois autres personnes concernées par cette réunion, il fait suite à un premier courriel de M.[U] à M.[A] [Y] [H], seul, où il lui écrit suite à un échange entre M.[A] [Y] [H] et '[Z]' sur cette réunion '[A], je serai également présent pour des raisons notamment protocolaires. N’étant pas toi-même très impliqué dans la préparation je pense qu’il n’est pas utile de te rendre disponible pour ce rendez-vous au risque d’être en sureffectif. Bien à toi', courriel auquel M.[A] [Y] [H] répond ' j’ai bien noté [L] que tu souhaites participer à la réunion et que je n’y sois pas. Par contre il ne faut pas le mettre sur le compte d’une moindre implication de ma part puisque j’ai pris part aux différentes réunions de préparation avec [Z], [L] et [B] – mêmes longues ! :)'. C’est à la suite de ce dernier courriel que M.[U] formulera la réponse litigieuse précitée, sur laquelle la SASU BDO Advisory ne fait aucune observation, et qui peut être considérée a minima comme inappropriée non pas sur le fond mais sur la forme, un employeur ne devant pas émettre des reproches sur le travail d’un salarié en rendant d’autres salariés destinataires de ces reproches. Néanmoins, ces échanges sont antérieurs au licenciement.

Enfin, comme relevé par la société, M.[A] [Y] [H] ne justifie pas, après son refus de la rupture conventionnelle, s’être vu supprimer ses accès professionnels, modifier son mot de passe et celui de sa messagerie, interdire l’accès au serveur le 26 février soit la veille de la convocation à l’entretien préalable. La copie écran qu’il produit du message ' Erreur réseau Windows ne peut pas accéder à \\SRVFIC\etudes Vous n’avez pas l’autorisation d’accéder à \\SRVFIC\etudes contactez l’administrateur réseau pour demander l’accès’ ne comporte aucune date et ne permet pas de situer ce message au regard de la procédure de licenciement. Enfin, les échanges de courriels du 26 février 2019, s’ils font apparaître que M.[A] [Y] [H] n’a pas accès à un fichier (pièce 14), ne permettent pas d’en connaître l’origine outre que M.[A] [Y] [H] conserve son E-mail Bipe.

En conséquence, M.[A] [Y] [H] ne fait pas la preuve d’un dommage distinct de la perte injustifiée de son emploi.

En conséquence, faute de démontrer d’autres éléments en lien avec la procédure de licenciement, M.[A] [Y] [H] sera débouté de sa demande par confirmation du jugement.

Sur les autres demandes financières de M.[A] [Y] [H]

Sur la demande de rappel de la prime variable

Il convient de rappeler que la prime pour objectifs est dûe même en cas de licenciement, son règlement étant indépendant. Ce principe s’applique d’autant lorsqu’il s’agit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’année 2018

En l’espèce, M.[A] [Y] [H] soutient qu’il n’a perçu au titre de l’année 2018 que la somme de 92 857,14 euros sur les 130 000 euros garantis, ce à quoi s’oppose la SASU BDO Advisory.

L’employeur soutient que la prime variable garantie de 130 000 euros pour un exercice de 12 mois représentait une somme mensuelle de 10 833,33 euros, de sorte que la somme de 15 476,19 euros figurant sur les bulletins de paie de juin à décembre 2018 sous le libellé « prime » se décomposait comme suit:

— prime garantie mensualisée et lissée du mois en cours, soit 10.833,33 euros bruts

— plus 4.642,85 euros bruts correspondant à la portion lissée sur 7 mois glissants entre les mois de juin et décembre 2018, de la part variable mensualisée des mois de mars à mai 2018 (effet rétroactif du contrat convenu entre les parties).

Il convient de rappeler que M.[A] [Y] [H] a reconnu dans ses écritures (page 9) avoir été payé des salaires dus au titre de la période de mars à mai 2018.

Néanmoins, en additionnant les sommes mentionnées sur les bulletins de paie de juin à décembre 2018 soit 15 476,19 euros x 7 (le bulletin de paie du mois d’août faisant apparaître un rappel de prime), il en ressort que la SASU BDO Advisory n’a versé que la somme totale de 108 333,33 euros soit un différentiel de 21 666,67 euros en faveur du salarié que la SASU BDO Advisory sera condamnée à payer outre la somme de 13 000 euros au titre des congés payés afférents à la prime globale par infirmation du jugement s’agissant du quantum et la SASU BDO Advisory sera déboutée de sa demande reconventionnelle en remboursement de ce chef.

Sur l’année 2019

La SASU BDO Advisory s’y oppose en invoquant la règle du prorata temporis et rappelle que le contrat de travail stipule clairement que le versement de cette prime garantie de 130K€ est versée pour une année complète « par exercice de douze mois », ce que conteste M.[A] [Y] [H] reprochant à la société de l’avoir empêché d’être maintenu dans les effectifs jusqu’au terme de l’année 2019.

Il convient de rappeler que l’article 4 du contrat de travail stipule que ' […]Par exercice de douze mois, s’ajoutera à la rémunération fixe, une part variable versée à chaque fin d’exercice dont au moins 130 000 euros/an garantis pour les deux premières années. […]'.

Au regard de la mensualisation de la prime appliquée par la SASU BDO Advisory depuis le recrutement de M.[A] [Y] [H] et en l’absence de clause imposant sa présence expresse dans les effectifs à l’issue de l’exercice, il convient d’en déduire que la société ne conditionnait pas le versement de la prime à l’exécution intégrale de l’exercice pour lequel elle était prévue, de sorte qu’il convient de calculer la somme due au prorata temporis comme retenu par les premiers juges soit 5,5 mois et de confirmer le jugement dans les montants alloués au titre de la prime 2019 et des congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

Sur la demande d’indemnité forfaitaire

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail, ' Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1º Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2º Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3º Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales'.

Selon l’article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

Il est admis que la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, la SASU BDO Advisory a transmis le 20 juin 2018 à l’Urssaf une déclaration préalable à l’embauche en précisant une date d’embauche au 1er juin 2018. Si comme elle le prétend le contrat a été soumis à M.[A] [Y] [H] le 19 juin 2018 et que celui-ci a demandé la modification de la date du contrat et d’effet de celui-ci, elle ne s’explique pas sur l’envoi le lendemain de la DPAE avec une date d’effet erronée, se contentant de contester le statut de salarié de M.[A] [Y] [H] durant cette période.

Par ailleurs, comme relevé par les premiers juges, l’attestation pôle emploi (pièce 35) mentionne également une date d’embauche au 1er juin 2018, en contradiction avec les termes du contrat.

Il importe peu que la SASU BDO Advisory ait payé voire déclaré les sommes versées à M.[A] [Y] [H] y compris les rappels de salaires qu’elle lui a versés avant son licenciement pour la période de mars à mai 2018 dès lors qu’elle n’a apporté aucune correction à la déclaration faite à l’Urssaf, de sorte que le travail dissimulé est établi et le jugement confirmé de ce chef.

Sur la demande de rappels au titre de la période de mars à mai 2018

M.[A] [Y] [H] soutient que du fait du non paiement du salaire pendant la période de travail dissimulé, il n’a pas perçu 7,5 jours de congés payés, 3 mois de cotisations chômage et 3 mois de cotisations retraite.

Sur la demande au titre de la perte de chance de cotisations chômage et retraite

M.[A] [Y] [H] sera débouté, par confirmation du jugement, de ses demandes dès lors qu’il est démontré par les bulletins de paie et l’attestation pôle emploi que la SASU BDO Advisory a réglé ses cotisations pour l’intégralité des sommes déjà versées au titre de la période litigieuse.

Sur la demande au titre des congés payés pour la période de mars à mai 2018

L’article 7 du contrat de travail dispose que ' M.[A] [Y] [H] bénéficiera de congés payés par acquisition entre le 1er juin de l’année précédente et le 31 mai de l’année en cours. A titre informatif, et sans que cela ne vaille contractualisation de l’avantage, les droits conventionnels à congés payés s’élèvent à ce jour à 30 jours ouvrés annuels.

Il est rappelé que ces règles conventionnelles pourront évoluer sans que M.[A] [Y] [H] ne puisse s’y opposer.

La date de ces congés est déterminée par accord entre la société et M.[A] [Y] [H] compte tenu des nécessités de service'.

Selon l’article 5.1 de la convention collective des bureaux d’études techniques, 'Tout salarié ayant au moins 1 an de présence continue dans l’entreprise à la fin de la période ouvrant droit aux congés payés a droit à 25 jours ouvrés de congés payés (correspondant à 30 jours ouvrables).

Conformément à l’article L. 3141-12 du code du travail, les congés payés peuvent être pris dès l’embauche, tout en tenant compte de la période de prise des congés payés, de l’ordre des départs et des règles de fractionnement des congés payés applicables dans l’entreprise.

En conséquence, lorsque le salarié n’a pas une année de présence à la fin de la période ouvrant droit aux congés payés, il a droit à un congé calculé au prorata sur la base de 25 jours ouvrés par an (correspondant à 30 jours ouvrables).

Les salariés ayant des enfants à charge peuvent bénéficier de congés payés supplémentaires dans les conditions de l’article L. 3141-8 du code du travail'.

En conséquence, comme relevé par la SASU BDO Advisory, en mars 2019, M.[A] [Y] [H] avait acquis 25 jours de congés et pris 15 jours de congés dans les mois qui précèdent (9 jours ouvrés en août 2018 et 6 en décembre 2018 tels que mentionnés sur les bulletins de paie) puis 10 jours au mois de mars 2019, de sorte qu’il avait pris l’intégralité de ses congés payés en mars 2019 et sera débouté de sa demande par confirmation du jugement.

Sur la demande au titre des congés payés 2019

M.[A] [Y] [H] a quitté les effectifs de la société le 16 juin 2019. Comme relevé par la SASU BDO Advisory, sur la période du mois d’avril à juin 2019, M.[A] [Y] [H] a acquis 2,5 jours de congés par mois et s’est vu régler la somme de 4487,18 euros d’indemnité compensatrice de congés payés comme l’atteste non seulement l’attestation pôle emploi mais également le reçu pour solde de tout compte, de sorte que M.[A] [Y] [H] sera débouté de sa demande par confirmation du jugement.

Sur les demandes reconventionnelles de la société BDO BIPE Advisory

Il convient de rappeler qu’en application de l’article 1240 du code civil, ' Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer'. L’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue, en principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol lorsqu’un préjudice en résulte.

La SASU BDO Advisory demande de voir condamner Monsieur [A] [Y] [H] à lui verser la somme de 184 707 € à titre de dommages intérêts sur le fondement des articles 1242 et 1137 du code civil en réparation de son préjudice qu’il lui a causé. Elle invoque les allégations mensongères de M.[A] [Y] [H] sur la foi desquelles il s’est vu octroyer un salaire annuel considérable et lui reproche d’avoir surestimé son apport professionnel au bénéfice de la société dans le seul but de se faire engager, de lui 'soutirer’ un salaire contractuel totalement surévalué et de relancer ainsi sa carrière professionnelle au regard des résultats dérisoires de sa propre société, ce qu’elle ignorait lors de son embauche.

Elle ajoute que M.[A] [Y] [H] a bénéficié des contacts pris pendant sa présence au sein du Bipe et que le résultat d’exploitation en 2019 de sa société est bien meilleur que toutes les années auparavant.

Enfin, elle invoque le préjudice d’image et d’atteinte à la réputation du groupe BDO du fait des accusations de travail dissimulé.

Néanmoins, comme relevé par les premiers juges, la SASU BDO Advisory ne justifie pas que M.[A] [Y] [H] ait commis le moindre acte frauduleux au détriment de la société. Le fait que le travail dissimulé ne soit pas retenu ne saurait démontrer un acte malveillant de la part de M.[A] [Y] [H], de sorte que la SASU BDO Advisory sera déboutée de sa demande par confirmation du jugement.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Il convient de condamner la SASU BDO Advisory à payer à M.[A] [Y] [H] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur les dépens

Il convient de condamner la SASU BDO Advisory aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement en ce qu’il a fixé le salaire mensuel de référence à 27500 euros; débouté M.[A] [Y] [H] de sa demande en nullité du licenciement; débouté M.[A] [Y] [H] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire; condamné la SASU BDO Advisory au titre du travail dissimulé; alloué la somme de 59 583 euros bruts au titre de la prime variable 2019 et 5 958,30 euros de congés payés afférents; débouté M.[A] [Y] [H] au titre de sa demande de cotisations et de congés payés pour la période de mars à mai 2018 et pour la période d’avril à juin 2019; débouté la SASU BDO Advisory de sa demande reconventionnelle;

L’infirme pour le surplus;

Dit le licenciement pour insuffisance professionnelle fondé et déboute M.[A] [Y] [H] des demandes afférentes;

Dit que M.[A] [Y] [H] a fait l’objet d’harcèlement moral;

Condamne la SASU BDO Advisory à payer à M.[A] [Y] [H] la somme de 1000 euros de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;

Condamne la SASU BDO Advisory à payer à M.[A] [Y] [H] la somme de 21 666,67 euros au titre de la prime variable 2018 ;

Déboute la SASU BDO Advisory de sa demande en remboursement au titre de la prime variable 2018;

Condamne la SASU BDO Advisory à payer à M.[A] [Y] [H] la somme de 13 000 euros au titre des congés payés afférents à la prime globale de 130 000 euros pour l’année 2018;

Condamne la SASU BDO Advisory à payer à M.[A] [Y] [H] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SASU BDO Advisory aux dépens.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nathalie COURTOIS, Présidente et par Madame Isabelle FIORE, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente