COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-2

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 13 MARS 2025

N° RG 22/00846

N° Portalis

DBV3-V-B7G-VCEC

AFFAIRE :

[E] [A]

C/

S.A.S COMPAGNIE

IBM FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 6 janvier 2022 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

Section : E

N° RG : F 19/00142

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Agnès LASKAR

M^e Oriane DONTOT

Le :

Copie numérique délivrée à :

France Travail

Le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TREIZE MARS DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

APPELANTE

Madame [E] [A]

Née le 18 novembre 1972 à [Localité 5]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : M^e Agnès LASKAR, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0710

****************

INTIMEE

S.A.S. COMPAGNIE IBM FRANCE

N° SIRET : 552 118 465

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF & TEYTAUD SALEH, postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617

Plaidant : M^e Blandine ALLIX, de la SCP FLICHY GRANGÉ AVOCAT, avocat au barreau de PARIS

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 10 décembre 2024, Madame Catherine BOLTEAU SERRE, présidente ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, présidente,

Madame Valérie DE LARMINAT, conseillère,

Madame Isabelle CHABAL, conseillère,

qui en ont délibéré,

Greffière en préaffectation lors des débats : Madame Victoria LE FLEM,

EXPOSE DU LITIGE

La société Compagnie IBM France (ci-après la société IBM France), dont le siège social est situé [Adresse 1] à [Localité 3] dans le département des Hauts-de-Seine, est spécialisée dans le secteur d’activité des prestations de service informatique, conseil et assistance, conception et commercialisation de logiciels, serveurs, solutions cloud et intelligence artificielle. Elle emploie plus de dix salariés.

La convention collective nationale applicable à la date des faits était celle des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972.

Mme [E] [A], née le 18 novembre 1972, a été engagée par la société IBM France selon contrat à durée indéterminée du 15 septembre 1995 et a successivement exercé des fonctions dans plusieurs sociétés du groupe IBM.

En dernier lieu, elle occupait les fonctions de directeur position 3C2 coefficient 280 moyennant un salaire fixe brut mensuel de 14 761 euros.

Par courrier en date du 6 mars 2018, la société IBM France a convoqué Mme [A] à un entretien préalable qui s’est déroulé le 16 mars 2018 et a dispensé la salariée d’activité à compter de la réception du courrier.

Par courrier en date du 26 mars 2018, la société IBM France a notifié à Mme [A] son licenciement pour insuffisance professionnelle dans les termes suivants :

« Par lettre en date du 6 mars 2018, nous vous avons convoquée à un entretien préalable fixé au 16 mars 2018 afin de vous exposer les motifs conduisant à envisager votre licenciement.

Au cours de cet entretien auquel vous vous êtes présentée assistée de M. [O], délégué syndical, nous vous avons fait part des raisons pour lesquelles nous étions amenés à envisager votre licenciement et avons écouté vos observations.

Cependant, ces observations ne nous ont pas permis de modifier notre analyse de la situation de sorte que nous sommes contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour les raisons que nous vous rappelons ci-après.

Vous occupiez les fonctions de 'sales & delivery partner’ dans l’entité Global Business Services (GBS) et étiez l''executive’ en charge du compte EDF depuis 3 ans pour GBS.

Dans l’exercice de vos fonctions, vous étiez chargée de développer les activités commerciales sur votre compte. Vos résultats commerciaux étaient évalués sur des objectifs précis notamment en termes de signatures, 'revenu', génération de profit, taux d’utilisation, et également sur des indicateurs de satisfaction client, de qualité de prestation de services ('delivery excellence') et de gestion des délais de paiement des clients.

Bien qu’en charge du compte EDF depuis plusieurs années, vos résultats n’ont pas été au niveau des objectifs qui vous ont été fixés et de ce qu’IBM était en droit d’attendre d’un partner de votre niveau d’expérience.

Déjà en 2016, vos résultats avaient été en dessous des attentes, notamment en termes de signature d’affaires et de 'revenu'. En effet, à fin 2016, le montant d’affaires signées s’élevait à 1,95 millions d’euros pour un objectif de 6 millions d’euros sur l’année et le niveau de 'revenu’ généré était de 2 millions euros pour un objectif annuel de 3 millions d’euros.

Votre évaluation 2016 a reflété cette situation et vous plaçait au niveau le plus bas 'peut mieux faire’ sur l’échelle de notation pour les deux dimensions fondamentales 'résultats professionnels’ et 'réussite des clients'. Pour autant, le management d’IBM vous a renouvelé sa confiance sur 2017, et vous êtes restée en charge du compte EDF pour un nouvel exercice, en espérant que l’investissement de 2015 et 2016, aurait porté enfin ses fruits en 2017.

Un accompagnement de vos activités et un soutien ont été mis en place et pris en charge au plus haut niveau de l’organisation par [V] [S], directeur de votre entité pour vous permettre de remédier à cette situation, d’améliorer la qualité de votre travail et de redresser vos résultats. Par ailleurs, il vous a été demandé de partager chaque semaine vos plans d’activité afin de pouvoir interagir efficacement et bénéficier de tous les conseils utiles dans cette situation.

En parallèle, les objectifs 2017 qui vous ont été communiqués précisaient les attentes sur chacun des indicateurs relevant de votre champ de responsabilité, de sorte que votre feuille de route était totalement claire.

Pour autant, une mise au point faite en milieu d’année a mis en avant de nouveau des résultats en dessous des attentes sur la première partie de l’année. A cette date, vous deviez avoir signé 5 millions d’euros. Or, vous n’aviez remonté que 1,46 millions d’euros dans les systèmes. Sur le 'revenu', vous n’aviez généré que 1,28 millions d’euros pour un objectif à date de 2,5 millions d’euros. Quant au taux d’utilisation, celui-ci était à 1,4% pour un objectif annuel de 35%.

Le 21 juillet 2017, [V] [S] vous a indiqué que ces résultats étaient décevants. Il vous a également indiqué que cela reflétait un manque de préparation et d’efficacité commerciale dans votre activité, après 3 ans sur le même compte chez GBS.

De plus, [V] [S] vous avait offert début 2017 l’opportunité de diversifier vos activités pour améliorer votre contribution aux résultats, en vous confiant un rôle de leader des opérations de la ligne de services 'process cognitive et transformation’ aux côtés de [F] [X], en adéquation avec vos compétences.

Néanmoins, vous avez contesté sa pertinence et avez refusé très rapidement d’assumer cette responsabilité en prétextant souhaiter vous concentrer sur la réussite du compte EDF, sur lequel, selon vos dires, vous fondiez de grands espoirs.

Le 21 novembre 2017, un nouveau point de suivi a été effectué sur la base de vos activités du 3ème trimestre. Celui-ci montrait à nouveau la faiblesse de vos résultats, sans aucune amélioration. Vous n’aviez atteint à cette date que 15% de votre objectif de signature, 36% de l’objectif de 'revenu’ et 49% de l’objectif de taux d’utilisation.

Votre réaction face à ses piètres performances a été déconcertante. En effet, à la veille de l’année 2018, vous avez décrit 3 options dont votre remplacement ou l’arrêt d’investissement sur le compte EDF. Cela démontrait votre manque de motivation dans l’atteinte de vos résultats pour 2017.

Par ailleurs, IBM a continué de vous fournir tous les moyens et soutien qui vous étaient nécessaires pour parvenir à redresser la situation. Notamment, vous aviez sollicité des formations en septembre 2017 portant sur l’externalisation de la gestion de processus et sur les outils de robotisation/automatisation de processus clients d’une part, et de participer à une session stratégique pour EDF d’autre part. Ces formations vous ont été accordées et auraient dû s’assortir de résultats tangibles eu égard à l’investissement d’IBM.

Or, en dépit de l’investissement et de l’accompagnement de votre management, les formations, et les mises en garde régulières, vos résultats à fin d’année 2017 ont été le reflet du reste de l’année très décevants et en dessous des objectifs fixés :

— signatures : 1,67 millions d’euros versus objectif à 10 millions d’euros, soit 17% de l’objectif,

— 'revenu’ : 2,2 millions d’euros versus objectif à 5 millions d’euros, soit 44% de l’objectif,

— taux d’utilisation chargeable : 19,6% versus 'target’ à 35% soit 56% de l’objectif.

Votre évaluation 2017 vous plaçait cette fois au niveau le plus bas 'peut mieux faire’ sur l’ensemble des 5 dimensions à savoir, 'résultats business', 'réussite des clients', 'compétences', 'innovation’ et 'responsabilité vis à vis des tiers'.

Sur ce dernier élément précisément, les relations conflictuelles que vous avez entretenues avec les différents responsables de l’équipe commerciale au sein d’IBM ont constitué un frein supplémentaire au développement des affaires et à vos résultats. A plusieurs reprises, votre management a dû intervenir pour réguler et ramener le calme dans les relations de travail.

Les progrès attendus dans l’appropriation de votre activité ainsi que dans votre coopération n’ont pas été visibles et sont restés décevants eu égard à vos fonctions de 'executive partner’ chez GBS.

En conséquence des éléments qui précédent, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour insuffisance professionnelle.'

Par courrier en date du 6 avril 2018, Mme [A] a demandé des précisions sur la lettre de licenciement auquel la société IBM France a répondu par courrier du 26 avril 2018.

Le 1er juin 2018, le conseil de Mme [A] a adressé un courrier de contestation du licenciement à la société IBM France, proposant de trouver une issue amiable. La société IBM France y a répondu par courrier du 19 juin 2018 et a maintenu son analyse indiquant qu’aucun conseil n’avait été désigné.

Par requête reçue au greffe le 24 janvier 2019, Mme [A] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre des demandes suivantes :

— fixer la moyenne des salaires à 19 280,95 euros,

— condamner la société IBM France à payer à Mme [A] :

. 42 587,48 euros bruts à titre de rémunération variable pour l’année 2017, outre 4 258,74 euros bruts à titre de congés payés afférents,

. 12 681 euros bruts à titre de rémunération variable pour l’année 2018, outre 1 286 euros bruts à titre de congés payés afférents,

. 27 788,63 euros à titre de rappel de congés payés sur rémunération variable, ramenée à l’audience à la somme de 19 970,18 euros bruts,

. 970,23 euros bruts à titre de rappel de commissions,

. 13 559,85 euros bruts à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 355,98 euros bruts à titre de congés payés afférents,

à titre principal,

—  500 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

subsidiairement,

—  327 776 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  100 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  50 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire,

—  25 266,60 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de 'RSU’ [sic],

—  100 000 euros à titre d’indemnité pour perte future de 'RSU',

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dépens de l’instance,

— exécution provisoire du jugement à intervenir,

— intérêts au taux légal avec capitalisation.

La société IBM France avait, quant à elle, demandé à ce que Mme [A] soit déboutée de ses demandes et sollicité sa condamnation à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement contradictoire rendu le 6 janvier 2022, la section encadrement du conseil de prud’hommes de Nanterre a :

— dit que le licenciement de Mme [A] est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— condamné la société IBM France à verser à Mme [A] la somme de 970,23 euros bruts à titre de rappel de bonus pour aide à la vente d’un logiciel IBM,

— débouté Mme [A] du surplus de ses demandes,

— débouté la société IBM France de l’ensemble de ses demandes,

— dit que chacune des parties supportera la charge des frais irrépétibles [sic],

— condamné Mme [A] aux entiers dépens,

— dit que les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à partir de la décision qui les prononce.

Par déclaration du 15 mars 2022, Mme [A] a interjeté appel de ce jugement. L’affaire a été enregistrée sous le n° RG 22/00846.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 5 novembre 2024, Mme [E] [A] demande à la cour de :

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre du 6 janvier 2022,

— fixer le salaire moyen de Mme [A] à la somme de 19 280,95 euros bruts,

— condamner la compagnie IBM France à payer à Mme [A] :

. 42 587,48 euros brut à titre de rémunération variable pour l’année 2017, outre 4 258,74 euros brut au titre des congés payés afférents,

. 12 681 euros brut à titre de rémunération variable pour l’année 2018, outre 1 286 euros brut au titre des congés payés afférents,

. 19 970,18 euros de rappel de congés payés sur rémunération variable,

. 1 231,81 euros à titre de rappel de commissions outre les 10% de congés payés y afférents soit 123,18 euros,

. 13 559,85 euros brut à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 355,98 euros brut au titre des congés payés afférents,

— à titre principal, 500 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul et subsidiairement, 327 776 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  100 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  50 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire,

—  25 266 euros (à parfaire) à titre de dommages-intérêts pour perte de RSU,

—  100 000 euros à titre d’indemnité pour perte future de RSU,

—  4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dépens de l’instance,

— intérêts au taux légal avec capitalisation.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 15 novembre 2024, la société Compagnie IBM France demande à la cour :

à titre principal qu’elle :

— confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 6 janvier 2022,

— déboute Mme [A] de l’intégralité de ses demandes,

— condamne Mme [A] à lui régler une somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne Mme [A] aux entiers dépens d’appel,

à titre subsidiaire,

si la cour devait juger que le licenciement de Mme [A] est discriminatoire, qu’elle :

— juge que le montant des dommages-intérêts doit être égal aux salaires des six derniers mois, soit 88 566 euros bruts,

si la cour devait juger que le licenciement de Mme [A] est sans cause réelle et sérieuse, qu’elle :

— juge que le montant des dommages-intérêts doit être égal aux salaires des trois derniers mois, soit 44 283 euros,

en tout état de cause qu’elle,

— juge que Mme [A] ne remplit pas la charge de la preuve concernant la matérialité et le montant des préjudices qu’elle invoque au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail et du licenciement vexatoire et par conséquent qu’elle :

. déboute Mme [A] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

. déboute Mme [A] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire,

— juge que Mme [A] a été remplie de l’intégralité de ses droits au titre du bonus 'AIP’ discrétionnaire,

— juge que Mme [A] a été remplie de l’intégralité de ses droits au titre de l’indemnité de congés payés,

— déboute Mme [A] de sa nouvelle demande d’indemnité de congés payés afférant à la prime d’aide à la vente d’un logiciel qu’IBM a été condamnée à lui régler en 1ère instance,

— déboute Mme [A] de sa demande visant à obtenir la remise d’une attestation Pôle emploi, d’un certificat de travail, d’un solde de tout compte et d’un bulletin de paie rectifiés,

— déboute Mme [A] de sa demande de capitalisation des intérêts,

— réduise à de plus justes proportions la condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions déposées, soutenues à l’audience et rappelées ci-dessus.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 20 novembre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- Sur la nullité du licenciement pour discrimination

Mme [A] soutient qu’elle est victime d’une discrimination en raison de son âge, de son ancienneté, de son statut de cadre exécutif et de son niveau de rémunération, la société ayant organisé une politique d’éviction des salariés les plus âgés et les plus coûteux qu’elle dissimule sous la forme d’une insuffisance professionnelle infondée et injustifiée. Elle en déduit que son licenciement est nul et à titre subsidiaire qu’il n’est fondé sur aucune cause réelle et sérieuse.

La société IBM France répond que Mme [A] n’a fait l’objet d’aucune discrimination et que le licenciement pour insuffisance professionnelle est fondé sur des éléments objectifs.

L’article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable à la présente espèce, dispose que 'Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison [de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre], de son âge, [de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire], ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.'

L’article L. 1132-4 du même code dispose que 'toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul'.

Pour se prononcer sur l’existence d’une discrimination, il y a lieu d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par la salariée et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’une discrimination au sens de l’article L. 1132-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il y a lieu d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’une telle discrimination et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, l’appelante invoque les faits suivants :

— la société IBM a mis en place une politique d’éviction des salariés les plus âgés, présentant une forte ancienneté et un niveau de rémunération élevée

Mme [A] expose que le groupe IBM mène une politique mondiale de réduction des effectifs seniors décidée au niveau de la maison mère et appliquée dans tous les pays.

Elle précise que cette politique pour la société IBM France est détaillée dans un plan intitulé 'turnaround plan and acceleration’ validé le 12 septembre 2014 lequel fixe les objectifs suivants pour l’année 2017 :

— une augmentation des effectifs de 1 300 à 2 500 salariés,

— une baisse du coût moyen salarié par jour de 400 euros à 350 euros,

— une baisse de la moyenne d’âge des salariés de 46 ans à 35 ans,

— une augmentation du pourcentage des salariés relevant du niveau de base.

(pièce n°38 appelante)

La salariée produit ensuite des éléments concernant la mise en 'uvre de ce plan :

— un point d’étape a été réalisé le 24 novembre 2015 : 'le plan de redressement a démontré son efficacité en 2015' et a permis une 'sortie de coma après 5 années de baisse d’activité’ et d''instaurer une nouvelle culture dans les équipes', il permet de 's’appuyer sur une structure très flexible', 'nécessite un plan social à grande échelle (impactant 148 ressources) qui pourrait être très complexe et même non exécutable pour des contraintes RH (ressources humaines) / légales (les lois françaises empêchent les entreprises de restructurer et embaucher pour les mêmes postes’ et prévoit '48 sorties liées à des séparations à l’initiative du management’ (pièce n°120 appelante),

— un courriel de M. [S], directeur général de global business services (GBS), du 21 décembre 2015, lequel cible les '20 P/AP (partners et associate partners) les moins performants et demande une réduction de leurs coûts le temps de préparer leur sortie’ (pièce n°118 appelante),

— un tableau des effectifs prévoyant la suppression de postes parmi les cadres dirigeants, 'band D', (pièce n°103 appelante),

— une présentation de l’objectif d’augmenter le nombre de professionnels jeunes pour 'corriger le mélange d’ancienneté’ (pièce n°134 appelante).

Elle verse également aux débats un tract du syndicat CFDT lequel affirme que la société IBM France a réussi à rajeunir sa pyramide des âges faisant passer la population des plus de 50 ans de 52,8% à 45% alors que la population des moins de 35 ans ne représente que 7,5% des effectifs, le déséquilibre ayant été constaté par l’inspection du travail dans le cadre d’un plan social (pièce n°127 appelante).

Elle cite dans ses conclusions plusieurs salariés présentant une ancienneté de plus de 25 ans dans l’entreprise ayant été évincés entre 2014 et 2018 et/ou ayant obtenu la condamnation de la société IBM France au terme d’une action judiciaire pour harcèlement moral ou discrimination (M. [Y] [M], M. [L] [N], M. [Y] [R], M. [W] [Z], M. [G] [T], etc.) et produit les références des décisions judiciaires correspondantes en page 8 des conclusions.

Mme [A] produit encore l’offre d’emploi pour recruter son remplaçant laquelle mentionne un poste d''associate partner’ avec 5 ans d’expérience, les prétentions salariales étant nécessairement inférieures aux siennes (pièce n°41 appelante).

Elle déduit de ces éléments qu’elle fait partie des salariés ciblés par ce plan :

— elle a 45 ans,

— elle occupe un poste de cadre dirigeant, partner band D,

— elle présente une ancienneté de plus de 20 ans dans l’entreprise,

— elle bénéficie d’un haut niveau de rémunération.

Ces faits permettent de constater que la société IBM France s’est engagée en 2014 dans un plan de réduction du coût horaire et de baisse de l’âge moyen des salariés. Pour atteindre ces objectifs, des actions devaient être mises en 'uvre sur plusieurs années, ciblant les salariés les plus âgés, présentant une ancienneté et un niveau hiérarchique et salarial élevés, la situation de Mme [A] présentant ces caractéristiques.

Par conséquent, le fait est matériellement établi.

— en application de cette politique d’éviction, la société IBM lui a fixé des objectifs irréalisables pour les années 2016 et 2017

Mme [A] indique qu’elle était en charge du compte EDF à compter de l’année 2016, le compte-rendu d’évaluation pour l’année 2015 ne mentionnant aucune activité en lien avec ce client (pièce n°54 appelante).

Pour l’année 2016, elle a atteint un montant d’affaires signées à hauteur de 1,95 million d’euros pour un objectif à 6 millions d’euros et un revenu généré de 2 millions d’euros pour un objectif de 3 millions d’euros.

La salariée démontre qu’en 2016 40% de son temps de travail soit 2 jours par semaine était consacré au 'services IMT roles’ correspondant au plan de transformation de GBS (pièce n°58 appelante) et qu’elle occupait des fonctions 'au sein du comité de direction de GBS avec un rôle focalisé sur le développement de nos offres avec l’ensemble des brands ainsi que la gestion de la réalisation avec l’IOT [sic] '(pièce n°67 appelante).

Elle produit le compte-rendu de son entretien d’évaluation pour l’année 2016. M. [S], supérieur hiérarchique de Mme [A], constate l’absence d’atteinte des objectifs sur le compte EDF, il indique que des efforts ont été produits pour 'développer EDF’ et que 'de bonnes approches techniques et innovantes ont été mises en place combinées à un bon travail d’équipe’ (pièce n°55 appelante).

Pour l’année 2017, Mme [A] a atteint un montant d’affaires signées de 1,87 million d’euros pour un objectif à 10 millions d’euros, un revenu généré de 2,2 millions d’euros pour un objectif de 5 millions d’euros et un taux d’utilisation chargeable de 19,6% pour un objectif à 35%.

L’appelante relève une contradiction des objectifs fixés pour l’année 2017 entre le courrier de M. [S], adressé tardivement à la salariée le 16 avril 2017, et ceux énumérés dans le formulaire d’entretien annuel d’évaluation (pièces n°71 et 72 appelante).

Elle produit des courriels indiquant qu’elle s’est vu attribuer l’objectif de réduire les délais de paiement pour son client EDF de 10 jours alors que le nouveau délai ne respecte pas la réglementation en vigueur pour les établissements publics dont relève ce client et qu’elle en a alerté à plusieurs reprises et en vain son employeur sur cet objectif inatteignable (pièce n°74 appelante).

Elle affirme que les objectifs étaient irréalisables et verse aux débats une présentation concernant les résultats obtenus par les partners sur l’objectif en termes de 'signing’ pour l’année 2017 : 86% des 'partners’ n’ont pas atteint leurs objectifs, (pièce n°73 appelante). Pour autant, la salariée justifie avoir réussi à ce que le compte EDF soit en croissance sur l’objectif 'signing’ entre 2016 et 2017 alors que les autres comptes étaient en décroissance, constatant que même si les objectifs étaient inatteignables elle a réussi à faire progresser les résultats sur ce compte client (pièce n°40 appelante).

Mme [A] déduit de ces éléments que les objectifs qui lui ont été fixés en 2016 et 2017 par la société IBM France étaient irréalisables, ne correspondaient pas à des normes sérieuses et raisonnables et participaient ainsi du mode opératoire de la société IBM France visant à l’évincer.

Le fait est donc matériellement établi.

— dans l’objectif de l’évincer, la société a procédé à une évaluation annuelle défavorable pour 2017, en contradiction avec celles des années précédentes

Mme [A] expose qu’elle a évolué au sein de l’entreprise pour devenir à compter de 2011 directrice band D cadre exécutif, soit parmi les plus hauts cadres de la société en France.

Cette progression se fonde sur des évaluations annuelles satisfaisantes, Mme [A] obtenant le niveau 1 en 2004 et le niveau 2+ pour les années 2008 à 2015 (notation de 1 à 4, 1 étant la meilleure note – pièces n°45 à 51, 55 appelante).

La salariée produit le compte-rendu d’évaluation concernant l’année 2017 en indiquant qu’elle n’a pas participé à un entretien d’évaluation avec son manager, le document n’étant d’ailleurs pas signé de Mme [A] (pièce n°78 appelante). Elle a eu connaissance de ses résultats par courriel de M. [S] du 8 mars 2017 lequel évalue systématiquement le travail de la salariée, pour tous les items proposés (business, succès, innovation et compétences, management), comme 'insuffisant’ et conclut 'au global, ta contribution 2017 reste inférieure à ce que j’attends d’un partner. Tes résultats sont en effet en dessous des attendus sur l’ensemble des indicateurs (…).'

Brusquement, en 2017, et alors que Mme [A] avait jusqu’ici reçu les félicitations de sa hiérarchie et des notes de 1 et 2+ consacrant un travail de qualité, elle se soit vu gratifier de résultats 'insuffisants'.

Le fait est donc matériellement établi.

— dans l’objectif de se séparer de la salariée, la société ne lui a pas fourni les moyens et le soutien nécessaires pour atteindre ses objectifs

Mme [A] a informé son employeur à plusieurs reprises de son manque de moyens pour atteindre ses objectifs, tel que l’inadéquation de ses ressources par rapport aux besoins de ses clients, sans qu’une suite y soit donnée (pièces n°81 et 85 appelante). Ainsi, elle signale par courriel du 1er février 2017 à son employeur que la société IBM France n’a pas été retenue par la société EDF dans le cadre d’un appel d’offres en raison d’un 'manque de compétences expertes ou de références/expériences IBM pertinentes sur le domaine concerné par la consultation’ (pièce n°81 appelante).

De même, alors que M. [S] l’a alertée sur ses résultats pour le premier semestre 2017 par mail en date du 21 juillet 2017, la salariée lui rappelle que la société EDF est soumise aux règles des marchés publics et que 'le processus de contractualisation des consultations EDF est de 15 mois en moyenne', l’atteinte des objectifs fixés nécessitant un calendrier adapté à cette contrainte (pièce n°77 appelante).

Elle produit également des éléments permettant de constater des tensions avec M. [U], 'client director EDF’ au sein de la société IBM, Mme [A] choisissant de 'ne pas polémiquer sur la teneur de ton mail', proposant d’organiser une réunion 'pour discuter de la situation et plus précisément de ton comportement à mon égard’ ou constatant, comme sa collègue Mme [C], qui intervenait également sur la gestion du compte EDF, qu’elle n’a pas été conviée à une réunion concernant son client, n’est 'même pas en copie des mails ni du client, ni en interne et encore moins mise au courant de sujets critiques pour GBS', M. [U] décidant de saisir la direction des ressources humaines de l’employeur sur la base 'des dispositions de l’article L. 4121-1 du code du travail’ relatives à l’obligation de sécurité incombant à l’employeur en raison, selon lui, du comportement de Mme [A] à son égard et sollicitant lui-même la protection de la société (pièces n° 37 intimée et n°87 appelante).

En outre, Mme [A] précise qu’aucun accompagnement n’a été mis en place par son employeur pour l’aider à atteindre ses objectifs alors que la société dispose d’un dispositif spécifique intitulé 'Performance Improvement Plan’ (plan individuel de performance) ou PIP dont elle aurait pu bénéficier mais qui ne lui a pas été proposé.

Enfin, Mme [A] expose que l’activité de la société IBM France en décroissance, avec en 2016, 16 trimestres consécutifs de baisse des ventes et une baisse du chiffre d’affaires justifiant la mise en place d’un plan d’actions pour améliorer les résultats, laquelle impactait fortement sa propre activité et par voie de conséquence la possibilité d’atteinte des objectifs fixés (pièces n°39 et 120 appelante).

Le fait est matériellement établi.

Mme [A] justifie par ailleurs de périodes d’arrêts de travail pour maladie en 2016 et 2017 et d’un suivi médical avec prescription de médication à compter de mars 2018 qu’elle lie aux man’uvres en vue de son éviction (pièces n°89, 90, 92, 102 appelante).

Sont ainsi matériellement établis des faits qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’une discrimination liée à l’âge, à l’ancienneté, aux fonctions de direction exercées et au niveau de rémunération.

Pour établir que les agissements ne sont pas constitutifs d’une discrimination et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, l’employeur donne les explications suivantes.

— sur la politique d’éviction des salariés les plus âgés, présentant une forte ancienneté et un niveau de rémunération élevée

La société IBM France répond que les arguments relatifs à une politique issue du siège américain de IBM ne prouvent pas l’existence d’une discrimination liée à l’âge en France, que la société IBM France ne s’est pas engagée dans un plan de réduction des effectifs de salariés seniors occupant des postes de direction et que le nombre et l’âge moyen des partners n’a pas baissé, de sorte qu’il est absurde de soutenir qu’elle discriminerait les salariés les plus âgés.

Selon elle, les départs de salariés visés par l’appelante n’ont pas été motivés par leur âge mais par leur insuffisance professionnelle, leur inaptitude professionnelle, leur demande de résiliation judiciaire ou la prise d’acte de la rupture du contrat de travail et qu’en tout état de cause ils ne sont pas contemporains de celui de Mme [A].

Pour justifier du maintien du nombre de partners de niveau band D entre 2014 et 2018, l’intimée produit :

— un tableau des effectifs avec précision des départs par motifs concernant l’année 2017 lequel indique un effectif pour l’entité GBS [sic] de 1 118 salariés, 60 démissions, 17 départs à l’initiative du management et 26 décès et départs en retraite (pièce n°43 intimée),

— un tableau des effectifs globaux à octobre 2018 présentant un total de 1 089 salariés pour GBS et 5 612 salariés 'active’ (pièce n°33 intimée),

— des listes anonymisées de salariés avec indication de 'unit', 'A/I/N’ et âge (pièces n°34, 56 et 57 intimée),

— un tableau comparatif entre septembre 2018 et septembre 2022 sans précision de l’objet de la comparaison (pièce n°55 intimée).

L’employeur affirme enfin que Mme [A] ne peut être considérée comme une senior.

Il sera constaté que l’intimée fournit des éléments globalement inexploitables alors que pour justifier efficacement de l’absence d’une politique visant à évincer les salariés âgés, présentant une ancienneté importante et un haut niveau hiérarchique et de rémunération, l’employeur aurait très simplement pu produire pour la période de 2014 à 2018 :

— une pyramide des âges de type graphique présentant l’évolution des effectifs globaux et par niveau hiérarchique,

— un document listant le nombre de salariés ayant quitté l’entreprise avec précision du motif de départ, leurs caractéristiques eu égard aux critères d’âge, d’ancienneté, de niveau hiérarchique et de salaire et leur proportion par rapport à l’effectif des cadres dirigeants,

— un document présentant l’évolution des salaires moyens et/ou médians de la population des cadres dirigeants.

Il sera enfin rappelé que Mme [A] avait 45 ans au moment de son licenciement, présentait une ancienneté de plus de 20 ans dans l’entreprise, occupait un poste de cadre executive band D et percevait une rémunération fixe mensuelle de près de 15 000 euros, entrant ainsi dans les critères sus-visés.

— sur les objectifs fixés à Mme [A] pour les années 2016 et 2017

La société IBM France fait valoir que des objectifs ont été fixés à la salariée pour les années 2016 et 2017 et n’ont pas été contestés par Mme [A] en temps utiles.

Cependant, si la société IBM France a bien fixé des objectifs à Mme [A], elle ne justifie pas utilement de leur caractère réalisable, alors même que les éléments fournis déterminent les objectifs d’activité par client de la société pour améliorer ses résultats, ces objectifs globaux étant nécessairement déclinés par salarié. L’intimée se borne à constater leur non-atteinte pour les deux années visées.

La charge de la preuve pesant sur l’employeur, il doit fournir les explications utiles à la justification du caractère réalisable des objectifs fixés à Mme [A], ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

En outre, selon les termes des conclusions de l’intimée sur l’ancienneté de la salariée concernant le compte EDF et sur son temps disponible pour son activité sur ce compte client en 2016 (pages 28 à 33), la société ne justifie pas non plus du respect de la proportionnalité entre les objectifs fixés et la disponibilité de Mme [A] pour gérer ce compte alors que d’autres activités lui étaient confiées.

Ainsi, il ressort des éléments fournis que les objectifs fixés à Mme [A] étaient irréalisables et ne correspondaient pas à des normes sérieuses et raisonnables.

— sur l’évaluation annuelle défavorable pour 2017, en contradiction avec celles des années précédentes

L’employeur répond que les années de service de la salariée n’étaient pas exceptionnelles, indiquant qu’en 2013, malgré une note 2+, le manager de Mme [A] avait souligné que son objectif de 'signing’ n’était atteint qu’à 75% et qu’en 2014 elle avait obtenu la note 3.

Il sera relevé que sur la période de 2004 à 2017, les compte-rendus d’entretien annuel d’évaluation fournis par la salariée font état de notes majoritairement à 2+ et que chaque année elle a perçu un bonus en lien avec l’atteinte de ses objectifs.

Si Mme [A] a bien obtenu une note 3 en 2014, elle n’avait jamais, pendant sa carrière dans l’entreprise, obtenu la note 4 qui lui a été attribuée en 2017, elle précise en page 19 de ses conclusions que non seulement c’est la seule fois où elle a eu un 3 en 23 ans d’ancienneté, mais encore que le président d’IBM a accompagné la note du commentaire « c’est un accident » soulignant les compétences et le talent de Mme [A] malgré un client très difficile.

Par conséquent, les éléments produits permettent de constater que l’employeur a bien agi à dessein dans le but d’évincer la salariée avec une dernière évaluation extrèmement défavorable.

— sur les moyens et le soutien fournis à Mme [A] pour atteindre ses objectifs

L’employeur affirme que Mme [A] disposait des moyens adéquats pour atteindre ses objectifs, qu’elle a bénéficié de 12 formations dont 5 étaient dédiées au secteur d’activité 'Energy and utilities’ (pièce n°7 intimée), d’une feuille de route pour l’année 2017, d’un suivi hebdomadaire de son activité par son manager et d’entretiens avec ce dernier en juillet et novembre 2017 et précise que la mise place du dispositif d’accompagnement individualisé dit PIP n’est pas obligatoire.

La société IBM France indique en outre qu’elle ne rencontrait aucune difficulté économique se fondant sur les résultats positifs de la filiale GBS en 2018.

Il sera relevé que le contexte économique à étudier concerne les années 2016 et 2017 au niveau du groupe et de la société IBM France et que les éléments fournis permettent d’établir que le groupe IBM présentait des résultats en baisse depuis 5 ans au moment de la présentation du plan impactant les effectifs en France en 2014.

Si la salariée a bien formulé des alertes sur l’inadéquation de ses objectifs eu égard à la réalité du marché (délais de paiement) et sur les ressources utiles, l’employeur ne fournit aucun élément probant quant aux réponses ou aux moyens qui ont été fournis à Mme [A].

De même, si Mme [A] a transmis régulièrement des plans de suivis hebdomadaires concernant l’évolution de son activité, la société n’apporte aucun élément concernant les suites données à ce reporting par son manager en termes d’accompagnement (pièces n°12 à 17 intimée). Au contraire, l’employeur produit des courriels stéréotypés de constat voire de menace adressés à la salariée lui indiquant que ses objectifs ne sont pas atteints sans pour autant lui conseiller des actions à mettre en 'uvre pour améliorer la situation, ces courriels s’assimilant à la constitution d’un dossier à charge (pièces n°11, 19 à 23 intimée).

Enfin, il sera relevé que le listing énumérant des titres de formations suivies par Mme [A] sans précision de leur contenu et de leur adéquation avec les besoins de la salariée ne permet pas d’en déduire que l’employeur a mis en 'uvre un plan d’actions utile, Mme [A] précisant qu’il s’agit de l’ensemble des actions de formation qu’elle a suivi depuis 2008 et alors même qu’elle a changé de postes à plusieurs reprises entre 2008 et 2018.

Ainsi, il ne ressort pas des éléments fournis que Mme [A] a bénéficié des moyens utiles et du soutien nécessaire à l’atteinte de ses objectifs.

Ce faisant, l’employeur ne démontre pas par des éléments objectifs qu’il n’a pas mis en 'uvre un plan d’éviction des salariés âgés, présentant une importante ancienneté, occupant des fonctions de direction et bénéficiant d’un haut niveau de rémunération et que ses décisions relatives à l’éviction de Mme [A] sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Il sera donc retenu que Mme [A] a été victime d’une discrimination liée à l’âge en lien avec son ancienneté, les fonctions qu’elle exerçait et son niveau de rémunération.

En conséquence des faits de discrimination subis par Mme [A], le licenciement de cette dernière sera déclaré nul, par infirmation de la décision entreprise.

2- Sur les demandes financières

Sur l’indemnisation du licenciement nul

L’article L. 1235-3-1 alinéa 1 du code du travail dispose que 'L’article 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :

[…]

3° Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4 ;

[…].

Mme [A] sollicite une indemnisation de 500 000 euros en faisant valoir qu’elle a été licenciée à l’âge de 45 ans, après 23 ans dans la société et une carrière remarquable, que la société IBM France a été son seul employeur ainsi que l’employeur de son père pendant 36 ans, qu’elle n’a pas pu se résoudre à annoncer la nouvelle à ses parents en raison du motif humiliant et destructeur du licenciement, qu’elle a ressenti une grave crise de confiance, cette situation ayant eu des conséquences sur son état de santé alors qu’elle assume quasiment seule l’entretien et l’éducation de ses enfants, qu’elle a perdu sa mutuelle et supporte la charge d’emprunts en cours, qu’elle a bénéficié d’une indemnisation de la part de Pôle emploi, devenu France Travail, et a retrouvé un travail le 28 janvier 2019.

La société IBM France demande que l’indemnité soit fixée à 88 566 euros brut, soit les six derniers mois de salaire, en faisant valoir que Mme [A] ne démontre pas avoir subi un préjudice supérieur.

Il est constant que Mme [A] a été licenciée le 27 juin 2018, qu’elle était âgée de 45 ans et présentait une ancienneté de 23 ans. Elle justifie d’une atteinte à sa santé et d’un suivi médical avec prescription de médication. Elle a perçu une allocation de retour à l’emploi à compter du 25 décembre 2018 et a retrouvé un travail à compter du 28 janvier 2019. Elle justifie d’emprunts en cours (pièces n°93 à 97, 99 appelante).

Au regard de l’ensemble de ces éléments, l’indemnisation sera fixée à la somme de 240 000 euros.

Sur le rappel de rémunération variable

Mme [A] demande un rappel de rémunération variable en raison de manquements de son employeur concernant la fixation des objectifs à la fois tardifs et irréalisables.

La société IBM France répond que le bonus 'AIP’ (Annual Incentive Program) est discrétionnaire et résulte d’un engagement unilatéral de l’employeur empêchant la salariée de réclamer des sommes à ce titre.

La rémunération variable est fondée sur une performance, un résultat atteint par rapport à un objectif défini à l’avance. Elle peut relever d’une décision unilatérale de l’employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, ou être prévue contractuellement par les parties. Elle peut prendre la forme de commissions, de primes sur objectifs ou bonus.

L’employeur peut modifier le système de rémunération variable et fixer les objectifs en vertu de son pouvoir de direction dès lors que ceux-ci sont raisonnables et réalistes et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice.

Dans l’hypothèse où l’employeur n’a pas précisé en temps utile la modification du système de rémunération et les objectifs devant être réalisés, le montant maximum prévu pour la rémunération variable doit alors être payé au salarié.

Par ailleurs, l’employeur peut décider d’attribuer au salarié, à sa libre appréciation, une prime ou un bonus discrétionnaire qui ne s’appuie pas sur des critères objectifs préalablement déterminés. Le paiement d’un bonus discrétionnaire n’est pas un droit pour le salarié.

Enfin, l’usage se manifeste par une pratique suivie dans l’entreprise consistant en un avantage supplémentaire accordé à la collectivité des salariés ou à une partie d’entre eux. Il y a usage dès lors qu’une pratique constatée dans l’entreprise est à la fois générale, constante et fixe. Si ces trois conditions sont remplies, l’employeur est obligé d’accorder l’avantage résultant de l’usage et ce tout le temps qu’il ne l’a pas dénoncé en bonne et due forme. En revanche si les trois conditions ne sont pas remplies, l’avantage accordé est une simple libéralité qui relève du pouvoir discrétionnaire de l’employeur.

En l’espèce, le contrat d’engagement de Mme [A] ne prévoit aucune rémunération variable (pièce n°2 appelante). La salariée fournit des états de versement de la prime dont elle a bénéficié à partir de 2011 (pièces n°21 et 22 appelante).

Il ressort des pièces versées au débat qu’en plus de leur rémunération fixe, les cadres 'executives’ de la société IBM France peuvent percevoir une rémunération supplémentaire :

— au titre d’un plan de commissionnement à durée déterminée (AIP SE), avenant au contrat de travail qui prévoit le versement d’une rémunération variable en fonction de l’atteinte d’objectifs personnels, qui se traduit par la mention « Comp. Variable AIP SE » sur les bulletins de salaire,

— au titre d’un bonus AIP, lequel est alloué discrétionnairement par l’employeur en fonction de l’atteinte de résultats globaux de la société, qui se traduit par la mention « Comp. Variable AIP » sur les bulletins de salaire.

Il n’est pas établi que l’attribution d’un bonus AIP est une pratique générale, constante et fixe dans la société IBM France, de sorte qu’il ne peut être retenu qu’il s’agit d’un usage.

L’intimée produit un document intitulé 'determining your payout’ (détermination du montant de votre prime) avec une traduction libre en français (pièce n°5 intimée). Il en ressort que la prime est octroyée en fonction de la façon dont les managers évaluent la contribution du salarié au succès d’IBM et de leur entité, 'le management peut discrétionnairement accorder des primes dans une fourchette de zéro à 300% de la prime annuelle ciblée ; les paiements au-delà de 200% sont réservés à des résultats exceptionnels tant personnels que de l’activité [globaux au niveau de l’entreprise et individuels]. La combinaison d’excellents résultats personnels et de l’activité [globaux au niveau de l’entreprise et individuels] conduirait au paiement d’une prime bien au-delà de celle ciblée'. Le document précise que les 'cadres 'executives’ autres que ceux des Etats-Unis devront être salariés en exercice à la date d’octroi afin de recevoir la prime'.

Ainsi, le bonus AIP, qui n’est pas alloué au salarié en fonction de l’atteinte de ses objectifs personnels, n’est pas une rémunération variable de nature contractuelle. Il s’agit d’un bonus à caractère discrétionnaire dont le versement ne revêt pas de caractère obligatoire pour l’employeur. De plus, il est nécessaire que le salarié soit présent dans l’entreprise au moment du versement de la prime.

En conséquence, et par confirmation de la décision entreprise, Mme [A] sera déboutée de sa demande en paiement d’un rappel au titre du bonus AIP pour l’année 2017, pour laquelle son manager a estimé qu’elle devait percevoir la somme de 8 857 euros, et pour l’année 2018, le versement de la prime ayant lieu en mars 2019 alors que la salariée ne figurait plus aux effectifs de l’entreprise.

Sur le rappel d’indemnité de congés payés

Mme [A] demande un rappel d’indemnité de congés payés à compter de 2014, celle-ci ayant été calculée à tort selon elle uniquement sur le salaire fixe, excluant de son assiette les primes dont elle a bénéficié.

La société IBM France répond que la demande de la salariée est partiellement prescrite, que l’indemnité a déjà été versée pour les années 2017 et 2018, que la période de référence retenue est erronée et que les sommes visées par la salariée ne remplissent pas les conditions pour être incluse dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés.

L’article L. 3141-24 I et II du code du travail dispose :

'I.-Le congé annuel prévu à l’article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :

1° De l’indemnité de congé de l’année précédente ;

2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ;

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail de l’établissement.

Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l’article L. 3141-3, l’indemnité est calculée selon les règles fixées au présent I et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.

II.-Toutefois, l’indemnité prévue au I du présent article ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction :

1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ;

2° De la durée du travail effectif de l’établissement.'

— Sur la prescription partielle de la demande

L’article L. 3245-1 du code du travail dispose que 'l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat de travail.'

La prescription prévue par ce texte s’applique aux sommes constituant des salaires ou payables par année ou à des termes périodiques plus courts.

La durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance invoquée et l’indemnité de congés payés est une créance de nature salariale.

S’agissant de l’indemnité de congés payés, le point de départ du délai de prescription doit être fixé à l’expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés payés auraient dû être pris.

En l’espèce, Mme [A] demande un rappel d’indemnité de congés payés à compter de 2014.

Il ressort des éléments fournis par les parties que la période de référence de calcul des congés payés au sein de la société IBM France est celle comprise entre le 1er juin et le 31 mai de chaque année.

La demande de Mme [A] porte sur la période de référence comprise entre le 1er juin 2014 et le 31 mai 2015, l’indemnité étant exigible à cette date conformément aux dispositions précitées de l’article L. 3141-24 I du code du travail.

Le contrat de travail de Mme [A] ayant été rompu le 27 juin 2018, la demande de rappel de salaire concerne la période à compter du 27 juin 2015. Par conséquent, la demande portant sur la période comprise entre le 1er juin 2014 et le 31 mai 2015 est prescrite.

— Sur l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés

Pour être incluses dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés, les commissions et primes variables doivent revêtir un caractère de généralité et de constance et être calculées sur le résultat produit exclusivement par le travail individuel et personnel du salarié.

Sont exclus de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés les primes d’objectifs ou de résultats, bonus ou commissions qui ne sont pas calculés uniquement en fonction de l’activité individuelle du salarié et pour lesquels la prise de congés payés n’a pas d’incidence sur le montant versé.

En l’espèce, il a été précédemment jugé que la rémunération variable dont Mme [A] demande qu’elle soit incluse dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés ne présente pas les caractères d’un usage et est versée en fonction des résultats de l’activité de l’entreprise et de la salariée.

En conséquence, par confirmation de la décision entreprise, Mme [A] sera déboutée, de sa demande de rappel d’indemnité de congés payés.

Sur le rappel de commissions pour aide à la vente d’un logiciel IBM

Mme [A] soutient que la société IBM France avait validé le paiement d’un bonus de 1 500 dollars pour l’aide à la vente d’un logiciel qu’elle avait fourni sur le compte EDF et que cette somme ne lui a pas été versée.

La société IBM France ne conteste pas le droit au versement de la somme de 1 500 dollars et précise que de cette somme doivent être déduites les charges patronales. En conséquence, elle se considère redevable de la somme de 970,23 euros bruts, cette somme n’étant pas assujettie à l’indemnité de congés payés.

L’article L. 242-1 I du code de la sécurité sociale dispose : 'Les cotisations de sécurité sociale dues au titre de l’affiliation au régime général des personnes mentionnées aux articles L. 311-2 et L. 311-3 sont assises sur les revenus d’activité tels qu’ils sont pris en compte pour la détermination de l’assiette définie à l’article L. 136-1-1. Elles sont dues pour les périodes au titre desquelles ces revenus sont attribués.'

Les parties ne contestent pas la réalité de cette créance. Le montant convenu était de 1 500 dollars soit 1 231,81 euros. Cette somme doit être assujettie aux charges sociales patronales et salariales et est exclue de l’assiette de l’indemnité de congés payés comme précédemment indiqué.

En conséquence, et par infirmation du jugement entrepris, la société IBM France sera condamnée à verser à Mme [A] la somme de 1 231,81 euros brute à titre de rappel de commissions pour aide à la vente d’un logiciel IBM.

Sur le rappel d’indemnité compensatrice de préavis

Mme [A] demande un rappel d’indemnité compensatrice de préavis, l’assiette de calcul de cette indemnité ayant exclu sa rémunération variable.

La société IBM France répond que l’indemnité compensatrice de préavis est calculée sur la base du salaire brut, assujetti au paiement par l’employeur des cotisations sociales, que la salariée aurait perçu si elle avait travaillé pendant la durée du préavis et que le bonus AIP discrétionnaire est exclu de l’assiette de cette indemnité.

Il a été jugé que la demande de Mme [A] à titre de rappel de rémunération variable n’était pas recevable, que cette prime est discrétionnaire, et la société IBM France ne l’aurait pas versée à Mme [A] si elle avait effectué son préavis.

Par conséquent, Mme [A] sera déboutée de sa demande, par confirmation de la décision entreprise.

3- Sur les dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Mme [A] soutient qu’elle s’est investie au-delà du temps de travail normal pour la société IBM France, au détriment de sa vie familiale, qu’elle s’est vu assigner des objectifs irréalisables, n’a pas bénéficié des moyens et ressources nécessaires et que son état de santé en a été affecté.

La société IBM France fait valoir que Mme [A] n’apporte aucun élément probant d’une exécution déloyale du contrat de travail.

Aux termes de l’article L. 1222-1 du code du travail 'le contrat de travail est exécuté de bonne foi.'

En l’espèce, il a été retenu que Mme [A] a été victime d’une discrimination liée à son âge en lien avec son ancienneté, les fonctions qu’elle exerçait et son niveau de rémunération, laquelle a conduit son employeur à la licencier pour une insuffisance professionnelle non avérée.

En conséquence, la société IBM France a bien fait preuve de déloyauté envers Mme [A] et sera condamnée, par infirmation du jugement entrepris, à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

4- Sur les dommages-intérêts pour licenciement vexatoire

Mme [A] soutient que la publicité qui a été faite de son licenciement en interne et en externe lui a causé un préjudice et qu’elle s’est sentie humiliée, son employeur lui ayant coupé de manière brutale ses accès au téléphone, courriels et à son bureau.

Le salarié licencié peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation d’un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et cumuler une indemnité pour licenciement nul et des dommages-intérêts pour licenciement vexatoire, à la condition de justifier d’une faute de l’employeur dans les circonstances entourant le licenciement de nature brutale ou vexatoire, les juges du fond devant caractériser ce comportement et un préjudice.

Mme [A] affirme que la société IBM France a commis une faute en la contraignant à restituer les matériels mis à sa disposition avant la fin de son préavis. Elle verse aux débats un courriel daté du 25 avril 2018 et sa traduction libre contenant la liste des matériels à restituer (pièce n°13 appelante).

Pour autant, ce courriel n’indique pas que le matériel devait être restitué immédiatement soit avant la fin du préavis, d’autant que la salariée produit également deux attestations de restitution dudit matériel en date des 13 et 16 avril 2018, soit avant même le courrier d’information sus-mentionné.

En conséquence, la société IBM France n’a commis aucune faute dans les circonstances entourant le licenciement de Mme [A], laquelle sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts à titre de licenciement vexatoire, par confirmation du jugement entrepris.

5- Sur les dommages-intérêts pour perte de 'RSU’ (Restricted Stock Units)

Il sera relevé à titre liminaire que Mme [A] formule dans le dispositif de ses conclusions une demande d’indemnité pour perte future de RSU qu’elle aurait pu obtenir au-delà de celles déjà octroyées, sans développer de moyen au soutien de cette prétention dans le corps de ses conclusions. Aussi, conformément aux dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, cette prétention ne sera pas examinée par la cour.

Mme [A] expose que du fait de son licenciement elle a perdu les RSU qui lui avaient été allouées par la société IBM France lesquelles n’ont pas pu être exercées, soit 249 RSU. Elle indique qu’en décembre 2018, la valeur de chaque RSU était de 101,47 euros (116,43 dollars) et demande le versement de la somme de 25 266 euros.

La société IBM France fait valoir que Mme [A] ne peut prétendre à aucune indemnisation au titre des RSU acquises et non exercées en raison de la rupture du contrat de travail et, à titre subsidiaire, que la perte de chance d’obtenir des RSU doit être limitée à un montant inférieur à leur valeur.

Il sera rappelé que les RSU sont la promesse par l’employeur d’offrir un nombre d’actions aux salariés au terme d’une période. Les RSU entraînent le droit de recevoir gratuitement, à la fin d’une période déterminée, une action ordinaire pour autant que certaines conditions soient remplies à cette date.

Il n’est pas contesté par l’employeur que Mme [A] n’a pas obtenu le paiement des 249 RSU.

Les plans de performance à long terme 1999 et 2001 mentionnent en leur point 12 que 'En cas de rupture du contrat de travail du participant autrement qu’à la suite du décès ou de l’incapacité d’un participant, toutes les attributions non exercées, différées et non payées seront annulées avec effet immédiat, sauf disposition contraire du contrat d’attribution’ (pièces n°31 et 32 intimée).

Il est constant que la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Le licenciement déclaré nul de Mme [A] l’a privée d’exercer les 249 RSU qui lui avaient déjà été attribuées. La salariée doit en conséquence être indemnisée de la perte de chance de bénéficier de ces 249 RSU, par l’allocation de la somme de 10 000 euros, par infirmation de la décision entreprise.

6- Sur les intérêts et leur capitalisation

Les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée en application de l’article 1343-2 du code civil.

7- Sur le remboursement des indemnités de chômage

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail dans sa version applicable à la présente espèce, il convient d’ordonner le remboursement par la société IBM France aux organismes concernés, parties au litige par l’effet de la loi, des indemnités de chômage qu’ils ont versées à Mme [A] à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de six mois.

8- Sur les dépens et les frais irrépétibles

Le jugement sera infirmé de ces chefs.

La société IBM France sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’à payer à Mme [A] la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour les procédures de première instance et d’appel.

La société IBM France sera déboutée de sa demande présentée en appel sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement rendu le 6 janvier 2022 par le conseil de prud’hommes de Nanterre, sauf en ce qu’il a :

— débouté Mme [E] [A] de sa demande de rappel de rémunération variable pour les années 2017 et 2018 outre les congés payés afférents,

— débouté Mme [E] [A] de sa demande de rappel d’indemnité de congés payés sur la rémunération variable,

— débouté Mme [E] [A] de sa demande de rappel d’indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents,

— débouté Mme [E] [A] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Déclare nul le licenciement de Mme [E] [A] par la société Compagnie IBM France,

Dit que la demande de Mme [E] [A] de rappel d’indemnité de congés payés concernant la période comprise entre le 1er juin 2014 et le 31 mai 2015 est prescrite,

Condamne la société Compagnie IBM France à payer à Mme [E] [A] les sommes de :

—  240 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

—  1 231,81 euros bruts à titre de rappel de commissions pour aide à la vente d’un logiciel IBM,

—  5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  10 000 euros à titre d’indemnité pour la perte de chance d’exercer les RSU octroyées,

Dit que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de la présente décision,

Ordonne la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil,

Ordonne le remboursement par la société Compagnie IBM France à France Travail des indemnités de chômage versées à Mme [E] [A] à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois conformément aux dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail,

Dit qu’une copie numérique du présent arrêt sera adressée par le greffe par voie électronique à la direction générale de France Travail conformément aux dispositions de l’article R. 1235-2 du code du travail,

Condamne la société Compagnie IBM France aux dépens de première instance et d’appel,

Condamne la société Compagnie IBM France à payer à Mme [E] [A] une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société Compagnie IBM France de sa demande formée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me Catherine Bolteau-Serre, présidente, et par M^me Victoria Le Flem, greffière en préaffectation, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La greffière en préaffectation, La présidente,