Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. F G et l’association Société pour l’étude, la protection et l’aménagement de la nature dans le sud-ouest Pyrénées-Atlantiques (SEPANSO 64) ont demandé au tribunal administratif de Pau d’annuler l’arrêté du 29 février 2016 par lequel le préfet des Pyrénées-Atlantiques a autorisé la société par actions simplifiée CHE Auterrive à disposer de l’énergie hydraulique produite par l’usine hydroélectrique d’Auterrive.

Par un jugement n° 1700055, 1700426 du 20 novembre 2018, le tribunal administratif de Pau a rejeté leurs demandes.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 11 février 2019 et un mémoire enregistré le 29 janvier 2020, M. G et l’association SEPANSO 64, représentés par M^e C, demandent à la cour :

1°) d’annuler ce jugement du tribunal administratif de Poitiers du 20 novembre 2018 ;

2°) d’annuler l’arrêté du préfet des Pyrénées-Atlantiques du 29 février 2016 ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat et de la société CHE Auterrive la somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— ils ont intérêt à agir contre l’arrêté contesté, M. G étant pratiquant de canoë-kayak et l’association SEPANSO 64 étant agréée au titre de l’article L. 142-1 du code de l’environnement ; le conseil d’administration de la SEPANSO 64 a habilité le président à faire appel ;

— le jugement est irrégulier car il a été rendu en méconnaissance du contradictoire ; ils n’ont pas pu répondre dans le délai d’instruction au premier mémoire en défense de la société ;

— l’avis d’enquête publique n’a pas été publié avant l’enquête sur le site internet de la préfecture en méconnaissance de l’article R. 123-11 du code de l’environnement ; or, la publication sur internet vise à améliorer la participation du public ;

— la centrale hydroélectrique d’Auterrive ne peut se prévaloir, contrairement à ce qu’a admis le tribunal, d’aucun titre ancien qui lui aurait été reconnu par une décision du Conseil d’Etat du 25 mai 1990 ; cette décision n’a pas l’autorité de la chose jugée ; le moulin n’est pas fondé en titre dès lors qu’il est situé en Gascogne et qu’il a été construit en 1585, soit postérieurement à l’édit de Moulins de 1566 ; à supposer même que l’ouvrage était situé en Béarn, il n’est pas davantage fondé en titre ; la pièce produite sur ce point par la société est frauduleuse car elle ne concerne pas Auterrive et, de plus, il n’est donné aucune justification sur la date d’existence du moulin et la date à retenir est non pas la date de rattachement du Béarn à la France mais la date à laquelle le principe d’inaliénabilité a été reconnu dans cette province soit en l’espèce 1551 ; l’arrêté qui reconnaît à la société le droit de disposer de l’énergie du cours d’eau pour 141 kW en dehors de toute concession ou autorisation, viole en conséquence l’article L. 511-1 du code de l’énergie ;

— le projet aurait dû être soumis à étude d’impact en application des articles L. 122-1 et R. 122-2 du code de l’environnement dès lors qu’il relève de la rubrique 25 du tableau annexé à ce dernier article ; cette rubrique ne concerne pas seulement les projets nouveaux ;

— en admettant que le projet relevait de l’examen au cas par cas, le refus de soumettre le projet à étude d’impact est entaché d’erreur manifeste d’appréciation eu égard à la sensibilité du milieu et aux incidences du projet, alors que le Gave est inscrit sur la liste 1 des cours d’eau au titre de l’article L. 214-17 du code de l’environnement et que le projet concerne une zone Natura 2000 ; la DREAL a été trompée par la présentation de la demande qui faisait état d’une puissance de 487 KW alors que la puissance totale de l’ouvrage est de 628 KW ; d’autres erreurs et inexactitudes entachaient la demande quant au débit maximum dérivé, à la longueur du tronçon court-circuité, à l’intervention de l’agence de bassin, aux incidences sur les activités humaines et au cumul des incidences avec celles d’autres projets connus ; la dispense d’étude d’impact ne tient pas compte des critères fixés par la directive 2014/52/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 ;

— la décision de dispense d’étude d’impact a été prise par une autorité incompétente ; la délégation de signature produite n’inclut pas ce type de décisions ;

— le document produit par la société intitulé « étude d’incidence » est inconsistant ; il doit donc être considéré qu’aucune étude d’incidence Natura 2000 n’a été fournie, en méconnaissance de l’article R. 414-23 du code de l’environnement et de l’article 6 de la directive 92/43/CEE du Conseil du 21 mai 1992 ; en particulier, le document produit ne tient aucun compte de ce qu’une dérivation de 17,80 m3/s est autorisée au lieu de 2,8 auparavant ni de l’impact que cela aura sur les espèces piscicoles et ne permet pas de vérifier l’efficacité de la passe à poissons ; la question du cumul avec d’autres ouvrages n’est pas abordée, en méconnaissance de l’article R. 414-23 du code de l’environnement ;

— l’ouvrage crée un obstacle nouveau à la migration des poissons et notamment de l’anguille et du saumon atlantique, en méconnaissance de l’article L. 214-17 du code de l’environnement, cet obstacle n’étant pas compensé par la création d’une passe à poissons ;

— l’autorisation est en contradiction avec le SDAGE Adour-Garonne ; elle va à l’encontre des obligations de restauration de la continuité écologique ;

— l’autorisation méconnaît l’obligation de gestion équilibrée de la ressource en eau visée à l’article L. 211-1 du code de l’environnement ; ainsi, la pratique du canoë-kayak et du raft n’a pas été prise en compte ; le débit réservé de 20 m3/s est insuffisant pour permettre de concilier les différents usages.

Par des mémoires enregistrés le 28 août 2019 et le 24 juillet 2020, la société CHE Auterrive, représentée par M^e A, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de chacun des appelants le versement d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, soit 6 000 euros au total avec solidarité entre eux pour le règlement.

Elle soutient que :

— la requête d’appel de M. G est irrecevable ; en effet, en tant que pratiquant d’une activité de canoë-kayak, M. G ne justifie pas d’un intérêt suffisamment direct et personnel pour agir ; il n’a aucun pouvoir pour agir au nom de la fédération française de canoë-kayak ; il ne soutient plus en appel être président du club Orthez nautique canoë-kayak et membre du comité départemental de canoë-kayak des Pyrénées-Atlantiques ;

— les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Par un mémoire enregistré le 11 juin 2021, la ministre de la transition écologique conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de l’énergie ;

— le code de l’environnement ;

— le code général de la propriété des personnes publiques ;

— l’ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 ;

— l’arrêté ministériel du 7 octobre 2013 établissant la liste des cours d’eau mentionnée au 1° du I de l’article L. 214-17 du code de l’environnement sur le bassin Adour-Garonne ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me L B,

— les conclusions de M^me Sylvande Perdu, rapporteure publique,

— et les observations de M^e K, représentant M. G et l’association SEPANSO 64, et de M^e J, représentant la société CHE Auterrive.

Deux notes en délibéré présentées par M^e C pour M. G et l’association Société pour l’étude, la protection et l’aménagement de la nature dans le sud-ouest Pyrénées-Atlantiques (SEPANSO 64) ont été enregistrées les 17 et 30 juin 2021.

Considérant ce qui suit :

1. La société CHE Auterrive exploite en rive gauche du Gave d’Oloron une centrale hydroélectrique, sur le territoire de la commune d’Auterrive, alimentée par un canal d’amenée qui dérive les eaux sans barrage ni seuil de retenue. Par arrêté du 29 février 2016, le préfet des Pyrénées-Atlantiques, considérant qu’elle disposait d’un droit fondé en titre à hauteur de 141 kW, l’a autorisée pour une durée de 30 ans à augmenter la puissance de l’ouvrage de 487 kW correspondant à un débit dérivé de 15 m3/s sous une chute de 3,32 m. M. G, invoquant sa pratique du canoë-kayak, et l’association Société pour l’étude, la protection et l’aménagement de la nature dans le sud-ouest Pyrénées-Atlantiques (SEPANSO 64), association agréée au titre de l’article L. 142-1 du code de l’environnement, ont demandé au tribunal administratif de Pau d’annuler l’arrêté du 29 février 2016. Ils font appel du jugement par lequel le tribunal, après les avoir jointes, a rejetées leurs demandes.

Sur la recevabilité de la requête d’appel :

2. Ainsi qu’il a été dit, le jugement attaqué rejette les conclusions présentées devant le tribunal par M. G. Celui-ci a donc intérêt à faire appel, à supposer même que, comme le soutient la société CHE Auterrive, il n’aurait pas justifié en première instance de son intérêt à demander l’annulation de l’arrêté du 29 février 2016, ce qui n’est d’ailleurs pas le cas.

Sur la recevabilité des demandes de première instance :

3. En premier lieu, M. G, dont l’intérêt pour agir devant le tribunal doit s’apprécier à la date d’introduction de sa demande, justifiait en première instance de ses qualités de licencié de la fédération française de canoë-kayak, de président du club Orthez nautique canoë-kayak et de membre du bureau du comité départemental de canoë-kayak des Pyrénées-Atlantiques. Alors même qu’il ne soutenait pas agir pour le compte de la fédération, du club nautique ou du comité départemental auxquels il appartient, ces qualités, attestant de sa pratique du canoë-kayak, lui donnaient qualité, en application des dispositions des articles L. 211-1 et R. 514-3-1 du code de l’environnement, pour contester l’arrêté préfectoral autorisant la société CHE Auterrive à utiliser l’énergie hydraulique produite par la centrale hydroélectrique d’Auterrive, au regard des inconvénients que le fonctionnement d’une microcentrale hydroélectrique est susceptible de présenter pour cette pratique. La fin de non-recevoir opposée en première instance, tirée de l’absence d’intérêt à agir de M. G doit, par suite, être écartée.

4. En second lieu, aux termes de l’article L. 214-10 dans sa rédaction applicable à la date de la décision contestée : « Les décisions prises en application des articles L. 214-1 à L. 214-6 et L. 214-8 peuvent être déférées à la juridiction administrative dans les conditions prévues à l’article L. 514-6 ». Cet article L. 514-6 dispose que : " I.- Les décisions prises en application des articles L. 171-7, L. 171-8 et L. 171-10, L. 512-1, L. 512-3, L. 512-7-3 à L. 512-7-5, L. 512-8, L. 512-12, L. 512-13, L. 512-20, L. 513-1, L. 514-4, du I de l’article L. 515-13 et de l’article L. 516-1 sont soumises à un contentieux de pleine juridiction. / Par exception, la compatibilité d’une installation classée avec les dispositions d’un schéma de cohérence territoriale, d’un plan local d’urbanisme, d’un plan d’occupation des sols ou d’une carte communale est appréciée à la date de l’autorisation, de l’enregistrement ou de la déclaration. / Un décret en Conseil d’Etat précise les délais dans lesquels les décisions mentionnées au premier alinéa du présent article peuvent être déférées à la juridiction administrative. / I bis.- Les décisions concernant les installations de production d’énergie d’origine renouvelable peuvent être déférées à la juridiction administrative : / 1° Par les demandeurs ou les exploitants, dans un délai de quatre mois à compter du jour où lesdits actes leur ont été notifiés ; / 2° Par les tiers, personnes physiques ou morales, les communes intéressées ou leurs groupements, dans un délai de quatre mois à compter de la publication desdits actes () « . L’article R. 514-3-1 de ce code dans sa rédaction alors vigueur dispose que : » Sans préjudice de l’application des articles L. 515-27 et L. 553-4, les décisions mentionnées au I de l’article L. 514-6 et aux articles L. 211-6, L. 214-10 et L. 216-2 peuvent être déférées à la juridiction administrative : – par les tiers, personnes physiques ou morales, les communes intéressées ou leurs groupements, en raison des inconvénients ou des dangers que le fonctionnement de l’installation présente pour les intérêts mentionnés aux articles L. 211-1 et L. 511-1 dans un délai d’un an à compter de la publication ou de l’affichage de ces décisions () ".

5. Ainsi que l’a soutenu la société CHE Auterrive en première instance, les demandes de M. G et de la SEPANSO 64, dirigées contre une décision concernant une installation de production d’énergie d’origine renouvelable, ont été enregistrées les 13 janvier et 28 février 2017, soit plus de quatre mois après la publication de l’arrêté contesté au recueil des actes administratifs de la préfecture, le 10 mars 2016, cette publication faisant courir le délai de recours en application des dispositions de l’article R. 214-19 du code de l’environnement. Il résulte toutefois des termes mêmes de l’article 25 de l’arrêté contesté du 29 février 2016 qu’il mentionne expressément au profit des tiers un délai de recours d’un an à compter de la publication ou de l’affichage en mairie. Par suite, et dès lors que les demandes de première instance ont été introduites dans le délai d’un an indiqué dans l’arrêté, la tardiveté opposée ne peut être accueillie.

Sur la légalité de l’arrêté préfectoral du 29 février 2016 :

6. Aux termes de l’article L. 511-1 du code de l’énergie : « Sous réserve des dispositions de l’article L. 511-4, nul ne peut disposer de l’énergie des marées, des lacs et des cours d’eau, quel que soit leur classement, sans une concession ou une autorisation de l’Etat () ».

7. La dérivation qui fait l’objet de l’autorisation en litige est installée sur une portion domaniale du Gave d’Oloron. Pour justifier qu’elle possède un droit d’eau fondé en titre à hauteur d’une consistance de 141 kW, la société CHE Auterrive soutient que le droit d’eau existe depuis mars 1585, soit antérieurement au rattachement du Béarn au royaume de France en 1620, ainsi qu’en a jugé le Conseil d’Etat dans sa décision du 25 mai 1990 n° 62978. Les requérants, qui produisent certains documents pour la première fois en appel, contestent l’existence d’un droit fondé en titre attaché à l’ouvrage exploité par la société.

8. La décision du 25 mai 1990, rendue dans un litige qui opposait des parties différentes de celles en cause dans la présente affaire, n’a pas l’autorité de la chose jugée quant à l’affirmation de l’existence d’un droit fondé en titre, qui n’avait alors pas donné lieu à une contestation utile et n’était pas le support nécessaire du dispositif de la décision. L’extrait des registres de la Chambre des comptes de Pau produit par la société CHE Auterrive, attestant de l’affièvement au mois de mars 1585 du moulin d’Auterrive à M. E D « juge du dit lieu », ne peut être tenu pour certifiant de manière suffisamment fiable de l’existence du moulin d’Auterrive en Pyrénées-Atlantiques, dès lors qu’il n’indique pas le cours d’eau sur lequel est établi l’ouvrage et que les requérants produisent un document d’archives relatif au paiement des gages « d’Antoine D, juge d’Auterive » présenté comme concernant le « compte d’apurement des recettes et dépenses du comté de Foix », territoire faisant partie du ressort de la Chambre des comptes de Pau. Un extrait du bulletin de la Société des sciences, lettres et arts de Pau, également produit par les requérants, retrace l’affièvement du moulin en mars 1585 à M. E D en orthographiant le nom de la commune « Auterive », nom d’une commune située dans le comté de Foix, aujourd’hui en Haute-Garonne. Ainsi, alors qu’aucun élément ne permet de rattacher l’acte d’affièvement au moulin d’Auterrive ici en litige, aujourd’hui situé dans les Pyrénées-Atlantiques, les requérants produisent des éléments qui favorisent l’hypothèse d’un acte concernant un moulin d’Auterive dans le comté de Foix, aujourd’hui situé en Haute-Garonne. La note de recherches historiques de novembre 2013 produite par la société, qui se borne à indiquer que l’existence du moulin figure au cadastre napoléonien de 1834, à se référer au jugement du tribunal administratif de Pau de 1984 confirmé par la décision du Conseil d’Etat de 1990 et à affirmer sans aucune référence que l’existence du moulin « est d’ailleurs avérée depuis mars 1585 au moins », ne permet pas de corroborer l’existence du moulin avant le rattachement du Béarn au royaume de France en 1620. De même, la note du ministère des travaux publics de 1904 qui fait état d’un moulin à Auterrive sur le Gave d’Oloron, ne renvoie à aucun document antérieur à 1620. Dans ces conditions, l’existence d’un droit fondé en titre attaché à l’ouvrage de la société CHE Auterrive ne peut être regardée comme établie avec suffisamment de certitude au regard des contestations des requérants et des documents produits par la société, dont le plus ancien se rapportant de façon certaine au moulin dont il s’agit n’est pas antérieur à 1834 et dont aucun ne fait mention de l’acte d’affièvement de 1585.

9. Il résulte de ce qui précède que, contrairement à ce qu’indique l’arrêté préfectoral contesté, la société CHE Auterrive ne justifie pas d’un droit fondé en titre à hauteur de 141 kW et que, par suite, l’arrêté, qui autorise la société à disposer de l’énergie du Gave d’Oloron à hauteur d’une puissance autorisée de 487 kW seulement en retenant qu’à concurrence de 141 kW, la société disposait d’un droit d’eau fondée en titre, méconnaît l’article L. 511-1 du code de l’énergie.

10. Par ailleurs, aux termes de l’article L. 123-1 du code de l’environnement dans sa rédaction applicable : « I. ' Les projets de travaux, d’ouvrages ou d’aménagements publics et privés qui, par leur nature, leurs dimensions ou leur localisation sont susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement ou la santé humaine sont précédés d’une étude d’impact () ». L’article R. 122-2 du même code dispose que : « I.- Les travaux, ouvrages ou aménagements énumérés dans le tableau annexé au présent article sont soumis à une étude d’impact soit de façon systématique, soit après un examen au cas par cas, en fonction des critères précisés dans ce tableau. II.- Sont soumis à la réalisation d’une étude d’impact de façon systématique ou après un examen au cas par cas les modifications ou extensions des travaux, ouvrages ou aménagements lorsqu’elles répondent par elles-mêmes aux seuils de soumission à étude d’impact en fonction des critères précisés dans le tableau susmentionné. () ». S’agissant des installations destinées à la production d’énergie hydroélectrique, la rubrique 25° du tableau annexé à l’article R. 122-2 du code telle que rédigée dans sa version applicable en l’espèce, soumet à l’obligation d’étude d’impact « les installations d’une puissance maximale brute totale supérieure à 500 kW (sauf modification d’ouvrages existants en lien avec la sécurité ou modifiant la puissance dans la limite de 20 % de la puissance initiale, ainsi que des demandes de changement de titulaire, des changements de destination de l’énergie ou des avenants ne modifiant pas la consistance ou le mode de fonctionnement des ouvrages) ».

11. Ainsi qu’il a été dit ci-dessus, il n’est pas justifié d’un droit fondé en titre relatif à la dérivation dont il s’agit. Ainsi, et en tout état de cause, la demande de la société CHE Auterrive qui devait porter non sur 487 kW mais sur la puissance totale de l’installation, soit 628 kW, était soumise à la présentation d’une étude d’impact. Par suite, l’autorisation accordée, qui a été précédée d’une décision de dispense d’étude d’impact après un examen au cas par cas, a été irrégulièrement délivrée. Cette absence d’étude d’impact a privé le public d’une information complète et a pu influer sur le sens de la décision. Elle est ainsi de nature à justifier l’annulation de l’autorisation contestée.

12. Au surplus, ainsi que le soutiennent les requérants, alors que la puissance maximale totale de l’installation après augmentation atteindra 628 kW, la décision de l’autorité environnementale du 27 juillet 2015 de dispense d’étude d’impact après examen au cas par cas énonce que le projet consiste dans l’augmentation de la puissance de la centrale hydroélectrique à 487 kW relevant de la rubrique 25° du tableau annexé à l’article R. 122-2 du code de l’environnement qui soumet à un examen au cas par cas les installations d’une puissance totale inférieure à 500 kW. Cette décision, reposant sur des faits inexacts qui ont pu avoir une incidence sur son sens, est ainsi entachée d’une illégalité de nature à entrainer l’annulation de l’autorisation contestée.

13. Ainsi, et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la régularité du jugement ni sur les autres moyens de la requête, M. G et la SEPANSO 64 sont fondés à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal a rejeté leurs demandes.

Sur l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

14. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l’Etat, d’une part, et de la société CHE Auterrive, d’autre part, les sommes de 750 euros à verser à M. G et à la SEPANSO 64, pris ensemble. En revanche, les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge des requérants, qui ne sont pas la partie perdante dans la présente instance, les sommes que demande la société CHE Auterrive au titre des frais exposés à l’occasion de l’instance et non compris dans les dépens.

DECIDE :

Article 1^er : Le jugement du tribunal administratif de Pau du 20 novembre 2018 et l’arrêté du préfet des Pyrénées-Atlantiques du 29 février 2016 sont annulés.

Article 2 : L’Etat, d’une part, et la société CHE Auterrive, d’autre part, verseront chacun une somme de 750 euros à M. G et à la SEPANSO 64, pris ensemble.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. F G, à l’association Société pour l’étude, la protection et l’aménagement de la nature dans le sud-ouest Pyrénées-Atlantiques, à la société CHE Auterrive et à la ministre de la transition écologique.

Une copie en sera adressée au préfet des Pyrénées-Atlantiques.

Délibéré après l’audience du 15 juin 2021 à laquelle siégeaient :

M^me L B, présidente,

M. Frédéric Faïck, président assesseur,

M^me H I, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 juillet 2021.

Le président assesseur,

Frédéric Faïck

La présidente-rapporteure,

Elisabeth B

La greffière,

Virginie Santana

La République mande et ordonne à la ministre de la transition écologique en ce qui la concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent arrêt.

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