Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La SAS Vauban 21 a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Nice, sur le fondement des dispositions de l’article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner la SARL Nautica à lui verser la somme de 300 000 euros à titre de provision.

Par une ordonnance n° 2101702 du 18 février 2022, le juge des référés du tribunal administratif de Nice a condamné la SARL Nautica à verser à la SAS Vauban 21 la somme de 128 081,52 euros à titre de provision.

Procédure devant la Cour :

Par une requête enregistrée le 4 mars 2022, la SARL Nautica, représentée par M^e Ferreboeuf, demande à la Cour :

1°) d’annuler l’ordonnance n° 2101702 du 18 février 2022 du juge des référés du tribunal administratif de Nice en tant qu’elle la condamne à verser à la SAS Vauban 21 la somme de 128 081, 52 euros ;

2°) de mettre à la charge de la SAS Vauban 21 la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

la demande de la SAS Vauban 21 en première instance était irrecevable en ce qu’elle avait introduit simultanément une demande au fond identique à sa demande en référé provision ;

la demande de la SAS Vauban 21 en première instance était irrecevable, dès lors que le juge des référés aurait dû prononcer un non-lieu à statuer, ayant déjà statué sur une demande présentant le même objet, le 2 mars 2020, en l’absence de circonstance nouvelle ;

la créance réclamée est sérieusement contestable dès lors qu’elle bénéficiait de tarifs préférentiels sur les trois postes amodiés n° 950, 951 et 952 ;

la créance réclamée est sérieusement contestable dès lors qu’elle disposait d’un nouveau titre d’occupation du domaine public sur les cinq postes publics n° 941, 942, 943, 944 et 9000, postérieurement à la résiliation de son titre d’occupation du domaine public en 1997 passé avec la société anonyme d’économie mixte de gestion du Port Vauban, ancienne gestionnaire du port, et bénéficiait d’un tarif préférentiel.

Par des mémoires en défense, enregistré les 11 avril et 8 juin 2022, la SAS Vauban 21, représenté M^e Favarel et M^e Goulet, conclut au rejet de la requête et demande, en outre, à la Cour par la voie de l’appel incident :

1°) d’annuler l’ordonnance n° 2101702 du 18 février 2022 en tant qu’elle a limité le montant de la provision à lui verser à une somme de 128 081,52 euros ;

2°) de condamner la SARL Nautica à lui verser une provision d’un montant de 300 000 euros ;

3°) de condamner la SARL Nautica à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

4°) de mettre à la charge de la SARL Nautica une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

la requête est irrecevable en ce qu’elle est la reproduction littérale de son recours de première instance ;

la liquidation judiciaire de la société Nautica ayant été prononcée le 19 mai 2022, la requête est irrecevable en l’absence de reprise de l’instance par le liquidateur ;

sa demande de première instance était recevable, dès lors que son objet était différent de celui qui a fait l’objet d’une ordonnance du 2 mars 2020 du juge des référés du tribunal administratif de Nice ;

la créance qu’elle détient à l’encontre de la SARL Nautica sur les trois postes d’amodiation du port Vauban n° 950, 951 et 952 est non sérieusement contestable à hauteur de 55 323,01 euros ;

sa créance à l’égard de la SARL Nautica sur les postes publics n° 9000, 941, 942, 943, 944 est non sérieusement contestable à hauteur de 396 305,77 euros , la SARL Nautica ne disposant plus de titre d’occupation pour ces postes depuis 2017 ;

sa créance à l’égard de la SARL Nautica sur quatre postes d’amodiation n° 947, 948, 949 et 526, dont est titulaire le gérant de cette société, est non sérieusement contestable à hauteur de 3 860,45 euros, correspondant aux consommations non payées de fluides sur ces emplacements ;

la SARL Nautica ne bénéficie d’aucun tarif préférentiel.

le montant total de sa créance envers la SARL Nautica au 31 décembre 2021 s’élève donc à 455 489,23 euros.

Un courrier du 25 mai 2022 adressé aux parties en application des dispositions de l’article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les a informées de la période à laquelle il est envisagé d’appeler l’affaire à l’audience et a précisé la date à partir de laquelle l’instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l’article R. 613-1 et le dernier alinéa de l’article R. 613-2.

Une ordonnance portant clôture immédiate de l’instruction a été émise le 22 août 2022.

Un mémoire, présenté pour M^e Gasnier, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Nautica, représenté par M^e Crepeaux, a été enregistré le 19 janvier 2023, postérieurement à la clôture de l’instruction.

Les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que de ce que la Cour était susceptible de relevé d’office le moyen tiré de l’incompétence de la juridiction administrative pour connaître des conclusions portant sur le paiement de factures relatives à la fourniture d’eau et d’électricité, qui concernent les relations de droit privé existant entre un usager et le gestionnaire de services publics à caractère industriel et commercial.

Des observations en réponse au moyen d’ordre public ont été produites le 24 janvier 2023 par M^e Goulet pour la SAS Vauban 21, et communiquées le 25 janvier 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code du commerce ;

- le code général de la propriété des personnes publiques ;

- le code des transports ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

-

le rapport de M^me B… ;

-

les conclusions de M. Guillaumont, rapporteur public,

-

et les observations de M^e Goulet, représentant la SAS Vauban 21.

Considérant ce qui suit :

1. Par convention de sous-traité de concession de l’aire publique de carénage du 11 janvier 1984, la société anonyme d’économie mixte (SAEM) de gestion du Port Vauban, ancien gestionnaire du port de plaisance d’Antibes dénommé Port Vauban, a autorisé la société Nautica à assurer le service public de l’exploitation des appareils de manutention et à occuper le lot n° 7 de l’aire de carénage. Dans le cadre de l’exécution de cette convention, le directeur général de la SAEM a autorisé la société Nautica, par une décision du 13 septembre 1985, à mettre en place un bureau atelier sur le terre-plein du port Vauban. A la suite des travaux de restructuration du Port Vauban réalisés en 1997, l’aire de carénage a été déplacée, mais la société Nautica est demeurée à l’endroit où elle se trouvait initialement, et a bénéficié, afin de pouvoir exercer son activité professionnelle de trois postes d’amodiation qui lui ont été transférés, trois postes d’amodiation détenus par son gérant et, selon elle, cinq postes publics. Par une délégation de service public du 29 décembre 2016, la commune d’Antibes a décidé de confier à la SAS Vauban 21 l’exploitation, l’entretien et la gestion du Port Vauban, pour une durée de 25 ans. La société Vauban 21 a adressé à la SARL Nautica un certain nombre de factures au titre de l’occupation de divers emplacements du port Vauban, dont certaines n’ont pas été acquittées. Elle a ensuite demandé au juge des référés du tribunal administratif de Nice, sur le fondement de l’article R 541-1 du code de justice administrative, de condamner la société Nautica à lui verser une provision de 300 000 euros correspondant aux charges et redevances dues au titre de l’occupation de places amodiées et de places publiques au sein du Port Vauban. La société Nautica relève appel de l’ordonnance du 18 février 2022 du juge des référés du tribunal administratif de Nice en tant qu’elle l’a condamnée à verser à la SAS Vauban 21 la somme de 128 081,52 euros. Par la voie de l’appel incident, la SAS Vauban 21 demande la condamnation de la SARL Nautica à lui verser une provision d’un montant de 300 000 euros et la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Sur la recevabilité de la requête de la SARL Nautica :

2. En premier lieu, aux termes de l’article L. 641-9 du code du commerce : « Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l’administration et de la disposition de ses biens composant le patrimoine engagé par l’activité professionnelle, même de ceux qu’il a acquis à quelque titre que ce soit tant que la liquidation judiciaire n’est pas clôturée. Les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur (…) ».

3. La SAS Vauban 21 soutient que la présente requête déposée par la société Nautica est irrecevable, dès lors qu’un jugement du tribunal de commerce d’Antibes du 19 mai 2022 a prononcé la liquidation judiciaire de cette société et que le liquidateur judiciaire, M^e Gasnier, n’a pas repris l’instance en son nom, conformément aux dispositions de l’article L. 641-9 du code de commerce. Toutefois, les règles fixées par les dispositions précitées, qui confient au seul liquidateur le soin d’agir en justice, ne sont édictées que dans l’intérêt des créanciers. Dès lors, seul le liquidateur désigné par le tribunal de commerce peut s’en prévaloir pour exciper de l’irrecevabilité du dirigeant de la société placée en liquidation judiciaire à se pourvoir en justice contre un jugement qui lui est préjudiciable.

4. Par ailleurs, l’article L. 622-21 du code de commerce, dans sa rédaction applicable, dispose que : « I. – Le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 et tendant : / 1° A la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ; / 2° A la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent (…) ». L’article L. 622-22 du même code dispose que : « Sous réserve des dispositions de l’article L. 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l’administrateur ou le commissaire à l’exécution du plan nommé en application de l’article L. 626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant. /Le débiteur, partie à l’instance, informe le créancier poursuivant de l’ouverture de la procédure dans les dix jours de celle-ci ». L’article L. 622-24 du même code, dans sa rédaction applicable, dispose que : « A partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire dans des délais fixés par décret en Conseil d’Etat (…) ». Enfin aux termes de l’article L. 622-26 du même code, dans sa rédaction applicable : « A défaut de déclaration dans les délais prévus à l’article L. 622-24, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion s’ils établissent que leur défaillance n’est pas due à leur fait ou qu’elle est due à une omission du débiteur lors de l’établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l’article L. 622-6. Ils ne peuvent alors concourir que pour les distributions postérieures à leur demande. / Les créances(…) non déclarées régulièrement dans ces délais sont inopposables au débiteur pendant l’exécution du plan et après cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus. Pendant l’exécution du plan, elles sont également inopposables aux personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. (…) ».

5. Si les dispositions citées au point précédent fixent le principe de la suspension ou de l’interdiction, à compter du jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde, de toute action en justice tendant au paiement d’une somme d’argent de la part de tous les créanciers autres que ceux détenteurs d’une créance postérieure privilégiée, elles ne comportent aucune dérogation aux dispositions régissant les compétences respectives des juridictions administratives et judiciaires. La circonstance que la collectivité publique dont l’action devant le juge administratif tend à faire reconnaître et évaluer ses droits à la suite des désordres constatés dans un ouvrage construit pour elle par une entreprise admise ultérieurement à la procédure de redressement, puis de liquidation judiciaire, n’aurait pas déclaré sa créance éventuelle dans le délai fixé par la loi et n’aurait pas demandé à être relevée de la forclusion est sans influence sur la compétence du juge administratif pour se prononcer sur ces conclusions dès lors qu’elles ne sont elles-mêmes entachées d’aucune irrecevabilité au regard des dispositions dont l’appréciation relève de la juridiction administrative, et ce, sans préjudice des suites que la procédure judiciaire est susceptible d’avoir sur l’extinction de cette créance. Il résulte également de ce qui précède que si les dispositions législatives précitées réservent à l’autorité judiciaire la détermination des modalités de règlement des créances sur les entreprises en état de liquidation judiciaire, il appartient au juge administratif d’examiner si la collectivité publique a droit à réparation et de fixer le montant des indemnités qui lui sont dues à ce titre par l’entreprise défaillante ou son liquidateur, sans préjudice des suites que la procédure judiciaire est susceptible d’avoir sur le recouvrement de cette créance.

6. Il résulte de ce qui précède que M^e Gasnier, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Nautica, n’est pas fondé à soutenir que la présente instance devrait être interrompue du fait de l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire prononcée par le tribunal de commerce d’Antibes, le 19 mai 2022.

7. En second lieu, aux termes de l’article R. 411-1 du code de justice administrative : « (…) La requête (…) contient l’exposé des faits et moyens, ainsi que l’énoncé des conclusions soumises au juge. L’auteur d’une requête ne contenant l’exposé d’aucun moyen ne peut la régulariser par le dépôt d’un mémoire exposant un ou plusieurs moyens que jusqu’à l’expiration du délai de recours. ».

8. La requête d’appel de la SARL Nautica ne constitue pas la reproduction littérale de sa demande de première instance, mais énonce à nouveau de manière suffisamment précise les moyens selon lesquels la créance dont se prévaut la SAS Vauban 21 serait, selon elle, non sérieusement contestable. Une telle motivation répond aux conditions posées par l’article R. 411-1 du code de justice administrative.

9. Par suite, les fins de non-recevoir soulevées par la SAS Vauban 21 et M^e Gasnier ne peuvent être accueillies.

Sur la régularité de l’ordonnance attaquée :

10. Aux termes de l’article L. 2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques : « Sont portés devant la juridiction administrative les litiges relatifs : 1° Aux autorisations ou contrats comportant occupation du domaine public, quelle que soit leur forme ou leur dénomination, accordées ou conclus par les personnes publiques ou leurs concessionnaires ; 2° Au principe ou au montant des redevances d’occupation ou d’utilisation du domaine public, quelles que soient les modalités de leur fixation (…) ».

11. La SAS Vauban 21 demande, notamment, la condamnation de la société Nautica à lui verser, en premier lieu, la somme de 3 860,45 euros, correspondant aux consommations en eau et en électricité des postes amodiés 947, 948 et 949 et 526 qui appartiennent à M. A…, gérant de cette société, en deuxième lieu, une somme de 220,97 euros correspondant aux factures d’eau et d’électricité non acquittées des postes amodiés 950, 951 et 952, pour la période du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2021 et en dernier lieu, une somme de 3 486,82 euros correspondant aux factures d’eau et d’électricité non acquittées des postes amodiés 941, 942, 943, 944 et 9000, pour la période du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2021. Toutefois, les services publics de distribution d’eau et d’électricité, de par leur objet, sont des services publics industriels et commerciaux, exercés en l’espèce par le gestionnaire du port. Ainsi, ces demandes de la SAS Vauban 21se rattachent à un litige qui concerne uniquement les rapports que les services publics industriels et commerciaux entretiennent avec leurs usagers, qui sont des rapports de droits privé, et relèvent de la compétence des juridictions judiciaires. Par suite, c’est à tort que, par l’ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Nice s’est estimé compétent pour connaître de ces conclusions. Il résulte de ce qui précède que l’ordonnance attaquée, en tant qu’elle a statué au fond sur ces conclusions, doit être annulée dans cette mesure, et les demandes précitées de la SAS Vauban 21 doivent être rejetées comme portées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître.

Sur la recevabilité de la demande de première instance de la SAS Vauban 21 :

12. Aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’exécution de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Il peut, même d’office, subordonner le versement de la provision à la constitution d’une garantie ».

13. D’une part, ainsi que l’a, à bon droit, jugé le premier juge, ces dispositions ne font pas obstacle à ce qu’une demande de provision soit présentée alors qu’une demande au fond présentant le même objet a été introduite. D’autre part, si le juge des référés du tribunal administratif de Nice a rejeté une précédente demande de provision de la SAS Vauban 21, le 2 mars 2020, cette dernière, qui portait sur l’occupation d’un terre-plein situé dans l’emprise portuaire, n’avait pas le même objet que la présente instance. La SARL Nautica n’est ainsi pas fondée à soutenir, et ce en tout état de cause, que la demande en litige serait irrecevable au motif qu’elle méconnaîtrait l’autorité de la chose jugée qui s’attacherait à la première ordonnance. Par suite, les fins de non-recevoir opposées par la société Nautica doivent être écartées.

Sur le surplus des conclusions à fin de provision :

14. Il résulte des dispositions précitées de l’article R 541-1 du code de justice administrative que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s’assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à établir l’existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n’a d’autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l’obligation dont les parties font état.

15. Aux termes de l’article L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques : « Nul ne peut, sans disposer d’un titre l’y habilitant, occuper une dépendance du domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 ou l’utiliser dans des limites dépassant le droit d’usage qui appartient à tous. (…) ». Eu égard aux exigences qui découlent tant de l’affectation normale du domaine public que des impératifs de protection et de bonne gestion de ce domaine, l’existence de relations contractuelles en autorisant l’occupation privative ne peut se déduire de sa seule occupation effective, même si celle-ci a été tolérée par l’autorité gestionnaire et a donné lieu au versement de redevances domaniales. Une convention d’occupation du domaine public ne peut être tacite et doit revêtir un caractère écrit.

16. Par ailleurs, l’article L. 2125-1 du code précité prévoit que : « Toute occupation ou utilisation du domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 donne lieu au paiement d’une redevance. (…) ». Selon l’article L. 2125-3 du même code : « La redevance due pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l’autorisation. ».

17. Le gestionnaire du domaine public est fondé à réclamer à l’occupant qui utilise de manière irrégulière le domaine une indemnité compensant les revenus qu’il aurait pu percevoir d’un occupant régulier pendant cette période. A cette fin, la personne publique concernée doit rechercher le montant des redevances qui auraient été appliquées si l’occupant avait été placé dans une situation régulière, soit par référence à un tarif existant, lequel doit tenir compte des avantages de toute nature procurés par l’occupation du domaine public, soit, à défaut de tarif applicable, par référence au revenu, tenant compte des mêmes avantages, qu’aurait pu produire l’occupation régulière de la partie concernée du domaine public.

18. En premier lieu, il résulte de l’instruction que la société Nautica dispose de trois actes d’amodiation, sur les postes 950, 951 et 952 du port Vauban, qui permettent l’accostage d’un bateau de dimensions maximales de quinze mètres de longueur sur cinq mètres de largeur. Ces actes d’amodiation lui ont été régulièrement transférés en 1990, 1992 et 2013 et prévoyaient, pendant la durée du contrat, que l’amodiataire supporte les taxes pour l’usage des appareils de manutention, de l’aire de carénage, pour la distribution d’eau potable et d’énergie électrique ainsi que les taxes destinées à couvrir sa part de frais de gestion et d’entretien des ouvrages portuaires lui incombant. En application de l’article 9.2 du contrat de délégation de service public conclu le 29 décembre 2016 entre la commune d’Antibes et la SAS Vauban 21, cette dernière était tenue de reprendre de tels contrats d’amodiation jusqu’à leur échéance, le 31 décembre 2021, et devait également maîtriser au mieux les charges des amodiataires. Si, à ce titre, il était mentionné, à titre indicatif, le montant des charges dues par les amodiataires au titre de l’année 2015, ces stipulations n’avaient pas, contrairement à ce que soutient la SARL Nautica, pour effet de cristalliser le montant des charges à un tel montant jusqu’au terme du contrat. En outre, la société appelante ne démontre pas qu’elle aurait bénéficié de tarifs préférentiels pour ces postes, les actes d’amodiation dont elle était titulaire ne le prévoyant pas. Elle n’établit pas davantage l’existence de tels tarifs avantageux pour ces postes en se bornant à produire des factures portant sur les postes publics qu’elle occupe par ailleurs à un autre titre. Il résulte de l’instruction et n’est pas sérieusement contesté que les montants des charges dues par les amodiataires établis par la SAS Vauban 21 l’ont été conformément à la délégation de service public et n’ont pas fait l’objet d’une augmentation exagérée, dès lors qu’en 2015, le montant de celles-ci s’élevait, pour une place permettant d’accueillir un bateau de 5 mètres de largeur sur 15 mètres de longueur, à 3 756 euros, qu’en 2017, la SAS Vauban 21 a fixé le montant de ces charges à 3 794 euros, puis à 3 870 euros pour 2018, à 3 910 euros pour 2019 et à 4 002 euros pour 2020. Par suite, le montant des sommes dues au titre de ces actes d’amodiation, non acquittés par la société Nautica, s’élève au 1er janvier 2021 à une somme totale, non sérieusement contestable, de 43 024,04 euros, correspondant au montant des charges de gestion des années 2017 à 2020, auxquels ont été retranchés des revenus locatifs perçus. En revanche, si la SAS Vauban 21 sollicite, par la voie de l’appel incident, la condamnation de la SARL Nautica à lui verser une provision correspondant aux charges de gestion et aux charges diverses de l’année 2021, pour un montant de 12 078 euros, cette créance ne peut être regardée comme étant non sérieusement contestable, en l’état de l’instruction, en l’absence de production de tout barème tarifaire ou facture pour l’année 2021.

19. En deuxième lieu, la SAS Vauban 21 a réclamé à la société Nautica les sommes correspondant à l’occupation des postes publics 941, 942, 943, 944 et 9000, entre 2017 et 2021. La société Nautica fait valoir que ces postes lui auraient été régulièrement attribués, à la suite de la restructuration du port en 1997, afin de substituer le linéaire de quai dont elle disposait lorsqu’elle se trouvait sur l’aire de carénage, et qu’elle bénéficie d’un tarif préférentiel pour leur occupation.

20. Il résulte de l’instruction, et notamment des stipulations des articles 1er et 6 de la convention du 11 janvier 1984, que la société Nautica a été autorisée à assurer le service public de l’exploitation des appareils de manutention et à occuper le lot n° 7 de l’aire de carénage, en contrepartie notamment du paiement d’une redevance annuelle, ainsi que d’une participation aux charges annuelles communes de gestion. L’article 2 de la convention prévoyait également que cette autorisation pouvait être résiliée, de plein droit, de manière anticipée, en cas de réalisation de travaux de restructuration du Port Vauban comportant le déplacement de l’aire de carénage. De tels travaux ayant été réalisés en 1997, la convention du 11 janvier 1984 a ainsi été résiliée. Si la société Nautica fait valoir qu’elle s’est maintenue à l’emplacement initialement occupé, avec l’autorisation de la SAEM de gestion du Port Vauban, sans se déplacer sur la nouvelle aire de carénage, et qu’elle aurait été autorisée à occuper des places publiques en échange du linéaire de quai dont elle disposait auparavant, elle ne produit aucune pièce, telle que des autorisations d’occupation du domaine public ou un avenant à la convention du 11 janvier 1984, tendant à démontrer que l’autorité gestionnaire du port Vauban l’aurait autorisée, à compter de 1997, à occuper les postes 941, 942, 943, 944 et 9000. Par ailleurs, si la société Nautica produit certaines factures afférentes à ces postes publics occupés établies par la SAEM de gestion du port Vauban, l’existence de telles factures, ainsi qu’il a été dit au point 15, n’est pas de nature à démontrer l’existence d’une autorisation à occuper ces postes, l’autorité gestionnaire étant fondée à réclamer le paiement d’une redevance à tout occupant du domaine public, même irrégulièrement. Ces factures n’établissent pas davantage que la société Nautica, alors même qu’elle exerce une activité professionnelle, aurait dû bénéficier de tarifs préférentiels pour ces postes, qui auraient été maintenus de manière indéterminée, en l’absence de toute stipulation en ce sens dans la convention de délégation de service public du 29 décembre 2016. Si l’article 9.4 de cette convention prévoit des remises spécifiques de tarifs aux places publiques affectées aux missions d’intérêt général en lien avec la mer, elle ne justifie pas exercer de telles missions. Enfin, en tant qu’occupante sans titre de ces postes publics, la société Nautica n’est pas fondée à se prévaloir de l’engagement de la SAS Vauban 21 à reprendre les situations en cours s’agissant des divers contrats conclus avec l’ancien gestionnaire. Toutefois, ainsi qu’il a été précisé au point 17, le gestionnaire du domaine public n’est fondé à réclamer à l’occupant qui occupe irrégulièrement le domaine public qu’une indemnité d’occupation correspondant à celle qu’il aurait réclamé à un occupant régulier sur la période. Si une telle indemnité peut se référer à un tarif existant, ce n’est qu’à la condition qu’un tel tarif tienne compte des avantages de toute nature procurés par l’occupation du domaine public.

21. En l’espèce, il n’est pas contesté par la société Nautica qu’elle a occupé le poste public 9000 entre le 1er janvier 2017 et le 1er avril 2019, le poste 941 entre le 1er janvier 2017 et le 30 juin 2018, le poste 942 du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2021, le poste 943 du 1er janvier 2017 au 1er octobre 2021 et le poste 944 du 1er janvier 2017 au 1er octobre 2018, et qu’elle ne s’est acquittée d’aucune facture au titre de leur occupation. La SAS Vauban 21 est ainsi fondée à lui réclamer le paiement des indemnités d’occupation afférentes à ces postes. Elle soutient à ce titre que la SARL Nautica lui est redevable, au 31 décembre 2021 d’une somme de 15 232,20 euros pour le poste 941, 199 231,18 euros pour le poste 942, 121 849,54 euros pour le poste 943, 29 565,60 euros pour le poste 944 et 30 427,25 euros pour le poste 9000. La SARL Nautica n’établit pas, comme elle le soutient, que la SAS Vauban 21 ait commis des erreurs sur la taille de certains navires occupant ces postes. Par ailleurs, il ne résulte pas de l’instruction que les indemnités d’occupation de ces postes publics, réclamées à la société Nautica pour les années 2017 et 2018, ne correspondraient pas aux tarifs « plaisance » habituellement appliqués aux occupants réguliers du domaine public portuaire. En revanche, les indemnités d’occupation de ces mêmes postes publics réclamées à compter du 1er janvier 2019, correspondent au triple des indemnités réclamées aux occupants réguliers du domaine portuaire, sans pour autant qu’il soit justifié d’une différence dans les avantages de toute nature procurés à la société Nautica par l’occupation de ces postes publics. Dès lors, la créance de la SAS Vauban 21, pour les années 2019 et 2020, ne peut être regardée comme étant non sérieusement contestable qu’à hauteur d’un tiers des sommes réclamées. Enfin, ainsi qu’il a été dit au point 18, il ne peut être fait droit à la demande de provision de la SAS Vauban 21, formulée dans le cadre de son appel incident, concernant les indemnités d’occupation de ces mêmes postes publics, pour l’année 2021, qui est sérieusement contestable, en l’absence de production de tout barème tarifaire ou facture pour l’année 2021.

22. Ainsi, il y a lieu de fixer les indemnités d’occupation de ces postes publics, eu égard aux périodes respectives d’occupation de ces postes, aux sommes non sérieusement contestables suivantes, lesquelles résultent du décompte des sommes produit par la SAS Vauban 21, établi en fonction des tarifs appliqués aux occupants réguliers du domaine public portuaire :

22 912,74 euros, pour le poste 9000 (soit 30 427,25 – 1 316,25 – 6 198,26 euros),

15 232,20 euros, pour le poste 941,

63 298,30 euros pour le poste 942 (soit 12 105,60 + 14 705,45 + 16 360,43 + 20 126,82 euros),

44 950,89 euros pour le poste 943,

29 565,60 euros pour le poste 944.

Par conséquent, la somme provisionnelle totale due pour ces cinq postes publics doit être fixée à 175 959,73 euros.

23. Il résulte de tout ce qui précède qu’il y a lieu de porter à 218 983,77 euros le montant de la provision due par la SARL Nautica à la SAS Vauban 21 et de réformer en ce sens l’ordonnance attaquée du juge des référés du tribunal administratif de Nice.

Sur les conclusions reconventionnelles indemnitaires présentées par la SAS Vauban 21 :

24. En l’espèce, la requête de la SARL Nautica ne caractérise pas un usage abusif de son droit de relever appel d’une ordonnance qui lui est défavorable. Par suite, sans qu’il soit besoin de statuer sur leur recevabilité, les conclusions de la SAS Vauban 21 tendant à la condamnation de la SARL Nautica à lui verser une indemnité de 10 000 euros pour recours abusif doivent être rejetées.

Sur les frais de l’instance :

25. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1 : La demande de la SAS Vauban 21 tendant au paiement des factures d’eau et d’électricité non acquittées des postes amodiés et des postes publics du port Vauban, mentionnées au point 11 du présent arrêt, est rejetée comme portée devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître.

Article 2 : La somme que la SARL Nautica a été condamnée à verser à titre de provision à la SAS Vauban 21 est portée à la somme de 218 983,77 euros.

Article 3 : L’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Nice du 18 février 2022 est réformée en ce qu’elle a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Nautica et à la SAS Vauban 21.

Copie en sera adressée à M^e Denis Gasnier, liquidateur judiciaire de la société Nautica.

Délibéré après l’audience du 3 février 2023, où siégeaient :

M^me Chenal-Peter, présidente de chambre,

M^me Ciréfice, présidente assesseure,

M. Prieto, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 17 février 2023.