Cour de cassation, Chambre commerciale, 8 février 2017, 14-29.747, Inédit

COMM.

LG

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 8 février 2017

Cassation partielle

M^me MOUILLARD, président

Arrêt n° 199 F-D

Pourvoi n° Y 14-29.747

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ la société des Autocars [Z], société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1],

2°/ M. [K] [Z], domicilié [Adresse 2],

contre l’arrêt rendu le 7 octobre 2014 par la cour d’appel de Montpellier (2e chambre), dans le litige les opposant :

1°/ à M. [M] [Z], domicilié [Adresse 3],

2°/ à M. [O] [M], domicilié [Adresse 4],

3°/ à la société Pays d’Oc mobilités, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 5],

4°/ à la société Transdev Sud, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 6],

5°/ à la société Transdev, société anonyme, dont le siège est [Adresse 7],

6°/ à la société Proban, société civile immobilière,

7°/ à la société Février, société civile immobilière,

8°/ à la société du Languedoc-Roussillon, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée,

ayant toutes trois leur siège [Adresse 3] ,

9°/ à la société Cars [M], société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 8], ayant une succursale [Adresse 9],

défendeurs à la cassation ;

Les sociétés Pays d’Oc mobilités, Transdev Sud et Transdev, défenderesses au pourvoi principal, ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l’appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Les demanderesses au pourvoi incident invoquent, à l’appui de leur recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 13 décembre 2016, où étaient présents : M^me Mouillard, président, M. Remeniéras, conseiller rapporteur, M^me Riffault-Silk, conseiller doyen, M^me Arnoux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Remeniéras, conseiller, les observations de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de la société des Autocars [Z] et de M. [K] [Z], de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Pays d’Oc mobilités, de la société Transdev Sud et de la société Transdev, de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de M. [M] [Z] et des sociétés Proban, Février et du Languedoc-Roussillon, l’avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société des Autocars [Z] et par M. [K] [Z] que sur le pourvoi incident relevé par la société Pays d’Oc mobilités ainsi que par la société Transdev sud et la société Transdev ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société en participation Progesud (la SEP) a été constituée le 10 mai 1989, en vue de l’acquisition en indivision des actions de la société de transport collectif de voyageurs Progesud immatriculée le 24 août 1989 et devenue la société Pays d’Oc mobilités (la société Progesud), entre la société des Autocars [Z] représentée par son dirigeant M. [K] [Z], M. [M] et la société Trec devenue Transdev et aux droits de laquelle est venue la société Transdev sud (la société Transdev), celle-ci représentée par son gérant M. [M] [Z] ; qu’aux termes d’un protocole conclu le 17 mars 1989 « entre futurs associés », la société Transdev s’est obligée, sur demande de la SEP, à lui céder 2 % du capital de la société Progesud, à la valeur nominale, dans le cas de résultats faisant apparaître une situation nette inférieure au capital social pendant trois exercices successifs ; qu’à l’issue de ces opérations, les sociétés Transdev et SEP détenaient respectivement 50,97 % et 48,99 % du capital de la société Progesud, MM. [K] [Z] et [M] détenant chacun une action de la société ; que parallèlement à la création de la société Progesud, a été constituée la SCI Proban entre la société Transdev détenteur de 250 parts et MM. [M] et [K] [Z] détenant chacun 125 parts, pour l’acquisition d’un terrain sur lequel a été construit un immeuble loué à la société Progesud et constituant son siège social ; qu’ultérieurement, M. [M] [Z] a cédé 124 parts de la SCI Proban à la SCI Février constituée avec l’Eurl Languedoc-Roussillon, aux droits de laquelle sont venus ses enfants ; que, par acte du 14 mars 2005, la société Transdev a cédé à la SCI Février les 250 parts qu’elle détenait dans le capital de la SCI Proban au prix de 20 000 euros ; que, par acte du 24 mars intitulé « protocole de cession », la société Transdev a acquis "de la SEP représentée par M. [M] [Z]" les 7348 actions qu’elle détenait dans le capital de la société Progesud ainsi que les deux actions détenues respectivement par M. [K] [Z] et M. [M] pour le prix global de 300 000 euros ; qu’aux termes de cet acte, les parties sont convenues de résilier le protocole conclu le 17 mars 1989, et le cessionnaire a remis un chèque de 238 652,77 euros à l’ordre de la société des Autocars [Z], et un chèque de 61 224,41 euros à l’ordre de l’entreprise [O] [M], correspondant au prorata de leurs droits détenus dans la SEP ; qu’estimant avoir été victimes d’un dol et soutenant que les deux actes de cession étaient indivisibles, la société des Autocars [Z] et M. [K] [Z] ont obtenu la désignation d’un expert chargé d’évaluer les parts et actions cédées, puis ont assigné la société Transdev, la société Pays d’Oc mobilités, la société Transdev Sud, la SCI Proban, M. [M] [Z], la SCI Février, l’Eurl Languedoc-Roussillon, la société Cars [M] et M. [M] en annulation de ces deux actes et en paiement de dommages-intérêts ; que la cour d’appel a annulé le protocole du 24 mars 2005, sauf en ce qu’il portait sur la cession consentie personnellement par M. [K] [Z] et par M. [M] de l’action détenue par chacun d’eux, et a rejeté les autres demandes ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal :

Attendu que M. [K] [Z] et la société des Autocars [Z] font grief à l’arrêt de rejeter leur demande d’annulation de l’acte de cession de parts sociales de la SCI Proban du 14 mars 2005 alors, selon le moyen :

1°/ que les conventions qui, dans la commune intention des parties, concourent à une seule et même opération économique sont indivisibles si bien qu’en se bornant à affirmer, pour exclure l’indivisibilité entre la cession des parts sociales de la SCI Proban du 14 mars 2005 et la cession des actions de la SA Progesud datée du 24 mars 2005, d’une part, qu’il n’existait dans les actes de cession aucune clause d’indivisibilité, d’autre part, que les parties aux deux cessions étaient distinctes et, enfin, que leur objet et leur cause n’étaient pas les mêmes, la première cession n’ayant pas eu d’incidence sur la seconde, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les circonstances de la négociation et de la conclusion des contrats caractérisaient un montage juridique frauduleux entre les sociétés du groupe Transdev et M. [M] [Z], dont la finalité était, d’une part, de permettre à la société Transdev sud de prendre le contrôle de la SA Progesud et d’obtenir la résiliation du protocole du 17 mars 1989, d’autre part, de permettre à M. [M] [Z] de prendre le contrôle de la SCI Proban via la SCI Février et d’obtenir au profit de cette dernière une augmentation substantielle du loyer facturé à la SA Progesud, et révélaient ainsi la commune intention des parties de réaliser une opération économique indivisible, la cour d’appel, qui a statué par des motifs insuffisants à exclure l’indivisibilité des conventions, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1218 du code civil ;

2°/ que ne saurait remettre en cause l’indivisibilité entre deux contrats, la clause en contradiction avec l’économie générale de l’opération telle qu’elle résulte de la commune intention des parties de sorte qu’en se fondant néanmoins, pour exclure toute indivisibilité entre la cession des parts sociales de la SCI Proban du 14 mars 2005 et la cession des actions de la SA Progesud datée du 24 mars 2005, sur les stipulations de l’acte constatant cette dernière cession qui limitaient l’indivisibilité aux clauses de cet acte, la cour d’appel a violé les articles 1134 et 1218 du code civil ;

Mais attendu que, par motifs propres et adoptés, l’arrêt constate que les parties aux actes de cession n’ont pas adopté lors de la négociation de leurs accords un comportement manifestant leur volonté non équivoque de lier la cession des parts sociales de la SCI Proban à la cession des actions de la société Progesud ; que l’arrêt relève encore qu’au regard des activités respectives des sociétés en cause, la cession des parts sociales de la SCI Proban n’avait aucune incidence sur la cession des actions de la société Progesud ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain que la cour d’appel a retenu, sans avoir à faire la recherche invoquée par la première branche, que ses constatations rendaient inopérante, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la seconde branche, l’absence d’intention commune des parties de rendre leurs conventions indivisibles ; que le moyen n’est pas fondé ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en sa première branche :

Vu les articles 1108 et 1871 du code civil, ensemble l’article 1138 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 ;

Attendu que, pour prononcer la nullité du protocole du 24 mars 2005 en ce qu’il portait sur la cession des actions de la société Progesud détenues par la société Autocars [Z], par M. [M] ainsi que par la société Transdev regroupés au sein de la SEP Progesud, l’arrêt retient que ce protocole, conclu par une société en participation dépourvue d’existence juridique, est entaché de nullité absolue et qu’il n’est susceptible ni de confirmation ni de régularisation ;

Qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le protocole n’avait pas été régularisé et ratifié par les associés de la SEP Progesud, dont la société Autocars [Z], dès lors que ces associés avaient chacun encaissé sans réserve leur part du prix convenu de cession des actions, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur l’autre grief du pourvoi incident :

REJETTE le pourvoi principal ;

Et sur le pourvoi incident :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il prononce l’annulation du protocole de cession des actions de la société Progesud du 24 mars 2005 sauf en ce qu’il porte sur la cession consentie personnellement par M. [K] [Z] et M. [M] de l’action détenue par chacun d’eux dans le capital de la société et en ce qu’il ordonne la restitution par la société Transdev Sud des actions de la SA Progesud détenues indivisément par la SAS Autocars [Z], M. [M] et la SA Transdev, regroupés au sein de la SEP Progesud ainsi qu’en ce qu’il ordonne la restitution à la SAS Transdev Sud du prix payé dans les proportions qu’il détermine, l’arrêt rendu le 7 octobre 2014, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Toulouse ;

Laisse à chaque partie la charge des dépens par elle exposés ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit février deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour la société des Autocars [Z] et M. [K] [Z], demandeurs au pourvoi principal

Le moyen reproche à l’arrêt confirmatif attaqué d’avoir débouté M. [K] [Z] et la société Autocars [Z] de leur demande d’annul ation de l’acte de cession de parts sociales de la SCI Proban du 14 mars 2005,

AUX MOTIFS PROPRES QUE

« 2- la nullité de l 'acte de cession des parts sociales de la SCI Proban du 14 mars 2005 :

Il est constant que la cession par la SA Transdev à la SCI Février des 250 parts sociales de la SCI Proban, dont elle était propriétaire, est intervenue concomitamment à la cession à la SAS Transdev Sud des 7 348 actions de la SA Progesud détenues par la SEP Progesud, l’ordre de mouvement de cession desdites actions et l’imprimé Cerfa de cession de droits sociaux destiné à l’administration fiscale ayant été régularisés le 14 mars 2005, soit dix jours avant l’établissement du protocole de cession intéressant les 7 350 actions de la SA Progesud, cédées;

Les appelants soutiennent que les deux cessions participent de la même opération frauduleuse et que l’indivisibilité existant entre elles justifie l’annulation de la cession des 250 parts de la SCI Proban d’ailleurs conclue pour un prix de 33,5 fois inférieur à la valeur réelle des parts, en conséquence de l’annulation de la cession des 7 348 actions de la SA Progesud ;

Certes, en faisant l’acquisition des 7 348 actions de la SA Progesud détenues par la SEP éponyme, la SAS Transdev Sud renforçait son contrôle de cette société, dont elle devenait détentrice de 99,96 x % du capital social, et obtenait la résiliation du pacte d’associés du 17 mars 1989, qui permettait à la SEP, dans l’hypothèse où la SA Progesud aurait présenté, lors de trois exercices successifs, une situation nette inférieure au capital social, d’en prendre le contrôle en imposant à l’actionnaire majoritaire de lui céder 2 % du capital; il n’est cependant stipulé, dans les actes, aucune indivisibilité entre la cession des 7348 actions de la SA Progesud et la cession des 250 parts sociales de la SC! Proban, indépendamment de la concomitance des deux cessions;

En outre, les parties aux deux cessions intervenues en mars 2005, la SAS Transdev Sud et la SEP Progesud représentée par [M] [Z], d 'une part, la SC! Février et la SA Transdev, d’autre part, sont distinctes les unes des autres et l’objet et la cause des deux cessions ne sont pas les mêmes ; en effet, si la SCI Proban a fait l’acquisition, conformément à son objet social, d’un terrain qu’elle a loué, selon bail à construction, à une SA Batimap, qui, après avoir édifié un immeuble, l’a loué à la SA Progesud, la cession des 250 parts sociales de cette SCI n’a aucune incidence sur la cession des 7 348 actions de la SA Progesud, qui exerce une activité commerciale de transport de voyageurs et dont les conditions d’exploitation ne s’en sont pas trouvées affectées, malgré l’augmentation du prix du bail observé depuis la cession ; il ne peut donc être admis l’existence d’une indivisibilité entre les deux cessions, qui résulterait de l’économie générale de l’opération de nature à entraîner la nullité ou la caducité de la cession des parts de la SCI Proban »,

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE

« 3°) Sur la cession des actions de la SA Transdev détenues par la SCI Proban régularisée le 14 mars 2005 au profit de la SCI Février

Attendu que le 13 décembre 1990 M. [K] [Z], M. [M] [Z] et la société Trec aux droits de laquelle intervient la SA Transdev ont constitué le SCJ Proban laquelle avait pour objet "l’achat d’un terrain sur la commune de [Localité 1], la Location dudit terrain y compris par bail emphytéotique, la construction ou l’acquisition de la propriété d’un immeuble sur ledit terrain, sa location nue ainsi que toute opération se rattachant à la gestion de ce patrimoine immobilier";

Que le 13 octobre 1999, M. [M] [Z] a cédé à la SCI Février 124 parts qu’il détenait dans la SCI Proban ;

Que le 14 mars 2005, le SA Transdev a cédé à la SCI Février 250 parts qu’elle détenait dans la SCI Proban, la SAS Autocars [Z] et M. [K] [Z] estimant pour leur part avoir été victimes d’une fraude du fait de la cession de ces parts et sollicitant par conséquent la nullité de cet acte de cession ;

Qu’ils font valoir que la nullité de la cession de parts de la SCI Proban est fondée sur l’indivisibilité existante entre cette cession et celle du même jour portant cession des actions de la SA Progesud et sur l’absence de prix réel et sérieux au titre de l’article 1591 du code civil;

Qu’ils soutiennent en effet que les protocoles de cession du 14 mars et du 24 mars 2005 ont été conçus et conclus dans le cadre d’une même opération frauduleuse, chaque protocole de cession constituant la contrepartie objective de l’autre, la cession par la SA Transdev à vil prix de ses parts dans la SCI Proban à la SCI Février assortie d’une augmentation des loyers payés par la SA Progesud ayant pour contrepartie ou cause objective l’acquisition à vil prix par sa filiale des actions de la SEP Progesud dans le capital de la SA Progesud ,

[. .. ] Attendu que si tous les contrats sont en principe indépendants les uns des autres et ont un effet relatif, il existe des opérations complexes entre parties différentes qui constituent une chaîne de contrats, ceux-ci étant liés entre eux par une identité d’objet ou bien un ensemble de contrats liés entre eux par l’identité de cause;

Qu’il existe également des conventions indivisibles l’une de l’autre de sorte que L’exécution ou l’inexécution de l’une a des incidences sur l’autre, l’indivisibilité pouvant avoir été expressément stipulée ou résulter du comportement des parties ;

Que tant la 1ère chambre civile que la chambre commerciale de la Cour de cassation rappellent que l’indivisibilité entre plusieurs contrats ne s’apprécie qu’au regard de la commune intention des parties;

Attendu qu’en l’état des éléments produits aux débats, il convient de relever que les parties n’ont aucunement stipulé dans les opérations de cessions des parts sociales et d’actions des 14 et 24 mars 2005 qu’il existait entre ces deux actes une indivisibilité, aucun comportement de leur part permettant de considérer que telle a été leur volonté claire et dépourvue d’ambiguïté;

Qu’ensuite ces actes concernent des cocontractants, personnes morales ou physiques distinctes vis-à-vis les unes des autres, tant par leur objet que par leur nature ,

Que par ailleurs l’objet et la cause de ces deux cessions ne sont pas les mêmes ;

Qu’enfin M. [K] [Z] passe sous silence que l’acte de cession d’actions du 24 mars 2005 comporte effectivement une clause d’indivisibilité en son article 8-5, cette indivisibilité étant strictement limitée aux clauses de la cession d’actions du 24 mars 2005 et à elles seules et ne peut en aucun cas s’étendre au-delà sauf à méconnaître la commune intention des parties »,

ALORS, D’UNE PART, QUE les conventions qui, dans la commune intention des parties, concourent à une seule et même opération économique sont indivisibles si bien qu’en se bornant à affirmer, pour exclure l’indivisibilité entre la cession des parts sociales de la SCI Proban du 14 mars 2005 et la cession des actions de la SA Progesud datée du 24 mars 2005, d’une part, qu’il n’existait dans les actes de cession aucune clause d’indivisibilité, d’autre part, que les parties aux deux cessions étaient distinctes et, enfin, que leur objet et leur cause n’ étaient pas les mêmes, la première cession n’ayant pas eu d’incidence sur la seconde, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les circonstances de la négociation et de la conclusion des contrats caractérisaient un montage juridique frauduleux entre les sociétés du groupe Transdev et M. [M] [Z], dont la finalité était, d’une part, de permettre à la société Transdev sud de prendre le contrôle de la SA Progesud et d’obtenir la résiliation du protocole du 17 mars 1989, d’autre part, de permettre à M. [M] [Z] de prendre le contrôle de la SCI Proban via la SCI Février et d’obtenir au profit de cette dernière une augmentation substantielle du loyer facturé à la SA Progesud, et révélaient ainsi la commune intention des parties de réaliser une opération économique indivisible, la cour d’appel, qui a statué par des motifs insuffisants à exclure l’indivisibilité des conventions, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1218 du code civil,

ALORS D’AUTRE PART, QUE ne saurait remettre en cause l’indivisibilité entre deux contrats, la clause en contradiction avec l’économie générale de l’opération telle qu’elle résulte de la commune intention des parties de sorte qu’en se fondant néanmoins, pour exclure toute indivisibilité entre la cession des parts sociales de la SCI Proban du 14 mars 2005 et la cession des actions de la SA Progesud datée du 24 mars 2005, sur les stipulations de l’acte constatant cette dernière cession qui limitaient l’indivisibilité aux clauses de cet acte, la cour d’appel a violé les articles 1134 et 1218 du code civil.

Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour les sociétés Pays d’Oc mobilités, Transdev Sud et Transdev, demanderesses au pourvoi incident

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR réformé le jugement du tribunal de grande instance de Montpellier en date du 26 mars 2013 en ce qu’il a débouté la SAS Autocars [Z] de sa demande d’annulation du protocole de cession du 24 mars 2005 et condamné [K] [Z] et de la SAS Autocars [Z] aux dépens de l’instance et au paiement d’indemnités de procédure, et, statuant à nouveau, d’AVOIR prononcé l’annulation du protocole de cession des actions de la SA Progesud en date du 24 mars 2005, sauf en ce qu’il porte sur la cession consentie personnellement par [K] [Z] et [O] [M] de l’action détenue par chacun d’eux dans le capital de cette société, dit que les 7.348 actions de la SA Progesud détenues indivisément par la SAS Autocars [Z], [O] [M] et la SA Transdev, regroupés au sein de la SEP Progesud, devront être restituées par le cessionnaire, la SAS Transdev Sud, dit que le prix payé devra être restitué à la SAS Transdev Sud à concurrence de la somme de 238.652,77 € pour la SAS Autocars [Z], et de 61.224,41 € pour [O] [M], condamné in solidum la SAS Transdev Sud et [M] [Z] aux dépens de l’instance à l’exclusion toutefois du coût de l’expertise confiée à M. [M], qui restera à la charge d'[K] [Z] et de la SAS Autocar [Z], et condamné la société Transdev Sud et [M] [Z] aux dépens d’appel et à payer à [K] [Z] et à la SAS Autocars [Z], la somme globale de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE : « 1- la nullité du protocole de cession des actions de la SA Progesud du 24 mars 2005 : Les statuts de la SEP Progesud constituée entre la SARL Autocars [Z], l’entreprise [O] [M] et la SA Trec devenue la SA Transdev, tels qu’ils ont été signés le 10 mai 1989, énoncent que la société, régie par les articles 1871 à 1872-2 du code civil, ne sera pas immatriculée et sera dépourvue de la personnalité morale, mais qu’elle se révélera aux tiers (article 1er) ; il est indiqué qu’elle sera gérée par [M] [Z], qui sera connu des tiers à l’égard desquels il agira et contractera en répondant personnellement de ses engagements, et que dans les rapports internes, celui-ci disposera des pouvoirs les plus étendus pour agir conformément à l’objet et à l’intérêt social, seuls certains actes (engagement financier au-delà de 50 000 F — tout emprunt) nécessitant une autorisation des associés consentie dans la forme d’une décision collective extraordinaire (article 9) ; en outre, il est prévu que les décisions qui excèdent les pouvoirs des gérants sont prises soit en assemblée, soit sous forme de consultation écrite (article 12). Dès lors que la SEP Progesud a pour objet, selon ses statuts (article 2), l’acquisition en indivision par les trois participants de 7 348 actions dans la SA Progesud, devenue depuis la SAS Pais d’Oc Mobilités, sont également applicables, conformément au 4éme alinéa de l’article 1872-1, les règles relatives à l’indivision des articles 815 à 815-18. Il est de principe qu’une convention conclue par une société dépourvue de la personnalité morale est nulle et que cette irrégularité a le caractère d’une nullité absolue en sorte que la convention n’est susceptible ni de ratification, ni de régularisation. En l’occurrence, le protocole de cession du 24 mars 2005 a été conclu, entre autres parties, par la société SEP Progesud représentée par M. [M] [Z] et non par [M] [Z] en tant que mandataire de la SARL Autocars [Z], de [O] [M] et de la SA Transdev ou de l’indivision existant entre eux relativement aux 7 348 actions de la SA Progesud ; les intimés ne sauraient, pour échapper à la nullité encourue, invoquer les dispositions de l’article 1872-1, alinéa 2, du code civil, qui vise l’hypothèse dans laquelle l’un des participants engage les autres par ses actes accomplis en qualité d’associé, lorsque les membres de la société en participation ont agi en qualité d’associés au vu et au su des tiers ; le caractère ostensible de la SEP Progesud, qui résulte de ses statuts, ne peut ainsi avoir pour effet de valider un acte par lequel le cédant des 7 348 actions de la SA Progesud est identifié comme étant la SEP elle-même et non l’un des participants à celle-ci représenté par [M] [Z] ; s’il se déduit des statuts de la SEP Progesud que [M] [Z] agira et contractera en son nom personnel à l’égard des tiers et qu’il engagera les associés par ses actes, la société étant réputée connue des tiers, il ne peut être soutenu, en dépit des termes clairs du protocole de cession litigieux, qu’il a signé celui-ci pour le compte des participants à la SEP. Le fait que les statuts de la SA Progesud ont été signés par [M] [Z] agissant en qualité de gérant d’une société en participation regroupant les sociétés Trec – entreprise [M] – Sarl Autocars [Z], alors qu’ils auraient dû l’être par chacun des participants à la SEP pris personnellement, ne saurait conduire à valider le protocole de cession du 24 mars 2005 au motif de l’attitude contradictoire des appelants, qui n’arguent pas de la nullité des statuts, mais seulement dudit protocole régularisé selon des formes identiques ; il ne peut, non plus, être tiré aucune conséquence juridique du fait que le protocole de cession a été signé par [O] [M], dont l’entreprise individuelle immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Montpellier sous le n° A 465 706 521 est associée de la SEP, alors que l’intéressé a été partie à l’acte en son nom pour la cession de l’action de la SA Progesud, qu’il détenait à titre personnel. L’article 5 du protocole du 24 mars 2005 constate le paiement par la SAS Transdev Sud de la somme de 300 000 € correspondant au prix de la cession et dispose ensuite que, par le versement de cette somme, les cédants se considèrent totalement désintéressés des conséquences de la rupture du « protocole entre futurs associés » (en date du 17 mars 1989) rappelé en préambule et, en conséquence, renoncent irrévocablement à réclamer au titre tant de l’exécution que de la rupture dudit protocole quelque somme que ce soit à la société Transdev Sud ou à toute société du groupe Transdev ; il ne peut cependant être déduit de cette disposition, qui ne concerne que le pacte d’associés conclu préalablement à la création de la SEP, que les parties ou supposées telles à la cession des actions de la SA Progesud ont entendu renoncer, par avance, à se prévaloir de la nullité de celle-ci. [M] [Z], l’EURL Languedoc-Roussillon, la SCI Février et la SCI Proban invoquent, par ailleurs, diverses circonstances établissant, selon eux, que la SAS Autocars [Z] a manifesté son consentement à la cession d’actions ou a ratifié l’opération ; ils se prévalent ainsi d’une télécopie envoyée le 8 septembre 2004 par la SAS Autocars [Z] à [M] [Z] transmettant à celui-ci pour pouvoir y répondre un fax reçu la veille de la SAS Transdev Sud relatif à la perte des capitaux propres de la SA Progesud, d’un règlement par la SAS Autocars [Z] à l’EURL Languedoc-Roussillon d’une somme de 5 000 €, par chèque du 25 juin 2004, au titre d’un mandat de vente des actions, d’une télécopie de la SAS Autocars [Z] adressée le 15 mars 2005 à [M] [Z] mentionnant la ventilation des 7350 actions de la SAS Progesud entre les divers actionnaires, de l’encaissement sans réserve par la SAS Autocars [Z] d’un chèque de 238 652,77 € représentant le prix de cession de ses 5 847 parts de la SEP Progesud et de la démission d'[K] [Z], par courrier du 11 mars 2005, de ses fonctions d’administrateur au sein de la SA Progesud du fait de la cession des parts de la SAS Autocars [Z] dans la SEP. Toutefois, dès lors que le protocole de cession du 24 mars 2005, conclu par la SEP Progesud, dépourvue d’existence juridique, se trouve, de ce fait, nul de nullité absolue, celui-ci n’est susceptible ni de confirmation, qui résulterait de l’encaissement par la SAS Autocars [Z] du prix de la cession en exécution de l’acte nul, ni de régularisation ultérieure, seule étant alors admissible la réitération de l’acte ; il convient donc, sachant que la SAS Autocars [Z] justifie d’un intérêt légitime à agir en tant que participant à la SEP Progesud, de prononcer, avec toutes conséquences de droit, la nullité partielle du protocole litigieux en ce qu’il porte sur la cession des 7 348 actions de la SA Progesud détenues par la SAS Autocars [Z], [O] [M] et la SA Transdev regroupés au sein de la SEP Progesud et la résiliation subséquente du pacte d’associés conclu entre les intéressés le 17 mars 1989 ; il importe peu que deux des trois associés de la SEP, M. [M], d’une part, et la SA Transdev, d’autre part, aient consenti à la cession et aient renoncé à en demander l’annulation ; le moyen de nullité tiré du défaut de consentement unanime des indivisaires prévu par l’article 815-3 du code civil apparaît, en conséquence, surabondant. [K] [Z], qui a cédé une action de la SA Progesud qu’il détenait personnellement, ne saurait en revanche obtenir la nullité de ladite cession en raison de la réticence dolosive liée à la prétendue dissimulation des perspectives de développement de la SA Progesud pour 2005 et de l’avantage acquis par la SCI Février résultant de la cession des parts sociales détenues par la SA Transdev dans la SCI Proban ; en effet, contrairement à ce qu’il affirme, [K] [Z] était bien présent à l’assemblée générale extraordinaire de la SA Progesud du 28 octobre 2004, lors de laquelle a été fait état des perspectives encourageantes de développement de la société pour 2005, puisqu’il a signé la feuille de présence comme représentant de la SEP Progesud ; en toute hypothèse, il a été convoqué, le 8 septembre 2004, à ladite assemblée, appelée à se prononcer sur la poursuite de l’activité de la SA Progesud, comme l’indique l’expert, en page 28 de son rapport, et était en mesure, tenant ses fonctions d’administrateur, de connaître la situation financière de la société et ses perspectives d’évolution, en dépit des difficultés rencontrées lors de l’exercice en cours, qui se sont traduites par une perte de 730 735 € au 31 décembre 2004. Quant à la dissimulation de la cession des parts de la SCI Proban, elle résulterait du fait que la page 9 des statuts de la SCI mis à jour le 14 mars 2005, sur laquelle figure la nouvelle répartition des parts, n’est ni numérotée, ni paraphée ; pour autant, la rectification ainsi apportée aux statuts par l’insertion d’une nouvelle page, que les associés de la SCI n’avaient pas à signer, ni à parapher, n’est pas en soi révélatrice d’une volonté de dissimuler la cession intervenue, dans des conditions de nature à rendre annulable la cession par [K] [Z] de son action de la SA Progesud en application de l’article 1116 du code civil, dont il se prévaut ; au surplus, rien ne permet d’affirmer que cette prétendue dissimulation, dont découlerait le dol, serait le fait de la SA Transdev, cédante des parts, représentant la SAS Transdev Sud, dont elle est la société mère, à l’acte de cession des actions de la SA Progesud. Le protocole de cession du 24 mars 2005 ne demeure donc valable qu’à l’égard de la cession consentie personnellement par [K] [Z] et [O] [M] de l’action détenue par chacun d’eux dans le capital de la SA Progesud.

1°/ ALORS QUE la vente d’un actif appartenant aux participants d’une société en participation par le gérant de celle-ci, prétendant à tort agir au nom de la société et réaliser un actif social, peut faire l’objet d’une régularisation ou d’une ratification par les participants propriétaires ; qu’il en est de même lorsque l’actif cédé par le gérant de la SEP ès qualité est, par application de l’article 1872-1 du code civil, placé sous le régime de l’indivision, les participants pouvant, postérieurement à cette cession, régulariser ou ratifier le partage de celle-ci ; qu’en l’espèce, les sociétés Transdev, Transdev Sud et Pays d’Oc Mobilités faisaient valoir qu’à admettre que la vente des titres de la SA Progesud acquis dans le cadre de la SEP Progesud soit nulle pour avoir été conclue par le gérant de la SEP Progesud, ès qualité, et non sur mandat des participants, comme s’il était question de céder un actif social, ce protocole avait nécessairement été régularisé et ratifié par les participants et, en particulier par la société Autocars [Z], dans la mesure où, d’une part, son gérant avait consenti au sein de ce même protocole à la cession de l’action de la SA Progesud qu’il détenait personnellement sans formuler la moindre contestation quant à la cession concomitante des actions Progesud acquises dans le cadre de la SEP et où, d’autre part, l’acte avait finalement été exécuté comme s’il avait été conclu par les participants, ceux-ci ayant encaissé le prix de cession qui leur avait été adressé sans formuler la moindre réserve (conclusions, p.12s.) ; qu’en décidant que la cession conclue par le gérant de la SEP, ès qualité, et sans mandat des participants, était nulle et insusceptible de régularisation ou de ratification, la Cour d’appel a violé les articles 1108 et 1871 du code civil, ensemble l’article 1138 du même code ;

2°/ ALORS EGALEMENT QUE la vente d’un actif appartenant aux participants d’une société en participation par le gérant de celle-ci, prétendant à tort agir au nom de la société et réaliser un actif social, peut faire l’objet d’une régularisation ou d’une confirmation par les différents propriétaires ; qu’il en est de même lorsque l’actif cédé par le gérant de la SEP ès qualité est, par application de l’article 1872-1 du code civil, placé sous le régime de l’indivision, les participants pouvant, postérieurement à cette cession, confirmer le partage de celle-ci ; qu’en décidant le contraire, la Cour d’appel a violé les articles 1108 et 1871 du code civil, ensemble l’article 1138 du même code.