CONSEIL DE PRUD’HOMM INUTESDU SECRETARIAT-GREFFE RÉPUBLIQUE FRANÇAISE -

DE CHERBOURG EN COTENTINIL DE PRUD’HOMMES DE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS Vieille

. IL A ETE EXTRAIT 38, […]

^OURG 50100 CHERBOU JUGEMENT DU 13 SEPTEMBRE 2017 COTENTIN LITTERALEMENT CE QUI SUIT.

ENTRE:

Madame H X née le […]

[…]

[…]

Profession: Responsable d’agence H X

Assistée de M^e Harold LAFOND (Avocat au barreau de PARIS) contre

DEMANDERESSE

M^e I J mandataire D’une part, liquidateur de ^la ^Société A, SAS GROUPE B ET:

L

AGS-CGEA DE ROUEN

M^e I J

R.G. n° F 16/00151 mandataire liquidateur de la Société A […]

[…]

n° 17/[…]

Représenté par M^e LEJARD, avocat au barreau de CAEN, Contradictoire premier ressort

SAS GROUPE B L

[…]

[…]

Copie aux parties et leurs représentants le 13 SEP. 2017 Assisté de la SELARL LEVACHER & ASSOCIES, en la personne de M^e LEVACHER, avocat au barreau de CHERBOURG EN COTENTIN,

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée DEFENDEURS le: 13 SEP. 2017 à: M^e LAFOND D’autre part,

EN PRÉSENCE DE :

AGS-CGEA DE ROUEN

[…]

[…]

[…]

Représenté par la SELARL ACTHEMIS, en la personne de M^e ONRAED, avocat au barreau de CAEN,

PARTIE INTERVENANTE

D’une seconde autre part,

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f

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COMPOSITION DU BUREAU DE JUGEMENT: lors des débats et du délibéré
Monsieur Didier MORISSET, Président Conseiller (E)
Monsieur Roger HARDY, Assesseur Conseiller (E) Monsieur Gérard COIGNARD, Assesseur Conseiller (S) Monsieur Denis POSTEL, Assesseur Conseiller (S)

Assistés lors des débats de Madame Dominique MENARD, Chef de Greffe, et de Madame F T, Chef de Greffe, pour le prononcé.

Le Conseil de Prud’hommes de Cherbourg en Cotentin, section Encadrement, a été saisi d’une demande déposée au greffe le 27 juin 2014 formée par H X à l’encontre de la Société A,

Conformément aux dispositions légales, le greffe a convoqué les parties devant la formation de conciliation du 19 septembre 2014 ; aucun accord n’ayant pu intervenir entre elles, l’affaire a été renvoyée devant la formation de jugement du 27 mars 2015.

Par mail reçu le 10 décembre 2014, la demanderesse a informé le Conseil que la Société A avait été placée en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de Commerce de Cherbourg du 17 novembre 2014.

La SELARL J et les AGS ont été appelées sur la procédure.

L’affaire a fait l’objet de plusieurs renvois à la demande des parties pour, au 15 février 2016, soulever l’incompétence de la section.

Le 15 février 2016, le Président Général a attribué le litige à la section Industrie.

La société HOLDING IAL FINANCE a été appelée sur la procédure par la demanderesse. Le Bureau de Conciliation et d’orientation a constaté la non conciliation et renvoyé l’affaire en jugement en fixant des délais aux parties pour conclure.

Le 09 Novembre 2016, l’affaire a fait l’objet d’une radiation pour défaut de diligences.

L’affaire a été réinscrite le 14 novembre 2016. La demanderesse

a appelé sur la procédure la SELARL J, liquidateur de A, la société GROUPE B L et les AGS de

ROUEN ;

le 22 février 2017, l’affaire a été retenue et plaidée, les parties ont comparu et ont été entendues en leurs dires et conclusions.

POUR LA DEMANDERESSE :

- Dire et juger que la liquidation judiciaire de A accompagnée de la création de la société B COMMUNICATION CONSEIL ET

STRATEGIE constitue une fraude au droit des procédures collectives ainsi qu’aux droits de Madame X ;

- Dire et juger que la société GROUPE B L a la qualité de co-employeur de Madame X ;

En tout état de cause,

Requalifier le statut professionnel de Madame X en statut Cadre, Groupe I, échelon B ;

A titre subsidiaire, déterminer le statut professionnel de Madame X en fonction de la Convention Collective Nationale des

L de Labeur dans un jugement avant dire droit et renvoyer les parties à recalculer les montants réclamés en fonction du taux horaire correspondant à la catégorie professionnelle réelle de Madame X;

A titre principal, si le Conseil requalifie le statut professionnel de
Madame X,

- Fixer la créance de Madame X sur la SELARL I J ès qualité de liquidateur judiciaire de A au titre de la rémunération de son travail dans les conditions, ci-après, et condamner la société GROUPE B L in solidum:

- Pour l’année 2011 (dont 12 775,74 € de salaire et 8 741,81 € de dommages et intérêts) 24 196,93 €

- Pour l’année 2012 (dont 36 500,98 € de salaire et 13 333,47 € de dommages et intérêts) 49 514,29 €

- Pour l’année 2013 (dont 40 868,49 € de salaire et 14 188,76 € de dommages et intérêts) 53 786,23 €

- Fixer la créance de Madame X au titre de l’exécution de son contrat de travail sur la société A, à l’ensemble des sommes ci-dessus (127 497,45 €) et l’inscrire au passif de cette dernière de telle sorte que cette créance soit opposable à la SELARL I J ès qualité de liquidateur judiciaire de la société A. La société GROUPE B L devra donc être condamnée in solidum

à verser une somme identique (127 497,45 €) à Madame X.

Si par extraordinaire, le Conseil ne faisait pas droit à la demande de requalification du statut professionnel de Madame X,

- Fixer la créance de Madame X sur la SELARL I J ès qualité de liquidateur judiciaire de A et condamner in solidum la société GROUPE B L aux paiement de ces sommes, au titre de la rémunératon de son travail dans les conditions ci-après :

· Pour l’année 2011 (dont 4 670,29 € de salaire et 2 000,00 € de dommages et intérêts) 6 670,29 €

- Pour l’année 2012 (dont 14 563,88 € de salaire et 2 025,00 € de dommages et intérêts) 16 588,88 €

- Pour l’année 2013 (dont 16 224,38 € de salaire et 2 150,00 € de dommages et intérêts) 18 374,38 €

Fixer la créance de Madame X au titre de l’exécution de son contrat de travail sur la société A, à la somme de 41 633,55 € et l’inscrire au passif de cette dernière de telle sorte que cette créance soit opposable à la SELARL I J ès qualité de liquidateur judiciaire de la société A et condamner in solidum la société

GROUPE B L à verser 41633,55 € à Madame X.

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Enjoindre la SELARL I J, ès qualité de liquidateur de A, à communiquer les chiffres d’affaires de A certifiés par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes, réalisés de septembre 2013 à la date du jugement à intervenir;

Assortir la communication de ces documents, certifiés par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes, sous astreinte d’un montant de 50,00 € par jour à compter du 8ème jour suivant le jugement à intervenir, le Conseil de prud’hommes se réservant le droit de liquider l’astreinte.

- Remise des bulletins de paye modifiés sous astreinte de 100,00 € par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir, le Conseil se réservant le droit de liquider l’astreinte ;

En tout état de cause,

- Fixer la créance de Madame X sur la SELARL I J ès qualité de liquidateur judiciaire de la société A en réparation du harcèlement moral et condamner in solidum la société GROUPE

B K à 30 000,00 €

- Fixer la créance de Madame X au titre du manquement à

l’exécution de bonne foi du contrat de travail par A et la rendre opposable à la SELARL I J ès qualité de liquidateur judiciaire de la société A à 10 000,00 €

- A titre principal, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société A et lui donner les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

A défaut de prononcé d’une résiliation judiciaire, requalifier le licenciement pour motif économique en licenciement sans cause réelle et sérieuse pour manquement à l’obligation de reclassement ;

En conséquence,

Fixer les créances de Madame X au titre des conséquences pécuniaires du licenciement sans cause réelle et sérieuse sur la SELARL I J ès qualité aux montants suivants et les déclarer opposables à la SELARL I J ès qualité, en condamnant la société GROUPE B L in solidum aux sommes suivantes :

- Indemnité compensatrice de préavis 18 665,47 €

- Congés payés sur l’indemnité compensatrice de préavis 1 866,55 €

19 554,30 €- Indemnité conventionnelle de licenciement

- Indemnité pour perte de chance d’utiliser le droit individuel à la formation 5 332,99 €

- Indemnité pour licenciement abusif 127 991,76 €

- Intérêt légal à compter de la saisine du Conseil de Prud’hommes

- Dire et juger que l’ensemble des créances évoquées ci-dessus de Madame X seront opposables à la liquidation de la société A et que leur paiement, au profit de Madame X, sera garanti par les AGS ainsi que la société GROUPE B L en sa qualité de co-employeur ;

Si par extraordinaire, le Conseil refuse d’attribuer la qualité de co-employeur de Madame X à la société GROUPE B L, il devra toutefois :

Dire et juger que la responsabilité délictuelle de la société GROUPE

-

B L est engagée à l’égard de Madame X sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil,

Condamner la société GROUPE B L à verser à
Madame X à titre de dommages et intérêts la somme de :

300 000,00 €

- Article 700 du C.P.C. 20 000,00 €

Assortir la décision à intervenir de l’exécution provisoire sur les condamnations y compris sur celle qui ne le seraient pas de droit.

POUR LES DÉFENDEURS :

La SELARL J

Dire et juger que le Conseil de Prud’hommes est incompétent ratione materiae au profit du Tribunal de grande instance de CAEN pour connaître de toutes demandes, fins et prétentions relatives à une prétendue fraude de la Société A au droit des procédures collectives ;

Dire irrecevable et en tout cas mal fondées les demandes formulées par
Madame X ;

- L’en débouter,

- Condamner Madame X au paiement à la SELARL J d’une somme de 1500,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS GROUPE B L

En constatant que M^me X n’établit aucunement que la Société GROUPE B L, société financière, soit tenue dans un lien de co-emploi à son égard,

- Débouter M^me X de toutes les demandes formées de ce chef;

En constatant que les demandes formées par Madame X au titre d’une prétendue fraude reposent sur un fondement délictuel sans lien avec un contrat de travail,

vu les dispositions de l’article L 1411-1 du code du travail,

- Se déclarer incompétent pour en connaitre et renvoyer Madame

X à mieux se pourvoir,

A titre subsidiaire, et en constatant que les allégations de M^me X ne sont aucunement démontrées,

- L’en débouter,

- Condamner Madame X aux éventuels dépens.

Pour les AGS

Vu l’article L 3253-8 du code du travail,

- Débouter Madame H X de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions;

Au cas où le Conseil ferait droit aux prétentions de Madame X de la société HOLDING IAL FINANCE,

- Mettre hors de cause L’AGS CGEA,

En tout état de cause,

- Déclarer le jugement opposable aux AGS dans les limites de la garantie légale et des plafonds applicables.

SUR QUOI, l’affaire a été mise en délibéré au 14 juin 2017.

A Cette date, le délibéré a été prorogé au 13 Septembre 2017 compte tenu de la complexité du dossier et les parties avisées par bulletin de prorogation de prononcé.

LE BUREAU DE JUGEMENT

Vu les éléments de la cause,

Entendu les parties,

Vu les pièces et conclusions déposées,

LES FAITS

La SARL A, immatriculée au greffe du Tribunal de Commerce de Cherbourg, en date du 18/12/2001, avait pour objet l’exercice d’une activité d’agence de communication « print et digitale ».

Elle dispose d’un capital social de 10 000,00 €, lequel se trouve détenu à 100 % par une société holding IAL Finance dont les parts sociales sont propriétés de Madame F Z et Monsieur M Z

à hauteur respectivement de 49 et 51 %.

La société holding IAL FINANCE détient des participations dans diverses autres sociétés du groupe. La société holding IAL FINANCE deviendra plus tard Groupe B K.

Suivant lettre datée du 03/03/2003, la SARL A engageait, dans le cadre d’un contrat à durée déterminée, Madame N X en qualité d’opératrice PAO, moyennant une rémunération brute mensuelle fixée à 1 137,89 € pour un horaire hebdomadaire de 38h00.

Ce contrat a été poursuivi par un contrat à durée indéterminée à compter du 02/06/2003.

A compter du 24/06/2008, Madame X prendra la qualification d’infographiste, assortie d’une rémunération de 1 870,00 € pour 164,67 h/mois à laquelle s’ajoute une part variable correspondant à 1,5 % sur le chiffre d’affaires réalisé par l’agence.

Puis sa situation va de nouveau évoluer à partir du 27/05/2010 : M^me X, à la suite d’un entretien avec M. Z sera mutée en région parisienne, en prévision de l’installation d’un bureau situé à Nanterre

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pour la société A, M^me X voit sa rémunération passer à 2 000,00€ brut mensuel, assortie d’avantages en nature : véhicule de fonction et logement de fonction de type F2, avantage s’inscrivant dans le cadre de cette installation de la société sur Paris dans le but de développer un portefeuille de clientèle sur ce secteur.

A la suite de difficultés économiques et commerciales, le 22/092014, le Tribunal de Commerce de Cherbourg prononçait le redressement judiciaire de la société A, puis sa liquidation judiciaire le 17/11/2014.

Dans un premier temps, face à une insuffisance de chiffre d’affaire de la société A pour l’année 2013, un nouvel organigramme a été construit et il a été proposé à M^me X en Janvier 2014 un poste

d’infographiste à Cherbourg. Elle n’a pas accepté cette proposition.

Après l’embauche d’un nouveau responsable qui ne fut pas reconduit à l’issue de sa période d’essai, c’est finalement M^me O D qui fut nommée responsable de l’établissement A de Nanterre.

Le 25/06/2014, M^me H X saisit le Conseil des Prud’Hommes de Cherbourg afin de se voir attribuer des rappels de salaire, des indemnisations au titre de travail dissimulé et de harcèlement moral.

Consécutivement à la liquidation judiciaire, il lui a été proposé un reclassement au sein de la société K Artistique B, appartenant au groupe B K, le 14/11/2014 et valable jusqu’au 01/12/2014, en qualité d’aide-finition, niveau IV-B de la

Convention Collective, assortie d’une rémunération de 1 633,22 € pour un horaire hebdomadaire de 38h00 avec une prime semestrielle de même montant, lieu de travail situé à Tourlaville.

M^me X n’a pas donné suite à cette offre.

Elle a ensuite été convoquée par M^e J, liquidateur judiciaire le 27/11/2014 à un entretien préalable à licenciement économique. Celui ci fut prononcé le 1er Décembre 2014 par lettre recommandée avec accusé réception.

Le 02/12/2014, M^me X s’est rendue à l’établissement de la société A pour rendre les clés du bureau.

Arguments de la demanderesse, salariée

Sur le co-emploi :

La salariée indique que le GROUPE B K était en situation de co-emploi en précisant que la société A était détenue en totalité par ledit groupe B K.

Les dirigeants (époux Z) de la SAS GROUPE B K ont décidé de créer une nouvelle Société : B Communication

Conseil et Stratégie.

M^me Z n’a pas évoqué la création de cette société à Me

J, liquidateur judiciaire de A.

L’Objet Social de A était : « conseil en communication, à la conception graphique, aux outils multimédias et à la photogravure ». L’Objet Social de la Société B COMMUNICATION CONSEIL ET

STRATEGIE est : « conseil, stratégie, communication, conception et réalisation de supports publicitaires ».

Fl

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M^me X trouve ces deux objets sociaux extrêmement proches. Elle évoque que la mise en liquidation judiciaire de A n’était réalisée que pour faire échec à ses demandes datées du 16/05/2014 et de sa saisine du Conseil de prud’hommes de Cherbourg (ci-après CPH) en date du 25/06/2014.

Elle fait également état de la concomitance des dates : Audience de Conciliation au CPH le 19/09/2014 et Audience du Tribunal de

Commerce de Cherbourg prononçant la liquidation judiciaire de A le 22/09/2014.

Elle précise qu’elle ne pouvait accepter la proposition de reclassement qui lui a été faite le 14 novembre qu’elle considérait comme cynique.

Lors de son entretien préalable à licenciement avec M^e J, liquidateur judiciaire, et assistée d’un conseiller du salarié, elle a demandé à obtenir un reclassement au sein de la Société B

COMMUNICATION CONSEIL ET STRATEGIE, ce à quoi M^e J lui aurait indiqué ne pas être au courant de l’existence de cette société.

Ce dernier lui aurait également indiqué que les recherches de reclassement externes et de reprise n’ont pas abouti. Il lui a proposé le contrat de sécurisation professionnelle.

Elle invoque le fait que M^me O D qui l’a remplacée au sein de A, est ensuite devenue responsable d’agence au sein de la Société B COMMUNICATION CONSEIL ET STRATEGIE. Elle ajoute que le transfert de cette dernière de A à la Société B COMMUNICATION CONSEIL ET STRATEGIE est antérieur à la déclaration de cessation de paiements de A.

Elle indique que A avait trois adresses : Tourlaville, Hérouville St-Clair, Paris et précise que l’adresse de Hérouville St-Clair, place F. Mitterrand, était identique à celle figurant sur un document : attestation de dépôt pour la constitution du capital social de la Société B COMMUNICATION CONSEIL ET STRATEGIE , en date du

16/06/2014.

La Société B COMMUNICATION CONSEIL ET STRATEGIE a été immatriculée au RC de Caen le 07/07/2014.

M^me X indique également que A est détenue à 100 % par la SAS GROUPE B K (anciennement IAL Finance devenue GROUPE B K en mai 2015).

M^me X, pour appuyer ses dires à propos du co-emploi, cite des arrêts de la cour de cassation portant sur les confusions d’intérêts, d’activités et de direction : Cass sociale 18/01/2011 N°09-69.199, 2/07/2014 N°13-15208, arrêt 3 Suisses du 6/10/2016.

Elle indique que la cour s’appuie sur un faisceau d’indices : dépendance économique d’une société vis-à-vis d’une autre, absence d’autonomie financière et de gestion d’une société par rapport à l’autre, immixtion d’une société dans la gestion du personnel de l’autre, utilisation par une société des moyens matériels d’une autre.

Elle indique que par exemple les demandes de congés étaient établies sous la dénomination d’une autre société du groupe : « L

Artistique B ». M. Z s’immisce régulièrement dans la gestion interne de A: tarifs, devis, nouvelles activités, consignes etc….. Les échanges sont très fréquents.

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Il est également fait état d’une plaquette commerciale à l’en-tête du GROUPE B K, présentant un ensemble de réalisations par six sociétés du groupe réparties (dont Société B COMMUNICATION CONSEIL ET STRATEGIE) sur trois sites : Tourlaville, […], Nanterre.

M^me X cite aussi des interventions de certains salariés d’une société du groupe pour le compte d’une autre société du groupe.

La gestion du personnel de l’ensemble des sociétés du groupe (dont A et Société B COMMUNICATION CONSEIL ET

STRATEGIE est assurée par une personne de la société K Artistique B.

Le service informatique des différentes sociétés du groupe est géré par deux personnes appartenant à A.

M. Z était signataire des éléments contractuels de A.

Sur la requalification de la catégorie professionnelle :

M^me X indique d’abord l’article 12. 2ème alinéa du Code de Procédure Civile : «le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en aurait proposé»>.

La jurisprudence considère de façon constante qu’en cas de litige sur la qualification d’un salarié, le classement professionnel de celui-ci n’est pas déterminé d’après la formation initiale ou l’expérience mais d’après les fonctions qu’il exerce réellement. La référence à la convention collective doit être opérée.

M^me X était présentée comme responsable d’agence au sein de A, et ce y compris par M. Z. Elle précise que ceci figurait sur sa carte de visite destinée aux clients, carte réalisée avec l’accord de sa direction à l’époque.

Elle évoque aussi un email du 29/11/2012 émanant de la Responsable des Ressources Humaines, avec copie à M^me Z et M. Z : «Dorénavant, merci de bien vouloir demander au préalable, à votre responsable H (X), une autorisation d’absence et m’en informer qu’après accord de cette dernière », ce qui, non contesté par M. Et M^me Z qui étaient en copie de l’email, attribuait bien une relation hiérarchique avec ses collègues de A.

D’ailleurs le titre de responsable d’agence sera également attribué à la personne qui lui a succédé.

Elle défend aussi être impliquée dans la procédure de devisage. Elle indique également avoir suivi une formation sur l’utilisation d’une plate forme informatique et faire des démonstrations aux clients.

Elle réclame donc la qualification 1B de la Convention Collective des L de Labeur, et ce depuis sa nomination en tant que responsable d’agence à Paris.

Sur la demande de paiement des heures supplémentaires :

M^me X cite l’article 3171-4 du Code du Travail qui stipule: «En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier

les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utile….».

Elle indique avoir été sollicitée par mail ou par téléphone fréquemment tard le soir ou tôt le matin, soit en dehors d’un horaire allant de 8h45

à 17h30, avec 1h00 de repos le midi et 1/2h en moins le vendredi soir.

A cet effet, elle produit des tableaux avec une référence et des totaux mensuels et par ailleurs elle fournit des copies de mails envoyés en dehors des heures de travail citées ci-dessus.

Elle demande le paiement des heures figurant sur les dits tableaux, ainsi que les droits à repos compensateur.

Sur la demande de Dommages et Intérêts pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires :

M^me X s’appuie sur un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 10/01/2013 et de la Cour de Cassation ch. sociale du 05/12/2012 afin de justifier de ce droit. Elle estime avoir souffert de ce que ce droit ne lui soit pas accordé.

Sur la demande de paiement de rappels de commissions :

M^me X invoque l’article 1134 du Code Civil qui dispose : «Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise»>.

En l’espèce, les éléments contractuels précisaient l’application selon un barème progressif d’un pourcentage de chiffre d’affaire développé.

M^me X affirme avoir bénéficié d’une application différente jusqu’en 2012.

Elle indique également un nouveau mode de calcul à compter de l’avenant à contrat signé le 27/05/2010, mais appliqué à compter de juin 2012. Elle a alors demandé à son employeur de lui rectifier ce qu’elle considérait comme une erreur.

Par un courrier du 07/12/2012, celui-ci lui a confirmé le mode de calcul,

à savoir qu’il s’agissait d’un chiffre d’affaire développé par ses soins, étant donné que les commerciaux sont déjà rémunérés sur le chiffre d’affaire qu’ils apportent à l’agence.

Toutefois, eu égard à ce malentendu, il lui a été accordé, selon le même courrier, une augmentation de salaire de 150,00 € sur son salaire de base.

Elle estime néanmoins que la société A lui doit 13 063,00 € au titre des primes commerciales entre juillet 2012 et décembre 2013.

Sur le harcèlement moral :

M^me X s’appuie sur l’article L 1222-1 du Code du Travail : «Le contrat de travail est exécuté de bonne foi», l’article L 1152-4 du même code précisant : "L’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral », l’article 1152-1

du même code évoque : «aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel». Elle cite notamment un arrêt Cass Soc du 4/07/2012 N° 11-18.991.

Elle indique que sa direction exerçait sur elle, de manière cyclique, des pressions psychologiques sous forme de menaces et de harcèlement comme en atteste un sms de Juin 2011 (pièce 540).

Elle invoque la réunion houleuse du 06/01/2014 et les propos très durs que lui aurait tenu M. Z, un de ses collègues parle d’humiliation publique.

Ensuite, les époux Z ont tenté de lui remettre une lettre la démettant de ses fonctions, le changement de lieu de travail (retour sur Tourlaville) et la perte de ses avantages en nature, lui parlant également d’incompréhension, d’incompétence sur le plan commercial.

Elle a refusé de prendre cette lettre. Il s’en est suivi des arrêts de travail et des soins, assortis d’une prise en charge par une psychologue de Courbevoie.

M^me X verse au dossier des documents attestant d’un suivi psychologique, accompagnant ses arrêts de travail (pièces 543, 651, 652).

Elle indique que du fait de ses arrêts de travail ses revenus ont considérablement diminué d’un peu plus de 3 000,00 € sur les revenus 2013 par rapport à 2012 et autant de 2014 par rapport à 2013.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :

M^me X cite l’article L 1222-1 du code du travail : «le contrat de travail est exécuté de bonne foi»>.

Pour étayer les faits de cette demande, elle revient sur le harcèlement moral énoncé ci-dessus. Elle fait également état de courriers concernant la remise du matériel qui lui avait été mis à disposition.

Sur la demande de résiliation judiciaire :

M^me X cite l’article 1184 du code civil : «La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l’une des 2 parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances»>.

Et elle rappelle que la résolution judiciaire aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Elle cite des exemples de jurisprudence : modification du contrat de travail à la seule initiative de l’employeur, harcèlement, refus de communiquer des éléments comptables permettant de vérifier son dû, reprise d’un véhicule de fonction durant un arrêt maladie.

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Elle précise que cette demande n’a pas été faite au moment de la saisine du CPH mais seulement évoquée à l’audience de conciliation du 19/09/2014.

Sur la demande de requalification du licenciement économique en licenciement sans cause réelle et sérieuse :

M^me X invoque l’article L 1233-4 du code du travail : «Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient. Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises»>.

Elle dénonce une 1ère tentative de son employeur de la rétrograder dans sa classification et désapprouve la proposition de reclassement qui lui a été faite dans le cadre de son licenciement économique, lequel correspondait à une rétrogradation de sa catégorie professionnelle, ce qu’elle n’a pas accepté.

Elle indique également, dans son argumentaire pour la prise en compte de son salaire au titre d’une éventuelle indemnisation, qu’elle occupait un poste de responsable d’agence et avait une ancienneté de 11ans.

Sur la responsabilité délictuelle du groupe B K à l’égard de M^me X :

A titre subsidiaire si le co-emploi n’était pas retenu, M^me X indique que le GROUPE B K a commis des fautes et négligences blâmables justifiant une indemnisation au titre de :

- sa perte de chance de pouvoir obtenir les rappels de salaires justifiés par la requalification de son statut professionnel, le paiement de ses heures supplémentaires ;

- la perte de son poste dû au licenciement économique,

- la perte de chance d’obtenir une indemnisation pour la réparation de son préjudice moral et de l’exécution déloyale de son contrat par

A et le GROUPE B K.

Elle évoque à ce titre que les dirigeants du groupe B K ont provoqué volontairement la cessation de paiement de A, ceci constituant à ses yeux une faute.

Sur l’exécution provisoire :

M^me X demande, au titre de l’article 515 du code de procédure civile, qu’intervienne l’exécution provisoire du jugement pour l’ensemble de ses demandes.

Arguments des défendeurs

La SAS GROUPE B K

Sur le co-emploi :

Pour sa défense, le groupe B K précise le contexte particulier d’un groupe de sociétés dont l’une d’entre elles était en liquidation judiciaire. Et il précise également qu’il y a lieu de faire la distinction entre personnes morales comportant des liens capitalistiques mais aussi un pouvoir de contrôle issu de la détention du capital pour induire une relation contractuelle.

Il cite à cet effet l’arrêt Molex de la C Cass de juillet 2014n°13-15.208, dans lequel le fait que les dirigeants de la filiale provenaient d’un groupe, que la société mère ait pris, dans le cadre de la politique du groupe, des décisions affectant le devenir de la filiale et se soit engagée

à fournir les moyens nécessaires au financement des mesures sociales liées à la fermeture du site et à la suppression des emplois, ne pouvait suffire à caractériser une situation de co-emploi.

Il cite de cet arrêt : «Hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un co employeur à l’égard du personnel employé par une autre que s’il existe entre elles au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêt, d’activité et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière»>.

Il ajoute que l’identité de dirigeant, les intérêts nécessairement communs de sociétés d’un même groupe, et le contrôle exercé par une société holding sur les sociétés du même groupe, sont des facteurs inopérants.

Il précise que M. Z, dirigeant du groupe, fut d’abord salarié de ces sociétés, alors que le contrôle en était détenu par M. B ; il a donc une connaissance technique avérée qui vient compléter sa fonction de dirigeant de la société contrôlant le groupe.

La société holding IAL FINANCE (devenue GROUPE B K)

s’est obligée à mettre à disposition de sa filiale les moyens nécessaires aux prestations de gestion et de conseil dans les domaines sociaux, des ressources humaines, financiers, comptables et de gestion, commercial.

Ainsi le défendeur réfute la notion d’immixtion dans la gestion économique et sociale de A.

Sur la fraude prétendue commise et la justification de la liquidation judiciaire ayant entrainé le licenciement économique de M^me X:

Le défendeur réfute les déclarations de la demanderesse en s’appuyant sur le jugement du Tribunal de Commerce.

En effet, ceci sous-entend que ce dernier se serait laisser abuser par les propriétaires du groupe B K.

Il précise que la société A était une société d’exécution graphique, que M^me X avait été recrutée en qualité d’info graphiste.

Il ajoute que le 21/07/2014 le groupe Janssen a notifié à A la fin des relations commerciales jusque-là entretenues ; Janssen représentait une part déterminante du chiffre d’affaires de A

(baisse d’un peu plus de 100K€ sur un an) . Cette baisse fut catastrophique pour A.

Par ailleurs, il est apparu à cette époque aux dirigeants du groupe qu’une société qui était focalisée sur la conception graphique était sans avenir; ils ont, par contre, constaté que l’évolution des demandes de leurs clients portait sur des demandes de conseil en stratégie de communication.

La société A n’avait pas cette vocation, d’où la création d’une nouvelle SOCIÉTÉ B COMMUNICATION CONSEIL ET STRATEGIE axée sur le conseil en communication, afin de mieux répondre aux nouveaux besoins des clients.

Le groupe a reclassé les salariés au sein de ses différentes sociétés. Il a été proposé à M^me X un reclassement qu’elle a refusé. Il précise que les clients de A étaient attachés au groupe en

l’occurrence le Groupe B K et, depuis la création de la SOCIÉTÉ B COMMUNICATION CONSEIL ET STRATEGIE, ils bénéficient de l’activité de prestations intellectuelles de celle-ci, à savoir le conseil en stratégie de communication.

Il précise également que les graphistes de A n’ont pas été transférés chez SOCIÉTÉ B COMMUNICATION CONSEIL ET

STRATEGIE.

Enfin il indique que l’appréciation des fautes qui auraient pu être commises par le groupe B K dans la gestion de

A ne sont pas de la compétence de la juridiction prud’homale.

Pour M^e J es qualité de liquidateur de A

Sur la fraude prétendue commise et la justification de la liquidation judiciaire ayant entrainé le licenciement économique de M^me X:

Le mandataire judiciaire es qualité évoque d’abord le jugement du

Tribunal de Commerce de Cherbourg du 17/11/2014 sur la liquidation judiciaire de A, par lequel est intervenue sa désignation.

Cette liquidation s’étant déroulée conformément au droit, il réfute

l’argument de fraude.

A propos de la création de la SOCIÉTÉ B COMMUNICATION

CONSEIL ET STRATEGIE, il s’appuie sur les dispositions des articles L 621

2 et L 641-1 du Code du Commerce et précise que cette création, intervenue le 7/07/2014, n’a fait l’objet d’aucune fraude pour sa création.

Il ajoute que selon l’article L 1411-1 du Code du Travail : «Le Conseil de

Prud’Hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient»>.

La compétence Prud’homale est liée à l’existence d’un contrat de travail ; elle sera donc écartée à propos de cette demande.

Sur le co-emploi :

M^e J rappelle lui aussi la caractérisation de co-emploi : la triple confusion économique d’intérêt, d’activité et de direction avec

l’employeur contractuellement désigné (défini ci-avant par le défenseur du Groupe B K).

Il cite également l’arrêt Molex. Il s’appuie également sur l’arrêt

Continental AG, selon lequel la fermeture de l’établissement concerné était prise pour des raisons de pure stratégie industrielle destinées à améliorer les performances du groupe dans le secteur considéré.

Sur la requalification de la catégorie professionnelle :

Il souligne que la qualification demandée par M^me X correspond

à une classification 1B de la Convention Collective. Il précise que cette classification correspond à celle d’un directeur d’usine ayant sous ses ordres quelques centaines de personnes.

Il rajoute que le poste de la demanderesse correspond bien à celui d’infographiste en relation avec la clientèle.

Sur l’aspect hiérarchique auprès de ses collègues, il indique qu’il est parfois arrivé que M^me X fasse le relais d’informations (exemple sur les congés) auprès de la direction mais que le pouvoir hiérarchique était exercé par la gérante de A et le suivi Ressources

Humaines par une personne sise sur une autre société du groupe.

Dans le domaine commercial, M^me X était amenée à travailler avec les commerciaux regroupés au sein d’une autre société : B Marketing. Elle pouvait être amenée à intervenir en commun avec eux auprès de la clientèle, sans qu’il n’y ait de notion hiérarchique.

D’où ressort, par ailleurs, l’indépendance dans la prise en compte des chiffres d’affaires entre les commerciaux et M^me X pour

l’attribution des commissions commerciales, comme indiqué dans la lettre qui lui a été adressée le 7/12/2012, suite à sa réclamation à propos de sa prime commerciale.

Il indique que M^me X s’est faite établir la carte de visite pour prétendre être responsable d’agence sans que le bon à tirer desdites cartes ait été avalisé par M^me Z, directrice de A.

Il précise que ce n’est qu’exceptionnellement que M^me X est intervenue en tant que dévisage ;

Il apporte également l’information selon laquelle M^me Z, dirigeante de A et M. Z, dirigeant de la holding, avaient constaté en 2013 que les performances économiques de l’entreprise conduisaient celle-ci à sa perte. Ils avaient alors recruté un Directeur salarié, lequel n’a pas donné satisfaction et vit son contrat rompu durant sa période d’essai.

Il précise que M^me Z procéda à une réorganisation début janvier

2014. Il indique que M^me D a été recrutée en tant que responsable de projet, en précisant que celle-ci qui était titulaire d’un master 2 en stratégie et communication et que son embauche était destinée à assurer le développement commercial de l’agence. Il ajoute que celui-ci était sans rapport avec celui de M^me X.

Sur les heures supplémentaires :

M^e J es qualité indique que la demanderesse n’apporte comme preuve que des copies d’emails comportant des indications d’heures hors temps de travail et des tableaux mensuels récapitulant les heures qu’elle aurait soi-disant effectuées. Il soutient également que l’écriture des emails, aux heures où ils ont été rédigés, auraient pu attendre

l’après-midi ou le lendemain.

Il fait remarquer que M^me X produit, à l’appui de ces tableaux quelques exemples de messages attestant selon elle qu’elle travaillait alors que son horaire était expiré.

Il précise que, selon la réglementation légale, le salarié a l’obligation

d’exécuter les heures supplémentaires décidées par l’employeur.

En l’espèce M^me Z n’a jamais demandé à M^me X

d’effectuer des heures supplémentaires. A aucun moment, la demanderesse n’a indiqué à M^me Z que l’ampleur de sa tâche nécessitait le recours aux heures supplémentaires.

Il ajoute que l’autonomie dont disposait M^me X, lorsqu’elle fut affectée à Paris, ne peut justifier que son employeur lui ait demandé de travailler en dehors des horaires normaux.

Sur le harcèlement moral et exécution loyale du contrat de travail :

Il précise que M^me X était plutôt bien considérée puisque c’est

à elle qu’il a été proposé une modification de son contrat de travail constituant une promotion.

Il indique que le SMS du 2/06/2011 est faussement interprété et ne constituait pas une menace.

A propos de la réunion du 06/01/2014, il réfute l’interprétation fallacieuse faite par M. E et ajoute qu’elle n’est pas objective car
M. E était déjà en conflit avec A par une action également intentée auprès du CPH de Cherbourg.

Il évoque aussi l’interprétation de la modification proposée par lettre du mois de février 2014 qui est tout aussi inutile puisqu’il a été rappelé que la SARL A était revenue sur cette proposition et avait décidé de maintenir les conditions antérieures.

Pour A, M^me X était infographiste début 2014, ce qui était indiqué sur les bulletins de salaire et le fait de lui proposer un reclassement avec cette classification ne pouvait constituer une rétrogradation, quand bien même la demanderesse aurait profité de cette occasion pour demander que soient modifiées ses feuilles, ce qui ne lui a pas été accordé.

Il ajoute que le ressenti de M^me X qui, faussé par la conviction qu’elle avait d’être une responsable, l’a conduite à se rebeller à

l’encontre de ces instructions qu’elle ne pouvait supporter, ce qui a suscité les troubles psychologiques.

Il indique que M^me X qui était infographiste ne saurait prétendre avoir été rétrogradée parce que la responsable d’agence avait été recrutée.

Sur la demande de résiliation judiciaire :

Le liquidateur judiciaire indique que M^me X qui avait parlé de cela lors de l’audience de conciliation, n’a fait inscrire cette prétention ensuite au sein des demandes formées.

Alors même que la saisine initiale tendait exclusivement à la requalification du contrat, il appartenait à M^me X de formuler cette demande en demandant au greffe de dresser procès-verbal, et ce afin que le CPH soit saisi de cette prétention. Tel n’a pas été le cas.

Il précise que cette demande n’a été effectuée que par les conclusions en vue de l’audience du 11/09/2015. Cette saisie était donc postérieure

à la date du licenciement.

Sur le licenciement économique :

Il indique que la cause principale de la déclaration de cessation de paiements de A est la perte du marché de Johnson et Johnson qui a engendré la perte de la moitié du chiffre d’affaires.

Ensuite les mesures que A a tenté de prendre n’ont pas été suffisantes et les difficultés économiques se sont caractérisées au cours de l’été 2014; c’est pourquoi la déclaration de cessation de paiements

a été déposée, associée à une d’ouverture de redressement judiciaire.

Le tribunal de Commerce de Cherbourg a fait droit à cette demande puis la liquidation judiciaire a été prononcée le 17 novembre.

Deux jours après le prononcé de la liquidation judiciaire, le liquidateur

a adressé un courrier à l’ensemble des sociétés du groupe afin de les interroger sur l’existence de postes disponibles. Ces demandes ont été suivies d’effets et des salariés ont pu être reclassés.

Toutefois, il n’existait pas de poste d’infographiste (classification de M^me X). Il lui a alors été proposé un poste de PAO au sein d’une autre société du groupe : K artistique B. Elle a refusé.

M^me X a été ensuite convoquée à un entretien préalable à licenciement le 27/11/2014. Son licenciement économique lui a été régulièrement notifié le 2/11/2014.

Pour les AGS-CGEA:

Sur la mise en cause de l’AGS-CGEA :

La mise en cause de l’AGS ne peut que s’inscrire dans le cadre des dispositions de l’article L 625-3 du Code du Commerce.

La décision à intervenir ne pourra qu’être déclarée opposable à l’AGS dans les seules limites de la garantie légale, selon les articles L 3253-8 du Code du Travail et L 3253-8 et suivants, et D 3253-5 et suivants du même Code.

Par ailleurs, les intérêts ont nécessairement été arrêtés au jour de

l’ouverture de la procédure collective en application des dispositions de l’article L 622-28 du Code du Commerce, sans avoir pu courir avant la mise en demeure régulière au sens de l’art 1153 di Code Civil.

Enfin les frais pour lesquels l’allocation d’une somme est demandée au titre de l’art 700 du CPC n’entrent pas dans le champ d’application de la garantie de l’AGS.

Sur les autres demandes :

L’AGS reprend la même argumentation que les défendeurs précédents.

Elle précise que les sociétés relevant du secteur production étaient dirigées par M. Z et les sociétés relevant du secteur tertiaire étaient dirigées par M^me Z.

Elle ajoute, concernant le co-emploi, dans l’hypothèse où le CPH ferait droit aux demandes de M^me X, il convient de constater que la

Société Holding IAL FINANCE (devenue la SAS GROUPE B K), semble toujours être in bonis; dans ces conditions, il conviendrait de mettre hors de cause l’AGS-CGEA.

DISCUSSION

Sur le co-emploi :

Il est reconnu pour qualifier le co-emploi la nécessité de triple confusion économique, ceci n’est pas remis en cause par les parties à l’audience :

D’intérêt

D’activité

De direction

1 Intérêt A détenu à 100% par la Holding IAL FINANCE, devenue : GROUPE B K. Ce groupe est détenu à 100% par M^me Z et M. Z.

Les autres sociétés, excepté Les Editions du Cotentin sont également détenues à 100% par le groupe.

Donc in fine, hors l’exception ci-dessus, M^me Z et M. Z étaient propriétaires de l’ensemble de l’outil industriel et commercial.

2 Activité: la Holding GROUPE B K est la détentrice des filiales. A ce titre, de l’activité des filiales uniquement dépend la santé économique de la Holding.

Le défendeur précise aussi que l’ensemble des sociétés appartenant au groupe, vit dans des locaux communs, utilise des outils également communs ou mutualisés, dans un but particulier.

Les locaux appartiennent à la SCI Z IMMOBILIER, détenue à 98 % par la Holding GROUPE B K. La comptabilité, les

Ressources Humaines, le commercial sont assurés par une autre société du groupe pour le compte de A.

Il y a par conséquent des interconnexions des différentes sociétés entre elles.

3 Direction: M. Z, Président de la Holding GROUPE B

K, est le signataire de l’avenant au contrat de travail de Mme

X, lors de sa prise de fonction à Paris, ainsi que du contrat de location du logement de fonction de M^me X.

M. Z est mandataire social et Président de la Holding GROUPE

B K. M^me Z est également mandataire social de la Holding GROUPE B K et Directrice de A.

M. et M^me Z sont également dirigeants des autres sociétés du groupe.

Le défendeur énonce que M. Z intervient en faisant remarquer qu’il est l’animateur du groupe. Il précise qu’il fut d’abord salarié de ces sociétés, alors que le contrôle en était détenu par M. B ; il a donc une connaissance technique avérée qui vient compléter sa fonction de dirigeant de la société contrôlant le groupe. C’est ainsi qu’il est consulté et intervient sur différents points.

Le 07/12/2012, la réponse écrite à une lettre de M^me X est signée de F et M Z ; il en va de même des mails des 06 et 07/01/2014 concernant la procédure A.

M. Z est donc très impliqué dans la direction de la société

A aux côtés de M^me Z.

Tout ceci démontre une Direction commune de A et de la

Holding GROUPE B K.

Le Conseil de prud’hommes n’a pas compétence pour apprécier le bien fondé des créations de sociétés ou liquidations au sein du groupe appartenant à la Holding GROUPE B K.

La Cour de Cassation ch. sociale a considéré le co-emploi à plusieurs reprises (18/01/2011, 2/07/2014, 6/07/2016).

L’arrêt Molex cité par la défense reprend les trois points ci-dessus indiqués: triple confusion économique d’intérêt, d’activité, de direction

(points cités également par le demandeur).

Cet arrêt écarte le co-emploi du fait que la société mère ait pris des décisions affectant le devenir de la filiale et se soit engagée à la fourniture de moyens nécessaires au financement des mesures sociales liées à la fermeture du site et à la suppression des emplois, ne pouvait suffire à caractériser une situation de co-emploi.

Or, dans le cas présent, les interventions de M^me Z et de M.

Z citées ci-dessus vont bien au-delà de ce type de mesures.

D’ailleurs, il est cité également que les sociétés relevant du secteur production étaient dirigées par M. Z et les sociétés relevant du secteur tertiaire étaient dirigées par M^me Z. Il est précisé que le pouvoir hiérarchique était exercé par la gérante de A .

Par conséquent, au regard des éléments ci-dessus, les conditions de co emploi, avec immixtion dans la gestion de A en référence à la jurisprudence allant au-delà d’une simple coordination, sont bien réunies.

Le Conseil de prud’hommes retiendra donc le co-emploi.

Sur la requalification de la catégorie professionnelle :

La jurisprudence considère de façon constante qu’en cas de litige sur la qualification d’un salarié, le classement professionnel de celui-ci n’est pas déterminé d’après la formation initiale ou l’expérience mais d’après les fonctions qu’il exerce réellement.

La référence à la convention collective doit être opérée.

Il n’est pas contesté que M^me Z est dirigeante de A et
M. Z est dirigeant de la Holding GROUPE B K.

Le pouvoir hiérarchique était détenu par la gérante : M^me Z.

L’avenant à contrat du 27/10/2010, signé du gérant de la Holding

GROUPE B K, M. Z, précise : «suite à notre rendez-vous veuillez trouver ci-joint les points évoqués que nous vous confirmons '> lequel comprenait une revalorisation de la rémunération, une voiture de fonction et un logement de fonction.

Bien que rien ne soit précisé par écrit (nous sommes ici sur un CDI), les tâches à effectuer avaient été vues lors du rendez-vous.

Dans la lettre adressée à M^me X le 14/02/2014, il est précisé :

«La direction vous a mutée dans notre agence située à Paris avec pour mission de développer le portefeuille de clientèle dans ce secteur»>.

S’il y a mission de développer une clientèle, il s’agit d’un travail qui va au-delà de la fonction d’infographiste. En outre, la responsable RH demandait à M^me X de valider les congés payés, ce qui lui confère une responsabilité hiérarchique.

Une précision intervient beaucoup plus tard dans le mail envoyé par

P Z, dans sa fonction de Directrice de la société A :

«pour information O D prend dès à présent la responsabilité de A. Je vous remercie de l’informer de tous les évènements nécessaires à l’activité de l’entreprise projets, devis, démarches commerciales, plannings ….etc.».

M^me O D a donc remplacé de fait M^me X, étant précisé que M^me X devait indiquer à cette dernière ce que contenait son propre travail, d’où une identité de poste.

Puis M^me D a été nommée responsable d’agence de la société

B Numérique.

Rappelons que la société A a été créée en 2001 et l’agence de

Paris en 2010; M^me X avait été mutée à Paris lors de cette création.

Il est reconnu également que M^me X disposait d’une large autonomie, étant également pris en compte l’éloignement géographique de A.

On notera par ailleurs qu’il lui est reproché une action commerciale insuffisante.

Ces éléments nous confirment une responsabilité hiérarchique intermédiaire de type responsable d’agence tel qu’il était précisé sur la carte de visite avalisée par la directrice, ne pouvant, par contre, pas être celle de Directrice puisque c’est bien M^me P Z qui dirigeait

A.

En fonction de cela et au regard de le Convention Collective des

L de Labeur et Q R, il convient de retenir un poste de commercial avec encadrement de niveau chef d’Atelier, soit niveau II.

Le CONSEIL ordonne donc aux parties de procéder, sur cette base, aux calculs des rappels :

De salaires du 27/10/2010 à la date de rupture du contrat,

- D’indemnités de congés payés s’y rapportant,

Des indemnités liées à la rupture du contrat de travail (Indemnité de

-

licenciement, Préavis).

Sur la responsabilité délictuelle du groupe B K à

l’égard de M^me X:

Il s’agit ici d’un chef de demande de la part de la demanderesse à titre subsidiaire, dans le cas où le co-emploi ne serait pas retenu.

Or, sachant que le Conseil retient le co-emploi, ce chef de demande devient inopérant.

Sur la demande de paiement des heures supplémentaires :

L’article 3171-4 du Code du Travail stipule: «En cas de litige relatif à

l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures

d’instruction qu’il estime utile…. ».

Selon la réglementation légale, le salarié a l’obligation d’exécuter les heures supplémentaires décidées par l’employeur.

En l’espèce M^me Z n’a jamais demandé à M^me X

d’effectuer des heures supplémentaires. A aucun moment, la demanderesse n’a indiqué à M^me Z que l’ampleur de sa tâche nécessitait le recours aux heures supplémentaires.

Par ailleurs, en fonction de l’avenant à contrat de travail du 27/10/2010 on peut en déduire que M^me X disposait lorsqu’elle fut affectée

à Paris d’une autonomie importante dans la réalisation de son travail, autonomie qui fut accompagnée d’avantages en nature conséquents : voiture de fonction et appartement de fonction.

Il n’est pas précisé, qu’avant 2014, ce sujet fut abordé avec son employeur, et celui-ci ne lui a pas demandé de travailler en dehors des horaires normaux.

Les tableaux fournis dans les conclusions de la demanderesse afin de justifier les heures supplémentaires et les copies des emails fournies en pièces jointes n’apportent pas une justification précise des heures réclamées ; il y a des incohérences entre lesdits tableaux et les pièces justificatives.

Par ailleurs, il est difficile d’apprécier la durée de réflexion et de rédaction des emails, lesquels sont, la plupart du temps, très brefs.

En conséquence, le Conseil ne retiendra pas cette demande, ainsi que les dommages et intérêts qui y sont associés.

Sur la demande de Dommages et Intérêts pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires :

A partir du fait qu’il s’avère impossible de justifier et d’établir avec précision la réalisation des heures supplémentaires, et ce selon la législation en vigueur, cette demande ne sera pas retenue.

Sur le travail dissimulé :

A partir du fait qu’il s’avère impossible de justifier et d’établir avec précision la réalisation des heures supplémentaires, et ce selon la législation en vigueur, il sera donc automatiquement impossible d’établir toute notion de travail dissimulé.

Sur la demande de paiement de rappels de commissions :

Selon l’article 1134 du Code Civil qui dispose : «Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise»>.

En l’espèce les éléments contractuels précisaient l’application selon un barème progressif d’un pourcentage de chiffre d’affaire développé.

Par un courrier du 07/12/2012, il a été confirmé à la requérante le mode de calcul qui lui avait été indiqué dans l’avenant à son contrat de travail du 27/10/2010, à savoir qu’il s’agissait d’un chiffre d’affaire développé par ses soins, étant donné que les commerciaux sont déjà rémunérés sur le chiffre d’affaire qu’ils apportent à l’agence.

On en déduira que la convention ainsi passée lors de l’avenant au contrat de travail a bien été respectée. En conséquence, cette demande sera rejetée.

Sur la demande de résiliation judiciaire :

L’article 1184 du code civil dispose: «La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l’une des 2 parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté a le choix ou de forcer l’autre à

l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances».

Le liquidateur judiciaire indique que M^me X qui avait parlé de cela lors de l’audience de conciliation, n’a pas fait inscrire cette prétention ensuite au sein des demandes formées.

Alors même que la saisine initiale tendait exclusivement à la requalification du contrat, il appartenait à M^me X de formuler cette demande en demandant au greffe de dresser procès-verbal, et ce afin que le Conseil soit saisi de cette prétention. Tel n’a pas été le cas.

Cette demande n’a été effectuée que par les conclusions en vue de

l’audience du 11/09/2015. Cette saisie était donc postérieure à la date du licenciement.

Au vu de ces éléments, cette demande qui n’a pas été matérialisée conformément aux règles de droit, ne sera pas retenue.

Sur la demande de requalification du licenciement économique en licenciement sans cause réelle et sérieuse :

L’article L 1233-4 du code du travail dispose : «Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient. Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises»>.

Il n’est pas remis en cause la déclaration de cessation de paiements de

A, suite notamment à la perte du marché de Johnson et

Johnson qui a engendré la perte de la moitié du chiffre d’affaires.

Ensuite les mesures que A a tenté de prendre n’ont pas été suffisantes et les difficultés économiques se sont caractérisées au cours de l’été 2014; c’est pourquoi la déclaration de cessation de paiements

a été déposée, associée à une demande d’ouverture de redressement judiciaire.

Le tribunal de Commerce de Cherbourg a fait droit à cette demande puis la liquidation judiciaire a été prononcée le 17 novembre 2014.

Un courrier a bien été adressé à l’ensemble des sociétés du groupe afin de les interroger sur l’existence de postes disponibles. Ces demandes ont été suivies d’effets et des salariés ont pu être reclassés.

Toutefois, il indique qu’il n’existait pas de poste d’infographiste (classification de M^me X ). Il lui a alors été proposé un poste de

PAO au sein d’une autre société du groupe : K artistique

B que M^me X a refusé.

M^me X a été ensuite convoquée à un entretien préalable à licenciement le 27/11/2014. Son licenciement économique lui a été régulièrement notifié le 2/11/2014.

Il résulte de ce qui précède que le licenciement, effectué selon les règles de droit en la matière, ne peut être juridiquement remis en cause. Cette demande ne sera donc pas retenue.

Sur la demande de dommages et intérêts pour Harcèlement moral:

L’article L 1222-1 du Code du Travail stipule: «Le contrat de travail est exécuté de bonne foi»>, l’article L 1152-4 du même code rappelle :

« L’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral », et enfin l’article 1152-1 précise : «aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel»>.

Des éléments fournis au dossier relatent des échanges agressifs : pressions psychologiques sous formes de menaces comme en atteste un SMS de Juin 2011. Elle invoque la réunion houleuse du 06/01/2014 et les propos très durs que lui aurait tenu M. Z, un de ses collègues présents parle d’humiliation publique.

Ensuite, les époux Z ont tenté de lui remettre une lettre la démettant de ses fonctions, le changement de lieu de travail (retour sur

Tourlaville) et la perte de ses avantages en nature, lui parlant également

d’incompréhension, d’incompétence sur le plan commercial. Elle a refusé de prendre cette lettre.

Il s’en est suivi des arrêts de travail et des soins, assortis d’une prise en charge par une psychologue de Courbevoie. Cette suite de faits était de nature à affecter M^me X sur le plan psychologique.

Lorsqu’on se reporte aux motivations de la chute de A qui ont entraîné la liquidation judiciaire, il s’avère que la cause principale de la déclaration de cessation de paiements de A est la perte du marché de Johnson et Johnson qui a engendré la perte de la moitié du chiffre d’affaires.

Ensuite les mesures que A a tenté de prendre n’ont pas été suffisantes et les difficultés économiques se sont caractérisées au cours de l’été 2014.

Par ailleurs, les dirigeants du groupe ont procédé à la création de la

Société B COMMUNICATION CONSEIL ET STRATEGIE en 2014.

En effet, il est leur est apparu à cette époque qu’une société qui était focalisée sur la conception graphique (telle A) était sans avenir; ils ont par contre constaté que l’évolution des demandes de leurs clients portait sur des demandes de conseil en stratégie de communication. D’où la création de la nouvelle société axée sur le conseil en communication, afin de mieux répondre aux nouveaux besoins des clients.

Dans ces conditions, les reproches de nature à lui faire porter la responsabilité des difficultés économiques de A et les agressions proférées à son encontre peuvent tout naturellement paraître injustifiés et vexatoires par celle-ci.

D’où ensuite son refus des propositions faites début 2014 et les arrêts de travail qui ont succédé aux évènements de début 2014, cela accompagné du suivi psychologique.

Dans ces conditions, le Conseil de Prud’hommes en déduit les conditions vexatoires, la répétition des faits sur Janvier et Février 2014,

l’altération de sa santé et la compromission de son avenir professionnel réunissaient un faisceau d’indices justifiant un harcèlement moral.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :

L’article L 1222-1 du code du travail dispose : «le contrat de travail est exécuté de bonne foi»>.

Sur la totalité de la durée d’exécution du contrat, les conditions

d’emploi se sont plutôt correctement déroulées. M^me X avait fait

l’objet d’une progression de carrière correcte. Les modifications du contrat de travail du 24/06/2008 et du 27/05/2010 avaient été acceptées de sa part sans aucune difficulté signalée à l’époque. Son remplacement au sein de la structure ne peut être considéré comme un acte de mauvaise foi ;

En effet, il a fallu mettre en remplacement une personne pour faire le travail durant les arrêts maladie de M^me X. Les conditions extrêmement difficiles de début 2014, justifiant un harcèlement moral ne sont pas, à elles seules suffisantes pour affirmer qu’il y a eu une exécution de mauvaise foi du contrat de travail de la part de son employeur.

PAR CES MOTIFS

Le Conseil de Prud’hommes de Cherbourg en Cotentin, section

Industrie, statuant publiquement, par jugement contradictoire et en premier ressort,

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

DIT qu’il y a bien eu co-emploi entre la SARL A et LA

SAS GROUPE B K ;

DIT que la qualification professionnelle de M^me X H au regard de la convention collective en vigueur dans la profession est celle de Commercial avec encadrement de niveau Chef d’Atelier, soit niveau II;

En conséquence,

Pour copie certifiée conforme

Cherbourg le: 13 SEP. 2017

Le Greffler

Page

ORDONNE aux parties de procéder, sur cette base, aux calculs des rappels :

de salaires du 27/10/2010 à la date de rupture du contrat,

d’indemnités de congés payés s’y rapportant, des indemnités liées à la rupture du contrat de travail (Indemnité de

-

licenciement, Préavis), d’établir les bulletins de salaire correspondants, ainsi que

l’attestation de Pôle Emploi.,

CONDAMNE LA SAS GROUPE B K à payer à
M^me X H les rappels qui seront retenus sur la base de la qualification retenue par le Conseil ;

CONDAMNE LA SAS GROUPE B K à payer Mme

X H la somme de cinq mille euros (5 000,00 €) au titre du harcèlement moral;

ORDONNE à LA SAS GROUPE B K de fournir les documents ci-dessus désignés et procéder aux versements des rappels de salaires, d’indemnités de congés, d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent jugement, passé ledit délai, il sera mis à la charge de la SAS GROUPE B K une astreinte de 50,00 € par jour de retard.

DIT que le Conseil se réserve le droit de liquider ladite astreinte.

CONDAMNE LA SAS GROUPE B K à verser
M^me X H une somme de mille euros (1 000,00 €) au titre de

l’article 700 du Code de procédure civile.

DÉBOUTE M^me X H de ses autres demandes.

DÉBOUTE la SELARL I J de sa demande de paiement au titre de l’article 700 du Code de Procédure Cvile.

MET hors de cause L’AGS-CGEA ;

CONDAMNE LA SAS GROUPE B K aux entiers dépens.

PRONONCE PUBLIQUEMENT LE TREIZE SEPTEMBRE DEUX MIL DIX SEPT

ET SIGNE PAR M. GÉRARD COIGNARD, CONSEILLER AYANT PARTICIPE AU

DÉLIBÉRÉ, EN L’ABSENCE DU PRÉSIDENT RÉGULIÈREMENT EMPÊCHÉ ET

MME F T, CHEF DE GREFFE.

Le Greffier, Le Président,

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