Vu la procédure suivante :

Par une ordonnance du 4 mai 2022, enregistrée le même jour au greffe du tribunal, la présidente du tribunal administratif de Marseille a transmis au tribunal, en application de l’article R. 351-3 du code de justice administrative, la requête présentée par M. A B.

Par cette requête, enregistrée au greffe du tribunal de Marseille le 27 avril 2022, M. A B, représenté par M^e Gavaudan, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 4 janvier 2022, par laquelle le préfet de la région Bourgogne-Franche-Comté a rejeté sa demande d’autorisation d’exercice de la profession de masseur-kinésithérapeute en France, ensemble la décision implicite de rejet de son recours hiérarchique ;

2°) de condamner l’Etat aux dépens et de mettre à sa charge la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— en estimant pour des motifs subjectifs que les études suivies au centre libre d’enseignement supérieur international (CLESI) ne seraient pas reconnues par les autorités françaises, l’administration a ajouté une condition illégale aux textes applicables et a violé les conventions internationales ;

— l’administration ne fait référence à aucune base légale, violant ainsi manifestement la directive 2005/36/CE du 7 septembre 2005 ;

— dès lors que son diplôme a été obtenu auprès de la République du Portugal et qu’il en justifie, la décision attaquée est entachée d’une erreur de droit et d’une erreur manifeste d’appréciation ;

— les enseignements délivrés par le centre libre d’enseignement supérieur international (CLESI) entre 2013 et 2015 ont été reconnus par les autorités françaises ;

— il est victime de discrimination, dès lors que d’anciens élèves, qui ont suivi la même formation et ont obtenu le même diplôme, ont pu bénéficier de la reconnaissance de leur diplôme.

Par un mémoire en défense, enregistré le 7 juillet 2022, et régularisé le 8 juillet 2022, le préfet de la région Bourgogne-Franche-Comté conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés.

Les parties ont été informées par une lettre du 18 juillet 2022 que cette affaire était susceptible, à compter du 26 septembre 2022, de faire l’objet d’une clôture d’instruction à effet immédiat en application des dispositions de l’article R. 611-11-1 du code de justice administrative.

La clôture de l’instruction a été fixée au 30 septembre 2022 par ordonnance du même jour.

Les parties ont été informées le 13 février 2024, en application des dispositions de l’article R. 611-7-3 du code de justice administrative, de ce que la décision du tribunal est susceptible d’impliquer le prononcé d’office d’une injonction tendant à ce que le préfet de la région Bourgogne-Franche-Comté réexamine la situation de M. B et qu’il prenne une nouvelle décision sur sa demande d’autorisation d’exercice de la profession de masseur-kinésithérapeute en France, après une nouvelle instruction, dans un délai de deux mois à compter de la notification du jugement à intervenir, et à ce qu’il en rende compte au tribunal, au plus tard à l’expiration de ce délai, en produisant la décision explicite prise en exécution de ce jugement.

Des observations, enregistrées le 19 février 2024, ont été présentées pour M. B, en réponse à cette information, et ont été communiquées.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le traité sur l’Union européenne ;

— le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

— la directive 2005/36/CE du 7 septembre 2005 du Parlement européen et du Conseil ;

— le code de l’éducation ;

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— le code de la santé publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Irénée Hugez,

— et les conclusions de M. Thierry Bataillard, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. M. A B, ressortissant français, est titulaire d’un diplôme de « fisioterapia » (kinésithérapie) délivré le 7 janvier 2019 par l’Ecole supérieure de la santé Atlantica de l’Université Atlantica du Portugal. Il a formé le 10 octobre 2020 une demande d’autorisation d’exercice en France de la profession de masseur-kinésithérapeute, au sens des dispositions de l’article L. 4321-4 du code de la santé publique. Du silence de l’administration est née une décision implicite de rejet de cette demande, laquelle peut être regardée comme ayant été portée à la connaissance du requérant par un courriel du 22 novembre 2021 des services de la direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités de Bourgogne-Franche-Comté. Par une décision, en date du 4 janvier 2022, le préfet de la région Bourgogne-Franche-Comté a explicitement rejeté le recours gracieux du 2 décembre 2021 de l’intéressé. Enfin, le silence du ministre des solidarités et de la santé a fait naître une décision implicite de rejet du recours hiérarchique non daté et reçu le 31 janvier 2022 par ce ministre. Par sa requête, M. B demande au tribunal d’annuler la décision explicite du 4 janvier 2022 du préfet de la région Bourgogne Franche-Comté de rejet de son recours gracieux et la décision implicite de rejet de son recours hiérarchique.

Sur l’étendue du litige :

2. Il est toujours loisible à la personne intéressée, sauf à ce que des dispositions spéciales en disposent autrement, de former à l’encontre d’une décision administrative un recours gracieux devant l’auteur de cet acte et de ne former un recours contentieux que lorsque le recours gracieux a été rejeté. L’exercice du recours gracieux n’ayant d’autre objet que d’inviter l’auteur de la décision à reconsidérer sa position, un recours contentieux consécutif au rejet d’un recours gracieux doit nécessairement être regardé comme étant dirigé, non pas tant contre le rejet du recours gracieux dont les vices propres ne peuvent être utilement contestés, que contre la décision initialement prise par l’autorité administrative. Il appartient, en conséquence, au juge administratif, s’il est saisi dans le délai de recours contentieux qui a recommencé de courir à compter de la notification du rejet du recours gracieux, de conclusions dirigées formellement contre le seul rejet du recours gracieux, d’interpréter les conclusions qui lui sont soumises comme étant aussi dirigées contre la décision administrative initiale.

3. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation de M. B doivent être regardées comme dirigées, non contre les seules décisions, par lesquelles le préfet de la région Bourgogne-Franche-Comté a rejeté son recours gracieux, et la ministre son recours hiérarchique, mais également contre la décision implicite de rejet initiale, par laquelle ce préfet a rejeté sa demande du 10 octobre 2020 d’autorisation d’exercice en France de la profession de masseur-kinésithérapeute.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

4. En premier lieu, aux termes de l’article L. 211-2 du code des relations entre le public et l’administration : « Les personnes physiques ou morales ont le droit d’être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent. / A cet effet, doivent être motivées les décisions qui : / () 7° Refusent une autorisation () ». Aux termes de l’article L. 211-5 du même code : « La motivation exigée par le présent chapitre doit être écrite et comporter l’énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision. ». Aux termes du premier alinéa de l’article L. 411-5 de ce code : « La décision rejetant un recours administratif dirigé contre une décision soumise à obligation de motivation en application des articles L. 211-2 et L. 211-3 est motivée lorsque cette obligation n’a pas été satisfaite au stade de la décision initiale. ».

5. En soutenant que « l’administration ne fait référence à aucune base légale », le requérant, nonobstant sa représentation par un conseil, doit être regardé comme ayant entendu soulever un moyen tiré du défaut de motivation en droit de la décision attaquée du 4 janvier 2022. En l’espèce, la décision initiale, qui avait pour objet de refuser à M. B l’autorisation d’exercer la profession de masseur-kinésithérapeute, a implicitement rejeté la demande du 10 octobre 2020 du requérant, et n’a donc pas donné lieu à motivation. Par suite, en application des dispositions du premier alinéa de l’article L. 411-5 du code des relations entre le public et l’administration, la décision du 4 janvier 2022 était soumise à l’obligation de motivation. Si cette décision peut être regardée comme motivée en fait, elle ne comporte aucune motivation en droit. Par suite, M. B est fondé à demander l’annulation de la décision du 4 janvier 2022, par laquelle le préfet de la région Bourgogne-Franche-Comté a rejeté son recours gracieux dirigé contre la décision implicite de rejet de sa demande d’autorisation de l’exercice de la profession de masseur-kinésithérapeute en France.

6. En deuxième lieu, aux termes de l’article premier de la directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 : « La présente directive établit les règles selon lesquelles un État membre qui subordonne l’accès à une profession réglementée ou son exercice, sur son territoire, à la possession de qualifications professionnelles déterminées (ci-après dénommé »État membre d’accueil« ) reconnaît, pour l’accès à cette profession et son exercice, les qualifications professionnelles acquises dans un ou plusieurs autres États membres (ci-après dénommé(s) »État membre d’origine« ) et qui permettent au titulaire desdites qualifications d’y exercer la même profession. ». Aux termes de l’article 3 de ladite directive : « 1. Aux fins de la présente directive, on entend par : / a) »profession réglementée": une activité ou un ensemble d’activités professionnelles dont l’accès, l’exercice ou une des modalités d’exercice est subordonné directement ou indirectement, en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives, à la possession de qualifications professionnelles déterminées ; l’utilisation d’un titre professionnel limitée par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives aux détenteurs d’une qualification professionnelle donnée constitue notamment une modalité d’exercice. () / e) « formation réglementée » : toute formation qui vise spécifiquement l’exercice d’une profession déterminée et qui consiste en un cycle d’études complété, le cas échéant, par une formation professionnelle, un stage professionnel ou une pratique professionnelle () « . Aux termes de l’article 13, intitulé » Conditions de la reconnaissance « , de cette directive : » 1. Lorsque, dans un État membre d’accueil, l’accès à une profession réglementée ou son exercice est subordonné à la possession de qualifications professionnelles déterminées, l’autorité compétente de cet État membre accorde l’accès à cette profession et son exercice dans les mêmes conditions que pour les nationaux aux demandeurs qui possèdent l’attestation de compétences ou le titre de formation qui est prescrit par un autre État membre pour accéder à cette même profession sur son territoire ou l’y exercer (). / 2. L’accès à la profession et son exercice, visés au paragraphe 1, doivent également être accordés aux demandeurs qui ont exercé à temps plein la profession visée audit paragraphe pendant deux ans au cours des dix années précédentes dans un autre État membre qui ne réglemente pas cette profession, à condition qu’ils détiennent une ou plusieurs attestations de compétences ou un ou plusieurs titres de formation. / () Toutefois, les deux ans d’expérience professionnelle visés au premier alinéa ne peuvent pas être exigés lorsque le ou les titres de formation détenus par le demandeur sanctionnent une formation réglementée au sens de l’article 3, paragraphe 1, point e), des niveaux de qualification décrits à l’article 11, points b), c), d) ou e). Sont considérées comme formations réglementées du niveau décrit à l’article 11, point c), celles qui sont visées à l’annexe III () ".

7. Aux termes des trois premiers alinéas de l’article L. 4321-4 du code de la santé publique : " L’autorité compétente peut, après avis d’une commission composée notamment de professionnels, autoriser individuellement à exercer la profession de masseur-kinésithérapeute les ressortissants d’un Etat membre de l’Union européenne ou d’un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen qui, sans posséder le diplôme prévu à l’article L. 4321-3, sont titulaires : / 1° De titres de formation délivrés par un ou plusieurs Etats, membres ou parties, et requis par l’autorité compétente de ces Etats, membres ou parties, qui réglementent l’accès à cette profession ou son exercice, et permettant d’exercer légalement ces fonctions dans ces Etats ; / 2° Ou, lorsque les intéressés ont exercé dans un ou plusieurs Etats, membres ou parties, qui ne réglementent ni la formation, ni l’accès à cette profession ou son exercice, de titres de formation délivrés par un ou plusieurs Etats, membres ou parties, attestant de la préparation à l’exercice de la profession, accompagnés d’une attestation justifiant, dans ces Etats, de son exercice à temps plein pendant un an ou à temps partiel pendant une durée totale équivalente au cours des dix dernières années ; ".

8. D’une part, il résulte de la combinaison des dispositions précitées que, lorsque la profession de masseur-kinésithérapeute est réglementée dans l’État membre d’origine, son exercice en France n’est subordonné qu’à la seule justification de titres de formations permettant d’exercer légalement celle-ci dans l’État d’origine. En revanche, lorsque la profession n’est pas réglementée dans l’État membre d’origine, l’exercice en France peut être admis à la condition, pour la personne intéressée, de justifier à la fois de titres de formations ou d’attestations de compétences délivrés dans l’État membre d’origine, et d’une pratique de la discipline dans cet Etat membre, à temps plein pendant un an au moins au cours des dix dernières années, ou à temps partiel pendant une durée correspondante au cours de la même période.

9. D’autre part, par son arrêt C-577/20 du 16 juin 2022, Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto, la Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit, que les articles 45 et 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, lus en combinaison avec l’article 4, paragraphe 3, du traité sur l’Union européenne, doivent être interprétés en ce sens que l’autorité compétente de l’État membre d’accueil, saisie d’une demande d’autorisation d’exercer une profession réglementée dans cet État membre, est tenue de considérer comme véridique un diplôme délivré par l’autorité d’un autre État membre et ne saurait, en principe, remettre en cause le degré des connaissances et des qualifications que ce diplôme permet de présumer acquis par le demandeur. Ce n’est que lorsqu’elle éprouve des doutes sérieux, fondés sur des éléments concrets constitutifs d’un faisceau concordant d’indices qui donnent à penser que le diplôme dont se prévaut ce demandeur ne reflète pas le degré des connaissances et des qualifications qu’il permet de présumer acquis par celui-ci, que cette autorité peut demander à l’autorité émettrice de réexaminer, à la lumière de ces éléments, le bien-fondé de la délivrance dudit diplôme, cette dernière autorité devant, le cas échéant, le retirer. Au nombre desdits éléments concrets, peuvent figurer, le cas échéant, notamment, des informations transmises tant par des personnes autres que les organisateurs de la formation concernée que par les autorités d’un autre État membre agissant dans le cadre de leurs fonctions. Lorsque l’autorité émettrice a réexaminé, à la lumière desdits éléments, le bien-fondé de la délivrance de celui-ci, sans le retirer, ce n’est qu’à titre exceptionnel, au cas où les circonstances de l’espèce révéleraient de manière manifeste l’absence de véracité du diplôme concerné, que l’autorité de l’État membre d’accueil peut remettre en cause le bien-fondé de la délivrance dudit diplôme.

10. En l’espèce, il ressort des pièces du dossier que M. B s’est inscrit en formation de physiothérapie au Centre libre d’enseignement supérieur international (CLESI) à La Garde dans le Var, qu’il a suivi une partie de sa scolarité en France au sein du CLESI et une partie à « l’Escola Superior de Saude Atlantica » (Essatla), elle-même rattachée à l’Université Atlantica (UATLA), au Portugal, à l’issue de laquelle il a obtenu le diplôme de « fisiologia » (kinésithérapie), « enregistré auprès du ministère des sciences, de la technologie et de l’enseignement supérieur ». M. B a demandé au préfet de la région Bourgogne-Franche-Comté l’autorisation d’exercer en France la profession de masseur-kinésithérapeute sur le fondement du régime général de reconnaissance des diplômes résultant de la directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil et de l’article L. 4321-4 du code de la santé publique pris pour sa transposition. Il ressort encore des pièces du dossier que les décisions attaquées sont fondées sur un unique motif tiré de ce que « les études suivies au centre libre d’enseignement supérieur international (CLESI) ne sont pas reconnues par les autorités françaises, que ce soit pour un diplôme ou des crédits ECTS », le préfet de la région Bourgogne-Franche-Comté faisant valoir que le CLESI, qui n’a jamais été déclaré en qualité d’établissement d’enseignement supérieur privé, n’a pas obtenu l’agrément prévu par les dispositions de l’article L. 731-6-1 du code de l’éducation, et s’est vu ordonner de cesser de dispenser des formations en kinésithérapie par l’autorité judiciaire. Il fait également valoir qu’il a mis en œuvre des diligences suffisantes auprès des autorités portugaises pour leur demander de retirer le diplôme en cause et qu’en l’absence d’un tel retrait, il était fondé, à remettre en cause le degré des connaissances et qualifications que le diplôme litigieux permet de présumer.

11. Comme le soutient le préfet de la région Bourgogne-Franche-Comté, les diplômes de masseur-kinésithérapeute ne relèvent pas du régime de reconnaissance automatique des diplômes prévu au chapitre III du titre III de la directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil, mais du régime général de reconnaissance des diplômes prévu aux articles 10 à 14 de cette directive. Il n’est pas contesté que la profession de kinésithérapeute ou masseur-kinésithérapeute, en portugais « fisioterapeuta », est une profession réglementée au Portugal, qui constitue, dans le présent contentieux, l’État membre d’origine. Dès lors, en vertu de ce qui a été dit au point 8 du présent jugement, l’exercice en France de cette profession n’était subordonné, s’agissant de M. B, qu’à la seule justification de titres de formation permettant d’exercer légalement celle-ci au Portugal. Alors qu’il résulte des termes mêmes de la réponse fournie par les autorités portugaises à la demande d’assistance administrative formée par les autorités françaises dans le cadre du réseau IMI (Internal Market Information) que " le niveau de qualification [de M. B] est suffisant pour accéder au titre professionnel de kinésithérapeute et à l’exercice de la profession de kinésithérapeute « et que » l’établissement d’enseignement supérieur est accrédité pour enseigner la physiothérapie au niveau Bachelor ", le préfet de région ne conteste pas davantage que M. B a obtenu au Portugal un diplôme permettant d’exercer légalement la profession de masseur-kinésithérapeute, sous réserve de l’inscription de l’intéressé à l’ordre national des masseurs-kinésithérapeutes dans ce pays. Eu égard à ce qui a été dit au point 9 du présent jugement, les autorités françaises ne pouvaient, en principe, remettre en cause le degré des connaissances et des qualifications que ce diplôme permet de présumer acquis par M. B.

12. Toutefois, les autorités françaises, eu égard à l’ensemble des circonstances que fait valoir le préfet de la région Bourgogne-Franche-Comté et rappelées au point 10 du présent jugement, susceptibles de constituer des éléments concrets constitutifs d’un faisceau concordant d’indices donnant à penser que le diplôme dont se prévaut M. B ne reflète pas le degré des connaissances et des qualifications qu’il permet de présumer acquis, étaient fondées à demander aux autorités portugaises de réexaminer à la lumière de ces éléments, le bien-fondé de la délivrance de ce diplôme. Néanmoins, les autorités françaises se sont bornées dans leur communication aux autorités portugaises par l’intermédiaire de l’Internal Market information system (IMI), après avoir rappelé succinctement la situation en France du CLESI et l’obtention par M. B de « 90 % de ses notes » dans cet établissement, à demander « des éléments de précision sur le contenu de la formation d’Essalta », sans demander explicitement aux autorités portugaises de réexaminer le bien-fondé de la délivrance du diplôme obtenu par l’intéressé. En l’absence d’une telle demande et d’un refus des autorités portugaises de retrait de ce diplôme, les autorités françaises ne pouvaient remettre en cause le degré des connaissances et qualifications que le diplôme litigieux permet de présumer et opposer comme unique motif des décisions attaquées la circonstance que « les études suivies au centre libre d’enseignement supérieur international (CLESI) ne seraient pas reconnues par les autorités françaises », comme le soutient à juste titre le requérant. Par suite, M. B est fondé à soutenir que le préfet de la région Bourgogne-Franche-Comté a commis une erreur de droit et à demander l’annulation de la décision implicite de rejet par ce préfet de la demande de l’intéressé de délivrance de l’autorisation d’exercer la profession de masseur-kinésithérapeute en France, de la décision du 4 janvier 2022, par laquelle ce préfet a rejeté son recours gracieux et de la décision implicite de rejet de son recours hiérarchique.

Sur l’injonction d’office :

13. Aux termes de l’article L. 911-2 du code de justice administrative : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu’une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public prenne à nouveau une décision après une nouvelle instruction, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision juridictionnelle, que cette nouvelle décision doit intervenir dans un délai déterminé. / La juridiction peut également prescrire d’office l’intervention de cette nouvelle décision. ».

14. Les motifs d’annulation retenus par le présent jugement impliquent qu’il soit enjoint au préfet de la région Bourgogne-Franche-Comté de réexaminer la situation de M. B, de prendre, après une nouvelle instruction, une nouvelle décision sur sa demande de délivrance de l’autorisation d’exercer la profession de masseur-kinésithérapeute en France et, dans les circonstances de l’espèce, d’en rendre compte au tribunal en produisant au greffe du tribunal la décision explicite qu’il aura prise en vertu de ces mesures d’exécution. Il y a lieu d’enjoindre au préfet de la région Bourgogne-Franche-Comté de procéder à ces mesures d’exécution, dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent jugement.

Sur les dépens :

15. Aux termes de l’article R. 761-1 du code de justice administrative : « Les dépens comprennent les frais d’expertise, d’enquête et de toute autre mesure d’instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l’État. / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l’affaire justifient qu’ils soient mis à la charge d’une autre partie ou partagés entre les parties. / L’État peut être condamné aux dépens. ».

16. Il ne résulte pas de l’instruction que M. B aurait exposé des dépens au sens des dispositions précitées. Ses conclusions tendant à la condamnation de l’Etat aux dépens ne peuvent ainsi qu’être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

17. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. B et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La décision implicite par laquelle le préfet de la région Bourgogne-Franche-Comté a rejeté la demande de M. B d’exercice de la profession de masseur-kinésithérapeute en France et la décision du 4 janvier 2022 de rejet de son recours gracieux sont annulées.

Article 2 : La décision implicite par laquelle le ministre des solidarités et de la santé a rejeté le recours hiérarchique de M. B, reçu le 31 janvier 2022, est annulée.

Article 3 : Il est enjoint au préfet de la région Bourgogne-Franche-Comté, dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent jugement, de réexaminer la situation de M. B, de prendre, après une nouvelle instruction, une nouvelle décision sur sa demande de délivrance de l’autorisation d’exercer la profession de masseur-kinésithérapeute en France et de produire au greffe du tribunal la décision explicite qu’il aura prise sur cette demande.

Article 4 : L’Etat versera à M. B une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de M. B est rejeté.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié à M. A B et à la ministre du travail, de la santé et des solidarités.

Copie en sera adressée au préfet de la région Bourgogne-Franche-Comté.

Délibéré après l’audience du 12 mars 2024, à laquelle siégeaient :

M. Nicolet, président,

M. Hugez, premier conseiller,

M. Cherief, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 mars 2024.

Le rapporteur,

I. Hugez

Le président,

Ph. Nicolet

La greffière,

L. Curot

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé et des solidarités, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière,

lc