Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 20 juillet 2023, la société Colas France, représentée par M^e Henoghsberg, demande au juge des référés :

1°) statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler, d’une part, la décision du 11 juillet 2023 par laquelle la communauté d’agglomération Valenciennes Métropole a rejeté son offre présentée pour l’attribution du lot n°1 de l’appel d’offres ayant pour objet la réalisation de travaux de restructuration de l’entrée de Valenciennes depuis l’autoroute A23, et, d’autre part, la procédure d’attribution de ce lot ;

2°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération Valenciennes Métropole une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

—  elle n’a pas reçu tous les éléments d’information exigés par les articles R. 2181-3 et R. 2183-4 du code de la commande publique ;

— la communauté d’agglomération Valenciennes Métropole a dénaturé son offre en ce qui concerne :

* le sous-critère « Méthodologie d’intervention spécifique au présent marché, modalités d’exécution, organisation et gestion du chantier et de la sécurité, de la préparation à la réception des travaux » : c’est à tort que l’absence de schéma d’organisation et de suivi de l’élimination des déchets (SOSED) a été relevée par le pouvoir adjudicateur, le chapitre 1.8 de son mémoire technique s’apparentant, par son contenu, à un tel schéma ;

* le sous-critère « Crédibilité et pertinence du planning proposé » : c’est à tort qu’il a été relevé que les interventions des concessionnaires n’ont pas été prises en compte et que la synthèse avec les interventions concernant les deux autres lots n’a pas été établie ;

* et le critère « Organisation, qualification et expériences de l’équipe dédiée » : c’est à tort qu’il a été relevé que le nombre d’équipes en simultané et les effectifs n’ont pas été précisés ;

— la communauté d’agglomération Valenciennes Métropole n’établit pas avoir obtenu de la part du groupement attributaire les certificats et attestations exigés par les articles R. 2143-6 à R. 2143-10 du code de la commande publique et par l’article 27 du règlement de la consultation.

Par un mémoire distinct, présenté sur le fondement de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, enregistré le 24 juillet 2023, et qui n’a pas été communiqué, la société Colas France transmet au tribunal le mémoire technique de son offre, ainsi que le planning prévisionnel de préparation et celui d’exécution.

Par un mémoire en défense, enregistré le 1er août 2023, la communauté d’agglomération Valenciennes Métropole, représentée par M^e Brault, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société requérante de la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— par son mémoire en défense, elle complète les éléments d’information exigés par les articles R. 2181-3 et R. 2183-4 du code de la commande publique ;

— l’offre de la société Colas France n’a pas été dénaturée en ce qui concerne :

* le sous-critère « Méthodologie d’intervention spécifique au présent marché, modalités d’exécution, organisation et gestion du chantier et de la sécurité, de la préparation à la réception des travaux » : le chapitre 1.8 du mémoire technique de la société Colas France ne comporte pas tous les éléments qui étaient exigés au titre du SOSED ;

* le sous-critère « Crédibilité et pertinence du planning proposé » : le planning proposé ne tient pas compte du temps nécessaire aux interventions des concessionnaires sur certains réseaux, de l’accompagnement des concessionnaires, des précautions particulières concernant le voisinage directe de certains réseaux existants ; ce planning n’a intégré que les travaux de mobilier d’éclairage public relevant du lot n° 2, ce qui ne constitue pas une synthèse avec les interventions des deux autres lots ;

* et le critère « Organisation, qualification et expériences de l’équipe dédiée » : l’offre ne précise pas les compositions nominatives des équipes, le nombre d’équipes et donc de chefs de chantier prévus en simultané, pas plus que la projection de ce nombre d’équipes au regard du phasage général d’opération ;

— le groupement attributaire avait d’ores et déjà produit, au soutien de sa candidature, une partie des certificats et attestations exigés par les articles R. 2143-6 à R. 2143-10 du code de la commande publique et par l’article 27 du règlement de la consultation ; avant l’attribution, elle a sollicité du groupement, par une lettre du 4 juillet 2023, que les documents non encore fournis lui soient communiqués, cette communication étant intervenue le 6 juillet 2023 ; l’ensemble des certificats et attestations ont été remis par le groupement attributaire avant l’attribution du marché.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code du travail ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Robbe, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique qui s’est tenue le 2 août 2023 à 15h15, en présence de M^me Benkhedim, greffière, M. Robbe, juge des référés, a lu son rapport et entendu :

— M^e Stass, substituant M^e Henoghsberg, représentant la société Colas France, qui renonce au moyen tiré de la méconnaissance des articles R. 2181-3 et R. 2183-4 du code de la commande publique ;

— et M^e Monaji, substituant M^e Brault, représentant la communauté d’agglomération Valenciennes Métropole.

Les parties ont été informée au cours de l’audience que la clôture de l’instruction était différée au 4 août 2023 à 16 heures

Par un nouveau mémoire, enregistré le 3 août 2023, la communauté d’agglomération Valenciennes Métropole, représentée par M^e Brault, précise son moyen sur l’absence de dénaturation de l’offre en ce qui concerne le sous-critère « Crédibilité et pertinence du planning proposé », verse au débat les certificats et attestations qui lui ont été remis par le groupement attributaire, et ajoute que, si le manquement allégué relativement à ces certificats et attestations était jugé fondé, elle demande au juge des référés de lui enjoindre, soit de reprendre la procédure au stade de l’attribution afin d’être en mesure de solliciter de l’attributaire des documents de moins d’un mois, soit, à défaut, de prononcer l’annulation totale de la procédure.

Par un nouveau mémoire, enregistré le 4 août à 11h25, la société Colas France, représentée par M^e Henoghsberg, précise son moyen sur la dénaturation de son offre en ce qui concerne le sous-critère « Crédibilité et pertinence du planning proposé », et ajoute que :

— les certificats et attestations ne peuvent être transmis après l’attribution du marché, soit en l’espèce le 6 juillet 2023 ;

— la durée de validité des attestations de régularité fiscale, soit un mois, était expirée lors de cette attribution ;

— il en va de même de la durée de validité de l’attestation prévue à l’article D. 8222-5 du code du travail, soit six mois ;

— l’offre du groupement attributaire ne comporte pas, en méconnaissance de l’article R. 2142-23 du code de la commande publique, de justification de ce que le mandataire a été habilité à représenter les autres membres du groupement ;

— la durée de validité de la liste nominative des salariés étrangers soumis à autorisation de travail, soit un mois, était expirée lors de l’attribution ;

— les membres du groupement attributaire n’ont pas remis, en méconnaissance des dispositions du III de l’article 2 de l’arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l’attribution des contrats de la commande publique, le certificat délivré par leur caisse de congés payés compétentes pour les cotisations de congés payés et de chômage intempéries.

Par un nouveau mémoire, enregistré le 4 août 2023 à 15h30, la communauté d’agglomération Valenciennes Métropole, représentée par M^e Brault, ajoute que lorsque le défaut de production des attestations sociales et fiscales à jour par l’attributaire pressenti est dû au fait que, par erreur, le pouvoir adjudicateur n’a pas sollicité de ce dernier qu’il transmette les dernières attestations en date, le juge des référés prescrit, non pas la reprise de la procédure au stade l’attribution, mais son annulation totale.

Par un nouveau mémoire, enregistrée le 4 août 2023 à 17h09, la société Colas France, représentée par M^e Henoghsberg, ajoute que l’acheteur doit reprendre la procédure au stade de l’attribution des offres en éliminant celle déposée par le groupement dont la société Guintoli est le mandataire.

Les parties ont ensuite été informées, par une lettre du 4 août 2023, que la clôture de l’instruction était encore différée au 7 août 2023 à 16 heures.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté d’agglomération Valenciennes Métropole a lancé une consultation pour l’attribution d’un appel d’offres ayant pour objet la réalisation de travaux de restructuration de l’entrée de Valenciennes depuis l’autoroute A23, comprenant trois lots. La société Colas France, dont l’offre pour l’attribution du lot n° 1 (« terrassement, voirie, assainissement, mobiliers urbains et signalisation ») a été rejetée, au profit du groupement composé de la société Guintoli Région Hauts-de-France, de la société EHTP Région Hauts-de-France et de la société Jean Lefebvre Nord, et dont la première est le mandataire, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler tant la décision du 11 juillet 2023 par laquelle la communauté d’agglomération Valenciennes Métropole a rejeté son offre présentée pour l’attribution de ce lot n°1 que la procédure d’attribution de ce lot.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique () ». Aux termes du I de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ». Aux termes de l’article L. 551-10 de ce code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d’économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué () ».

3. Il résulte de ces dispositions qu’il appartient au juge du référé précontractuel de se prononcer sur les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence incombant à l’acheteur, invoqués à l’occasion de la passation d’un contrat. En vertu de ces mêmes dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l’acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge du référé précontractuel de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

4. Aux termes de l’article L. 2141-2 du code de la commande publique : « Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. () ». Selon l’article R. 2143-7 du même code : « L’acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’exclusion mentionné à l’article L. 2141-2, les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents. La liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales devant donner lieu à délivrance d’un certificat ainsi que la liste des administrations et organismes compétents figurent dans un arrêté du ministre chargé de l’économie annexé au présent code ». L’article R. 2143-8 dispose : « Le candidat produit, le cas échéant, les pièces prévues aux articles R. 1263-12, D. 8222-5 ou D. 8222-7 ou D. 8254-2 à D. 8254-5 du code du travail ». Aux termes de l’article R. 2144-7 du même code : « Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d’exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l’acheteur, produit, à l’appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l’acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. / Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu’il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n’ont pas été écartées au motif qu’elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables ». Enfin, selon l’article R. 2142-23 : « Les candidatures et les offres sont présentées soit par l’ensemble des membres du groupement, soit par un mandataire qui justifie des habilitations nécessaires pour représenter les autres membres du groupement. Un même opérateur économique ne peut pas être mandataire de plus d’un groupement pour un même marché ».

5. Par ailleurs, aux termes de l’article D. 8222-5 du code du travail : « La personne qui contracte, lorsqu’elle n’est pas un particulier répondant aux conditions fixées par l’article D. 8222-4, est considérée comme ayant procédé aux vérifications imposées par l’article L. 8222-1 si elle se fait remettre par son cocontractant, lors de la conclusion et tous les six mois jusqu’à la fin de son exécution : / 1° Une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévue à l’article L. 243-15 émanant de l’organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions datant de moins de six mois dont elle s’assure de l’authenticité auprès de l’organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale. () ».

6. L’article 27 du règlement de la consultation, qui dresse la liste des pièces exigées du candidat avant l’attribution du marché, mentionne à ce titre : « Tout document permettant de justifier que l’attributaire pressenti ne rentre dans aucun des cas d’exclusions de la procédure de passation du marché conformément aux articles L. 2141-1 à L. 2141-6 du code de la commande publique / Une attestation de régularité fiscale de moins d’un moins concernant l’IS et la TVA / Une attestation de fourniture des déclaration sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévue à l’article L. 243-15 du code de la sécurité sociale, émanant de l’organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions datant de moins de six mois dont elle s’assurera de l’authenticité auprès de l’organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale / Pour les entreprises de plus de 20 salariés, une attestation de versement de contribution délivrée par l’AGEFIPH / Un extrait k-bis de moins de 3 mois / Liste nominative des salariés étrangers employés soumis à autorisation de travail de moins de six mois ».

7. Il résulte de ces dispositions que le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché doit produire des documents attestant notamment qu’il est à jour de ses obligations fiscales et sociales avant la signature du marché. À défaut, son offre doit être rejetée, le candidat dont l’offre a été classée immédiatement après la sienne pouvant se voir attribuer le marché.

8. La communauté d’agglomération Valenciennes Métropole fait valoir que les certificats et attestations prévus par les articles R. 2143-6 à R. 2143-10 du code de la commande publique ont été remis par le groupement attributaire avant la notification de la décision du 11 juillet 2023 rejetant l’offre de la société Colas France. Toutefois, la durée de validité des attestations de régularité fiscale concernant l’impôt sur les sociétés et la taxe sur la valeur ajoutée était est, en vertu des dispositions précitées de l’article 27 du règlement de la consultation, limitée à un mois. Or, les trois attestations de régularité fiscale que le groupement a fournies pour chacun de ses membres au stade de sa candidature ayant été établies le 4 janvier 2023, le 24 janvier et le 10 mars 2023, elles n’étaient plus valables le 11 juillet 2023, date d’attribution du marché. En outre, la durée de validité des attestations de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions sociales qui devaient être transmises conformément à l’article R. 2143-8 du code de la commande publique précité est, en vertu de l’article D. 8222-5 du code du travail précité, limitée à six mois. Or, l’attestation que le groupement a fournie pour la société Jean Lefebvre Nord ayant été établie le 3 janvier 2023, elle n’était plus valable, non plus, le 11 juillet 2023.

9. Dans ces conditions, la société Colas France est fondée à soutenir que le marché a été attribué en méconnaissance des dispositions combinées des articles ci-dessus reproduits du code de la commande publique et de l’article 27 précité du règlement de la consultation.

10. Le choix de l’offre d’un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d’avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu’il ne résulte de l’instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l’offre qu’il présentait ne pouvait qu’être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable. En l’espèce, il n’est ni allégué ni établi que la candidature de la société Colas France est irrecevable, ou que son offre ne revêtirait pas un caractère approprié, régulier et acceptable. Dès lors, le choix d’une offre présentée par un candidat irrégulièrement retenu est susceptible de l’avoir lésée, quel qu’ait été son propre rang de classement à l’issue du jugement des offres.

11. Par suite, et sans qu’il soit besoin d’examiner le bien-fondé des autres manquements invoqués, il y a lieu, d’une part, de prononcer l’annulation de la procédure de passation du marché au litige à compter de l’examen des candidatures, et, d’autre part, d’enjoindre à la communauté d’agglomération Valenciennes Métropole de se conformer à ses obligations de mise en concurrence en reprenant la procédure à compter de ce stade, si elle entend poursuivre la passation du marché.

Sur les frais liés au litige :

12. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la communauté d’agglomération Valenciennes Métropole une somme de 1 500 euros, à verser à la société Colas France, au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, ces mêmes dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Colas France, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme réclamée au titre des frais du procès par la communauté d’agglomération Valenciennes Métropole.

O R D O N N E :

Article 1er : La procédure engagée par la communauté d’agglomération Valenciennes Métropole pour l’attribution du lot n° 1 de l’appel d’offres ayant pour objet la réalisation de travaux de restructuration de l’entrée de Valenciennes depuis l’autoroute A23, est annulée à compter de l’examen des candidatures

Article 2 : Il est enjoint à la communauté d’agglomération Valenciennes Métropole, si elle entend poursuivre la conclusion d’un marché ayant le même objet que celui de ce lot n°1, de reprendre la procédure de passation au stade de l’examen des candidatures conformément aux motifs de la présente ordonnance.

Article 3 : La communauté d’agglomération Valenciennes Métropole versera à la société Colas France une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de la communauté d’agglomération Valenciennes Métropole présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Colas France, à la communauté d’agglomération Valenciennes Métropole, à la société Guintoli Région Hauts-de-France, à la société EHTP Région Hauts-de-France et à la société Jean Lefebvre Nord.

Fait à Lille, le 17 août 2023.

Le juge des référés,

signé

J ROBBE

La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

N°2306640