TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MELUN

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE N 2105893

____________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Société Polysotis

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Le juge des référés, M. X

Vice-Président

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Audience du 7 juillet 2021 Lecture du 26 juillet 2021 ____________

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 21 juin 2021 et deux mémoires enregistrés les 30 juin et 7 juillet 2021, la société Polysotis demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre à l’Établissement public territorial Paris Est Marne et Bois (EPT) de lui communiquer les informations manquantes en application des dispositions des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique, ainsi que les caractéristiques et avantages des offres retenues ;

2°) d’annuler les décisions relatives à la procédure de passation du lot n° 1 du marché destiné à la collecte et au transport des déchets ménagers et assimilés ;

3°) de condamner l’EPT à lui verser une somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l’ EPT a modifié à quatre reprises le cahier des charges sans reporter la date limite de remise des offres ;

- elle a néanmoins déposé une offre dans les délais ;

- elle ignore aussi de quelle manière les options pouvant être proposées ont été prises en compte et analysées ;

- l’ EPT dispose d’une marge d’appréciation discrétionnaire lorsqu’il chiffre les prestations par rapport à une moyenne et non en partant de la seule offre de base et en comparant ensuite pour chaque option ; en outre la combinaison offre de base et options sur les deux critères est parfois erronée ; la procédure d’analyse des offres est donc irrégulière ;

- la méthode de notation est entachée d’une erreur de droit et présente de manière discriminante un classement par rapport à une moyenne globale de toutes les combinaisons, ce qui est contraire aux modes d’évaluation ; la combinaison de l’offre de base avec l’option n° 1

constitue en outre non pas une option, mais une variante obligatoire qui ne pouvait que se substituer à l’offre de base et non pas s’ajouter à cette dernière ;

- la société attributaire n’a pas répondu aux trois options entachant son offre d’irrégularité ;

- l’ EPT a méconnu les principes de transparence et d’égalité de traitement ;

- elle demande que les motifs complets du rejet de son offre lui soient communiqués, afin qu’apparaissent les caractéristiques et avantages de l’offre retenue, ainsi que des explications sur les notes et écarts constatés entre son offre et celle retenue ;

- elle n’a obtenu aucune information sur les notes obtenues au titre du prix et de la valeur technique, l’identité de l’attributaire pressenti et les notes qui lui ont été attribuées.

Par un mémoire en défense et des pièces enregistrés le 6 juillet 2021, l’Établissement public territorial Paris Est Marne et Bois (EPT), représenté par M^e Drai conclut au rejet de la requête et demande qu’il soit mis à la charge de la société Polysotis une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- l’offre de la société Polysotis était irrégulière faute qu’elle réponde au DCE, puisqu’elle n’indique pas de plans de sectorisation avec report sur une carte, pour la collecte en porte à porte, tandis que celle de la société Nicollin en comporte 12 ;

- si elle soutient que l’offre de Nicollin est irrégulière, elle ne le démontre pas ; en outre ce moyen est erroné en fait puisque l’offre prend en compte les options sur dix pages de son offre ;

- l’information donnée aux soumissionnaires est suffisante et si le juge devait considérer qu’elle ne l’est pas il enjoindra cette communication ;

- le délai de réception des offres a été suffisant, la nature du marché, l’importance des modifications apportées ne justifiant pas d’accorder un délai plus long, comme l’exige l’article R. 2151-4 du code de la commande publique en cas de modifications importantes ; la société Polysotis étant l’entreprise précédemment attributaire, elle ne pouvait ignorer le contexte et savait le personnel à reprendre ; aucune société n’a demandé de prolongation des délais pour déposer son offre ; la modification de l’amplitude horaire de la collecte a tenu compte de l’observation et transformé en option la nouvelle organisation horaire ; la modification des lieux de déchargement, selon le type de déchets collectés, ne constitue pas une modification importante ; l’option déchets industriels et commerciaux (DIC) était déjà incluse dans le précédent marché ; toutes ces modifications ont en outre été soumises plus de six jours avant le délai de remise des offres ;

- le besoin était suffisamment défini et la requérante a répondu à l’ensemble des demandes s’agissant des options ; les options 2 et 3 étant des tranches optionnelles qui pouvaient ou non être affermies en cours de marché (refus de bac et DIC) ; la réduction de l’amplitude des collectes ne constituant qu’une modification potentielle du contrat, est privilégiée par rapport à un avenant en cours de marché ;

- l’EPT ne s’est réservé aucune marge d’appréciation, la méthode de notation choisie nécessitant que les options soient intégrées en totalité avec les offres ; à cet égard cette analyse a creusé l’écart en faveur de la société Polysotis sur le critère du prix et en faveur de la société Nicollin sur le critère de la valeur technique ; elle n’a donc pas été défavorisée par cette méthode ; le juge n’ayant pas à vérifier la qualité de l’offre de la société Nicollin ;

- l’acheteur n’est pas obligé de faire état de la méthode de notation et pas non plus d’attribuer automatiquement une note maximale au candidat ayant la meilleure offre ; la

combinaison de l’offre de base et des différentes options ayant conduit à faire une note moyenne des notes finales obtenues sur les 8 hypothèses ; tous les soumissionnaires ont été évalués de la même manière ; la présentation de son analyse par la société Polysotis étant tronquée puisqu’elle isole la notation technique de l’hypothèse offre de base – option n° 2 sans isoler la notation financière ; en toute hypothèse, alors même que la méthode serait irrégulière, elle ne démontre pas avoir été lésée.

Par un mémoire en défense enregistré le 6 juillet 2021, la société Nicollin, représentée par M^e Soland conclut au rejet de la requête et demande qu’il soit mis à la charge de la société Polysotis une somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- son offre était régulière ;

- l’écart entre les offres des deux sociétés est de 4,21 points en faveur de son offre ;

- elle a obtenu les éléments d’information prévus par le code de la commande publique, s’ils s’avéraient insuffisants elle pourrait seulement demander la communication d’autres informations ;

- les dispositions de l’article R. 2151-4 du code de la commande publique n’ont pas été méconnues, les quatre modifications ayant été de faible importance et le délai étant suffisant pour déposer une offre complète ;

- les options sont précises et limitées dans leur objet et ne bouleversent pas la tranche ferme ; le marché s’analyse en une solution de base, l’option n° 1 constituant une modification possible du marché en cours d’exécution et les options 2 et 3 étant des tranches optionnelles pouvant être affermies ou pas en cours de contrat ; la société Polysotis n’a pas été lésée ;

- toutes les options doivent être prises en compte pour affirmer qu’il y a eu lésion et non seulement l’une d’entre elle ; l’analyse de l’offre technique et du prix doivent se combiner ;

- la méthode de notation était connue des candidats et appliquée de manière identique pour tous ; alors qu’en appliquant la méthode préconisée par la société Polysotis, elle n’est pas l’offre économiquement la plus avantageuse, même si l’on considère l’option n° 1 comme une variante obligatoire.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Vu la décision par laquelle le président du Tribunal administratif de Melun a désigné M. X, vice-président, pour statuer en tant que juge des référés en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative ;

Au cours de l’audience publique tenue le 7 juillet 2021 en présence de M^me Z…, greffière d’audience, M. X, Président rapporteur, a lu son rapport et entendu :

- les observations de M^e Michelin substituant M^e Cabanes, représentant la société Polysotis qui soutient qu’il maintient ses conclusions tendant à obtenir la communication de toutes les informations demandées ; que les options sont la manifestation d’un oubli dans le règlement de consultation et de l’absence de définition précise du besoin ; la substitution de motif tendant à affirmer que son offre serait irrégulière ne peut qu’être écartée ; la production d’informations cartographiées n’est pas incluse dans le règlement de consultation ;

- les observations de M^e Bail substituant M^e Drai, représentant l’Établissement public territorial Paris Est Marne et Bois (EPT) qui fait valoir que la société Polysotis ne démontre pas avoir subi une lésion et n’a jamais contesté les délais de remise des offres avant le présent contentieux ; l’offre de la société Polysotis n’a jamais été classée première lors de l’analyse de ses offres ; l’EPT se réserve la possibilité de lever les tranches optionnelles ;

- et les observations de M^e Soland, représentant la société Nicollin qui fait valoir que les éléments communiqués sont suffisants ; la requérante connaissait déjà le marché et n’avait pas besoin de délai supplémentaire pour déposer son offre ; elle n’a pas démontré sa lésion, les tranches optionnelles ne bouleversant pas le besoin principal ; la société Nicollin a toujours été classée première qu’on prenne un calcul de moyenne ou une autre méthode.

Les parties n’ayant pas souhaité reprendre la parole, les sociétés Polysotis et Nicollin ont été invitées à produire leur mémoire technique, sous enveloppe scellée ou tout autre moyen permettant d’en assurer une transmission respectant le secret des affaires, au plus tard le 8 juillet à midi. Ces mémoires techniques ne seront pas communiqués.

Considérant ce qui suit :

1. L’Établissement public territorial Paris Est Marne et Bois (EPT) a lancé un appel d’offres ouvert destiné à la passation d’un marché public de « collecte et traitement des déchets ménagers et assimilés sur son territoire », comprenant les communes de Vincennes et de Saint-Mandé, d’une durée d’un an renouvelable deux fois. Le lot n° 1 concerne la collecte et le transport des déchets en porte-à-porte, le lot n° 3 concerne la mise en place d’une déchetterie mobile. La société Polysotis a déposé une offre. Cette offre pour le lot n° 1 a été rejetée par une décision du 11 juin 2021 au motif que « votre proposition a obtenu la note totale de 82,52 points sur 100 et a été classée 2ème sur les 3 offres recueillies selon le détail suivant : Note sur le prix 40/40 et note sur la valeur technique : 42,52/60 ». Cette décision indiquait en outre que le candidat retenu était la société Nicollin qui avait obtenu une note de 86,73/100. La société Polysotis estimant, après avoir sollicité en vain du pouvoir adjudicateur qu’il lui fournisse les caractéristiques et avantages de l’offre retenue, comme des explications sur les notes et écarts constatés entre leur offre et celle retenue, demande au juge des référés d’enjoindre à l’EPT de lui fournir ces informations ou, à défaut d’annuler la décision relative à la procédure de passation du lot n° 1.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux

obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation […]. Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 du code précité : « I.- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ». Aux termes de l’article L. 551-3 du code précité : « Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. ». Enfin, aux termes de l’article L. 551-10 du code précité : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) ». En application de ces dispositions, il ne lui appartient pas de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats fût-ce de manière indirecte, de la léser en favorisant une autre entreprise.

Sur les conclusions de l’EPT tendant à constater l’irrégularité de l’offre de la société Polysotis ;

3. Aux termes du premier alinéa de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». L’article L. 2152-2 du même code précise qu’une offre irrégulière est « une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, […] ». L’article 7.2 du règlement de la consultation prévoyait comme critère d’analyse « 2.3 – Modalités d’organisation des prestations : Sectorisation et cartographie adaptée. – Note relative à l’optimisation des secteurs de collecte. », notée 10 points sur un total de 60 points pour le critère de la valeur technique de l’offre, sous pondéré sur cinq critères. Le règlement de la consultation d’un marché étant obligatoire dans toutes ses mentions, l’administration ne peut, dès lors, attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par ce règlement. A cet égard, l’EPT estime qu’en ne reportant pas de telles informations relatives au jour, au flux, au nombre de tournées sur une zone géographique donnée, la société Polysotis n’a pas répondu à la demande qu’elle estime « au cœur de la prestation ». Toutefois, d’une part, cette indication de la « sectorisation et cartographie adaptée » ne constitue que l’un des éléments d’appréciation de ce sous critère, noté 10 points, qui en contient deux et ne porte que sur une part faible de la note de la valeur technique de l’offre qui est de 60 points.

4. Il ressort de ces dispositions que quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît irrégulière de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à préciser l’offre ou le prix. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que la prestation ne

soit pas regardée comme de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre. En l’occurrence, il ne ressort pas des pièces du dossier et notamment pas du mémoire technique de la société transmis au tribunal, qui n’a pas été soumis au contradictoire s’agissant d’une pièce couverte par le secret des affaires, que les itinéraires de collecte, lieux de collecte et autres informations permettant de connaître en détail la prestation proposée sur ce point n’y auraient pas été consignés, hormis sans doute en termes de confort du pouvoir adjudicateur dans la lisibilité des offres en l’absence de report sur une carte de ces informations ou en les sectorisant, mais qui ne permet pas de soutenir que l’offre était incomplète. Ainsi, en l’état de l’instruction, l’offre ne pouvait être considérée comme irrégulière dès lors que les éléments sur les itinéraires, leur traçabilité ou le logiciel de gestion des trajets de collecte, même non reproduits sur une « sectorisation » et une « cartographie » répondent au besoin exprimé par la collectivité en termes d’organisation de tournées de ramassage des déchets.

Sur les conclusions de la société Polysotis tendant à constater l’irrégularité de l’offre de la société Nicollin :

5. A cet égard, la société Polysotis soutient que l’EPT ne démontre pas que la société attributaire aurait répondu aux trois options demandées. Précisons d’ores-et-déjà que la circonstance que l’offre du concurrent évincé, ait été irrégulière ne faisait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat en litige. Toutefois, en tout état de cause, la société Nicollin, invitée elle aussi à produire son mémoire technique, ce qu’elle a fait, a bien indiqué pour chacune des trois options la proposition de prestation qu’elle proposait. Dans ces conditions, son offre était régulière.

Sur les conclusions tendant à obtenir la communication des informations prévues par les articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique :

6. Aux termes de l’article R. 2181-3 du code de la commande publique : « La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : 1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; […] ». Aux termes de l’article R. 2181-4 du code précité : « A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : […] 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue. ».

7. Il ressort des pièces du dossier que la décision du 11 juin 2021 indique le nom de l’attributaire, la société Nicollin et une indication des motifs, non pas du choix de l’offre de ce concurrent, mais des raisons qui ont conduit la commission à écarter l’offre de la société Polysotis, c’est-à-dire la note globale attribuée à la société Polysotis soit 82,52/100, sa place de 2ème sur 3 offres et les notes attribuées à cette dernière par rapport aux critères d’examen de son offre : « note sur le prix : 40/40 » et « note sur la valeur technique : 42,52/100 », enfin la note globale attribuée à la société Nicollin, soit 86,73/100. Ces éléments, très succincts, ne suffisaient pas pour que la société Polysotis sache, en ce qui concerne la valeur technique de son offre, quelle note elle a obtenu pour chaque sous critère d’analyse et donc les indications lui permettant

de savoir pour quelle raison son offre n’a pas été retenue, ainsi que les « motifs qui ont conduit au choix de [l']offre [de son concurrent] ». Les pièces du dossier, notamment l’absence de production par l’EPT des « caractéristiques et [des] avantages de l’offre retenue. » ne permettaient pas non plus de respecter les dispositions précitées. Toutefois, les éléments produits par l’EPT en cours d’instance ont permis à l’entreprise de connaître les motifs qui ont conduit au choix de l’offre de la société Nicollin. Ainsi, quels que soient les mérites des informations portées à la connaissance de la société requérante, ce qu’il n’appartient d’ailleurs pas au juge des référés de connaître, la société Polysotis a obtenu, à la date à laquelle le juge des référés a été amené à statuer, les informations requises par les dispositions du code de la commande publique, et a pu utilement introduire son référé précontractuel, contestant notamment le rejet de son offre. Ces conclusions aux fins d’obtention des informations précitées pourront être rejetées.

Sur les conclusions aux fins d’annulation de la procédure :

En ce qui concerne l’absence de délai complémentaire pour présenter les offres :

8. Aux termes de l’article R 2151-4 du code de la commande publique : « Le délai de réception des offres est prolongé dans les cas suivants : 1° Lorsqu’un complément d’informations, nécessaire à l’élaboration de l’offre, demandé en temps utile par l’opérateur économique, n’est pas fourni dans les délais prévus à l’article R. 2132-6 ; 2° Lorsque des modifications importantes sont apportées aux documents de la consultation. La durée de la prolongation est proportionnée à l’importance des informations demandées ou des modifications apportées. ». La jurisprudence admet que l’irrégularité éventuellement commise en ne prolongeant pas le délai de dépôt des offres ne prospère que si elle a lésé ou risqué de léser l’entreprise qui l’invoque. Par ailleurs, pour les marchés publics le code prévoit en son article R. 2151-1, que les délais de réception des offres doivent tenir compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur offre, ou être prolongés lorsqu’un complément d’informations, nécessaire à l’élaboration de l’offre, demandé en temps utile par l’opérateur économique, n’est pas fourni dans les délais prévus à l’article R. 2132-6 ou lorsque des modifications importantes sont apportées aux documents de la consultation.

9. La société Polysotis explique que le dossier de consultation des entreprises (DCE) a été modifié à quatre reprises entre les 27 avril et 27 mai 2021 date limite de remise des offres. Ces modifications ont porté sur l’ajout d’une annexe sur le personnel à reprendre (27 avril 2021), puis sur une option portant sur l’amplitude horaire de collecte des déchets en porte-à-porte nécessitant la mise en œuvre de moyens supplémentaires sur des horaires réduits d’une heure (28 avril 2021), encore de modifications des lieux d’exutoires pour les déchets « Tout venant » qui seront désormais triés pour être envoyés sur deux nouveaux centres de tri / déchetterie, en distinguant la ferraille, les cartons, les déchets dangereux diffus, à Limeil-Brévannes et pour les déchets d’équipements électriques et électroniques (DEEE) à Fontenay-sous-Bois au lieu d’un UIOM unique situé à Ivry-sur-Seine (7 mai 2021) et enfin une option « Déchets industriels et commerciaux » (DIC – 18 mai 2021). Il ressort des débats, comme des pièces du dossier, que la modification concernant la « reprise du personnel » dans une « annexe » ne peut s’analyser comme importante alors que la société Polysotis était l’attributaire de ce marché, et qu’elle pouvait obtenir rapidement cette information, en outre demandée un mois avant la date limite de dépôt des offres. Par ailleurs, il ressort encore des pièces du dossier et n’est pas sérieusement contesté que les DIC, même s’il n’était pas inclus dans la première version du DCE, étaient une

prestation du marché précédent et que l’entreprise Polysotis n’avait donc pas de difficulté particulière à compléter son offre sur ce point, les informations étant en sa possession. De même, elle n’apporte aucun élément justifiant des difficultés qu’elle aurait eu à produire des documents répondant à la nécessité de mobiliser des moyens supplémentaires sur une plage horaire réduite, compte tenu de sa connaissance du secteur. En revanche le moyen tiré du tri des déchets « tout venant », en quatre types de déchets distincts et la nécessité d’organiser au-delà du tri le déchargement sur cinq sites au lieu de trois, dans la version initiale, modification des offres demandées moins de dix jours avant la remise des offres serait susceptible d’avoir lésé la société Polysotis parce qu’il a nécessairement eu « une incidence directe sur les modalités techniques et financières d’organisation de l’évacuation des déchets », qui aurait pu justifier que les entreprises, dont Polysotis, disposent d’un délai supplémentaire. À cet égard, la circonstance qu’aucune des entreprises ne l’ait sollicité ne pouvant à elle seule justifier le fait que la collectivité n’accorde pas de délai sauf dans l’hypothèse où elle estime que ces éléments n’ont pas d’incidence sur le temps mis pour réaliser cette prestation. En outre, cette demande de la collectivité ayant été formulée neuf jours avant le délai de remise des offres la société Polysotis, qui a déposé une proposition dans son mémoire technique et s’est engagée à collaborer « avec les exutoires désignés par la collectivité au CCTP », ne démontre pas, par les éléments qu’elle produit, n’avoir pas été en mesure de compléter son offre, dans des conditions garantissant l’égalité de traitement entre les candidats, tous étant placés dans la même situation. A défaut d’indications particulières justifiant que ce délai était insuffisant et en quoi il aurait lésé l’offre de la société Polysotis, la collectivité indiquant en outre que son offre a été « très qualitative » sur cette option, ce moyen tiré de la méconnaissance de l’article R. 2151-4 du code de la commande publique, ne peut qu’être écarté.

En ce qui concerne la définition du besoin et la qualification des options :

10. Aux termes de l’article L. 2111-1 du code de la commande publique : « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. ». La société Polysotis soutient que la nature et l’étendue des besoins en recourant notamment à des options qui se substitueraient à la solution de base au lieu de s’y ajouter, est une modification des modalités d’exécution du marché portant atteinte aux principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats en réservant à l’EPT une marge d’appréciation discrétionnaire, les candidats ignorant les conditions de levée de ces options.

11. Les « options » constituent des « prestations » pouvant s’ajouter, sans remise en concurrence, aux prestations de base prévues dans le contrat initial. Le pouvoir adjudicateur étant libre de les lever ou non avant la signature du marché. En l’espèce, la collectivité a prévu trois « options ». La première relative aux horaires de collecte des ordures ménagères et des emballages en porte-à-porte sur une amplitude horaire de quatre heures contre cinq dans l’offre de base, la seconde, prévoyant des prestations de sensibilisation en cas de « refus de bacs », la troisième concernant la collecte des déchets industriels et commerciaux. Le CCTP de ce marché impose ces options, ce que la rédaction de l’article 5 confirme, en faisant notamment usage pour l’amplitude horaire (5.1) « Les collectes auront lieu conformément aux fréquences indiquées ci-après », pour les refus de bacs (5.2.1) « ces opérations s’organisent en plusieurs phases », ou pour les DIC (5.5) « Le titulaire devra collecter l’ensemble des bacs spécifiques », « […] en plus de la collecte des ordures ménagères […] ».

12. L’analyse de l’ « option n° 1 » indiquant une amplitude horaire différente, réduite d’une heure, permet de soutenir que la collectivité impose un délai d’exécution alternatif réduit pour la même prestation. Il s’agit donc d’une offre alternative à la solution de base et qui s’y substituera si elle est retenue. Elle n’est donc pas une « option » qui s’ajouterait à une offre de base, mais bien une variante obligatoire. L’ « option n° 2 », concernant l’opération refus de bacs, si elle est obligatoire et doit donc être présentée avec l’offre, a pour objet de mettre en place des opérations de sensibilisation dont la mise en place serait effective « à partir du lundi 3 janvier 2022 ». Si la société Polysotis soutient que cette option est une « tranche optionnelle », du fait qu’elle ne sera affermie qu’en 2022, cette affirmation est sans incidence puisqu’en réalité l’opération est définie à l’article 5.2.1 du CCTP comme : « Cette démarche s’inscrit dans une volonté de poursuivre les opérations de sensibilisation », le démarrage de cette option étant seulement différé en 2022. Les candidats disposant ainsi d’un temps pour organiser les « phases » de cette opération décrite précisément à l’article 5.2.1 du CCTP, sans incertitude sur le fait que cette option est obligatoire et sera mise en œuvre en 2022. L’ « option n° 3 », concernant la collecte des DIC ne soulève pas de difficulté, s’agissant d’une option que la collectivité pourra lever et qui s’ajoutera à la solution de base, elle s’analyse comme une demande supplémentaire. De ce qui précède, il ressort que la modification de l’amplitude horaire, est seule susceptible en l’état de l’instruction d’avoir une incidence sur l’exécution du marché, l’analyse des offres de base et des variantes s’effectue globalement, en une seule fois, selon les mêmes critères, sous-critères et méthodes de notation, la collectivité n’ayant pas à procéder à une analyse différenciée des offres de base et des variantes. Il n’existe donc pas d’incertitude quant aux conditions de levée de cette « variante ». Dès lors, même si l’emploi du terme « option » peut paraître inapproprié pour certaines demandes de la collectivité, ainsi qu’il a déjà été dit, il ne permet pas de considérer que le besoin n’a pas été suffisamment défini.

En ce qui concerne la méthode de notation retenue pour classer les offres des candidats :

13. Tout d’abord, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Dans ce type de marchés publics, les offres des candidats comportant une solution de base et des « options » sont comparées en plusieurs étapes. Au cours d’une première étape, la collectivité classe l’ensemble des offres sans les options et détermine un attributaire potentiel, au cours d’une seconde étape, elle tient compte des offres avec leurs options. La jurisprudence admet que si la collectivité décide de ne pas lever l’option, l’attributaire sera l’entreprise classée première à l’issue de la première phase de classement, à l’inverse, si la collectivité décide de lever l’option, l’attributaire sera l’entreprise classée première à l’issue de la seconde phase de classement. Dès lors qu’il ressort des pièces du dossier que les trois « options » sont obligatoires, la collectivité doit prendre en considération l’offre de base en la combinant avec la variante et les deux options, dont l’une est à effet différé, pour choisir l’attributaire, à ce stade selon qu’elle lève la / les option(s), établir son rapport d’analyse des offres et prendre sa décision. Les notes attribuées doivent donc refléter leur valeur intrinsèque sur la base des critères et sous-critères retenus. Le marché étant attribué à l’offre classée en première position, qu’elle corresponde à

une solution de base ou à une variante. Or, au regard de ce qui précède, la société Polysotis soutient que la méthode de notation est irrégulière, non transparente, puisque les candidats ignorent la valeur réelle de chaque offre financière pour l’offre de base et pour chaque option et que, pour la valeur technique, la moyenne des notes obtenues sans indiquer le nombre des points obtenus ne permet pas de la connaître sur chacune des combinaisons possibles. Enfin, ils ne connaissent pas le motif pouvant justifier de lever telle ou telle option. L’analyse des offres, selon cette méthode, est, selon la société requérante, entachée d’une erreur de droit et rompt l’égalité de traitement entre les candidats.

14. Les pièces contractuelles indiquent bien pour la notation des offres, chacun des critères avec sa notation, les sous-critères et la note attribuée pour chaque de ces sous-critères. Dès lors, la société Polysotis ne peut utilement soutenir que le principe de transparence aurait été méconnu. La collectivité étant libre de lever ou pas les options selon les nécessités de l’exécution de son marché avant la signature sans avoir la nécessité d’indiquer auparavant, aux différents candidats, le « motif » de cette décision.

15. Par ailleurs, il ressort de l’analyse des offres que celle de la société Polysotis a obtenu la meilleure note sur le critère du prix des prestations et que si le rapport d’analyse des offres ne fait, à tort, apparaître qu’une moyenne des prix par rapport à l’ensemble des combinaisons possibles, elle obtient quoiqu’il en soit la meilleure note sur chacune d’entre elles, comme en moyenne, c’est-à-dire 40/40, tandis que sa concurrente n’obtient que 31,49/40. Dès lors, sur ce premier critère, comme le confirme le tableau ci-après, elle ne peut utilement soutenir que la méthode de notation est irrégulière, ni qu’elle aurait été lésée par cette information qu’elle juge incomplète.

Combinaison / prix Offre société Polysotis Offre société Nicollin

Base 173 726,70 € 195 001 €

Base + option 1 195 391,30 € 264 334 €

Base + option 2 178 419,70 € 201 084 €

Base + option 3 175 544,70 € 206 668 €

Base + options 1 et 2 200 084,30 € 270 417 €

Base + options 1 et 3 197 209,30 € 276 001 €

Base + options 1 et 2 et 3 201 902,30 € 282 084 €

Base + options 2 et 3 180 237,70 € 212 751 €

16. En ce qui concerne le critère de la valeur technique l’analyse des offres nécessitait de procéder à une comparaison des propositions présentées par les différentes entreprises, en se livrant à une analyse par combinaison même s’il était loisible de procéder aussi à une comparaison moyenne des combinaisons d’attribution base/options, dès lors qu’il n’était pas porté atteinte au principe d’égalité des entreprises soumissionnaires. La valeur technique était jugée sur 60 points.

17. Pour l’offre de base, le rapport d’analyse des offres précise que la société Polysotis a obtenu 45 points sur 60, décomposés en 8 points pour les moyens humains, 16 pour les moyens techniques, 7 pour les modalités d’organisation, 10 pour le contrôle des prestations et 4 pour les délais d’intervention. La société Nicollin a obtenu 54 points sur 60, décomposés en 10 points pour les moyens humains, 17 pour les moyens techniques, 10 pour les modalités d’organisation, 9 pour le contrôle des prestations et 8 pour les délais d’intervention. Pour les « options », le même rapport indique pour l’option n° 1 que la société Polysotis a obtenu un total de 41 points

sur 60, décomposés en 8 points pour les moyens humains, 15 points pour les moyens techniques, 4 points pour les modalités d’organisation, 10 points pour le contrôle des prestations et 4 points pour les délais d’intervention. La société Nicollin a obtenu 59 points sur 60, décomposés en 12 points pour les moyens humains, 20 pour les moyens techniques, 10 pour les modalités d’organisation, 9 pour le contrôle des prestations et 8 pour les délais d’intervention. Pour l’option n° 2, la société Polysotis obtient 47 points sur 60, décomposés en 6 points pour les moyens humains, 20 pour les moyens techniques, 7 pour les modalités d’organisation, 10 pour le contrôle des prestations et 4 pour les délais d’intervention. La société Nicollin a obtenu 55 points sur 60, décomposés en 8 points pour les moyens humains, 20 pour les moyens techniques, 10 pour les modalités d’organisation, 9 pour le contrôle des prestations et 8 pour les délais d’intervention. Pour l’option n° 3, la société Polysotis obtient 33 points sur 60, décomposés en 6 points pour les moyens humains, 15 pour les moyens techniques, 5 pour les modalités d’organisation, 3 pour le contrôle des prestations et 4 pour les délais d’intervention. La société Nicollin a obtenu 55 points sur 60, décomposés en 12 points pour les moyens humains, 20 pour les moyens techniques, 8 pour les modalités d’organisation, 7 pour le contrôle des prestations et 8 pour les délais d’intervention.

Combinaison / valeur Offre société Polysotis Offre société Nicollin technique – points

Base 45 54

Base + option 1 = 45 + 41 soit 86 = 54 + 59 soit 113

Base + option 2 = 45 + 47 soit 92 = 54 + 55 soit 109

Base + option 3 = 45 + 33 soit 78 = 54 + 55 soit 109

Base + options 1 et 2 = 45 + 41 + 47 soit

- 54 + 59 + 55 soit 119 168 Base + options 1 et 3 = 45 + 41 + 33 soit

- 54+ 59 + 55 soit 119 168 Base + options 1 et 2 et 3 = 54 + 41 + 47 + 33

- 54 + 59 + 55 + 55 soit 175 soit 223 Base + options 2 et 3 = 54 + 47 + 33 soit

- 54 + 55 + 55 soit 134 164

18. Il ressort ainsi de ce qui a été dit au point 13 et du tableau récapitulant les notes attribuées que, pour la valeur technique de l’offre de base, la société Polysotis a obtenu neuf points de moins que la société Nicollin. Par ailleurs, l’analyse option par option, sans recours à une moyenne des notes, montre que la valeur technique de l’offre de la société Polysotis a systématiquement été moins bien notée que celle de la société Nicollin, sans qu’il soit démontré que cela résulte d’une mauvaise appréciation ou d’une marge d’appréciation discrétionnaire et décorrélée de l’offre elle-même. Ainsi, que la collectivité lève ou pas la ou les options, l’offre de la société Polysotis n’était pas la mieux-disante sur ce second critère qui représente 60 % de la note globale. Dès lors même si sur le critère du prix, représentant 40 % de la note globale, elle était la moins-distante et a obtenu la note maximum, la combinaison des deux critères ne permet en aucun cas d’affirmer qu’elle aurait dû se voir attribuer le marché. La collectivité n’a ainsi entaché la méthode de notation, ni d’erreur de droit, ni n’a méconnu les principes de transparence et d’égalité de traitement.

19. Il résulte de tout ce qui précède que la décision dont les conséquences sont contestées n’est ainsi entachée d’un vice justifiant l’annulation de la procédure de passation pour méconnaissance des règles de la concurrence. La société Polysotis n’est dès lors pas fondée à

demander au juge des référés de prononcer l’annulation des décisions relatives à l’attribution du lot n° 1 du marché en litige.

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

20. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de condamner la société Polysotis à verser une somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles à l’Établissement public territorial Paris Est Marne et Bois ainsi qu’à la société Nicollin et de rejeter les conclusions de la société Polysotis tendant aux mêmes fins ;

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Polysotis est rejetée.

Article 2 : La société Polysotis est condamnée à verser à l’Établissement public territorial Paris Est Marne et Bois et à la société Nicollin une somme de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles.