TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MONTREUIL

N° 2007353 ___________ RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Société LINAGORA ___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS M. Jean-Francis Y Juge des référés ___________

Ordonnance du 25 aout 2020 Le juge des référés, ___________

Par une requête, deux mémoires et des pièces complémentaires, enregistrés le 27 juillet 2020, le 4 août 2020, le 17 août 2020 et le 19 août 2020, la société Linagora, représentée par M^e Le Foyer de Costil, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation lancée par la Direction générale des finances publiques (DGFIP) tendant à la conclusion d’un accord-cadre relatif à la fourniture de prestations d’assistance en matière de logiciels libres recouvrant le support et la maintenance corrective, la livraison de veilles technologiques et stratégiques et des prestations complémentaires, et notamment, la décision du 16 juillet 2020 par laquelle la DGFIP a rejeté son offre ;

2°) d’enjoindre à la DGFIP de reprendre la procédure de passation de ce marché au stade de l’analyse des offres ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Linagora soutient que

- La DGFIP a commis des manquements dans la procédure de passation de l’accord- cadre :

* son offre a été dénaturée, dès lors que d’une part, elle n’a pas été invitée à régulariser l’erreur matérielle relative à l’omission de transmission de la première partie de l’annexe III de son offre – alors même que celle-ci était manifeste – ce qui a conduit la DFIP à noter le sous critère « Qualité des relations avec les communautés » au regard d’une offre incomplète et que, d’autre part, il était relevé dans le détail de l’analyse de son offre que cette dernière a obtenu la note de 3,32/5 pour le sous-critère « Qualité des relations avec les communautés » au motif

qu’elle « ne mentionne sa participation qu’à six événements communautaires sans plus de détail » alors que son mémoire technique fait état de sept évènements communautaires ;

* la DGFIP n’a pas suffisamment défini ses besoins dès lors qu’elle ne fixe pas de montant prévisionnel ou indicatif pour la partie forfaitaire du marché ;

* l’offre attributaire est irrégulière, dès lors que d’une part, elle ne dispose pas du niveau d’expertise pour répondre aux exigences du cahier des clauses techniques particulières et d’autre part, qu’elle confie à un sous-traitant, la société Blue Mind, le support et la maintenance corrective du logiciel OBM, qui a commis des faits de concurrence déloyale à son encontre et qui n’est plus autoriser à utiliser ce logiciel ;

* la DGFIP n’a pas suffisamment prolongé les délais de réception des offres de manière suffisante pour permettre aux candidats de soumissionner dans les meilleures conditions dans le cadre de la crise du covid 19 ;

* l’offre attributaire ne présente pas les capacités techniques, financières et professionnelles suffisantes pour exécuter les prestations envisagées dans le contrat à signer ;

* le pouvoir adjudicateur n’a pas procédé au contrôle des documents attestant que la société attributaire est à jour de ses obligations fiscales et sociales.

- ces manquements, pris ensemble ou isolément, ont pu exercer une influence sur le classement des offres et, par suite, ont été susceptibles de la léser.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 août 2020, la DGFIP, représentée par M^e Pinot, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Linagora au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que la société Linagora ne justifie pas que les manquements invoqués ont été susceptibles de la léser et que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 18 août 2020, la société Atos Intégration, représentée par M^e Cabanes et par M^e Ducloyer, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Linagora au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que la société Linagora ne justifie pas que les manquements invoqués ont été susceptibles de la léser et que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal administratif de Montreuil a désigné M. Y, vice- président, pour statuer en qualité de juge des référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique du 19 août 2020 à 15 heures, tenue en présence de M^me X, greffier d’audience, M. Y a lu son rapport et entendu :

- les observations de M^e Le Foyer de Costil, avocat de la société Linagora, qui conclut aux mêmes fins que sa requête et développe exclusivement le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre attributaire ;

- les observations de M^e Delafontaine, avocat de la DGFIP, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures par les mêmes moyens ;

- les observations de M^e Cabanes, avocat de la société Atos Intégration, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures par les mêmes moyens.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». L’article L. 551-2 du même code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ».

2. En vertu de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient au juge administratif, saisi en application de cet article, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration et de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

3. Par un avis d’appel à la concurrence envoyé à la publication le 4 mars 2020, la DGFIP a lancé une procédure d’appel d’offre pour la passation d’un accord-cadre, composé d’une part forfaitaire portant sur le support et la maintenance corrective de logiciels libres et la livraison de veilles technologiques et stratégiques et d’une part à bon de commande portant sur des prestations complémentaires. Par lettre du 16 juillet 2020, la société Linagora a été informée du rejet de l’offre qu’elle a présentée et de l’attribution de ce marché à la société Atos Intégration.

Sur le moyen tiré de la dénaturation de l’offre de la société requérante :

4. Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

5. Aux termes de l’article R. 2152-2 du code de la commande publique, « Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles ».

6. Aux termes de l’article R. 2161-5 du code de la commande publique : « L’acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre. ». Si ces dispositions s’opposent en principe à toute modification de l’offre à l’initiative du candidat ou du pouvoir adjudicateur, ce principe ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s’agit de rectifier une erreur purement matérielle, d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue. Toutefois, le pouvoir adjudicateur n’est jamais tenu de procéder à une telle invitation.

7. Il résulte du règlement de la consultation que les critères d’attribution du marché en litige sont celui du prix, pondéré à 50%, et celui de la qualité de la solution proposée, pondéré à 50%. S’agissant du second critère, le règlement de la consultation du marché indique qu’il se décompose en trois sous-critères, à savoir l’outillage et la méthodologie de suivi et de résolution des anomalies, pondéré à 35%, la qualité des relations avec les communautés, pondéré à 30% et la qualité des profils fournis pour l’ensemble des prestations, pondéré à 35%.

8. D’une part, si la société requérante fait valoir que la DGFIP aurait dû l’inviter à régulariser son offre qui était entachée d’une erreur matérielle grossière, relative à l’omission de transmission de la première partie de l’Annexe III de son offre intitulée « Activités et relations communautaires », cette erreur, pour regrettable qu’elle soit, n’est pas de nature, à elle seule, à pouvoir faire regarder son offre comme irrégulière, et par conséquent, à autoriser le pouvoir adjudicateur à lui demander de régulariser son offre sur le fondement de l’article R. 2152-2 du code de la commande publique. Par ailleurs, si le pouvoir adjudicateur peut, lorsqu’une offre est entachée d’une erreur matérielle manifeste, inviter son auteur à la rectifier sur le fondement des dispositions de l’article R. 2161-5 du code de la commande publique, il résulte des pièces soumises au juge des référés que l’erreur matérielle dont se prévaut la société requérante, n’était pas d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue. Et en tout état de cause, le pouvoir adjudicateur n’est jamais tenu de procéder à une telle invitation. Par suite, cette branche du moyen tiré de la dénaturation de l’offre de la société requérante sera écarté.

9. D’autre part, la société requérante fait valoir que son offre a été dénaturée dès lors qu’il a été indiqué dans le détail de l’analyse de son offre que cette dernière a obtenu la note de 3,32/5 pour le sous-critère « Qualité des relations avec les communautés » au motif que qu’elle « ne mentionne sa participation qu’à six événements communautaires sans plus de détail » alors que son mémoire technique fait état de sept évènements communautaires. Toutefois, cette erreur n’a pu, en tout état de cause, avoir pour effet de dénaturer l’offre de la société requérante eu égard à sa portée. Si la société requérante fait valoir, en outre, que la DGFIP aurait pu comptabiliser un nombre d’évènements plus important par référence à l’annexe IV qui comprend le curriculum vitae de ses intervenants, lesquels font état de leur participation à 178 évènements communautaires, elle n’établit pas, par les pièces qu’elle produit, que l’annexe IV comportait de telles informations. Par suite, cette branche du moyen tiré de la dénaturation de l’offre de la société requérante sera également écartée.

Sur le moyen tiré de l’insuffisance définition de ses besoins par le pouvoir adjudicateur :

10. Aux termes de l’article R. 2121-8 du code de la commande publique : « Pour les accords-cadres (…), la valeur estimée du besoin est déterminée en prenant en compte la valeur maximale estimée de l’ensemble des marchés à passer ou des bons de commande à émettre pendant la durée totale de l’accord-cadre ou du système d’acquisition dynamique (…) ». Dans le cadre d’un accord-cadre, le pouvoir adjudicateur doit indiquer la durée de l’accord-cadre et la valeur totale des prestations estimée pour toute la durée de l’accord-cadre. Si le pouvoir adjudicateur ne fixe pas de montant minimum ou maximum, il est tenu de faire figurer dans l’avis d’appel d’offres, à titre indicatif et prévisionnel, les quantités de matériels à fournir ou des éléments permettant d’apprécier l’étendue du marché.

11. Il résulte du document de la consultation que le marché comprend une part forfaitaire et une part à bons de commandes sur unité d’œuvres et qu’il est conclu pour une durée de douze mois à compter de sa date de prise d’effet, avec trois reconduction possibles d’une durée de douze mois chacune. S’agissant de la partie forfaitaire du marché, la rubrique « Prestations à prix forfaitaire » du cahier des clauses techniques particulières indique la nature des obligations de l’attributaire et la rubrique « Conditions d’exécution » du cahier des clauses administratives particulières indique qu’elle est composée, la première année, de la prise de connaissance et de la prestation de 350 entrées et pour les années suivantes, de la seule prestation de 350 entrées. Dans ces conditions, le pouvoir adjudicateur a permis d’apprécier l’étendue du marché à signer. Par suite, le moyen tiré de ce que la DGFIP n’a pas suffisamment défini ses besoins, et notamment le montant indicatif ou prévisionnel de la part forfaitaire du marché, doit être écarté.

Sur le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre attributaire :

12. Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». Aux termes de l’article L. 2152-2 du même code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ».

13. Le juge du référé précontractuel ne peut censurer l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur, en application de cet article, sur les garanties et capacités techniques que présentent les candidats à un marché public, ainsi que sur leurs références professionnelles, que dans le cas où cette appréciation est entachée d’une erreur manifeste.

14. Il résulte de l’article 1er du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) que « L’objet de ce marché est de procurer aux entités bénéficiaires (…), des prestations d’assistance en matière de logiciels libres recouvrant : 1. le support et la maintenance corrective de logiciels libres figurant dans un périmètre défini (…) dans l’annexe 1A / 2. la livraison de veilles technologiques et stratégiques mensuelles / 3. des prestations complémentaires annexes : extensions du périmètre logiciel du support, extension des conditions de mise en œuvre du support (hors heures ouvrées), veilles stratégiques et techniques supplémentaires, extension du nombre de points de contacts et réversibilité des données de support ». Il résulte de l’article 2.12.1 du CCTP que « Les demandes de support adressées par l’Administration proviennent d’équipes techniques dont le personnel est qualifié. Le relais attendu de la prestation de support doit donc se positionner d’emblée à un niveau bon niveau d’expertise ». L’annexe 1A du CCTP fixe une liste indicative de plus de 200 logiciels libres sur lequel la société attributaire pourra intervenir dans le cadre de la mission de support et de maintenance correctives parmi lesquels figure les logiciels OBM et Lingshare.

15. D’une part, la société requérante fait valoir que la société attributaire, qui ne participe pas à la communauté et n’a apporté aucune contribution aux logiciels OBM et Lingshare, ne possède pas le niveau d’expertise que requiert les documents de la consultation. Toutefois, s’il est constant que les documents de la consultation requièrent des candidats un bon niveau d’expertise, il n’impose aux candidats ni de contribuer aux logiciels libres sur lesquels ils devront intervenir, ni davantage de participer à la communauté de ces logiciels. Dans ces conditions, cette branche du moyen tiré de l’irrégularité de l’offre est dépourvue de portée utile. Au surplus, la société requérante se borne à alléguer le manque d’expertise de la société attributaire sur seulement deux logiciels, alors que cette expertise doit être appréciée de manière globale par le pouvoir adjudicateur dans la mesure ou le périmètre d’intervention de l’attributaire du marché en litige est très large, l’annexe 1A du CCTP fixant une liste, au demeurant indicative et évolutive, de plus de 200 logiciels libres.

16. D’autre part, la société requérante soutient que la société attributaire confiera à un sous-traitant, la société Blue Mind, le support et la maintenance correctives du logiciel OBM, alors qu’ il ressort d’un jugement du tribunal judiciaire de Bordeaux du 21 juillet 2020, que cette société a commis des actes de concurrence déloyale à son endroit et qu’en outre, elle est titulaire des droits de propriété intellectuelle de ce logiciel, et qu’à ce titre elle lui a interdit, par un courrier du 3 décembre 2015, de bénéficier de sa licence de manière définitive. Toutefois, bien qu’il ne soit pas contesté en défense que la société attributaire s’appuie sur les compétences techniques de sociétés sous-traitantes, parmi lesquelles figurent la société Blue Mind, il ne ressort pas de l’instruction que la société Atos Intégration ait entendu confier exclusivement à la société Blue Mind le support et la maintenance correctives du logiciel OBM. Dans ces conditions, les préventions de la requérante à l’encontre de la société Blue Mind ne sont pas de nature à rendre l’offre de la société attributaire irrégulière, ni à établir que le pouvoir adjudicateur aurait commis une erreur manifeste sur les capacités techniques de la société retenue. Cette branche du moyen tiré de l’irrégularité de l’offre sera donc écartée.

Sur le moyen tiré de l’insuffisance de prolongation des délais de réception des offres de manière suffisante pour permettre aux candidats de soumissionner dans les meilleures conditions dans le cadre de la crise du covid 19 :

17. Il résulte de l’instruction que les candidats à la procédure de passation en litige ont été informé le 19 mars 2020 par le pouvoir adjudicateur que la date de remise des offres, qui était initialement prévu le 6 avril 2020, était reportée le 21 avril 2020 en raison de la crise sanitaire liée au covid 19. La société requérante a remis une première offre le 21 avril 2020 à 00 heures 23 et une seconde à 15 heures 45. La société requérante soutient que le pouvoir adjudicateur a prolongé de manière unilatérale, sans l’accord des soumissionnaires, le délai de remise des offres et que ce délai était insuffisant pour permettre aux candidats de soumissionner dans les meilleures conditions eu égard à la crise du covid 19. Toutefois, un tel manquement, à supposer établi, n’a pas été susceptible de la léser, dès lors que d’une part, la société requérante a pu présenter une offre et d’autre part, il ressort des termes du courrier adressé le 21 juillet 2020 au pouvoir adjudicateur, qu’elle produit à l’appui de sa requête, qu’elle était « très largement en avance par rapport à la DLRO [date limite de remise des offres] ».

Sur le moyen tiré du caractère insuffisant des capacités techniques, financières et professionnelles de l’offre retenue :

18. Aux termes de l’article R. 2144-1 du code de la commande publique : « L’acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s’appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions prévues aux articles R. 2144-3 à R. 2144-5 ». Aux termes de l’article R. 2144-3 du même code : « La vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché ». Aux termes de l’article R. 2161-4 du code de la commande publique : « L’acheteur peut décider d’examiner les offres avant les candidatures. Lorsqu’il fait usage de cette faculté, il examine les candidatures de manière impartiale et transparente. Il veille notamment à ce que sa connaissance des offres n’influe en rien sur l’appréciation des motifs d’exclusion ou des critères de sélection ». Le juge du référé précontractuel ne peut censurer l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur, en application de cet article, sur les garanties et capacités techniques que présentent les candidats à un marché public, ainsi que sur leurs références professionnelles, que dans le cas où cette appréciation est entachée d’une erreur manifeste.

19. Il ressort des pièces soumises au juge des référés que la DGFIP a, ainsi que le lui permet l’article R. 2161-4 du code de la commande publique, examiné les offres avant les candidatures et a établi, pour le seul candidat pressenti, un rapport d’analyse de sa candidature. Ce rapport fait état, dans un premier temps, des renseignements et les documents que le candidat pressenti devait fournir pour apprécier sa capacité économique, financière et technique et indique, dans un second temps, que le candidat pressenti a fourni l’ensemble de ces documents. Une annexe est jointe à ce rapport et décrit l’ensemble des renseignements et documents produits par le candidat pressenti et l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur ces derniers. Pour toute ces raisons, la DGFIP n’a pas commis d’erreur manifeste dans l’appréciation des garanties et capacités techniques de la candidature de

l’attributaire du marché en litige.

Sur le moyen tiré de l’absence de contrôle, par le pouvoir adjudicateur, du respect, par l’offre attributaire, des obligations qui lui incombe en matière fiscale ou sociale :

20. Aux termes de l’article L. 2141-2 du code de la commande publique : « Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles ».

21. Il résulte de ces dispositions que le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché doit produire des documents attestant notamment qu’il est à jour de ses obligations fiscales et sociales avant la signature du marché, et non, comme l’indique la société requérante, avant la notification du rejet de leur candidature aux candidats évincés. En tout état de cause, il ressort de l’instruction qu’en l’espèce, la société attributaire a fourni l’ensemble de ces documents à la DGFIP avant la notification du rejet de leur candidature aux candidats évincés et par conséquent, avant la signature du marché. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions du code de la commande publique précitées ne peut qu’être écarté.

22. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions aux fins d’annulation et d’injonction de la requête doivent être rejetées.

Sur les frais du litige :

23. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la DGFIP, qui n’est pas la partie perdante à l’instance, soit condamnée à verser à la société Linagora la somme qu’elle demande à ce titre. En revanche, il y a lieu de condamner la société Linagora à verser respectivement à la DGFIP et à la société Atos Intégration, au même titre, une somme de 1 500 euros.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Linagora est rejetée.

Article 2 : La société Linagora versera respectivement la DGFIP et à la société Atos Intégration une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à Linagora, à la Direction générale des finances publiques et à la société Atos Intégration.

Fait à Montreuil, le 25 aout 2020.

Le magistrat désigné par le président du tribunal,

Signé

J.-F. Y

La République mande et ordonne au ministre de l’intérieur, en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.