TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PARIS

N°1108213-3/3

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SOCIÉTÉ EUROPÉENNE DE TRAVAUX FERROVIAIRES

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M^me X-Y

Juge des référés

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Ordonnance du 26 mai 2011

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39-08-015-01

54-03-05

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Paris,

Le juge des référés

Vu la requête, enregistrée le 6 mai 2011, présentée pour la société EUROPÉENNE DE TRAVAUX FERROVIAIRES, dont le siège est 2 rue de Saint-Pétersbourg à XXX, par M^e Caron ; la société EUROPÉENNE DE TRAVAUX FERROVIAIRES demande que le président du Tribunal :

— enjoigne à XXX et à la Société nationale des chemins de fer français (SNCF), si elles entendent conclure un marché relatif au renouvellement de voies ferrées au moyen de suites rapides pendant la période de 2013 à 2017, de recommencer une nouvelle procédure de passation, en se conformant aux obligations de publicité et de mise en concurrence leur incombant ;

— suspende la décision de signer le marché litigieux tant que les entités adjudicatrices n’auront pas obtempéré à cette injonction ;

— mette à la charge de l’État une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société EUROPÉENNE DE TRAVAUX FERROVIAIRES (ETF) soutient :

Sur la violation des effets de l’ordonnance du 25 mars 2011 :

— qu’il appartenait à la SNCF et à RFF, si elles entendaient poursuivre la procédure litigieuse ayant trait à l’attribution des trois lots du marché relatif à la réalisation séquentielle de chantiers de renouvellement de voies ferrées en « suites rapides » pour les années 2013 à 2015 en tranche ferme et les années 2016 et 2017 en tranche optionnelle de la reprendre, eu égard aux termes de l’article 1^er de l’ordonnance, laquelle n’a pas fait l’objet d’un pourvoi, au stade de l’examen initial des offres techniques, en suivant le déroulement normal de la procédure négociée ; qu’en l’espèce, les entités adjudicatrices qui n’ont pas repris les négociations ont pris en compte les données techniques et financières communiquées postérieurement au stade de l’examen initial des offres, lors de la précédente phase de négociation et ont entaché la présente procédure d’irrégularité ;

Sur l’absence de négociation :

— qu’en n’engageant pas de nouvelles négociations avec les entreprises en vue d’assurer une concurrence effective entre les candidats, les entités adjudicatrices ont manqué à leurs obligations de mise en concurrence ;

— qu’un tel manquement a manifestement lésé la société ETF, privée de la possibilité d’améliorer ses propositions techniques ; que, depuis la remise des offres initiales en mai 2010 et la tenue des premières négociations, la société ETF a pu optimiser l’usage de son nouveau train et améliorer, en conséquence, ses performances techniques, ce qui aurait nécessairement rejailli sur son offre tant d’un point de vue technique que sur le plan financier, si la procédure avait été relancée ;

Sur l’attribution irrégulière du marché à des opérateurs économiques qui ne respectent pas les exigences de la consultation :

Sur la méconnaissance des exigences des documents de la consultation :

— que, conformément aux dispositions de l’article 29-I du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à l’article 4 de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, l’entité adjudicatrice doit écarter les offres qui ne respectent pas les exigences prévues par les documents de la consultation ; qu’en outre, lorsque le marché est divisé en tranches, l’ensemble des tranches doit être pris en considération dans le jugement des offres ;

— qu’en l’espèce, au cours de l’instance précédente qui a donné lieu à l’ordonnance du 25 mars 2011, la société Angelo Meccoli & Cie a reconnu avoir formulé « une offre utilisant la voie contiguë à l’arrêt pour procéder à la dépose de la voie en renouvellement » pour lui permettre d’atteindre les hauts rendements demandés par l’entité adjudicatrice et a, en outre, précisé que la SNCF avait imposé aux opérateurs économiques une obligation de résultat à atteindre en termes de rendement, laissant les entreprises libres de mettre en œuvre les moyens d’y parvenir ; que le recours à ce procédé ne respecte pas les exigences prévues par les documents de la consultation ; que, d’une part, le marché est décomposé en une tranche ferme (2013 à 2015) et une tranche optionnelle (2016 et 2017), lesquelles doivent toutes deux être exécutées lorsque le maître d’ouvrage décide de lever l’option ; que, d’autre part, l’article 1.4 du cahier des prescriptions spéciales stipule, en ce qui concerne les conditions de réalisation des travaux, que « les lots n° 1 et n° 2 seront réalisés de jour ou de nuit dans des conditions d’exécution avec circulation sur voies contiguës ou interceptions simultanées » et que « le lot n° 3 sera réalisé de jour ou de nuit sans circulation sur une voie contiguë ou en fermeture de ligne », étant précisé pour ce lot que « Certains chantiers peuvent se dérouler en voie unique » ;

— qu’il n’est pas possible de déduire de la réponse de la SNCF en date du 16 avril 2010 à la question tendant à obtenir des précisions sur le pourcentage de chaque répartition des conditions de circulation pour l’établissement de l’offre relative au lot n°3, l’exclusion de tous les travaux se déroulant en voie unique du champ d’application de ce lot, dès lors qu’aux termes de ce courrier, ces données ne constituaient qu’une indication en termes de pourcentage au regard des conditions connues pour la seule tranche ferme (période 2013-2015), ce qui laissait ouverte l’hypothèse même marginale d’une intervention en voie unique et qu’en outre, pour ce qui concerne la tranche optionnelle, la mention selon laquelle « certains chantiers peuvent se dérouler en voie unique » n’ayant pas été supprimée du cahier des prescriptions spéciales, impliquait que les travaux s’exécuteraient pour partie en voie unique pour la période 2016 à 2017 ; que si tel avait été le cas, le lot n°3 n’aurait pas été intégré dans le marché des suites rapides, dont l’une des spécificités est le travail sur voie unique, sauf pour l’entité adjudicatrice à induire les candidats en erreur sur la consistance des lots ; que, dans ces conditions, la technique utilisée par la société Angelo Meccoli & Cie pour obtenir les hauts rendements exigés et remplir ainsi l’obligation de résultat de 1000 mètres linéaires par jour qui suppose l’utilisation d’une voie contiguë libre de toute circulation commerciale, est contraire aux conditions d’exécution du lot n°3 et aurait dû être écartée pour cause d’irrégularité par l’entité adjudicatrice ;

— que, de surcroît, la société Angelo Meccoli & Cie ne détient aucune compétence pour l’exécution des travaux de caténaires qui nécessitent un savoir-faire spécifique dont peu d’entreprises disposent et qui revêtent une importance primordiale en matière de réalisation de travaux de suites rapides, notamment en termes de sécurité ;

— que la société ETF, qui a remis une offre régulière est susceptible d’avoir été lésée du fait de son éviction au profit d’une entreprise dont l’offre est irrégulière ; que dans les circonstances de l’espèce, il existe une présomption de lésion des intérêts de la société requérante ;

— que de surcroît, le classement en troisième position de la société ETF est sans incidence sur l’appréciation de la lésion de son intérêt dès lors qu’il est le résultat d’une procédure irrégulière qui s’est déroulée sans négociation et que l’identité de la société classée en deuxième position n’est pas connue ; qu’il s’agit vraisemblablement de l’un des attributaires des deux autres lots qui ne dispose ni de la capacité technique (il faudrait disposer de deux suites rapides) ni des moyens humains (soit six cent personnes compétentes pour exécuter ce type de travaux) pour exécuter plus d’un lot ; que la société ETF se trouve de fait en deuxième position ;

Sur l’impossibilité de retenir une entreprise n’ayant pas candidaté :

— qu’eu égard aux principes dégagés par l’article 6 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, les entités adjudicatrices ne peuvent pas attribuer un marché à une personne morale qui n’a pas présenté sa candidature quand bien même les entités composant son capital auraient elles-mêmes soumissionné audit marché ; qu’en l’espèce, la société Transalp Renouvellement, attributaire du lot n°2, n’a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés que le 30 septembre 2010 ; que le 17 mai 2010, date de la remise des offres, elle était dépourvue de personnalité juridique et ne pouvait dès lors se porter candidate, ni se voir attribuer le marché litigieux ; que, pour surmonter cette difficulté, le groupement GCF, GEFER, ESAF et DFC a fait acte de candidature et a déposé une offre en lieu et place de la société Transalp Renouvellement, laquelle ne disposait pas en propre de la qualification requise en temps utile pour présenter elle-même son offre ; que ce procédé avait pour unique finalité de contourner la règle fixée dans la lettre de consultation selon laquelle la personne morale attributaire du marché doit disposer en propre des qualifications requises au jour de la remise des offres ; que la société Transalp Renouvellement, personne morale juridiquement distincte des actionnaires entrant dans son capital social et susceptible d’évoluer, ne peut être confondue en droit et en fait avec les sociétés GCF, GEFER, ESAF et DFC ; qu’une offre déposée par la société Transalp Renouvellement ne présente pas les mêmes garanties qu’une offre déposée par les sociétés GCF, GEFER, ESAF et DFC ; que, dans cette dernière hypothèse, les entités adjudicatrices auraient été contractuellement liées à chacune des quatre entreprises membres ; qu’au cas présent, seule la société Transalp Renouvellement est engagée à l’égard des entités adjudicatrices ; que la société Transalp Renouvellement qui se substitue aux entreprises groupées ne peut en aucun cas être regardée comme l’adjonction de quatre entreprises qui ont candidaté en groupement ; qu’il n’y a pas de fusion-absorption des sociétés groupées par la société Transalp Renouvellement, laquelle est une personne morale distincte disposant de ses propres moyens matériels et humains ; que le système de qualification voulu par la SNCF obligeait chaque entité juridique à posséder en propre la qualification requise sans pouvoir se prévaloir de celle d’autres entités juridiques avec lesquelles elle serait liée ; que, dès lors, les références, qualifications, moyens et garanties présentés par la société Transalp Renouvellement ne pouvaient résulter de l’adjonction de ceux des sociétés GCF, GEFER, ESAF et DFC, prises isolément et constituées en groupement ; que, par suite, l’entité adjudicatrice ne pouvait attribuer le lot n° 2 du marché à la société Transalp Renouvellement qui ne présentait pas le même niveau de garantie que celui des sociétés précitées ;

— qu’à nouveau, la société ETF, qui a remis une offre régulière est susceptible d’avoir été lésée du fait de son éviction au profit d’une entreprise dont l’offre est irrégulière ;

— que de surcroît, le classement en troisième position de la société ETF est sans incidence sur l’appréciation de la lésion de son intérêt dès lors qu’il est le résultat d’une procédure irrégulière qui s’est déroulée sans négociation et que l’identité de la société classée en deuxième position n’est pas connue ; qu’il s’agit vraisemblablement de l’un des attributaires des deux autres lots qui ne dispose ni de la capacité technique (il faudrait disposer de deux suites rapides) ni des moyens humains (soit six cent personnes compétentes pour exécuter ce type de travaux) pour exécuter plus d’un lot ; que la société ETF se trouve de fait en deuxième position ;

Sur l’impossibilité de sélectionner l’offre d’une entreprise ne justifiant pas d’un matériel homologué répondant aux exigences de la consultation :

— que l’entité adjudicatrice doit écarter les offres qui ne respectent pas les exigences de la consultation ; qu’au cas d’espèce, les entreprises devaient justifier dans leur offre de l’acquisition ou de la mise aux normes du matériel nécessaire à l’exécution du contrat, en prenant notamment en compte les délais et frais d’homologation ; qu’à cet effet, elles étaient tenues de produire un certain nombre de pièces et notamment un planning de mise en conformité en vue d’obtenir l’agrément de mise en circulation ; qu’en outre, dès lors que les caractéristiques d’un outil étaient prises en considération dans les critères d’évaluation d’une offre, il appartenait au candidat de justifier dans son offre qu’il en disposerait effectivement pour l’exécution du marché, la production d’un simple devis n’étant pas suffisante ;

— qu’au cas d’espèce et en premier lieu, à la date de remise des offres initiales, le groupement GCF, GEFER, ESAF et DFC, et partant la société Transalp Renouvellement n’ont pas été en mesure de fournir le planning détaillé des différentes phases concernant l’agrément de circulation, en méconnaissance des exigences de la lettre de consultation ; qu’en second lieu, la société Transalp Renouvellement ne justifie pas que le constructeur avec lequel elle est liée par contrat d’entreprise se soit engagé, conformément aux exigences de la lettre de consultation, à respecter les délais de livraison ; que le contrat d’entreprise ayant été signé postérieurement au 14 mars 2011, le délai de livraison de la machine EXW Crissier ne présentait plus le moindre caractère contraignant, dès lors qu’en vertu du contrat d’entreprise la fixation du délai de livraison au 31 août 2012 était conditionnée par son entrée en vigueur au plus tard le 14 mars 2011 ; qu’un tel contrat n’a pas davantage de valeur probante qu’un simple devis ; que si RFF et la SNCF avaient suivi le déroulement normal de la procédure, elles auraient été en mesure de constater que les offres proposées par la société Transalp Renouvellement n’étaient pas conformes aux documents de la consultation, dès lors que cette société ne dispose d’aucun engagement ferme d’acquérir ou de mettre aux normes le matériel nécessaire à l’exécution du contrat en temps utile ; que de surcroît, au délai de livraison, il convient de rajouter le délai d’homologation qui intervient aux termes des documents de la consultation trois mois après la date de livraison ; que, dans ces conditions, la société Transalp Renouvellement ne pourra voir son matériel homologué au 1^er janvier 2013 ; que RFF reconnaît, dans le compte rendu de la réunion d’information et d’explication du marché de suites rapides qui s’est tenue le 14 janvier 2010, que le processus d’équipement en trains de travaux et leur homologation est d’au moins deux ans et que, seule une attribution dans le courant de l’année 2010 permettait, pour ceux n’en disposant pas, de concevoir une suite opérationnelle au 1^er janvier 2013 ; que RFF et la SNCF étaient parfaitement conscients de cette difficulté ; que les entités adjudicatrices étaient tenues de rejeter les offres de la société Transalp Renouvellement, non-conformes à la lettre de la consultation ; que le dispositif de l’ordonnance n’a pas été respecté ;

— qu’à nouveau, la société ETF, qui a remis une offre régulière est susceptible d’avoir été lésée du fait de son éviction au profit d’une entreprise dont l’offre est irrégulière ;

Sur les irrégularités affectant la lettre de notification du rejet de l’offre :

— que les dispositions du I de l’article 44 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 impliquent implicitement mais nécessairement de fournir des informations aussi complètes que celles prévues au III de l’article 44 de ce même décret, à savoir les motifs du rejet, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ; que, dans le cadre de la passation d’un marché selon une procédure négociée avec mise en concurrence, l’entité adjudicatrice est tenue de communiquer aux candidats évincés l’ensemble de ces éléments afin de leur permettre de contester utilement le rejet de leur offre ; qu’en l’espèce, les lettre de rejet reçues par la société ETF, particulièrement lacunaires, ne satisfont pas aux exigences de l’article 44-I du décret ;

Sur les conclusions à fin d’injonction :

— qu’en l’espèce, le délai de validité des offres fixé par la lettre de la consultation a expiré le 29 avril 2011 et qu’il est ainsi impossible de reprendre la procédure de passation au stade de l’examen initial des offres ; que la société ETF sollicite dès lors du juge des référés précontractuels, eu égard aux pouvoirs dont il dispose en vertu des articles L. 551-6 et L. 551-12 du code de justice administrative, qu’il soit enjoint à RFF et à la SNCF de recommencer une nouvelle procédure de passation, en se conformant à leurs obligations de publicité et de mise en concurrence et que la décision de signer le marché soit suspendue tant que les entités adjudicatrices n’auront pas obtempéré à cette injonction ;

Sur les frais irrépétibles :

— qu’il serait inéquitable, en l’espèce, de laisser à la charge de l’exposante les frais de procédure supportés par elle dans le cadre de la présente instance ;

Vu, enregistré le 13 mai 2011, le mémoire présenté pour la société Transalp Renouvellement par M^e Mazingue qui conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société EUROPÉENNE DE TRAVAUX FERROVIAIRES d’une somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société Transalp Renouvellement fait valoir :

Sur l’impossibilité de retenir une entreprise qui n’aurait pas été candidate :

Sur la transformation du groupement d’entreprises en société :

— que, eu égard aux dispositions spécifiques de l’article 23 du décret n°2005-1308 du 20 octobre 2005, lorsque l’entité adjudicatrice exige que le groupement candidat ait une forme juridique déterminée pour l’attribution du marché, elle doit le mentionner dans les documents de la consultation ; qu’à défaut d’une telle exigence et dans la mesure où aucune disposition législative ou réglementaire ne l’interdit, la possibilité demeure ouverte aux membres composant un groupement de revêtir une telle forme pour la bonne exécution d’un marché, dès lors que la structure juridique d’exécution du marché est composée de ces mêmes membres, comme le rappelle l’ordonnance précitée du 25 mars 2011 ;

— qu’en l’espèce, il ressort très clairement du courrier du 10 mai 2010, que les sociétés GCF, GEFER, ESAF et DFC ont entendu candidater à la lettre de consultation dans le cadre d’un groupement conjoint qui allait prendre la forme d’une société, strictement composée des mêmes entités, afin de faciliter les demandes de concours bancaires et les modalités de répartition des paiements via un compte unique ; qu’en outre, le document annexe à la lettre d’offre présentant les membres du groupement faisait déjà état, lors de la candidature, de cette qualité et de la future dénomination du groupement constitué sous forme de société ; que la composition du groupement conjoint n’a jamais évolué depuis la remise de l’offre jusqu’à l’attribution du marché, ses membres étant demeurés les mêmes durant toute la procédure de passation ;

Sur la prétendue irrégularité de la candidature tirée de l’absence de qualification :

— que si, aux termes du paragraphe « sous-traitance, co-traitance » de la lettre de consultation du 18 février 2010 relative à la qualification des entreprises attributaires, « dans le cas d’un groupement conjoint », chacun des membres du groupement devait « posséder la qualification SNCF relative aux travaux qui lui incombent », le mandataire seul « se voyant exiger la qualification 01111 », il ressort du paragraphe intitulé « entreprises non qualifiées à ce jour », que « les entreprises non encore titulaires pour cet appel d’offres » avaient « jusqu’à la veille de la remise des offres pour faire valider leur dossier de demande de qualification, soit le 28/04/2010 », date ultérieurement reportée au 19 mai 2010 ; qu’ainsi, la qualification SNCF était appréciée au jour de la remise des offres ;

— qu’en l’espèce, il résulte clairement de l’acte d’engagement du 10 mai 2010 présenté par le groupement conjoint Transalp Renouvellement, composé des quatre sociétés GEFER, ESAF, DCF et GCF que, conformément aux exigences de la lettre de consultation, la société GCF, mandataire du groupement, bénéficie de la qualification 01111, de même que les sociétés GEFER et ESAF, la société DCF ayant une fonction de support administratif et commercial au sein du groupement ;

— que l’allégation de la société ETF selon laquelle le groupement Transalp Renouvellement ne disposait pas de la qualification exigée par la SNCF lors du dépôt de son offre et que sa transformation en société avait pour but d’éluder un éventuel problème de qualification n’est pas fondée ; que la société requérante ne saurait davantage se prévaloir de ce que le groupement en cause ne disposerait pas d’un niveau de garantie équivalent aux sociétés qui le composent ; que dans l’hypothèse où la qualification de la société Transalp Renouvellement serait remise en cause, ce moyen ne pourrait avoir pour conséquence que d’entraîner le prononcé d’une injonction tendant à ce que le lot n°2 soit attribué au groupement composé des sociétés GEFER, ESAF, DFC et GCF, sans que la société ETF ne puisse se prévaloir d’une quelconque lésion de ses droits ou de la reconnaissance, à son profit, d’un droit à l’attribution du marché ;

Sur la nécessité d’un matériel homologué répondant aux exigences des documents de la consultation :

Sur la prétendue irrégularité de l’offre initiale :

— qu’en l’espèce, il ressort clairement des pièces produites par la société Transalp Renouvellement qu’elle a joint à son offre les documents exigés par la consultation, attestant des démarches en cours entreprises en vue de l’acquisition d’engins adaptés à l’exécution du marché dans les délais requis ; qu’il en est ainsi, notamment, de l’offre budgétaire technique du 21 avril 2010 d’acquisition du train P 95 nécessaire à l’exécution des travaux, de la fiche technique qui y est jointe et de l’attestation du constructeur Matisa du 12 avril 2010 à laquelle a été annexé un planning de construction et sur laquelle l’entité adjudicatrice a admis expressément qu’elle était « conforme aux engagements pris lors de la réunion des 15 et 16 février 2010 » et qu’entre octobre 2010 et l’été 2012, les agréments de circulation conforme à l’IN1418 et de travail conforme à la norme NFF 58002 seraient réalisés dans les délais impartis ;

Sur le prétendu non-respect des délais de livraison par le constructeur Matisa :

— que, s’il a d’ores et déjà été établi que l’examen de l’offre initiale et des pièces présentées par l’exposante a été réalisé conformément aux prescriptions de la lettre de consultation lors de son dépôt, le moyen tiré de ce que le contrat d’entreprise signé avec le constructeur Matisa ne serait qu’un devis n’est pas fondé ; que le contrat d’entreprise, signé par Transalp Renouvellement le 11 mars 2011, a été envoyé en deux exemplaires au constructeur Matisa, lequel a renvoyé depuis son siège social en Suisse un exemplaire de ce contrat après l’avoir signé le 17 mars 2011 ; que le délai de six jours entre les deux signatures est la conséquence des délais d’acheminement postaux et des procédures internes de signature des contrats ; que, si le contrat prévoit un délai de livraison au 31 août 2012 pour un contrat signé le 14 mars 2011, il ressort clairement des échanges entre l’exposante et le directeur général du siège de Matisa en Suisse que l’exposante bénéficiera de son train de renouvellement dans les temps ; qu’en outre, le directeur général de Matisa responsable du projet a rappelé, dans un courriel du 13 mai 2011, que « si la commande devait être confirmée à fin mai 2011, la livraison EW avec agrément provisoire serait effective vers le début du dernier trimestre 2012 » et permettrait ainsi à l’exposante de « pouvoir réaliser le chantier de rodage avant fin 2012 pour une arrivée du P 95 sur la suite rapide en début janvier 2013 » ; que, de surcroît, rien ne s’oppose à ce que l’homologation définitive intervienne en cours de chantier d’essai, en phase de rodage, selon la procédure qui sera imposée par la SNCF, sans que cela ne retarde le commencement d’exécution dudit chantier ; qu’en tout état de cause, il ne faut pas confondre l’examen des offres initiales au regard des prescriptions de la lettre de consultation qui a été réalisé par l’entité adjudicatrice conformément aux dispositions de l’article 29 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 et les modalités d’exécution du marché attribué relatives à la gestion des commandes et du matériel utilisé ; que, par ailleurs, l’entité adjudicatrice a prévu dans sa lettre de consultation que, « si pour quelque raison que ce soit, l’entreprise ne pouvait réaliser les travaux avec le matériel initialement prévu », elle s’engagerait à « mettre en œuvre tous les moyens nécessaires pour réaliser le marché, dans le respect des prescriptions du cahier des charges, sans aucune incidence financière » ;

Vu, enregistré le 16 mai 2011, le mémoire présenté pour Réseau ferré de France par la SELARL Symchowicz-Weissberg & associés et pour la Société nationale des chemins de fer français par la SCP B. Odent et L. Poulet qui concluent au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société EUROPÉENNE DE TRAVAUX FERROVIAIRES d’une somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

RFF et la SNCF font valoir :

Sur le moyen tiré de la violation des effets de l’ordonnance du 25 mars 2011 :

— que le moyen tiré de ce que l’injonction de « reprendre la procédure au stade de l’examen initial des offres techniques » impliquait une reprise des négociations, dans la mesure où tous les évènements intervenus postérieurement au premier examen des offres initiales seraient réputés n’avoir jamais existés est erroné ; qu’aucune annulation n’a été prononcée par le juge des référés dans son ordonnance du 25 mars 2011, de sorte que l’ensemble des événements intervenus postérieurement à l’examen des offres initiales et donc toute la négociation qui a suivi, n’ont pas disparu de l’ordonnancement juridique ; que le juge des référés n’a pu, eu égard aux pouvoirs qui lui sont conférés par l’article L. 551-6 du code de justice administrative, prononcer d’annulation ; qu’il n’a pu qu’enjoindre aux entités adjudicatrices de prendre une mesure corrigeant un manquement constaté ; qu’en l’espèce, le manquement reproché tenait uniquement à la notation technique globale des lots et ne portait ni sur la teneur des négociations, ni sur leur conduite, en rien contestées ; que par suite, l’injonction du juge des référés précontractuels ne pouvait que porter sur l’obligation de procéder à une nouvelle notation des offres lot par lot, au stade de l’examen technique initial des offres comme au stade de l’examen des offres négociées ; que les entités adjudicatrices ont scrupuleusement respecté l’ordonnance du 25 mars 2011 ;

— que, non seulement les entités adjudicatrices ont correctement interprété le dispositif de l’ordonnance du 25 mars 2011, mais elles ont, de surcroît, pris les seules mesures susceptibles de respecter ses motifs ; que si la négociation avait été conduite de nouveau, elle aurait été complètement faussée, seules les parties présentes à l’instance connaissant les notations de chacune d’elles sur les trois lots, ce qui aurait été de nature à porter atteinte à l’égale concurrence, dès lors que la société ETF connaissait non seulement son classement mais aussi les faiblesses de son offre et les prix des offres retenues ; que la reprise des négociations aurait valorisé les propositions techniques et financières de la société ETF par rapport à l’ensemble des autres candidats qui n’ont pas participé à la précédente instance ; que l’interprétation faite par ETF de l’ordonnance du 25 mars 2011 serait de nature à méconnaître la mise en concurrence effective et l’égalité de traitement que le juge des référés a prescrit à l’administration de respecter ;

Sur l’irrégularité résultant de l’absence de négociation dans une procédure négociée :

— que l’ordonnance du 25 mars 2011 n’impliquait pas de reprendre le déroulement normal de la procédure, faute d’annulation prononcée, l’injonction ne portant que sur la correction du manquement constaté par le juge des référés précontractuels ; qu’en outre, la reprise des négociations aurait conduit à une violation caractérisée des principes de mise en concurrence effective et d’égalité de traitement ;

Sur l’attribution irrégulière du marché à des opérateurs économiques qui ne respecteraient pas les exigences de la consultation :

— qu’aucun des moyens présentés par la société ETF, classée sur chacun des trois lots en troisième position et tirés d’une part, de ce que l’offre de la société Meccoli était non-conforme, le procédé technique utilisé par cette société pour l’exécution du lot n°3 supposant l’utilisation d’une voie contiguë libre de toute circulation commerciale, alors que l’article 1.4 du cahier des prescriptions spéciales indiquait que « le lot n° 3 sera réalisé de jour ou de nuit sans circulation sur une voie contiguë ou en fermeture de ligne. Certains chantiers peuvent se dérouler en voie unique » , d’autre part de ce que les entités adjudicatrices ne pouvaient retenir l’offre de la société Transalp Renouvellement, faute pour elle d’avoir présenté sa candidature et enfin de ce que la société Transalp Renouvellement ne justifiait pas, contrairement aux exigences de la lettre de consultation d’un engagement ferme d’acquérir ou de mettre aux normes le matériel nécessaire à l’exécution du contrat en temps utile, n’est recevable ni même fondé ;

— que d’une part, l’allégation selon laquelle la technique utilisée par la société Meccoli pour l’exécution du lot n° 3 serait contraire aux dispositions de l’article 1.4 du cahier des prescriptions spéciales procède d’une citation tronquée extraite de la page 21 de la note en délibéré produite par cette société dans le cadre de la précédente instance ; qu’en outre, quelle que soit la pertinence du moyen invoqué et à supposer même que l’offre de la société Meccoli n’eût pu être régulièrement retenue, ETF n’aurait pas pour autant été déclarée attributaire du marché, son offre ayant été classée en troisième position ; qu’en l’espèce, les offres ont été examinées lot par lot ; que la société ETF dont l’offre a toujours porté sur la dévolution conjointe de deux lots, ne peut valablement soutenir qu’aucune entreprise ne serait capable d’exécuter deux lots en même temps ; que la société ETF, classée en troisième position au titre du lot n° 3 ne justifie pas d’un intérêt lésé ou susceptible de l’être permettant de faire droit à ses conclusions sur l’attribution du lot n°3 ; que le pouvoir adjudicateur ne peut éliminer une offre lorsque sa prétendue non-conformité ne présente pas un caractère substantiel et n’altère pas le déroulement de la procédure ; que les dispositions de l’article 1.4 du cahier des prescriptions techniques se bornent à indiquer aux candidats que l’exécution des prestations s’opérerait en l’absence de toute circulation commerciale des trains sur des voies adjacentes mais ne leur interdisaient pas d’utiliser ces voies contiguës quand elles existaient ; que la société requérante ne démontre pas que les techniques d’exécution proposées par la société Meccoli, qu’elles portent sur des voies uniques ou sur des voies contiguës méconnaitraient les spécifications claires et précises du cahier des charges ; que la société Meccoli n’a jamais affirmé que les méthodes qu’elle utilise, et dont les entités adjudicatrices ont estimé qu’elles étaient parfaitement compatibles aussi bien avec l’absence de circulation commerciale sur des voies contiguës existantes qu’avec l’existence d’une voie unique, ne pouvaient être mises en œuvre que sur des voies contiguës ; que la société requérante ne démontre pas comme elle l’affirme que « la société Angelo Meccoli & Cie ne dispose d’aucune compétence pour l’exécution des travaux de caténaires… » et n’établit pas en quoi une éventuelle illégalité ou d’éventuels vices de procédure auraient été susceptibles de léser ses droits ;

— que d’autre part, la société Transalp Renouvellement n’est que l’émanation des sociétés membres du groupement Transalp Renouvellement ; que par suite, à supposer fondé le moyen tiré de ce que le lot n° 2 aurait été irrégulièrement attribué à une société qui n’aurait pas candidaté, la société ETF n’aurait pas, pour autant été lésée, dès lors que ce moyen n’aurait eu d’autre conséquence que d’entraîner le prononcé d’une injonction tendant à ce que le lot n°2 soit attribué non à la société Transalp Renouvellement mais au groupement Transalp Renouvellement ; que la question de savoir si le contrat devait être attribué à la société Transalp Renouvellement ou au groupement Transalp Renouvellement est sans incidence sur les intérêts de la société requérante ; que le classement en troisième position de la société ETF l’empêche de se prévaloir du vice allégué ; que le juge des référés qui, dans son ordonnance du 25 mars 2011 a admis la possibilité pour le groupement composé des sociétés GEFER, ESAF, DFC et GCF de se transformer en société s’est déjà prononcé sur ce moyen qu’il a écarté ;

— qu’enfin, le moyen tiré de ce que la société Transalp Renouvellement n’aurait pas produit de justificatifs pertinents quant à l’acquisition ou à la mise aux normes du matériel nécessaire à l’exécution du contrat et que son offre au titre du lot n°2 serait irrégulière, dans la mesure où l’engagement de la société Matisa de lui livrer le train serait devenu caduc, le contrat n’ayant pas été signé en temps et en heure, à le supposer également fondé, n’est pas davantage de nature à avoir été

susceptible de léser directement ou indirectement les intérêts de la société ETF, classée en troisième position sur le lot n° 2 comme sur les deux autres lots ; que le juge des référés du présent tribunal est incompétent pour se prononcer, à l’invitation de la société requérante, sur la portée d’obligations contractuelles qui relèvent du droit privé ; que, de surcroît, le juge des référés du présent tribunal a déjà tranché, dans son ordonnance du 25 mars 2011, la question de la complétude et de la suffisance des documents transmis par la société Transalp Renouvellement en relevant que « (…) la société Transalp Renouvellement et la société Meccoli & Cie, qui établissent disposer de la qualification « 01111 », ont (…) joint à leur offre les documents exigés attestant des démarches d’acquisition en cours de machines adaptées dans les délais requis », que les allégations de la société ETF n’étaient pas assorties d’éléments de preuve et « étaient contredites par les pièces produites par les sociétés Transalp Renouvellement et Meccoli & Cie » ; que l’allégation selon laquelle la société Transalp Renouvellement ne justifie plus de l’engagement du constructeur de respecter les délais de livraison en raison de la présence, dans le contrat d’entreprise d’une clause aux termes de laquelle « le délai de livraison EXW de la machine est : 31 août 2012 à condition que le contrat d’entreprise soit entré en vigueur au plus tard le 14 mars 2011 », trouve son origine dans l’introduction par la société ETF de son recours du 1^er mars 2011, lequel a généré un retard dans le déroulement de la procédure ; que les délais d’instance et de « reprises » de procédure doivent être considérés comme sans influence sur les éléments produits par les candidats au stade de la sélection des candidatures ou au stade de la sélection des offres ; qu’en l’espèce, le groupement Transalp Renouvellement avait bien, comme le relève le juge des référés dans son ordonnance précitée, produit des justificatifs en bonne et due forme ; qu’en outre, les relations contractuelles telles qu’éclairées par les échanges de courriers électroniques entre Transalp Renouvellement et Matisa, garantissent un engagement de livraison de matériel au 31 août 2012 ; qu’en tout état de cause, la lettre de consultation exigeait seulement des candidats « un courrier de constructeur… attestant avoir été contacté pour ce faire et s’engageant en cas de construction ou de mise aux normes, à satisfaire les délais requis… » et non la production impossible d’un engagement non conditionné, dépourvu de nuances, pour des investissements d’une telle ampleur ; que les entités adjudicatrices avaient anticipé la possibilité de retards ou d’incidents, la lettre de consultation précisant que « Si pour quelque raison que ce soit, l’entreprise ne pouvait réaliser les travaux avec le matériel initialement prévu, elle s’engage à mettre en œuvre tous les moyens nécessaires pour réaliser le marché, dans le respect des prescriptions du cahier des charges » ; que la société Meccoli a respecté cette obligation qui n’est pas contestée par la société requérante ;

Sur le caractère prétendument incomplet de la lettre de notification du rejet de l’offre :

— que les dispositions du I de l’article 44 du décret n°2005-1308 du 20 octobre 2005 ont été parfaitement respectées en l’espèce ; que, contrairement à ce que soutient la société ETF les trois courriers en date du 26 avril 2011 de notification de rejet de ses offres précisaient le nom des attributaires des trois lots et les motifs du rejet ; que, s’agissant des lots n° 1 et n° 2, il a été précisé à la société ETF que ses offres avaient été rejetées dès lors que l’offre de la société mieux-disante était, sur le plan financier, plus compétitive ; que s’agissant du lot n°3, son offre a été rejetée au motif que sur le plan technique elle avait été considérée moins pertinente que l’offre de la société Meccoli qui était « financièrement plus compétitive » ; qu’une telle motivation est considérée comme suffisante par la jurisprudence, eu égard à l’ancienne rédaction des dispositions de l’article 83 du code des marchés publics ;

Subsidiairement, sur les pouvoirs du juge des référés :

— qu’en tout état de cause, si un ou plusieurs moyens devaient être reconnus recevables et fondés, l’impact de celui-ci ou de ceux-ci ne pourra intéresser que la dévolution du lot concerné par ledit moyen et non l’ensemble de la procédure ; que dans cette hypothèse, le juge des référés ne manquera pas de faire usage des pouvoirs dont il dispose en vertu de l’article L. 551-7 du code de justice administrative, dès lors que de nombreux arguments militent en faveur du maintien en l’état de la procédure ; que, d’une part, une relance de la procédure serait catastrophique pour le programme de réalisation des travaux de RFF et de la SNCF et pourrait conduire ces entités à devoir choisir entre un retard considérable pris dans l’exécution des chantiers ou une mise en concurrence altérée au profit d’ETF, les marchés étant fermés aux nouveaux entrants, la production 2013 de suites rapides n’étant possible que si les marchés sont conclus dans les semaines à venir ; que si la consultation des entreprises devait être intégralement reprise pour l’année 2013, l’exécution d’une partie des travaux serait reportée et freinerait ainsi le plan de rénovation engagé, entraînant ralentissements sur le réseau, inconfort pour les usagers et surcoûts pour les contribuables ; qu’une nouvelle mise en concurrence serait biaisée dès lors que les parties à la présente instance ont pu recueillir une mine d’informations techniques et financières dont d’éventuels autres concurrents ne seraient pas destinataires ;

Vu enregistré le 16 mai 2011, le mémoire présenté pour la société Angelo Meccoli & Cie par la SCP Grognard-Lepage-Baudry-Simonneau-Bourdais-Dalibard qui conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société EUROPÉENNE DE TRAVAUX FERROVIAIRES d’une somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société Meccoli & Cie fait valoir :

A titre liminaire :

— que la société ETF se méprend sur les exigences contractuelles de l’entité adjudicatrice dans le cadre de cette consultation ; que les marchés de suite rapide sont spécifiques en ce qu’ils imposent aux sociétés de procéder à la réalisation des travaux avec un impératif de rendement quotidien élevé, de l’ordre moyen de 1000 mètres ; que cet impératif de « haut rendement » constitue l’exigence contractuelle de l’entité adjudicatrice qui n’a, à aucun moment imposé les moyens et modalités techniques d’y parvenir, de sorte que la société ETF ne pouvait affirmer comme elle l’a fait que le marché ne pourrait être réalisé qu’avec les outils techniques et industriels dont elle seule disposait ; que la société ETF a finalement admis ce point en rappelant à la société Meccoli avec raison que la SNCF avait imposé aux opérateurs économiques une obligation de résultat à atteindre en termes de rendement, laissant la liberté aux entreprises de mettre en œuvre les moyens d’y parvenir ; que, de même, l’affirmation selon laquelle la SNCF aurait décidé d’exclure tous les travaux se déroulant en voie unique du champ d’application du lot n°3 qui induirait que ce lot n°3 n’aurait pas dû être intégré dans le marché des suites rapides, dont l’une des spécificités est de travailler sur voie unique, ne repose sur aucun des documents de la consultation ; que la société ETF, qui fonde une partie de son argumentaire sur l’ordonnance du 25 mars 2011, néglige la portée exacte de celle-ci, laquelle n’ayant fait l’objet d’aucun pourvoi, a acquis un caractère définitif et se trouve revêtue de l’autorité de la chose jugée de sorte qu’elle s’impose aux mêmes parties à l’occasion d’une instance ultérieure ; que la société ETF n’hésite pas à présenter des moyens strictement identiques à ceux déjà soumis au juge des référés lors de la précédente instance, lequel s’est prononcé sur la régularité de la même procédure opposant les mêmes parties et a écarté lesdits moyens, de sorte que la société ETF n’est pas fondée à présenter à nouveau ces moyens dans le cadre de la présente instance ;

Sur le respect de l’ordonnance du 25 mars 2011 et l’absence d’obligation de repasser les négociations :

— que le moyen invoqué par la société requérante, tiré de ce que les entités adjudicatrices auraient dû reprendre la procédure au stade de l’examen initial des offres techniques et reprendre une phase de négociation n’est pas fondé ; qu’après avoir censuré les modalités de notation globale effectuées par la SNCF à l’occasion de la première procédure, le juge du référé précontractuel s’est contenté d’enjoindre aux entités adjudicatrices de reprendre, conformément à la jurisprudence applicable, la notation des offres déposées par les sociétés candidates, non sans attirer l’attention des entités adjudicatrices sur le fait que cela ne les dispensait pas, à cette occasion, de tenir compte de l’offre technique initiale, en application de la lettre de consultation ; qu’à aucun moment, le juge des référés n’a fait injonction aux entités adjudicatrices de reprendre les négociations avec les candidats, lesquelles s’étaient déroulées dans des conditions régulières ; que la portée exacte du dispositif de l’ordonnance n’imposait pas la « reprise des négociations » ; que sauf à créer les conditions d’une violation des règles de concurrence et notamment du principe d’égalité de traitement, il n’était pas question de relancer une nouvelle procédure ni une nouvelle négociation alors précisément que les offres avaient été déposées et négociées régulièrement ; que la SNCF qui, en procédant à une nouvelle notation des offres d’ores et déjà négociées des sociétés candidates retenues, sans cependant les inviter à négocier à nouveau, a respecté les termes de l’ordonnance ; que la tentative de la société ETF d’interpréter son dispositif comme obligeant à une nouvelle négociation aurait conduit à une violation manifeste de l’égalité de traitement entre les candidats, la société ETF ayant provoqué à l’occasion de la précédente procédure la communication par les sociétés attributaires de détails afférents au contenu technique de leur offre et à leur montant chiffré exact, sans quant à elle apporter de précisions sur la nature de son offre ; que, loin de méconnaître l’ordonnance en cause, la SNCF l’a au contraire scrupuleusement respectée en veillant à assurer l’égalité de traitement entre candidats ; qu’au demeurant, la société ETF n’a jamais critiqué, y compris à l’occasion de la précédente instance, la procédure d’attribution lancée par la SNCF dans sa phase initiale, ni même au titre des négociations, mais s’est contentée de remettre en cause les modalités concrètes de la notation globale effectuée par la SNCF, une fois les offres déposées et négociées par les candidates ;

— que l’ordonnance du 25 mars 2011 n’a jamais prononcé, eu égard à la nature des pouvoirs dont dispose le juge des référés précontractuels saisi en vertu des dispositions de l’article L. 551-5 du code de justice administrative, d’annulation de la procédure litigieuse ; que la société requérante ne saurait dès lors soutenir que l’ordonnance aurait eu pour effet de faire disparaître tous les évènements postérieurs à la sélection des offres et qu’il y aurait lieu de considérer qu’aucune négociation ne serait intervenue entre les sociétés ;

— qu’en tout état de cause, la société ETF, classée en troisième position au titre des différents lots ne saurait se prévaloir d’un quelconque intérêt lésé ; qu’en outre, la société ETF qui a longuement insisté lors de la précédente instance sur le fait qu’elle était seule propriétaire depuis des années de l’outil industriel dénommé « P 95 », indispensable selon elle, à l’exécution du marché, ne peut utilement soutenir qu’elle aurait pu, entre la date des négociations et la date de l’ordonnance de référé, optimiser l’usage de son train pour obtenir une meilleure note technique ; que la société ETF qui n’a eu de cesse lors de la précédente procédure en référé d’affirmer que la prise en compte de sa solution technique aurait été sous-pondérée à hauteur de 1,875%, ne peut davantage soutenir, compte tenu de cet impact résiduel, que l’absence de nouvelles négociations l’aurait lésée en l’empêchant de valoriser l’utilisation de son nouveau train ; que, de surcroît, l’outil industriel des plus performants de la société ETF avait déjà été pris en compte dans sa notation ;

Sur le respect du principe de transparence dans la consistance des lots :

— que la société ETF, qui rappelle elle-même les précisions contractuelles relatives à la notion de marché de suite rapide prétendument synonyme de marché en voie unique, ainsi que le sens des réponses apportées par la SNCF aux demandes de précisions formulées par les sociétés candidates, ne peut valablement soutenir qu’à supposer que le lot n° 3 ait exclu tous les travaux se déroulant sur voie unique, ce lot n’aurait pas dû être intégré au marché, sauf à tromper les candidats sur la consistance des lots ; que les précisions apportées par la SNCF quant à la consistance de ce lot sont des plus transparentes ; que la société ETF, qui n’envisage comme solution technique que ce qu’elle met en œuvre depuis trente ans, oublie qu’une voie contiguë est présente et libre de toute circulation et que rien n’interdit au soumissionnaire d’envisager de déployer son matériel sur une plus grande largeur ; qu’il n’y a pas, eu égard aux documents de la consultation, eu de tromperie sur la consistance des lots ;

Sur le prétendu non respect par les attributaires des exigences de la consultation :

— que ce moyen similaire à celui développé devant le juge du référé précontractuel lors de la précédente instance a déjà été écarté par une ordonnance définitive revêtue de l’autorité de la chose jugée ; qu’il est, dès lors, inopérant ; qu’en outre, l’argumentaire de la société requérante vise seulement à affirmer que c’est à tort que l’entité adjudicatrice a retenu les mérites techniques de l’offre de la société Meccoli alors qu’il n’appartient pas au juge des référés précontractuels, en vertu d’une jurisprudence établie, d’examiner l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice sur les mérites respectifs de chacun des candidats ; que ce moyen est totalement inopérant ;

— qu’en tout état de cause, l’offre de la société Meccoli respectait parfaitement les exigences des documents de la consultation au titre du lot n° 3 ; que le cahier des prescriptions spéciales prévoyait pour le lot n° 3, qui, à la différence des deux autres lots concernait la réalisation de travaux de renouvellement de voies, de jour ou de nuit, sans circulation sur une voie contiguë ou en fermeture de ligne (pour des linéaires de 1000 mètres pour les travaux de 2013, 1100 mètres par jour pour ceux de 2014 et 2015), qu’il s’exécuterait principalement sans voie unique ; qu’en outre, à la question posée à l’entité adjudicatrice du détail de répartition des travaux réalisés en interception simultanée, en fermeture de ligne et en voie unique, au titre du lot n°3, la SNCF a clairement répondu que zéro pour cent des travaux seraient à réaliser en voie unique ; que la société requérante n’entend pas moins cependant se prévaloir de l’existence d’une tranche conditionnelle dans ce marché pour affirmer que l’offre de la société Meccoli, non-conforme aux conditions d’exécution de cette tranche conditionnelle, était irrégulière et aurait dû être écartée ; que, cependant, eu égard à la jurisprudence administrative, la prise en considération et l’analyse des tranches conditionnelles dans le jugement des offres n’ont absolument pas la portée automatique que tente de leur conférer la société ETF ; que la probabilité d’affermissement de la tranche conditionnelle n’a à être prise en compte dans l’analyse et la notation des offres que dans la seule hypothèse où elle s’avère des plus élevées ; que la tâche du juge des référés auquel il incombe, in fine, dans cette hypothèse, de déterminer cette probabilité d’affermissement, est facilitée par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice lorsque, ceux-ci ont clairement exprimé leur volonté dans le règlement de la consultation ; qu’en l’espèce, dès lors que la lettre de consultation prévoyait expressément que « l’attribution de chaque lot » serait faite « à l’offre économiquement la plus avantageuse, hors tranche optionnelle », l’entité adjudicatrice n’avait pas à en tenir compte pour procéder au jugement des offres ;

— que l’offre de la société Meccoli est parfaitement conforme aux exigences de la consultation ; que, pour démontrer le contraire, la société ETF n’hésite pas à produire dans le cadre de la présente instance une partie tronquée du mémoire en défense produit par la société Meccoli dans la précédente instance en référé ; que la société ETF n’avait de cesse dans la précédente instance en référé de postuler tout à la fois l’impérieuse nécessité pour réaliser le marché de disposer de l’outil industriel P 95 et l’impossibilité pour les sociétés attributaires des lots de disposer de ce train dont la propriété aurait cependant, selon elle, été indispensable à la réalisation de la commande ; que la défense de la société Meccoli visait alors d’une part à démontrer au juge des référés le caractère inexact du premier postulat de la société ETF suivant lequel il aurait été indispensable de disposer d’un tel train alors que par le passé la société Meccoli n’avait pas eu besoin de disposer de cet outil dont la société ETF se targue d’être l’unique propriétaire pour parvenir aux rendements exigés par la SNCF au titre des marchés de suite rapide et, d’autre part, à lui préciser qu’elle disposerait elle-même pour la réalisation de ce marché du supposé « indispensable outil technique industriel » en cause ; que la société ETF, qui produit des extraits incomplets du mémoire en défense de la société Meccoli en se limitant à la première partie de la démonstration, présente une interprétation particulièrement orientée, détournée et erronée des écritures de la société Meccoli, lesquelles visaient à démontrer le caractère erroné des affirmations techniques de la société ETF, mais n’en rappelaient pas moins, ce que la société ETF omet de préciser, que la société Meccoli avait fait l’acquisition de l’outil TCM 60 ; qu’à aucun moment la société Meccoli n’a indiqué qu’elle n’était pas en mesure de procéder aux travaux commandés, indépendamment de toute voie contiguë libre de toute circulation commerciale, comme le soutient la société requérante ; qu’elle a seulement présenté une offre tenant compte des spécificités du lot n° 3 et présenté des offres pour les lots n° 1 et n° 2, prévus pour connaître des travaux en voie unique ; qu’elle n’a jamais envisagé des offres au titre de ces lots qui n’auraient été réalisables qu’en l’absence de voie unique, contrairement à ce qu’affirme la société ETF ; que la société Meccoli a démontré à l’occasion de son mémoire technique qu’elle était à même de procéder à l’exécution de ces travaux tant en voie unique que sans voie simultanée ; qu’elle a également démontré qu’elle pourrait, au besoin, utiliser la voie contiguë en se référant à ses expériences passées et que les rendements de suite rapide pouvaient être atteints sans que la propriété du train considéré soit obligatoire ; qu’elle a, de surcroît, justifié qu’elle disposerait pour la réalisation de ce marché du train TCM 60 fabriqué par la société Matisa ; que son offre était donc parfaitement régulière ; que la société Meccoli a pris acte, à la suite de la réponse apportée par la SNCF à une question intervenue en cours de consultation, que le lot n° 3 ne concernerait pas en réalité de travaux en voie unique ; qu’enfin, l’affirmation par la société requérante que la société Meccoli ne disposerait d’aucune compétence pour l’exécution des travaux de caténaires, prétendument essentiels au marché, ne repose sur aucun fondement ; qu’en tout état de cause, la société Meccoli a déclaré dans son offre avoir recours à un sous-traitant pour réaliser ces travaux de caténaire, la société Electren, spécialisée dans l’ingénierie, l’assemblage et la maintenance de caténaire ;

Sur l’information régulière de la société ETF quant aux motifs du rejet de son offre :

— que le moyen tiré de ce que la SNCF n’aurait pas respecté les dispositions du I de l’article 44 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 en notifiant à la société requérante sa lettre de rejet au titre du lot n°3 n’est pas fondé ; que la jurisprudence considère que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice répond à son obligation de communication des motifs posée par l’article 83 du code des marchés publics, non moins exigeant que le I de l’article 44 du décret précité, dès lors qu’il précise à la société évincée dans le rejet de son offre, le nom de l’entreprise retenue et la position de la société évincée par rapport à l’attributaire à l’endroit des critères d’attribution ; qu’en l’espèce, la lettre portant rejet de l’offre de la société ETF, qui comportait l’indication du nom de l’attributaire du lot n°3, précisait à la société ETF que son offre jugée moins pertinente sur le plan technique que celle de la société Meccoli, financièrement plus compétitive avait été classée, tous critères confondus, en troisième position, informait suffisamment et complètement la société ETF ; qu’au demeurant, ce moyen n’est pas susceptible, eu égard au stade de la procédure auquel il se rapporte, d’avoir lésé la société requérante ; qu’en tout état de cause, lorsqu’il estime que la communication des motifs est insuffisante, le juge des référés ne prononce pas l’annulation de la procédure qui serait dépourvue de sens, mais enjoint au pouvoir adjudicateur de communiquer les informations qu’il juge utiles ;

Sur l’impossibilité d’enjoindre à la SNCF et à RFF de reprendre la procédure de passation du marché :

— que la société ETF soutient qu’il est impossible de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres, celles-ci étant devenues caduques le 29 avril 2011 ; que, cependant, la reprise complète de la procédure exigée par voie de conséquence par la société ETF, qui avait à la suite de la procédure introduite le 1^er mars 2011, une parfaite connaissance des offres tant en termes financiers que techniques de ses concurrents, placerait cette dernière dans une situation privilégiée, en parfaite méconnaissance de l’égalité de traitement et des règles de la mise en concurrence ; que dès lors, il est impossible de relancer une procédure de passation dans de telles conditions, sauf à méconnaître le principe d’égalité de traitement des candidats ; qu’à cet égard, il est demandé au juge des référés de faire usage des pouvoirs qu’il détient en vertu des dispositions de l’article L. 551-7 du code de justice administrative ;

Vu, enregistré le 18 mai 2011, le mémoire présenté pour la société EUROPÉENNE DE TRAVAUX FERROVIAIRES qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ;

La société ETF soulève, en outre, un moyen nouveau tiré des manquements afférents à l’existence et à la consistance de la tranche conditionnelle ;

La société ETF soutient :

Sur les moyens tirés de la violation des effets de l’ordonnance du 25 mars 2011 et de l’absence de négociations dans une procédure négociée :

— que les allégations présentées par les entités adjudicatrices, selon lesquelles d’une part, aucune annulation n’ayant été prononcée par le juge des référés précontractuels, les événements intervenus postérieurement au premier examen initial des offres demeurent dans l’ordonnancement juridique, d’autre part les pouvoirs du juge des référés contractuels étant limités au prononcé d’une injonction destinée à corriger le manquement constaté, l’injonction ne porterait que sur l’obligation de procéder à une nouvelle notation des offres lot par lot, au stade de l’examen technique initial des offres comme au stade de l’examen des offres négociées et selon lesquelles, en outre, les motifs de l’ordonnance enjoignant aux entités adjudicatrices de prendre toute disposition garantissant une mise en concurrence effective et une égalité de traitement entre les candidats, leur commandaient de laisser intactes les négociations intervenues au lendemain de la nouvelle analyse des offres, sauf à communiquer lors de l’instance des informations financières et techniques qui conduiraient à une rupture d’égalité et de traitement en faveur de la société ETF, ne sont pas fondées pas plus que ne l’est celle de la société Angelo Meccoli & Cie tirant argument des informations communiquées dans le cadre de la précédente instance pour affirmer que « le seul moyen pour les entités adjudicatrices de respecter l’ordonnance était de procéder à une nouvelle notation des offres d’ores et déjà négociées des candidates retenues », sans cependant inviter les mêmes sociétés à négocier de nouveau ;

— que si le juge des référés précontractuels avait considéré, à l’instar des défendeurs, que le manquement reproché impliquait seulement de corriger la notation des offres techniques initiales et finales, sans reprise des négociations, il aurait enjoint aux entités adjudicatrices de reprendre la procédure au stade de l’examen final des offres techniques ou encore de procéder à une notation des offres techniques initiales et finales lot par lot ; que tel n’a pas été le cas ; que, dès lors, les entités adjudicatrices devaient procéder à l’examen initial des offres techniques, engager des négociations sur les bases de ce nouvel examen, permettre aux soumissionnaires de remettre une offre finale à l’issue des négociations, procéder à l’examen final des offres au regard de ces nouvelles données, puis attribuer les lots ; que le juge des référés précontractuels, estimant que l’appréciation globale de la valeur technique des offres avait nécessairement rejailli sur les négociations elles-mêmes, a retenu la solution, en cas de poursuite de la procédure de passation du marché, de la reprise de celle-ci « au stade de l’examen initial des offres techniques » ; que, de surcroît, les négociations engagées sur la base de l’examen initial des offres techniques, réalisé globalement et non lot par lot, ont nécessairement été tronquées ; qu’ainsi et nonobstant les allégations contraires des défendeurs, le manquement sanctionné a affecté tant l’examen initial des offres techniques que la teneur des négociations et l’examen final des offres ; que c’est par prétérition que le juge des référés a estimé que le manquement avait également entaché les négociations ; que si les entités adjudicatrices considéraient que l’injonction avait eu des conséquences dépassant la simple correction du manquement sanctionné, il leur appartenait de former un pourvoi en cassation à l’encontre de l’ordonnance ; qu’en revanche, elles ne pouvaient, de leur propre initiative, limiter les effets d’une décision de justice exécutoire ayant autorité de chose jugée, sous couvert du respect des obligations de mise en concurrence leur incombant, alors que celle-ci avait précisément pour objet de corriger les manquements commis ; que les entités adjudicatrices ne peuvent davantage se prévaloir d’un risque de rupture d’égalité de traitement entre les candidats pour ne pas engager les négociations et se dispenser ainsi de toute mise en concurrence effective alors qu’aux termes de l’ordonnance elles devaient « prendre toute disposition garantissant que la procédure se déroule dans des conditions qui assurent une mise en concurrence effective et une égalité de traitement entre les candidats » ;

— que, de surcroît, si, conformément aux I et III de l’article 44 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005, toutes les entreprises ayant soumis une offre ont droit de connaître les motifs du rejet, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché, la société ETF n’a pas, à l’instar des autres sociétés candidates, obtenu des entités adjudicatrices d’autres informations que celles prévues par ces dispositions ; que, par suite, la rupture d’égalité de traitement entre les candidats n’est pas constituée ; qu’en outre, les informations livrées spontanément par les parties dans le cadre de l’instance qui savent, dès lors, que la société ETF dispose d’un train de pose P 95 récemment homologué, que la société Transalp Renouvellement envisage d’acheter un train de pose P 95 non encore homologué et que la société Angelo Meccoli & Cie possède un train Matisa TCM 60 en voie d’homologation, ne sont pas davantage de nature à créer une situation privilégiée au bénéfice de la société ETF ;

— qu’enfin, l’affirmation par les défendeurs selon laquelle, dès lors qu’une procédure de passation, menée dans le respect de l’obligation d’information des candidats évincés, aurait été censurée pour un manquement aux obligations de mise en concurrence, il ne serait plus possible d’enjoindre à l’acheteur public de reprendre la procédure de passation à quelque stade que ce soit n’est pas sérieuse en ce qu’elle empêche de tirer les conséquences des manquements commis ;

Sur l’irrégularité de l’offre de la société Meccoli :

— que l’allégation par la société Angelo Meccoli & Cie et les entités adjudicatrices, selon laquelle l’offre de la société Meccoli qui disposerait du matériel lui permettant d’atteindre un rendement de 1000 mètres linéaires par jour, tant sur des travaux de voie unique qu’en utilisant les deux voies, serait régulière, n’est pas fondée ; que, d’une part, et contrairement à ce qu’affirme la société Meccoli, les travaux réalisés avec l’outil industriel appelé « suites rapides », qui permet de travailler sur une voie alors que la seconde reste ouverte à la circulation et implique la succession sur la même voie des différentes opérations de renouvellement, comportent d’autres exigences que celles du rendement ; que, d’autre part, un train dit « de suite rapide » est distinct d’un train de pose de voie, comme l’est le train de pose Matisa TCM 60 dont se prévaut la société Angelo Meccoli & Cie qui n’est pas prévu pour des travaux de substitution mais pour des travaux de création de voie ; que, si ce train peut réaliser des opérations de renouvellement, cela n’est qu’au prix d’une baisse de rendement ou de l’usage de la voie contiguë et en méconnaissance des dispositions de l’article 1.4 du cahier des prescriptions spéciales qui prévoient que le rendement attendu au titre du marché litigieux est de 1000 mètre par jour et non, comme le laissent entendre les entités adjudicatrices, de permettre « de renouveler jusqu’à 900 mètres par jour de voies » ; que la solution proposée par la société Angelo Meccoli & Cie ne peut cumulativement répondre aux deux exigences, comme la société Meccoli l’a au demeurant elle-même concédé au cours de l’audience de référé du 15 mars 2011 ;

Sur les manquements afférents à l’existence et la consistance de la tranche conditionnelle :

— que lorsqu’il recourt à un marché à tranches conditionnelles, l’acheteur public doit définir précisément le contenu et la consistance de chaque tranche du marché, sans quoi la procédure de passation du marché est irrégulière ; que cette obligation répond à l’impératif de définition de ses besoins par l’entité adjudicatrice qui, en matière de marché à tranches, doit déterminer dans son ensemble la prestation faisant l’objet du marché, l’incertitude ne pouvant porter que sur l’affermissement de la ou des tranches conditionnelles ; que, par conséquent, le défaut de prise en compte de la tranche conditionnelle par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice lors de la sélection des offres constitue un manquement à ses obligations de mise en concurrence ; qu’en l’espèce, l’existence et la mise en œuvre de la tranche conditionnelle affecte la procédure de passation sur plusieurs points ; que, d’une part, les entités adjudicatrices n’ont pas, eu égard à la lettre de consultation aux termes de laquelle « l’attribution de chaque lot sera faite à l’offre économiquement la plus avantageuse, hors tranche optionnelle, (…) », examiné les offres au regard de la tranche conditionnelle, excluant ainsi toute mise en concurrence pour celle-ci ; que, d’autre part, les documents de la consultation ne définissent pas suffisamment le contenu de la tranche conditionnelle ; que la question de l’utilisation de la voie contiguë n’est pas tranchée ; que la mention dans le cahier des clauses particulières selon laquelle « certains chantiers peuvent se dérouler en voie unique », lacunaire, ne permettait pas aux entités adjudicatrices de considérer, comme elles l’ont fait, que pour la tranche ferme, elle pouvait signifier une absence de travaux sur voie unique ; que cette imprécision dans la consistance des travaux modifie substantiellement la nature des prestations attendues ; que, dans l’hypothèse où des travaux avec circulation sur la voie adjacente sont prévus, l’utilisation d’un train de renouvellement de type « suite rapide », seul matériel en permettant la réalisation est nécessaire alors qu’en l’absence de travaux sur voie unique, les soumissionnaires peuvent élaborer une offre beaucoup plus compétitive, répondant au mieux aux besoins des entités adjudicatrices ; que les entités adjudicatrices qui n’ont pas suffisamment défini leurs besoins ont manqué à leurs obligations de mise en concurrence ; qu’en outre, dans la mesure où la tranche conditionnelle pouvait comporter des travaux sur voie unique, elle n’avait pas le même objet que la tranche ferme ; que la différence de tels objets a toujours classiquement donné lieu à des marchés distincts ; que, dès lors, le choix de recourir, en l’espèce, à un marché à tranche conditionnelle, qui ne répond pas à l’exigence d’unicité d’objet entre les différentes tranches du marché, est irrégulier ; qu’il l’est d’autant plus que les entités adjudicatrices ont affirmé dans leur mémoire en défense qu’elles étaient certaines de réaliser les travaux prévus pour la tranche conditionnelle ; qu’en toutes hypothèses, les irrégularités affectant la tranche conditionnelle du marché ont lésé la société ETF, soit que l’absence d’examen des offres pour cette tranche ait conduit les entités adjudicatrices à retenir l’offre de la société Meccoli qui ne pouvait techniquement exécuter lesdits travaux (rendement et voie unique), soit que les entités adjudicatrices aient induit en erreur la société ETF sur la consistance des lots et l’aient ainsi incitée à soumettre une offre plus techniquement pointue et donc plus onéreuse que celle des autres candidats ;

Sur les irrégularités affectant la lettre de notification du rejet de l’offre :

— que les motifs de rejet des offres de la société requérante et les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ne lui ont pas été communiquées avec suffisamment de précisions pour lui permettre de contester utilement ce rejet ainsi que la procédure litigieuse ; qu’il est impossible de savoir en quoi les entités adjudicatrices auraient effectivement respecté le dispositif de l’ordonnance du 25 mars 2011 ;

Sur l’intérêt lésé de la société ETF :

— qu’en l’espèce, la circonstance que la société ETF soit classée en troisième position, comme le relèvent les entités adjudicatrices, n’est pas de nature à remettre en cause la lésion subie du fait des manquements de celles-ci à leurs obligations de mise en concurrence, dès lors, d’une part, qu’au regard de la jurisprudence, une simple présomption de lésion suffit ; que, d’autre part, si le groupement GCF, GEFER, ESAF et DFC a précisé, de manière particulièrement confuse, qu’il était prêt à « traiter la première année le lot n° 3 et le lot n° 1 ou n° 2 en continuité les années suivantes », aucune des entreprises attributaires, n’a, à elle seule, la capacité d’exécuter plus d’un lot, et en particulier le lot n° 1 et le lot n° 2, à l’exception de la société ETF qui seule dispose du matériel nécessaire pour exécuter simultanément ces deux lots, à savoir deux trains de substitution, les trains P 95 et SMD 80 ainsi que deux dégarnisseuses ; que, dans ces conditions, il est impossible de déterminer l’incidence des irrégularités sanctionnées par le juge des référés sur le classement des offres, l’identité et les préférences avancées par l’entreprise classée en deuxième position demeurant inconnues ; que si l’entreprise classée en deuxième position sur le lot 1 se retrouve en première position en raison de l’irrégularité de l’offre de l’attributaire et que cette entreprise est également attributaire du lot n° 2, elle sera dans l’impossibilité d’exécuter les deux lots, de sorte que l’entreprise située en troisième position pourrait se voir déclarée attributaire du lot n° 1 ;

— que si la société ETF n’a pu disposer de la suite rapide P 95 qu’en août 2010, date de mise en service définitive avec agrément définitif, en raison des difficultés inhérentes à la livraison de ce type de matériel, elle n’en a pas moins pu, depuis, optimiser l’usage de son nouveau train ; que cette optimisation lui aurait permis, si les entités adjudicatrices avaient repris les négociations, conformément à l’ordonnance du 25 mars 2011, d’améliorer ses propositions techniques ; que la société Meccoli ne saurait donc reprocher à la société ETF d’avoir longuement insisté sur le fait qu’elle était seule propriétaire depuis des années de l’outil industriel P 95, indispensable à l’exécution du marché ;

Sur les conclusions à fin d’injonction :

— que l’allégation des défenderesses selon laquelle la procédure ne pourrait être entièrement relancée en raison de l’intérêt public et de la mise en cause, dans cette hypothèse, de l’égalité de traitement entre les candidats n’est pas fondée ;

— que, d’une part, la reprise de la procédure ne saurait conduire à méconnaître l’intérêt public ; que les défenderesses se bornent à affirmer, sans plus le démontrer, que la relance de la procédure entraînerait un retard dans la réalisation des travaux, dans la mise en œuvre du plan de rénovation engagé, des ralentissements sur le réseau et un surcoût pour le contribuable ; qu’en outre, la circonstance que l’exécution des travaux de renouvellement des voies au moyen d’une suite rapide soit retardée en cas de relance de procédure ne suffit pas à caractériser une atteinte à l’intérêt public, dès lors qu’il n’est pas démontré que l’impossibilité de conclure le marché conduirait à interrompre le fonctionnement du service public des transports ; qu’en l’espèce, s’agissant d’une politique de grands travaux à long terme s’étendant, comme le rappellent les entités adjudicatrices, sur un minimum de quinze années, il est difficile de soutenir que le retard engendré par la reprise de la procédure de passation, estimable à une année environ, compromettrait la réalisation de ce plan ; qu’en tout état de cause, la poursuite du renouvellement des voies peut être effectuée de manière classique sans recourir nécessairement au procédé des suites rapides ; que si atteinte à l’intérêt public il y a, dans le cas de l’espèce, elle réside dans la méconnaissance par les entités adjudicatrices du dispositif de l’ordonnance du 25 mars 2011 ; qu’en ne se conformant pas au dispositif de l’ordonnance qui leur imposait, si elles entendaient poursuivre la procédure, de la reprendre au stade de l’examen initial des offres techniques, les entités adjudicatrices ont porté atteinte à l’autorité de la chose jugée et ont faussé l’égale concurrence entre les candidats ; que l’affirmation par les entités adjudicatrices selon laquelle la relance de la procédure pourrait conduire les entités adjudicatrices à devoir méconnaître les obligations de mise en concurrence, en fermant le marché au profit de la société ETF, n’est en rien fondée ;

— que, d’autre part, la relance de la procédure ne saurait davantage, du fait des recours engagés par la société requérante qui lui auraient permis d’avoir connaissance d’informations techniques et financières sur les offres des attributaires, porter atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats ; que le fait de donner des informations sur des offres dans le cadre d’une procédure contentieuse est une pratique courante ; que considérer que la communication de ces données conduirait nécessairement à remettre en cause les conditions ultérieures de la mise en concurrence reviendrait implicitement mais nécessairement à priver d’effet utile un grand nombre de recours en référé précontractuel ; qu’en outre, les quelques informations transmises au cours de la présente instance, relatives au montant global et non détaillé de l’offre des attributaires et aux trains de substitution ou de pose dont ils pourront disposer, ne pourraient compromettre, si une nouvelle procédure de passation était lancée, l’égale concurrence entre les candidats, dès lors que cette nouvelle procédure permet aux entreprises de présenter de nouvelles offres et à plus forte raison, lorsque, comme en l’espèce, les attributaires étaient également parfaitement informés du montant de l’offre de la société ETF, des caractéristiques de son train et de son homologation ;

Vu la décision en date du 2 mai 2011 par laquelle le président du tribunal a désigné M^me X-Y comme juge des référés ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;

Vu le décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à l’article 4 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 susvisée ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement convoquées à l’audience ;

Après avoir présenté son rapport et entendu au cours de l’audience publique qui s’est tenue le 18 mai 2011 à 14h30 :

— les observations de M^e Caron pour la société ETF, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens et informe le tribunal qu’il soulève un nouveau moyen tiré des manquements afférents à l’existence et à la consistance de la tranche conditionnelle ; il précise, en outre, qu’il maintient l’ensemble des moyens développés dans sa requête et non repris à l’audience ;

— les observations de M^e Symchowicz pour RFF et la SNCF, qui maintiennent leurs conclusions ;

— les observations de M^e Dalibard pour la société Angelo Meccoli & Cie, qui conclut comme précédemment et sollicite, en outre, du juge des référés du présent tribunal qu’il supprime, en application des dispositions de l’article L. 741-2 du code de justice administrative, les propos diffamatoires que comporte la requête qui cite de manière tronquée des extraits du mémoire en défense produits par la société Meccoli et Cie lors de la précédente instance en référé et en donne une interprétation fallacieuse ;

— les observations de M^e Mazingue, pour la société Transalp Renouvellement, qui conclut comme précédemment ;

Après avoir reporté à l’issue de l’audience la clôture de l’instruction au 19 mai 2011 à 14h, puis rouvert l’instruction et reporté sa clôture au 23 mai 2011 à 16h ;

Vu enregistré le 19 mai 2011, le mémoire présenté pour Réseau ferré de France et la Société nationale des chemins de fer français, qui concluent comme précédemment et joignent à leur mémoire le rapport de présentation de l’accord cadre litigieux, « expurgé des informations confidentielles susceptibles de contrevenir au secret de la vie industrielle et commerciale » ;

RFF et la SNCF soutiennent :

— que le rapport de présentation produit retrace, en le synthétisant, tout le processus ayant conduit aux décisions d’attribution des marchés ; qu’il suffit en lui-même à établir le respect de la chose jugée par les entités adjudicatrices ;

— que le moyen tiré de l’existence de prétendus manquements afférents à l’existence et la consistance de la tranche optionnelle n’est pas fondé ;

— qu’en premier lieu, l’affirmation selon laquelle l’entité adjudicatrice n’aurait pas examiné les offres au regard de la tranche optionnelle et aurait ainsi exclu toute mise en concurrence pour celle-ci, compte tenu de la lettre de consultation prévoyant que « l’attribution de chaque lot sera faite à l’offre économiquement la plus avantageuse, hors tranche optionnelle », n’est ni opérante ni fondée ; que la tranche optionnelle n’est pas une tranche conditionnelle mais une simple reconduction éventuelle pour les années 2016 et 2017 ; que la lettre de consultation évoque d’ailleurs une tranche « optionnelle » et non une tranche « conditionnelle » ; que dès lors, l’article 72 du code des marchés publics et la jurisprudence qui s’y rapporte, en tout état de cause, applicables seulement aux marchés publics régis par ces dispositions, comme tel n’est pas le cas en l’occurrence du marché litigieux, ne sont pas transposables au cas d’espèce ; que, de surcroît, aucune disposition applicable aux entités adjudicatrices n’impose d’examiner les offres au regard des tranches conditionnelles ou optionnelles éventuellement prévues ; que l’identité de prestations contractuelles comme l’égale concurrence justifient qu’il ne soit pas tenu compte de la tranche optionnelle dans l’appréciation des offres ; que la note technique ne dépend en rien de la durée du contrat mais uniquement de la valeur technique de la solution proposée ; que l’argument manque en fait dans la mesure où la mise en concurrence n’a nullement été exclue pour la tranche optionnelle ;

— qu’en deuxième lieu, l’allégation selon laquelle « les documents de la consultation ne définissent pas suffisamment le contenu de la tranche conditionnelle [car] la question de l’utilisation de la voie contiguë n’est pas tranchée » n’est pas davantage fondée ; que le vice allégué n’est pas susceptible d’avoir lésé la société requérante dès lors que cette dernière n’ignorait pas que l’offre économiquement la plus avantageuse ne serait pas appréciée au regard de la tranche optionnelle et que tous les candidats étaient placés sur un pied d’égalité ; qu’en tout état de cause, l’argument manque en fait, la nature des prestations étant parfaitement définie et détaillée ;

— qu’en troisième lieu, l’affirmation selon laquelle « dans la mesure où la tranche conditionnelle pouvait comporter des travaux sur voie unique, celle-ci n’avait pas le même objet que la tranche ferme », est erronée ; que, d’une part, la société ETF ne peut avoir été lésée par le vice allégué dès lors que la tranche optionnelle n’a pas été prise en compte pour l’examen des offres ; que, d’autre part, cette argumentation est totalement inopérante dans la mesure où tout le raisonnement d’ETF repose sur le postulat doublement erroné selon lequel la tranche optionnelle constituerait une tranche conditionnelle dont le régime relèverait du code des marchés publics ;

Vu le mémoire enregistré le 19 mai 2010, présenté pour la société Angelo Meccoli & Cie par M^e Dalibard qui conclut au rejet de la requête ;

Il demande, en outre, au juge des référés précontractuels qu’il prononce la suppression des écritures de la société ETF du passage de son mémoire en réplique, aux termes duquel elle affirme que « ce point a d’ailleurs été concédé à l’audience de référé du 15 mars 2011 par le conseil de la société Angelo Meccoli & Cie » et mette à la charge de la société ETF une somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il précise, en outre :

— que la société ETF qui après avoir produit des écrits totalement mensongers, a pris acte de son erreur d’interprétation, persiste cependant dans ses allégations totalement erronées selon lesquelles la société Meccoli ne serait pas en mesure de présenter une offre régulière ; que l’exposante demande donc, au visa de l’article L. 741-2 du code de justice administrative, que le passage incriminé soit purement et simplement supprimé des écritures de la requérante ;

— que contrairement à ce que soutient la société ETF, la société Meccoli n’a, pas plus que les autres candidats, eu connaissance, y compris lors de la précédente instance, du montant de l’offre de la société ETF ;

— que contrairement à ce que soutient la société requérante, le marché ne prévoyait pas l’existence d’une tranche conditionnelle, mais celle dans le cadre d’une reconduction, d’une tranche optionnelle ;

Vu la note en délibéré présentée le 20 mai 2011 par la société EUROPÉENNE DE TRAVAUX FERROVIAIRES qui conclut comme précédemment ;

La société ETF soutient, en outre que le document intitulé « rapport de présentation en date du 14 avril 2011 » communiqué par RFF et la SNCF révèle des manquements et incohérences ;

— qu’en premier lieu, le rapport de présentation qui précise que « la procédure de mise en concurrence marque une rupture avec les marchés précédents par le fait (…) de la constitution d’un troisième lot « moins difficile » puisque réalisé sans circulation sur la voie contiguë (ou en voie unique) dans le but de favoriser des nouveaux entrants », revient à défavoriser les candidats sortants ; que la notation confirme le préambule du « rapport de présentation » ; que, dès la note technique initiale, les sortants (TSO Colas Rail et ETF) ont obtenu une note technique plus basse pour le lot n°3, pourtant qualifié de « moins difficile », que pour les lots n°1 et n° 2 ; que la société Angelo Meccoli & Cie qui n’a jamais auparavant effectué de travaux de suites rapides et propose le train le plus modeste, a obtenu la meilleure note technique non seulement sur le lot n° 3 mais également sur les lots n° 1 et n° 2 ;

— qu’en deuxième lieu, nonobstant les allégations contraires des défendeurs, il ressort clairement du « rapport de présentation » que les négociations ont eu un impact sur la notation finale dès lors que la notation n’est pas la même avant et après les négociations ; que si la notation lot par lot procède ainsi de la négociation lot par lot, il est néanmoins constant que les entités adjudicatrices ont refusé d’engager de nouvelles négociations qui s’imposaient, eu égard à l’ordonnance du 25 mars 2011 ;

— qu’en troisième lieu, les entités adjudicatrices n’ont pas respecté l’ordonnance mais ont cherché à réattribuer les lots aux mêmes entreprises comme en attestent les résultats obtenus par le groupement Eiffage-Wittfeld, l’entreprise Spizke et la société HF Wiebe qui ont conservé, au centième près, la même note sur les trois lots, alors qu’une nouvelle notation aurait notamment pu permettre à la société Spitzke de ne pas être éliminée et de remettre une offre financière finale sur au moins un des lots ;

— qu’en quatrième lieu, par souci de transparence, les entités adjudicatrices auraient dû joindre au « rapport de présentation » la première analyse technique ; qu’elles auraient également dû, pour répondre à la demande du juge des référés précontractuels, indiquer le détail de la notation technique à l’instar de ce qui avait été fait dans le courrier du 28 février 2011 ; que, cependant, le « rapport de présentation », bien que difficilement lisible du fait de nombreux passages rendus confidentiels, révèle des incohérences dans les notations techniques et financières ; que la note technique finale attribuée lors de l’analyse globale effectuée avant l’ordonnance du 25 mars 2011, censée correspondre à la synthèse de la valeur technique des offres, tous lots confondus, ne peut, par définition et mathématiquement, être supérieure, quels que soient les coefficients attribués, à la moyenne des notes attribuées séparément ; qu’ainsi, un candidat qui passe un examen avec trois épreuves ne peut avoir obtenu 13 à la première épreuve, 14 à la deuxième et 15 à la troisième et se voir attribuer une note globale de 17 ; qu’il est tout aussi incohérent que les notes techniques désormais attribuées pour chaque lot soient toutes inférieures aux notes techniques globales données avant leur censure par l’ordonnance du 25 mars 2011, dès lors que les entreprises n’ont pas eu l’occasion d’affiner leur offre lors d’une nouvelle négociation ; que l’affirmation par l’auteur du « rapport de présentation » que la notation financière est demeurée la même que celle qui avait eu cours avant l’ordonnance du 25 mars 2011 est contredite par la modification de la formule paramétrique utilisée entre l’analyse initiale et l’analyse finale des offres financières ; que le moins disant qui, lors de l’analyse initiale a obtenu la même note de 11,43 pour chacun des lots a obtenu à l’issue de l’analyse finale les résultats totalement disparates de 10,35 pour le lot n°1, 10,7 pour le lot n°2 et 8,74 pour le lot n°3 ; qu’accessoirement la société ETF a reconstitué la valeur financière du point de notation à partir de son offre financière et de celle de ses attributaires qui ne peuvent dès lors plus se plaindre de ne pas avoir eu connaissance du montant de l’offre de la société requérante ; que ces éléments permettent d’établir que la valeur d’un point n’est pas la même sur les trois lots et que plus le montant de l’offre de la société ETF s’approche de celui de l’attributaire, plus la valeur du point est élevée ; que cette manipulation destinée à rendre l’offre de la société ETF la moins concurrentielle possible ressort du rapport de présentation à la lecture duquel il est manifeste que RFF et la SNCF n’ont ni assuré une mise en concurrence effective, ni respecté une égalité de traitement entre les candidats ; qu’enfin, la société requérante rappelle qu’elle a clairement été incitée à se retirer de la procédure par les entités adjudicatrices, lesquelles étaient déterminées à l’évincer du marché en cause ;

Vu le mémoire enregistré le 23 mai 2011, présenté pour RFF et la SNCF qui concluent comme précédemment ;

RFF et la SNCF soutiennent, en outre :

— qu’en premier lieu, s’agissant du lot n° 3, l’allégation de la société requérante selon laquelle l’objectif des entités adjudicatrices aurait été de « défavoriser » les sortants, n’est pas fondée ; qu’au contraire, les entités adjudicatrices ont cherché par une ouverture plus large aux candidats à favoriser le jeu de la mise en concurrence ; qu’aucun des éléments du dossier de consultation ne dénote de la part des entités adjudicatrices d’intention de favoriser les nouveaux entrants ; que s’agissant de la notation, il n’appartient pas au juge des référés précontractuels de se prononcer sur l’appréciation portée par les entités adjudicatrices sur les mérites respectifs des offres des candidats ;

— qu’en deuxième lieu, contrairement à ce que soutient la société requérante, les négociations que l’ordonnance du 25 mars 2011 n’imposait pas de conduire de nouveau, ont bien eu lieu lot par lot et n’entretiennent aucun lien avec les notations ; que ce qui a été négocié, ce n’est pas la notation des entreprises qui n’a jamais été portée à leur connaissance, mais uniquement le contenu des propositions techniques et financières formulées ; que la négociation qui portait uniquement sur le contenu des propositions n’a pas consisté à corriger la notation, à la hausse ou à la baisse ; que les négociations ont été l’occasion pour les entités adjudicatrices de discuter lot par lot, au vu des offres, de l’ensemble des points techniques et financiers ; qu’au contraire, l’engagement d’une nouvelle négociation à l’issue de la nouvelle notation technique des offres initiales aurait porté atteinte à la mise en concurrence et méconnu l’ordonnance du 25 mars 2011 ;

— qu’en troisième lieu, le moyen tiré de ce que les entités adjudicatrices auraient, en reprenant la procédure, entendu réattribuer les mêmes lots aux mêmes entreprises, manque en fait ; qu’il ressort du rapport de présentation qu’un nouvel examen technique des offres initiales a été effectué et qu’il a été procédé à une nouvelle notation des offres finales ; que les trois entreprises désignées par ETF n’ont pas vu leurs notes techniques évoluer et ont obtenu une note identique pour les trois lots ; que si le Tribunal s’estimait insuffisamment éclairé sur ce point, il pourrait obtenir communication intégrale de l’ensemble des éléments détaillant de manière exhaustive la notation à laquelle les entités adjudicatrices ont procédé ou des rapports de maîtrise d’œuvre portant sur la nouvelle analyse, sous réserve que ces documents ne soient pas transmis, eu égard au secret industriel et commercial, à la société requérante ;

— qu’en quatrième lieu, et contrairement à ce que soutient sans plus le justifier la société requérante, la méthode de notation n’a pas varié durant toute la procédure ; que les entités adjudicatrices ont respecté l’intégralité de leurs obligations en matière de transparence administrative, de sorte que l’absence de communication du détail de la notation technique ne saurait entacher d’irrégularité la procédure ; que l’argument selon lequel, dans une phase préalable de la procédure, les entités exposantes sont allées au-delà de ce que leur prescrivent les textes en matière de transparence, est inopérant ;

— qu’en cinquième lieu, la société requérante ne peut se prévaloir d’incohérences dans la notation ; que, d’une part, la société ETF ne saurait invoquer une évolution de méthode entre la nouvelle notation initiale et la nouvelle notation finale, dès lors, précisément que l’ordonnance du 25 mars 2011 a eu pour objet d’écarter toute argumentation tirée des précédentes appréciations des offres ; que, d’autre part, en tout état de cause, les entités adjudicatrices réfutent la thèse de la société requérante selon laquelle la notation d’offres dans le cadre d’un marché si complexe correspondrait à un simple calcul arithmétique ; que la notation lot par lot, intervenue sur des bases nouvelles, différente du premier processus, ne peut être comparée avec la notation globale, censurée par le juge des référés précontractuels ;

— qu’en dernier lieu, le moyen tiré de ce que la reconstitution de la « valeur financière du point de notation » témoignerait de la mise en œuvre d’une méthode de notation différente mise en œuvre pour la notation financière en fonction des lots n’est pas fondé ; que, sauf pour la société requérante à vouloir obtenir des informations confidentielles concernant la notation financière et donc la stratégie d’achat des entités adjudicatrices, la démarche de la société ETF mettant en cause le procédé de notation n’est pas justifiée ;

Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-5 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » ; qu’aux termes de l’article L. 551-6 : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l’expiration des délais impartis. Le montant de l’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter. Si, à la liquidation de l’astreinte provisoire, le manquement constaté n’a pas été corrigé, le juge peut prononcer une astreinte définitive. Dans ce cas, il statue en la forme des référés, appel pouvant être fait comme en matière de référé. L’astreinte, qu’elle soit provisoire ou définitive, est indépendante des dommages et intérêts. L’astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution de l’injonction du juge provient, en tout ou partie, d’une cause étrangère. » ; qu’aux termes de l’article L. 551-7 : « Le juge peut toutefois, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, écarter les mesures énoncées au premier alinéa de l’article L. 551-6 lorsque leurs conséquences négatives pourraient l’emporter sur leurs avantages. » ; qu’aux termes de l’article L. 551-8 : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. » ; qu’aux termes de l’article L. 551-9 : « Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification à l’entité adjudicatrice de la décision juridictionnelle. » ; qu’aux termes de l’article L. 551-10 : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’État dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. (…) » ; qu’aux termes de l’article R. 551-5 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif ou le magistrat qu’il délègue statue dans un délai de vingt jours sur les demandes qui lui sont présentées en vertu des article L. 551-1 et L. 551-5. Le juge ne peut statuer avant le seizième jour à compter de la date d’envoi de la décision d’attribution du contrat aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre. Ce délai est ramené au onzième jour lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice justifie que la décision d’attribution du contrat a été communiquée par voie électronique à l’ensemble des opérateurs économiques intéressés. Dans le cas des demandes présentées avant la conclusion de contrats mentionnés au premier alinéa de l’article L. 551-15, le juge ne peut statuer avant le onzième jour à compter de la publication de l’intention de conclure le contrat. » ; qu’il résulte de ce qui précède qu’il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-5 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’entité adjudicatrice ; que, dans le cadre de ce contrôle de pleine juridiction, le juge vérifie en particulier les motifs de l’exclusion d’un candidat de la procédure d’attribution d’un marché public et recherche si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction que la Société nationale de chemins de fer français (SNCF), agissant pour le compte de XXX, a fait publier au Journal officiel de l’Union Européenne du 19 janvier 2010 un « avis de qualification », en vue de la présélection d’opérateurs disposant des capacités financières et techniques et de ce fait susceptibles de présenter, dans le cadre d’une procédure négociée, leur candidature et une offre en vue de l’attribution d’un marché sur ordres relatif à la réalisation séquentielle de chantiers de renouvellement de voies ferrées en « suites rapides » pour les années 2013 à 2015 en tranche ferme et les années 2016 et 2017 en tranche optionnelle ; que la lettre de consultation envoyée aux candidats précisait que le marché était divisé en trois lots ; que la date limite de remise des offres, initialement fixée au 28 avril 2010, a été reportée au 17 mai suivant ; que la consultation des 25 entreprises qualifiées ou en cours de qualification a donné lieu au dépôt de 8 offres pour chacun des lots, dont une offre pour chaque lot présentée par la société ETF ; que le lot n°1 a été attribué au groupement Colas Rail/TSO/TSO Caténaires, le lot n° 2 à la société Transalp Renouvellement et le lot n° 3 à la société Meccoli et Cie ; que, par courrier en date du 15 février 2011, la société ETF, titulaire de précédents marchés de suites rapides, a été informée du rejet de son offre au motif qu’elle avait été classée en troisième position pour chacun des trois lots ; que la société ETF a saisi le juge des référés précontractuels, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-5 du code de justice administrative, par requête enregistrée au greffe du Tribunal le 1^er mars 2011; que par une ordonnance en date du 25 mars 2011, le juge des référés précontractuels a enjoint à la SNCF et à RFF de suspendre l’exécution de la décision d’attribution des trois lots du marché et de la décision de rejet de l’offre de la société ETF et, si elles entendaient poursuivre la procédure de passation du marché, de la reprendre au stade de l’examen initial des offres techniques ; que, par courriers en date du 26 avril 2011, RFF et la SNCF ont informé la société ETF qu’un nouvel examen des offres était intervenu et que ses offres avaient été rejetées ; que le lot n°1 a été attribué au groupement Colas Rail/TSO/TSO Caténaires, le lot n°2 à la société Transalp Renouvellement et le lot n°3 à la société Meccoli et Cie ; que par la présente requête, la société ETF demande au juge des référés précontractuels de suspendre la décision de signer le marché litigieux et d’enjoindre à XXX et à la Société nationale des chemins de fer français (SNCF), si elles entendent conclure un marché relatif au renouvellement de voies ferrées au moyen de suites rapides pendant la période de 2013 à 2017, de recommencer une nouvelle procédure de passation, en se conformant aux obligations de publicité et de mise en concurrence leur incombant ;

Sur les conclusions à fin de suspension de la signature du contrat :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-9 du code de justice administrative, applicable aux contrats pour lesquels une consultation est engagée à partir du 1^er décembre 2009 : « Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification à l’entité adjudicatrice de la décision juridictionnelle. »; que la procédure de passation du marché litigieux a été lancée le 19 janvier 2010 ; que la conclusion du contrat étant suspendue de plein droit en vertu des dispositions législatives précitées, les conclusions tendant à ce qu’il soit ordonné de suspendre la signature du marché litigieux sont dès lors dépourvues d’objet et donc irrecevables ;

Sur la méconnaissance de l’autorité de la chose jugée par l’ordonnance du 25 mars 2011 :

Considérant que les décisions et injonctions prononcées par le juge des référés précontractuels du présent tribunal dans son ordonnance du 25 mars 2011, en application de l’article L. 551-6 précité du code de justice administrative, ne présentent pas le caractère de mesures définitives ; que, dès lors, si elles sont, en vertu de l’autorité qui s’attache aux décisions de justice, exécutoires et obligatoires, elles ne sont pas revêtues de l’autorité de chose jugée ; que, par suite, la société ETF n’est pas fondée à invoquer la méconnaissance, par les entités adjudicatrices, de l’autorité de la chose jugée par l’ordonnance du 25 mars 2011 ;

Sur les conclusions aux fins d’injonction :

Considérant qu’à l’appui de ses conclusions, la société EUROPÉENNE DE TRAVAUX FERROVIAIRES (société ETF) soutient que la passation par la SNCF du marché litigieux est entachée de manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence et d’atteintes aux principes de transparence des procédures et d’égalité de traitement des candidats ;

Sur le moyen tiré de l’irrégularité de l’admission de la candidature et de l’offre de la société Transalp Renouvellement dès lors que celle-ci a été immatriculée au registre du commerce le 30 septembre 2010 :

Considérant qu’aux termes de l’article 23 du décret du 20 octobre 2005 susvisé : « … Pour la présentation d’une candidature ou d’une offre, l’entité adjudicatrice ne peut exiger que le groupement d’opérateurs économiques ait une forme juridique déterminée, mais le groupement retenu peut être contraint de revêtir une telle forme lorsque le marché lui a été attribué. (….) » ; qu’aux termes de la rubrique « Entreprises non qualifiées à ce jour de la Lettre de consultation du marché litigieux » : « Les entreprises non encore titulaires de la qualification requise pour cet appel d’offres auront jusqu’à la veille de la remise des offres pour faire valider leur dossier de demande de qualification, soit le 28/04/2010. Aucune offre d’une entreprise non qualifiée au-delà de cette date ne sera prise en compte. » et qu’aux termes de la rubrique « Sous-traitance / Co-traitance » du même document : « Dans le cas d’un groupement solidaire, chaque sous-traitant doit être détenteur de la qualification 01111. Dans le cas d’un groupement conjoint, chacun des membres du groupement doit posséder la qualification SNCF relative aux travaux qui lui incombent. Seul le mandataire se voyant exiger la qualification 01111. » ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction que le groupement conjoint, se dénommant « Transalp Renouvellement », composé des quatre sociétés GEFER, ESAF, DFC et GCF, a présenté une offre le 10 mai 2010, soit avant la date limite des offres reportée au 19 mai 2010 ; qu’il résulte également de l’acte d’engagement du groupement produit au dossier que, conformément aux exigences de la lettre de la consultation, la société GCF, mandataire du groupement, bénéficie de la qualification « 01111 », de même que les sociétés GEFER et ESAF, la société DFC ayant une fonction administrative et commerciale au sein du groupement ; qu’il ressort en outre de la lettre d’accompagnement de l’offre du groupement du 10 mai 2010 que les quatre sociétés envisageaient de se constituer en société, dénommée Transalp Renouvellement, pour exécuter le marché, et sollicitaient du pouvoir adjudicateur la possibilité de transférer à cette entité juridique l’éventuelle attribution d’un lot ; qu’il résulte enfin de l’instruction que la société Transalp Renouvellement, société par actions simplifiée, a été formée entre les quatre sociétés du groupement et immatriculée le 30 septembre 2010 au registre du commerce de Melun, et qu’elle a pour objet principal la réalisation de travaux d’installations ferroviaires ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la société ETF n’est pas fondée à soutenir que le groupement Transalp Renouvellement n’aurait pas eu la qualification nécessaire pour se porter candidat ni par conséquent qu’il ne pouvait pas présenter une offre ; qu’en outre, aucun des principes rappelés à l’article 6 de l’ordonnance susvisée du 6 juin 2005 ni aucune disposition législative ou réglementaire applicable aux marchés publics passés par les entités adjudicatrices ne fait obstacle à ce qu’un groupement candidat à un marché public se transforme en société postérieurement à la remise de son offre et qu’il puisse se voir attribuer le marché sous cette forme juridique, dès lors que la composition de la société attributaire est identique à celle du groupement candidat ; que, par suite, le moyen tiré de l’irrégularité de la candidature et de l’offre du groupement Transalp Renouvellement du fait de sa transformation juridique postérieure en société, et de l’atteinte ainsi portée par le pouvoir adjudicateur aux règles de mise concurrence en attribuant le marché à la société Transalp Renouvellement doit être écarté ;

Sur le moyen tiré de l’irrégularité de l’admission des candidatures des sociétés Transalp Renouvellement et Meccoli et Cie en tant que celles-ci ne justifiaient pas de la possibilité de disposer d’un matériel homologué :

Considérant qu’aux termes de l’article 29 du décret du 20 octobre 2005 susvisé : « I.- L’entité adjudicatrice vérifie la conformité des offres présentées par les candidats sélectionnés aux exigences prévues par les documents de la consultation … » ; qu’il ressort du premier paragraphe de la « Lettre de consultation » de la SNCF relative au marché litigieux que celui-ci a pour objet « la réalisation séquentielle de chantiers de renouvellement de voies ferrées à l’aide d’un outil industriel performant et spécialisé dit de « Suite Rapide » (outil permettant des opérations successives de dégarnissage de la voie, de substitution des traverses et des rails, de déchargement du ballast (neuf ou criblé) de relevage de la voie neuve et de sa stabilisation) » ; que le paragraphe « Homologation du matériel » prévoit que toute entreprise ayant pour objectif l’acquisition d’un matériel neuf doit dans son offre fournir une déclaration sur l’honneur attestant l’achat d’engins neufs, la fiche technique de chaque engin neuf, un courrier du constructeur s’engageant à satisfaire les délais requis avec le planning détaillé de construction ; que le paragraphe « Condition de réalisation des travaux » précise : « Si pour quelque raison que ce soit, l’entreprise ne pouvait réaliser les travaux avec le matériel initialement prévu, elle s’engage à mettre en œuvre tous les moyens nécessaires pour réaliser le marché dans le respect des prescriptions du cahier des charges, sans aucune incidence financière. » ;

Considérant que la société ETF soutient que la SNCF a irrégulièrement attribué le marché à la société Transalp Renouvellement et à la société Meccoli et Cie, alors que celles-ci ne justifiaient pas de la possibilité de disposer d’un matériel homologué ;

Considérant que les entreprises étaient seulement tenues, par les documents de la consultation, de réaliser les travaux du marché à l’aide d’un engin dit de « suite rapide » ; qu’il résulte de l’instruction que la société Transalp Renouvellement et la société Meccoli et Cie, qui établissent disposer de la qualification « 01111 », ont, conformément aux prescriptions ci-dessus rappelées, joint à leur offre les documents exigés attestant des démarches d’acquisition en cours de machines adaptées à l’exécution du marché dans les délais requis ; que si la société requérante soutient qu’il ne serait pas possible aux attributaires de disposer d’une suite rapide conforme aux exigences du marché au 31 décembre 2012, et que les engins commandés ne permettraient pas d’atteindre les rendements prévus par les documents de la consultation, ces allégations, non assorties d’éléments de preuve et contredites par les pièces produites par les sociétés Transalp Renouvellement et Meccoli et Cie, ne sont pas de nature à faire regarder l’entité adjudicatrice comme ayant admis irrégulièrement les candidatures de ces sociétés, dès lors que celles-ci ont produit lors de la présentation de leur offre l’ensemble des documents et attestations exigés par le règlement de la consultation et ont pu être ainsi considérées comme disposant des capacités techniques requises pour l’exécution du marché ;

Sur le moyen tiré de ce que l’offre de la société Angelo Meccoli & Cie méconnaît les exigences des documents de la consultation en ce qui concerne les conditions d’exécution du marché :

Considérant d’une part, qu’il ne résulte pas des dispositions de l’article 1.4 du cahier des prescriptions spéciales relatives aux modalités d’exécution du lot n° 3, qui indique aux candidats que l’exécution des prestations s’effectuera en l’absence de toute circulation de trains sur une des voies adjacentes, ainsi que des réponses apportées par la SNCF aux demandes de précision des sociétés candidates, que les entités adjudicatrices aient entendu leur interdire l’usage de voies contiguës lorsqu’elles existent ; que d’autre part, la société ETF ne démontre pas que les techniques d’exécution de société Meccoli et Cie ne peuvent être mises en œuvre que sur des voies contiguës ; qu’en outre la société ETF n’établit pas davantage que l’offre de la société Meccoli et Cie serait irrégulière au regard des conditions d’exécution de la tranche optionnelle qui serait susceptible de s’effectuer sur voie unique ; qu’enfin les allégations de la société requérante, selon lesquelles la société Meccoli et Cie n’a aucune compétence pour l’exécution des travaux de caténaires, au demeurant non étayées d’éléments probants, sont inopérantes, dès lors que la société Meccoli et Cie a proposé dans son offre une entreprise sous traitante spécialisée dans les caténaires ; qu’il résulte de ce qui précède que la société ETF n’est pas fondée à soutenir que l’offre de la société Meccoli et Cie ne serait pas conforme aux documents de la consultation et aurait été irrégulièrement retenue par la SNCF pour le lot n° 3 ;

Sur le moyen tiré des manquements afférents à l’existence et la consistance de la tranche optionnelle :

Considérant qu’aux termes de la lettre de consultation, le marché était décomposé en une tranche ferme (2013-2015) et une tranche optionnelle (2016-2017) ; que ce même document précise, dans son paragraphe intitulé « Critères d’attribution », que l’attribution de chaque lot sera faite à l’offre économiquement la plus avantageuse, hors tranche optionnelle, sur la base du critère « financier », pondéré à 70% et du critère « technique » pondéré à 30% ;

Considérant qu’il ne résulte pas de l’instruction que la tranche optionnelle, qui consiste en la reconduction en 2016 et 2017 du marché litigieux, dont l’article 1^er du cahier des prescriptions spéciales précise l’objet et détaille les prestations prévues, ait été insuffisamment définie par les documents de la consultation comme le soutient la société requérante ; qu’en outre, la circonstance, invoquée par la société ETF, selon laquelle, pour la tranche optionnelle du lot n°3 « la question de l’utilisation de la voie contigüe n’est pas tranchée », ne suffit pas à établir que les prestations de la tranche optionnelle de ce lot constitueraient des prestations différentes de la tranche ferme et auraient dû faire l’objet d’un marché distinct ; que, dès lors, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la SNCF, en intégrant le lot n°3 dans le marché des suites rapides alors qu’il exclurait sur la période 2013/2015 les travaux sur voie unique, aurait induit en erreur les candidats sur la consistance des lots ; qu’enfin, si la société ETF allègue que l’exclusion de la tranche conditionnelle pour l’évaluation des offres constitue un manquement de la SNCF à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, dès lors qu’elle affectait la procédure de passation, aucune disposition législative ou règlementaire n’interdit à une entité adjudicatrice de prévoir dans le règlement de la consultation que le jugement des offres portera seulement sur la tranche ferme ; qu’en tout état de cause, la société requérante ne saurait utilement soutenir que les irrégularités alléguées entachant la tranche optionnelle du marché l’auraient lésée, dès lors que le jugement des offres du marché litigieux s’est seulement effectué sur la tranche ferme ; que, par suite, le moyen tiré des manquements afférents à l’existence et la consistance de la tranche optionnelle doit être écarté ;

Sur le moyen tiré de l’irrégularité entachant l’appréciation des offres :

Considérant, en premier lieu, que, dans son ordonnance du 25 mars 2011, le juge des référés précontractuels a constaté que l’entité adjudicatrice avait attribué les trois lots du marché en procédant irrégulièrement, pour ces trois lots, à une notation globale des offres techniques présentées par les candidats, alors que le règlement de la consultation prévoyait que l’attribution du marché devait se faire lot par lot ; qu’il a, pour ce motif, enjoint à la SNCF et à RFF de reprendre l’examen des offres techniques au stade initial, pour tenir compte des prescriptions de la « Lettre de consultation » prévoyant la prise en compte à hauteur des 2/3, dans la note technique finale, de la valeur des offres initiales ; qu’il résulte de l’instruction que la SNCF, pour l’exécution de cette ordonnance, a repris l’examen des offres initiales qu’elle a notées lot par lot, et a également procédé au réexamen et à la notation des offres finales lot par lot, pour calculer la valeur technique globale des offres des candidats pour chacun des trois lots ; que la SNCF a ainsi rectifié le manquement commis et procédé conformément aux règles de passation qu’elle avait elle-même fixées ; que, si la société ETF soutient que la SNCF aurait également dû reprendre la procédure des négociations, il ne résulte pas de l’instruction que la notation des offres initiales, dont les candidats n’avaient pas connaissance, ait eu une quelconque influence sur la phase des négociations, qui ont seulement porté sur le contenu des offres, et dont la régularité n’est pas contestée ; que, par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la SNCF, en se limitant à effectuer une nouvelle notation des offres techniques lot par lot, sans procéder à une nouvelle négociation, aurait entaché la passation du marché litigieux de manquements aux obligations de mise en concurrence ;

Considérant, en deuxième lieu, qu’il ne résulte pas de l’instruction, et notamment du rapport de présentation, que la SNCF ait modifié les notes financières obtenues par les candidats à l’issue de la procédure, comme le soutient la société requérante ; que, par ailleurs, si elle invoque également l’irrégularité des méthodes de notation des offres financières et techniques, elle n’établit pas qu’elles auraient varié au cours de la procédure, ni qu’elles auraient faussé la sélection des offres ; qu’en tout état de cause, il n’appartient pas au juge des référés précontractuels de se prononcer sur l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur ou les entités adjudicatrices sur les mérites respectifs des offres des candidats ;

Considérant, en troisième lieu, que si la société ETF soutient que la SNCF, en voulant ouvrir le marché des suites rapides à une plus grande concurrence, a défavorisé les offres des entreprises titulaires des précédents marchés dans la mise en œuvre de la notation des offres, elle n’apporte au soutien de ses allégations aucun élément ni commencement de preuve, alors qu’il ne résulte pas de l’instruction que l’entité adjudicatrice se soit livrée à une application discriminatoire des critères de jugement des offres, le rapport de présentation faisant apparaître que le classement en troisième position de la société requérante pour les trois lots du marché résulte de ses prix supérieurs à ceux des autres candidats ;

Sur le moyen tiré de l’insuffisante motivation du rejet des offres de la société ETF :

Considérant qu’aux termes de l’article 44 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 : « I. – 1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l’article 7 du présent décret, l’entité adjudicatrice, dès qu’elle a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet. Cette notification précise le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre et à ceux n’ayant pas encore reçu communication du rejet de leur candidature (.….) » ; qu’aux termes de l’article III de l’article précité : « L’entité adjudicatrice communique à tout candidat écarté qui n’a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I du présent article les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre, dans les quinze jours de la réception d’une demande écrite. Si l’offre du candidat a été rejetée pour un motif autre que ceux mentionnés au I de l’article 29, le pouvoir adjudicateur lui communique en outre les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre. » ; que l’information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l’entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l’article L. 551-5 du code de justice administrative ;

Considérant que la société ETF soutient que la SNCF a méconnu l’obligation de motivation du rejet de l’offre d’un candidat évincé résultant des dispositions du I de l’article 44 du décret du 20 octobre 2005 précité, lesquelles impliquent, selon elle, de fournir des informations aussi complètes que celles prévues au III de l’article 44 de ce même décret ; qu’il résulte de l’instruction que la SNCF a communiqué à la société ETF, par des courriers du 26 avril 2011, les motifs du rejet de ses offres et lui a fait connaître les caractéristiques et avantages des offres retenues au regard des critères d’attribution ; qu’à supposer, ainsi que le soutient la société requérante, que ces informations n’aient pas été suffisamment précises et détaillées, la SNCF a produit au cours de la procédure des extraits du rapport de présentation du marché litigieux contenant notamment l’ensemble des notes attribuées aux offres des candidats ; que la société ETF, qui a présenté, à la suite de cette communication, ses observations sur le contenu de ce document, a ainsi été mise à même de pouvoir contester utilement son éviction avant que le juge du référé ne statue sur les conclusions de sa requête ; que, dans ces conditions, aucun manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ne peut être reproché à la SNCF ; que, par suite, le moyen susvisé doit être écarté ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la société EUROPÉENNE DE TRAVAUX FERROVIAIRES n’est pas fondée à soutenir que la procédure de passation du marché litigieux est entachée de manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence et d’atteintes aux principes de transparence des procédures et d’égalité de traitement des candidats ; que, par suite, ses conclusions aux fins d’injonction doivent être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 741-2 du code de justice administrative :

Considérant que, d’après les dispositions de l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 et de l’article L. 741-2 du code de justice administrative, les tribunaux administratifs peuvent, dans les causes dont ils sont saisis, prononcer, même d’office, la suppression des écrits injurieux, outrageants ou diffamatoires ; que, toutefois, dans les circonstances de l’espèce, le passage incriminé ne peut être regardé comme présentant un caractère injurieux, outrageant ou diffamatoire ; que, dès lors, la société Meccoli et Cie n’est pas fondée à en demander la suppression ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant, d’une part, que les dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de RFF et de la SNCF, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance, la somme que réclame la société ETF au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

Considérant, d’autre part, qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société ETF les sommes de 1000 euros au titre des frais exposés par la société Transalp Renouvellement, la société Angelo Meccoli & Cie, ainsi que RFF et la SNCF ;

ORDONNE :

Article 1^er : La requête de la société EUROPÉENNE DE TRAVAUX FERROVIAIRES est rejetée.

Article 2 : La société EUROPÉENNE DE TRAVAUX FERROVIAIRES versera 1 000 (mille) euros à Réseau ferré de France et à la Société nationale des chemins de fer français, 1 000 (mille) euros à la société Angelo Meccoli & Cie et 1 000 (mille) euros à la société Transalp Renouvellement en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par la société Angelo Meccoli & Cie tendant à l’application de l’article L. 741-2 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société EUROPÉENNE DE TRAVAUX FERROVIAIRES, à Réseau ferré de France, à la Société nationale des chemins de fer français, au groupement Colas Rail/TSO/TSO Caténaires, à la société Angelo Meccoli & Cie et à la société Transalp Renouvellement.

Copie en sera adressée au ministre de l’écologie, du développement durable, des transports et du logement.

Fait à Paris, le 26 mai 2011.

Le juge des référés, Le greffier,

F. X Y E. CANONNE

La République mande et ordonne au ministre de l’écologie, du développement durable, des transports et du logement en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.