Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, respectivement enregistrés les 22 octobre 2021 et 8 octobre 2022, la SAS Farmel, représentée par M^e Cazin de la SARL Cazin Marceau avocats associés, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision implicite de refus, opposée par le préfet d’Ille-et-Vilaine, à sa demande du 21 avril 2021 tendant à ce qu’il procède au contrôle et à la fermeture de l’équipement commercial exploité à Pleurtuit, sous l’enseigne Aldi, par la société Immaldi et Compagnie, sur le fondement de l’article L. 752-23 du code de commerce ;

2°) d’enjoindre au préfet, sur le fondement des mêmes dispositions :

— de constater que la société Immaldi et Compagnie exploite illicitement la surface de vente dans le magasin Aldi situé ZAC du Terte d’Esnault ;

— de mettre cette société en demeure de fermer son magasin illicitement exploité ;

—  le tout, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge de l’État la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa requête est recevable dès lors qu’elle est introduite dans les délais de recours tout comme le sont ses conclusions à fin d’injonction ;

— les articles L. 112-3 et L. 112-6 du code des relations entre le public et l’administration trouvent à s’appliquer dès lors qu’elle a saisi le préfet d’une demande qui n’a pas le caractère d’un recours administratif contre une décision individuelle ;

— sans avis de réception de sa première demande, elle a réitéré une nouvelle demande le 7 mai 2021 ;

— les circonstances de droit et de fait ont évolué entre les deux demandes puisque le supermarché Aldi a débuté son exploitation le 21 avril 2021 et qu’au 7 mai 2021 l’autorisation d’exploitation commerciale était devenue caduque ;

— en l’absence d’accusé de réception comportant les indications exigées par le code des relations entre le public et l’administration, les délais de recours contre la décision implicite de rejet du 28 juin 2021 n’étaient pas opposables ;

— au fond, les conditions d’exploitation du magasin Aldi sont illégales dès lors que le regroupement de trois cellules en une pour l’ouverture de l’enseigne Aldi constitue une modification substantielle qui devait être soumise à l’avis de la commission départementale d’aménagement commercial (CDAC) ;

— tant la modification de la nature du commerce autorisé (ouverture d’une seule cellule alimentaire généraliste contre trois cellules alimentaires spécialisées initialement prévues) que de la surface de vente constituent des modifications substantielles au sens de l’article L. 752-15 du code de commerce ;

— le magasin Aldi exploite un équipement alimentaire généraliste de type supermarché alors que l’autorisation commerciale du 16 juillet 2013 a été obtenue en considération de la création de trois cellules commerciales à vocation alimentaire spécialisée ;

—  258 places de stationnement sont maintenant prévues contre 222 places initialement, ce qui traduit également une modification substantielle ;

— faute d’avoir sollicité une autorisation d’exploitation commerciale préalable, la société Immaldi et Compagnie exploite illégalement le supermarché Aldi ;

— l’autorisation d’exploitation commerciale du 16 juillet 2013 est caduque dès lors que les autorisations d’exploitation commerciale, dont la surface de vente excède 6 000 m2, périment au terme d’un délai de 7 ans, en application des dispositions de l’article R. 752-20 du code de commerce ;

— la demande d’autorisation de travaux déposée par la société Immaldi le 21 septembre 2020 portait sur une surface de vente de 1 017 m2 et non sur une surface de vente inférieure à 1 000 m2 comme le soutiennent le préfet et la société Aldi ;

— les sociétés Immaldi et Compagnie et Aldi ne justifient ni même n’exposent avoir transmis au préfet, un mois avant la date d’ouverture au public du magasin, le certificat de conformité prévu à l’article L. 752-23 du code de commerce alors qu’il est un préalable obligatoire à l’ouverture au public.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 21 juin 2022 et 7 novembre 2022, le préfet d’Ille-et-Vilaine conclut au rejet de la requête.

Le préfet soutient que :

— la demande de la SAS Farmel datée du 21 avril 2021 n’a pas été perdue par La Poste, contrairement à ce qu’elle soutient, mais a bien été réceptionnée par ses services le 28 avril 2021 comme en atteste le tampon du service Espace Habitat et Cadre de Vie ; la demande ayant été implicitement rejetée le 28 juin 2021, la SAS pouvait former un recours contentieux contre cette décision jusqu’au 30 août 2021, ce qui rend sa requête, enregistrée au greffe du tribunal le 22 octobre 2021, tardive ;

— au fond, seuls les secteurs d’activités sont à considérer pour juger de la conformité d’un projet à son autorisation conformément aux dispositions de l’article R. 752-44 du code du commerce et l’activité concernée reste de l’alimentaire, n’emportant aucune modification substantielle ;

— l’enseigne Aldi a reçu de l’INSEE un code APE ou code NAF de classe 47.11, ce qui correspond à une activité principale de commerce de détail non spécialisé à prédominance alimentaire ;

— l’installation de l’enseigne Aldi est conforme au projet initial dès lors que son activité consiste en du commerce de détail à prédominance alimentaire ;

— la superficie globale de l’espace de vente n’est pas de 1 017 m2 mais de 975,50 m2 comme en atteste un relevé de géomètre expert ;

— en application de l’article R. 752-27 du code de commerce alors en vigueur, aujourd’hui supprimé, moins de deux ans se sont écoulés entre l’obtention du permis le 4 février 2014 et l’autorisation d’exploitation commerciale du 21 juin 2013.

Par deux mémoires, enregistrés les 7 septembre et 7 novembre 2022, la société Immaldi et Compagnie et la société Aldi, représentées par M^e Robert-Védie de la société d’avocats Simon associés, concluent au rejet de la requête, et en outre, à ce que le tribunal mette à la charge de la SAS Farmel la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles font valoir que :

— la requête est tardive dès lors que la décision du 12 juillet 2021 est purement confirmative de celle du 21 juin 2021 qui n’a pas été contestée ;

— au fond, aucun des moyens n’est fondé :

o les dispositions de l’article L. 752-2 du code du commerce ne s’appliquent pas au cas d’espèce dès lors qu’elles concernent des regroupements de magasins existants, ce qui n’est pas le cas ;

o le magasin en litige a une superficie de vente inférieure à 1 000 m2 ;

o la SAS Farmel ne peut affirmer que la création du magasin Aldi s’analyserait en une modification substantielle du projet autorisé par la commission départementale d’aménagement commercial (CDAC) d’Ille-et-Vilaine le 11 juillet 2013 ;

o le seul contrôle à opérer est celui du secteur d’activité et le futur magasin de 975,50 m2 s’intègre dans les 1 203 m2 de surfaces de vente alimentaire autorisées et n’emporte aucune modification au regard du secteur d’activité ;

o la modification de la répartition des surfaces est légalement admise pour autant qu’elle ne s’accompagne d’aucune augmentation des surfaces de vente d’une part, et qu’elle ne modifie pas la nature ou l’économie générale du projet, d’autre part, c’est-à-dire qu’elle reste mesurée :

o l’augmentation de 13 places de stationnement pour la totalité du centre commercial, soit 5 %, constitue une modification modeste qui ne peut être qualifiée de substantielle ;

o l’autorisation d’exploitation commerciale délivrée le 11 juillet 2013 n’était pas caduque à la date d’ouverture du magasin Aldi.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de l’urbanisme ;

— le code du commerce ;

— la loi n° 2018-1021 du la loi du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Terras, rapporteur ;

— les conclusions de M. Desbourdes, rapporteur public ;

— et les observations de M^me C, représentant le préfet d’Ille-et-Vilaine et de M^e Espeisse, représentant les sociétés Immaldi et Compagnie et Aldi.

Considérant ce qui suit :

1. La SAS Farmel, exploitante du magasin Intermarché de Pleurtuit, a demandé au préfet d’Ille-et-Vilaine, par courrier daté du 21 avril 2021, jour d’ouverture au public d’un magasin Aldi à quelques centaines de mètres de son propre magasin, de faire usage de ses pouvoirs prévus à l’article L. 752-23 du code de commerce afin qu’il dresse un constat d’infraction et mette en demeure la société Aldi de ramener sa surface commerciale à l’autorisation d’exploitation commerciale accordée par la commission départementale d’aménagement commercial compétente, et, à défaut, de prendre un arrêté ordonnant, dans un délai de quinze jours, la fermeture au public des surfaces de vente exploitées illicitement, jusqu’à régularisation effective. Par sa requête, la SAS Farmel demande au tribunal d’annuler la décision implicite de rejet de sa demande.

Sur les conclusions aux fins d’annulation et d’injonction :

En ce qui concerne la caducité de l’autorisation d’exploitation commerciale délivrée le 11 juillet 2013 et notifiée le 16 juillet :

2. Aux termes de l’article R. 752-27 du code du commerce dans sa version alors applicable : « Lorsque la réalisation d’un projet autorisé ne nécessite pas de permis de construire, l’autorisation est périmée pour les surfaces de vente qui n’ont pas été ouvertes au public ou, en ce qui concerne les projets d’aménagement cinématographique, pour les places de spectateurs qui n’ont pas été mises en exploitation, dans un délai de trois ans à compter de la notification prévue à l’article R. 752-25 ou de la date à laquelle l’autorisation est réputée accordée en vertu de l’article L. 752-14. / Lorsque la réalisation d’un projet autorisé est subordonnée à l’obtention d’un permis de construire, l’autorisation est périmée si un dossier de demande de permis de construire considéré comme complet au regard des articles R. 423-19 à R. 423-22 du code de l’urbanisme n’est pas déposé dans un délai de deux ans à compter de la date fixée au premier alinéa. / Si la faculté de recours prévue à l’article L. 752-17 a été exercée, ces délais courent à compter de la date de la notification de la décision de la Commission nationale d’aménagement commercial. En cas de suspension de l’exécution d’une autorisation, ces délais sont suspendus pendant la durée de la suspension. / Lorsqu’une demande de permis de construire a été déposée dans le délai et les conditions prévus au deuxième alinéa, l’autorisation est périmée pour les surfaces de vente qui n’ont pas été ouvertes au public ou, en ce qui concerne les projets d’aménagement cinématographique, pour les places de spectateurs qui n’ont pas été mises en exploitation, dans un délai de trois ans à compter de la date à laquelle le permis de construire est devenu définitif. Ce délai est prolongé de deux ans pour les projets qui portent sur la réalisation de plus de 6 000 mètres carrés de surface de vente. ». Aux termes de l’article R. 752-20 du même code modifié par le décret n° 2016-1728 du 15 décembre 2016 : " Pour les projets nécessitant un permis de construire, l’autorisation d’exploitation commerciale est périmée dans un délai de trois ans à compter de la date à laquelle le permis de construire est devenu définitif : / 1° Pour les surfaces de vente qui n’ont pas été ouvertes au public ; / 2° Pour les points permanents de retrait qui n’ont pas été ouverts à la clientèle. Ce délai est prolongé de deux ans pour les projets qui portent sur la réalisation d’une surface de vente de plus de 2 500 mètres carrés jusqu’à 6 000 mètres carrés. Il est prolongé de quatre ans pour les projets portant sur la réalisation d’une surface de vente de plus de 6 000 mètres carrés () ". Il résulte de ces dispositions que, pour les projets dont la surface de vente excède 6 000 m², les autorisations d’exploitation commerciale périment au terme d’un délai de sept ans qui court à compter de la date à laquelle le permis de construire est devenu définitif ou, autrement dit, dès lors qu’il ne pouvait plus faire l’objet d’une annulation contentieuse.

3. Il ressort des pièces du dossier, et notamment d’un constat d’huissier dressé le 18 février 2014 par M^e Willot, que le permis de construire accordé le 4 février 2014 par le maire de Pleurtuit à la société Cap Emeraude SNC pour la réalisation d’un ensemble commercial de plus de 6 000 m2 de surface de vente au sein de la ZAC du Tertre d’Esnault a été affiché sans discontinuer pendant une durée de deux mois à compter du 18 février 2014. En application des dispositions de l’article R. 600-2 du code de l’urbanisme, le permis est donc devenu définitif à compter du 19 avril 2014. L’autorisation d’exploitation commerciale accordée le 11 juillet 2013 était donc périmée le 19 avril 2021, soit deux jours avant l’ouverture au public du magasin Aldi qui a ouvert ses portes au public le 21 avril 2021.

En ce qui concerne le caractère substantiel des modifications apportées par les sociétés Aldi et Immaldi et Compagnie :

4. Aux termes de l’article L. 752-15 du code du commerce : « L’autorisation d’exploitation commerciale est délivrée préalablement à la réalisation du projet si le permis de construire n’est pas exigé. / L’autorisation est accordée par mètre carré de surface de vente. / Une nouvelle demande est nécessaire lorsque le projet, en cours d’instruction ou lors de sa réalisation, subit, du fait du pétitionnaire, des modifications substantielles au regard des critères énoncés à l’article L. 752-6. Lorsqu’elle devient définitive, l’autorisation de modifier substantiellement le projet se substitue à la précédente autorisation d’exploitation commerciale accordée pour le projet. ».

5. Il résulte de ce qui a été dit au point 3 que, dès lors que le magasin Aldi a ouvert sans autorisation d’exploitation commerciale le 21 avril 2021, le moyen tiré du caractère substantiel ou non des modifications subies par le projet, en application des dispositions de l’article L. 752-15 du code de commerce, est inopérant. Le moyen doit par suite être écarté.

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l’article L. 752-2 du code de commerce :

6. Aux termes de l’article L. 752-2 du code de commerce : « Les regroupements de surfaces de vente de magasins voisins, sans création de surfaces supplémentaires, n’excédant pas 2 500 mètres carrés, ou 1 000 mètres carrés lorsque l’activité nouvelle est à prédominance alimentaire, ne sont pas soumis à une autorisation d’exploitation commerciale. ».

7. Si les sociétés requérantes se prévalent de ces dispositions pour soutenir que le nouveau magasin était soumis à autorisation d’exploitation commerciale, ce moyen est toutefois inopérant dès lors que le magasin Aldi, ouvert le 21 avril 2021, ne correspond pas à un regroupement de magasins voisins mais est une création ex nihilo. Le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne la nécessité d’une autorisation commerciale :

8. Aux termes de l’article L. 752-1 du code du commerce : " Sont soumis à une autorisation d’exploitation commerciale les projets ayant pour objet : 1° La création d’un magasin de commerce de détail d’une surface de vente supérieure à 1 000 mètres carrés, résultant soit d’une construction nouvelle, soit de la transformation d’un immeuble existant ; () 5° L’extension de la surface de vente d’un ensemble commercial ayant déjà atteint le seuil des 1 000 mètres carrés ou devant le dépasser par la réalisation du projet () ".

9. Si les requérants soutiennent que le projet porté par les sociétés Immaldi et Compagnie et Aldi était soumis à une autorisation d’exploitation commerciale dès lors que le nouveau magasin créé possède une surface de vente de 1 017 m2, il ressort toutefois des pièces du dossier, et notamment d’un rapport établi par M. B A, géomètre-expert indépendant, que la surface de vente du magasin est de 975,50 m2, soit inférieure à 1 000 m2, et ne nécessitait ainsi pas d’autorisation d’exploitation commerciale.

10. A supposer que les requérants aient également entendu se prévaloir des dispositions du 5° de l’article précité, aucune pièce du dossier ne permet de déterminer la surface de vente du centre commercial déjà ouverte permettant de savoir si le seuil des 1 000 mètres carrés est atteint. Le moyen doit être rejeté.

En ce qui concerne l’absence de transmission au préfet du certificat de conformité :

11. Aux termes de l’article L. 752-23 du code de commerce modifié par la loi du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique dite « ELAN » : « Un mois avant la date d’ouverture au public du projet, le bénéficiaire communique au représentant de l’Etat dans le département, au maire et au président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont la commune d’implantation est membre un certificat établi à ses frais par un organisme habilité par le représentant de l’Etat dans le département attestant du respect de l’autorisation d’exploitation commerciale qui lui a été délivrée ou des articles L. 752-1-1 et L. 752-2. / En l’absence de délivrance du certificat dans le délai prescrit, l’exploitation des surfaces concernées est réputée illicite. ».

12. Il résulte de ce qui a été dit aux points précédents que, dès lors que l’ouverture du supermarché Aldi de la ZAC du Terte d’Esnault à Pleurtuit ne nécessitait pas une autorisation d’exploitation commerciale, ses gérants n’avaient pas à transmettre au préfet le certificat de conformité prévu par les dispositions précitées du code de commerce. Le moyen doit également être écarté comme inopérant

13. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation de la décision du préfet d’Ille-et-Vilaine de ne pas faire droit à la demande de la SAS Farmel de faire usage des pouvoirs que lui confère l’article L. 752-23 du code de commerce doivent être rejetées. Il en est de même par voie de conséquence de ses conclusions à fin d’injonction.

Sur les frais liés à l’instance :

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société requérante sur le fondement de ces dispositions.

15. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la SAS Farmel le versement d’une somme de 1 500 euros à la société Immaldi et Compagnie au titre de ces mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS Farmel est rejetée.

Article 2 : La SAS Farmel versera à la société Immaldi et Compagnie la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Farmel, à la société Aldi, et à la société Immaldi et Compagnie et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée au préfet d’Ille-et-Vilaine.

Délibéré après l’audience du 4 décembre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Etienvre, président,

M. Terras, premier conseiller,

M^me Le Berre, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 18 décembre 2023.

Le rapporteur,

Signé

F. Terras

Le président,

Signé

F. Etienvre

La greffière,

Signé

E. Douillard

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.