Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrées les 20 août et 9, 16, 20 et 21 septembre 2022, la société Engie Energie Services, représentée par VJA Avocats, demande au juge des référés, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’enjoindre à la commune de Maizières-lès-Metz : de différer la signature du contrat de délégation de service public pour la création et l’exploitation d’un réseau de chaleur urbain ENR, attribué à la société UEM ; de communiquer les motifs ayant conduit au choix de l’offre – avec ou sans variante – au regard du règlement de la consultation ; de communiquer, dans le délai de quinze jours et sous astreinte, les caractéristiques et avantage de l’offre retenue ;

2°) de surseoir à statuer jusqu’à la communication de ces éléments ;

3°) d’annuler la décision de rejet de son offre et la procédure de passation du contrat ;

4°) d’ordonner à la commune de Maizières-lès-Metz de reprendre entièrement, ou subsidiairement au stade du ou des manquements constatés, la procédure de passation du contrat ;

5°) dans le cas où le contrat aurait été signé, d’examiner sa demande sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative ;

6°) de mettre à la charge de la commune de Maizières-lès-Metz la somme de 6 000 euros à lui verser en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que la somme de 13 euros au titre des frais de plaidoirie et les entiers dépens.

Elle soutient que :

En ce qui concerne les critères annoncés de jugement des offres :

— la commune a fait usage de plusieurs critères irréguliers : celui des « moyens humains et matériels affectés à l’exécution des prestations » se rapporte à la qualité des candidatures et non à celle des offres et n’est, en outre, ni pertinent, ni précis ; celui de la « qualité de la politique de formation du personnel exploitant et du volet social » est sans rapport avec l’objet de la concession et les conditions d’exécution propres au contrat, et est, en outre, subjectif car général ; celui de « la pertinence de la filière bois, recensement et contrats prévisionnels avec les fournisseurs bois, origine des approvisionnements » biomasse « favorisant les circuits courts », est imprécis et discriminatoire puisqu’il traduit une préférence locale ; celui de la « sincérité du compte prévisionnel d’exploitation et des hypothèses financières » n’est ni précis, ni objectif ; le critère financier, pris de manière globale, est insuffisamment précis et ne permet pas de déterminer la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante ; le critère architectural est imprécis, et elle n’a pas obtenu les précisions qu’elle sollicitait à son sujet.

En ce qui concerne la fourniture de chaleur à la commune de Talange :

— la commune n’a pas préalablement déterminé la nature et l’étendue des besoins à satisfaire, en méconnaissance de l’article L. 3111-1 du code de la commande publique, ainsi que le démontre l’ajout en cours de procédure de cette variante, qui modifie substantiellement le périmètre de la concession ;

— cet ajout méconnaît les obligations de publicité et de mise en concurrence relatives à l’information des candidats, dès lors que : l’extension du réseau de chaleur à la commune de Talange modifie substantiellement le périmètre de la concession défini dans l’avis de concession ; la mise en œuvre de l’extension étant subordonnée à un choix ultérieur de la commune de Talange, la variante créé une incertitude sur le périmètre de la concession et les investissements à réaliser ; la commune n’a pas précisé si Talange serait un abonné du réseau, ou s’il s’agira simplement d’exporter de la chaleur produite, alors que ces informations ont une incidence majeure sur le montant des investissements à réaliser ;

— il méconnaît le règlement de la consultation, qui n’autorise que des modifications de détail au dossier de consultation, dès lors que la variante modifie substantiellement l’étendue du contrat ;

— la variante ne répond pas à l’intérêt public local, en violation de l’article L. 2 du code de la commande publique ;

— elle méconnaît le principe de spécialité des établissements publics et la clause de compétence générale prévue par l’article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales, dès lors que le futur contrat de concession vise à satisfaire un besoin d’une autre collectivité territoriale alors même qu’aucun dispositif réglementaire ou conventionnel ne l’autorise, ni le prévoit ;

— la combinaison des contrats de délégation de service public de la commune de

Maizières-lès-Metz et de Talange a pour effet de mutualiser le service public en cause, en méconnaissance de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales ;

— alors qu’elle leur a demandé de présenter une offre variante pour la fourniture de chaleur à la commune de Talange, la commune de Maizières-lès-Metz n’a pas informé les candidats de ce que, pour attribuer le contrat, elle ferait masse de leurs offres de base et de leurs variantes et se fonderait sur une appréciation moyenne de ces dernières au regard des critères de jugement des offres ;

En ce qui concerne la négociation :

— la négociation a été menée en méconnaissance de l’article L. 3124-1 du code de la commande publique et du règlement de la consultation, dès lors qu’elle a porté sur la variante Talange, qui modifie substantiellement l’étendue de la concession, et ne respecte pas les exigences minimales et leurs modalités de présentation fixées dans le dossier de consultation ;

— elle a été menée en méconnaissance des principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats, en l’absence de questions posées sur les points négatifs de son offre et d’arbitrage des solutions retenues ;

— elle a été menée en méconnaissance de l’article L. 3122-2 du code de la commande publique et du principe de traçabilité des négociations, dès lors que les rapports d’analyse des offres successifs n’ont pas été communiqués ;

— la reprise de la négociation a été décidée en méconnaissance de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, dès lors qu’elle n’a pas été autorisée par le conseil municipal, qui aurait dû en être saisi et délibérer au vu du rapport d’analyse des offres finales ;

— la reprise des négociations méconnaît les principes de transparence et d’égalité de traitement, ainsi que, sans motif légitime, le règlement de la consultation ;

En ce qui concerne le jugement des offres :

— la commune de Maizières-lès-Metz n’a pas mis en œuvre tous les critères annoncés dans les documents de la consultation, a recouru à des critères et à des éléments qui n’y sont pas mentionnés ;

— alors que la commune avait demandé aux candidats de lui présenter une offre variante s’agissant de la fourniture de chaleur à la commune de Talange, elle a, pour attribuer le contrat, fait masse des offres de base et des variantes, et s’est fondée sur une appréciation moyenne de ces dernières au regard des critères de jugement des offres ;

— la commune a méconnu les règles annoncées aux candidats en faisant masse de leurs offres de base et leurs variantes et en se fondant sur une appréciation moyenne de ces dernières au regard des critères de jugement des offres ;

— la méthode de notation utilisée par la commune est irrégulière : celle retenue pour la notation du critère financier ne permet pas d’attribuer la meilleure note à la meilleure offre ; l’attribution d’une note unique moyenne à une offre de base et à sa variante est illégale ; l’attribution d’une note unique moyenne à une offre comprenant plusieurs scénarios, dont certains ne sont qu’hypothétiques, ne permet pas de déterminer la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante ;

— la commune a commis une erreur manifeste dans l’appréciation de la valeur de l’offre de la société UEM au regard du critère financier, ou a à tout le moins dénaturé le contenu de cette offre ;

En ce qui concerne l’information des candidats évincés :

— la lettre du 9 août 2022 l’informant du rejet de son offre ne comporte pas l’ensemble des motifs de ce rejet, en méconnaissance de l’article R. 3125-1 du code de la commande publique ;

— la commune n’a pas répondu, dans le délai de 15 jours et au-delà, à sa demande de communication des caractéristiques et avantages relatifs à l’offre retenue, en méconnaissance de l’article R. 3125-3 du code de la commande publique ;

— la lettre de la commune du 15 septembre 2022 ne comporte pas l’ensemble des caractéristiques et avantages relatifs à l’offre retenue, puisqu’elle ne mentionne pas la variante relative à la fourniture de chaleur à la commune de Talange ;

— la commune n’a pas communiqué l’ensemble des rapports d’analyse des offres, et le rapport qu’elle a communiqué est incomplet ;

Enfin :

— les irrégularités qu’elle invoque constituent des manquements aux principes de transparence, d’égalité d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats, et ont été commises à son détriment, dans le but de favoriser l’attribution du contrat à la société UEM.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 6 et 20 septembre 2022, la commune de Maizières-lès-Metz , représentée par M^e Coulon, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Engie Energie Services la somme de 3 500 euros à lui verser en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient qu’aucun des moyens de la requête n’est fondé.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 8 et 20 septembre 2022, la société UEM SAEML, représentée par la SELARL Soler-Couteaux et associés, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Engie Energie Services la somme de 4 500 euros à lui verser en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient qu’aucun des moyens de la requête n’est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de chacune des audiences.

Le président du tribunal a désigné M. Rees, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Au cours des audiences publiques tenues les 9 et 21 septembre 2022, en présence de

M^me Schmidt, greffière d’audience, M. A a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Vieuille, pour la société Engie Energie Services, qui a conclu aux mêmes fins et par les mêmes moyens que dans ses écritures ;

— les observations de M^e Coulon, pour la commune de Maizières-lès-Metz, qui a conclu aux mêmes fins et par les mêmes moyens que dans ses écritures ;

— les observations de M^e Zimmer, pour la société UEM, qui a conclu aux mêmes fins et par les mêmes moyens que dans ses écritures, et a, en outre, soutenu que la société Engie Energie Services n’est susceptible d’avoir été lésée par aucun des manquements qu’elle invoque, dès lors que l’offre qu’elle a remise est irrégulière.

L’instruction a été close à l’issue de l’audience du 9 septembre 2022, avant d’être rouverte par ordonnance du 13 septembre 2022. La clôture de l’instruction est intervenue à l’issue de l’audience du 21 septembre 2022 en application du premier alinéa de l’article R. 522-8 du code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de concession du 30 avril 2021, la commune de Maizières-lès-Metz a engagé une procédure restreinte de passation d’un contrat de concession relatif au service public de production et de distribution de chaleur urbaine sur son territoire. Le 15 novembre 2021, la société Engie Energie Services a été invitée à participer à la phase offres de la procédure. Par lettre du

9 août 2022, elle a été informée du rejet de son offre et de l’attribution du contrat à la société UEM.

Sur la demande de suspension de la signature du contrat :

2. Aux termes de l’article L. 551-4 du code de justice administrative : « Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ». Eu égard aux effets que ces dispositions confèrent à la saisine du juge des référés sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les conclusions de la requête tendant à ce qu’il soit enjoint à la commune de Maizières-lès-Metz de différer la signature du contrat en litige sont sans objet et ne peuvent, par suite, qu’être rejetées.

Sur les conclusions aux fins d’annulation :

3. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet () la délégation d’un service public () ». En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne les critères de jugement des offres indiqués dans les documents de la consultation :

4. Aux termes de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. () ». Aux termes de l’article

R. 3124-4 de ce code : « Pour attribuer le contrat de concession, l’autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l’article L. 3124-5, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l’innovation. / Les critères et leur description sont indiqués dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation ».

5. L’article 7.2 du règlement de la consultation prévoit que les offres seront appréciées au regard de cinq critères totalisant 150 points : un critère financier pondéré à hauteur de 55 points, un critère service pondéré à hauteur de 35 points, un critère technique pondéré à hauteur de 25 points, un critère architectural pondéré à hauteur de 20 points, et un critère développement durable pondéré à hauteur de 15 points. Le même article du règlement de la consultation comporte un tableau de présentation de ces critères, qui détaille les éléments d’appréciation de chacun d’entre eux, classés dans des rubriques distinctes. Le critère financier comprend notamment un élément d’appréciation relatif à la « cohérence et sincérité du compte prévisionnel d’exploitation et des hypothèses financières », le critère service, un élément d’appréciation relatif aux « moyens humains et matériels affectés à l’exécution des prestations », et le critère développement durable, un élément d’appréciation relatif à « la pertinence de la filière bois, recensement et contrats prévisionnels avec les fournisseurs bois, origine des approvisionnements » biomasse « favorisant les circuits courts », et un autre relatif à la « qualité de la politique de formation du personnel exploitant et du volet social ».

6. En premier lieu, les éléments d’appréciation relatifs à la « cohérence et sincérité du compte prévisionnel d’exploitation et des hypothèses financières », aux « moyens humains et matériels affectés à l’exécution des prestations », à « la pertinence de la filière bois, recensement et contrats prévisionnels avec les fournisseurs bois, origine des approvisionnements » biomasse « favorisant les circuits courts », et à la « qualité de la politique de formation du personnel exploitant et du volet social » sont suffisamment précis pour ne pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantir une concurrence effective.

7. Il en va de même du critère architectural, au sujet duquel le règlement de la consultation précise qu’il sera apprécié au regard de « la pertinence et la qualité des travaux de premier établissement notamment : les aspects architecturaux, l’aménagement extérieur et l’intégration dans le site, du tracé du réseau de chaleur, la gestion du chantier, les garanties constructeurs ».

Si la requérante fait valoir qu’elle a vainement demandé des précisions complémentaires sur ce critère, il résulte de l’instruction qu’elle s’est bornée à solliciter le plan d’implantation de la future clinique ELSAN, voisine des bâtiments à réaliser dans le cadre de la concession, et non des données architecturales sur cette clinique.

8. En deuxième lieu, les éléments d’appréciation relatifs aux « moyens humains et matériels affectés à l’exécution des prestations » et à la « qualité de la politique de formation du personnel exploitant et du volet social » ne se rapportent pas aux capacités générales du candidat, mais aux moyens qu’il propose d’affecter à l’exécution du contrat de concession. Ils sont ainsi en lien avec les conditions d’exécution de ce dernier, dont ils permettent d’apprécier la qualité.

9. En troisième lieu, l’élément d’appréciation du critère du développement durable relatif à « la pertinence de la filière bois, recensement et contrats prévisionnels avec les fournisseurs bois, origine des approvisionnements » biomasse « favorisant les circuits courts » n’est pas relatif à l’origine ou l’implantation géographique des candidats, mais à celles des sources d’approvisionnements de la concession. Il n’est contesté que la proximité de ces sources permet de réduire l’impact environnemental de ces approvisionnements. Ainsi, non seulement cet élément d’appréciation n’est pas discriminatoire, mais encore il est justifié par un objectif environnemental dont l’article L. 3124-5 du code de la commande publique précité autorise expressément la prise en compte.

10. En quatrième lieu, il ne résulte pas de l’instruction que le critère financier, qui doit être apprécié au regard du niveau des tarifications proposées, du plan de financement des investissements et de la « cohérence et sincérité du compte prévisionnel d’exploitation et des hypothèses financières », ne permettrait pas de déterminer la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante. La circonstance, alléguée par la requérante, que la commune aurait irrégulièrement mis en œuvre ce critère lors du jugement des offres, est sans incidence sur la régularité de sa définition et sur son efficacité.

11. Il résulte de ce qui précède que la requérante n’est pas fondée à invoquer l’irrégularité des critères de jugement des offres indiqués dans les documents de la consultation.

En ce qui concerne la fourniture de chaleur à la commune de Talange :

12. La commune de Talange lui ayant fait part de son intérêt à pouvoir importer de la chaleur pour alimenter son propre futur réseau en énergie renouvelable depuis le futur réseau de la commune de la Maizières-lès-Metz, cette dernière a, par un courrier électronique du 27 décembre 2021, demandé aux candidats admis à présenter une offre après sélection des candidatures, dont la requérante, « d’intégrer dans une offre variante la fourniture de chaleur à la ville de Talange ».

13. En premier lieu, il n’appartient pas au juge statuant sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative d’examiner les moyens autres que ceux relatifs à des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de service public.

14. Aucune obligation de publicité et de mise en concurrence ne découle du principe de spécialité des établissements publics, lequel n’est en tout état de cause pas applicable à une commune, ni n’est prévue par les dispositions de l’article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales, qui habilitent le conseil municipal à statuer sur toutes les questions d’intérêt public communal. Par suite, les moyens tirés de la méconnaissance de ce principe et de ces dispositions doivent être écartés.

15. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 2 du code de la commande publique : « Sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par () une autorité concédante, pour répondre à ses besoins (). / Les contrats de la commande publique sont les () concessions (). Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières ».

16. Si ces dispositions, qui sont relatives au champ d’application matériel des règles de publicité et de mise en concurrence fixées par le code de la commande publique, obligent l’autorité concédante à se plier à ces règles pour conclure un contrat de concession répondant à ses propres besoins, elles ne font, par elles-mêmes, nullement obstacle à ce qu’elle y prévoie, en outre, la satisfaction des besoins d’un tiers. Par suite, la requérante ne peut pas utilement soutenir qu’en prévoyant d’inclure dans le contrat de concession la fourniture de chaleur à la commune de Talange, la commune de Maizières-lès-Metz a méconnu ces dispositions.

17. En troisième lieu, la prestation envisagée, qui se limite à la fourniture de chaleur à la commune de Talange, ne saurait s’analyser comme une mutualisation du service public en cause entre cette commune et celle de Maizières-lès-Metz. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales doit, en tout état de cause, être écarté.

18. En quatrième lieu, aux termes de l’article L. 3111-1 du code de la commande publique : « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ».

19. Il est constant que la fourniture de chaleur à la commune de Talange dans le cadre du contrat de concession en litige n’a été envisagée que postérieurement au lancement de la consultation. Toutefois, le document intitulé « complément au programme technique – ajout d’un abonné et d’un scénario à étudier », qui était joint au courrier électronique du 27 décembre 2021 mentionné au point 12, expose de manière précise et détaillée les données techniques (notamment la longueur de l’extension de réseau à réaliser et son tracé, l’estimation des besoins de la commune de Talange et de la puissance supplémentaire requise pour lui fournir de la chaleur) du « scénario » envisagé, ainsi que des données relatives aux possibilités de subventions. Par ailleurs, ce document indique expressément que le choix d’inclure dans le contrat projeté la fourniture de chaleur à la commune de Talange n’est pas définitif et constitue une simple hypothèse. Même en l’absence de calendrier de réalisation et de fixation du futur statut de la commune de Talange, ces différents éléments sur le besoin à satisfaire s’agissant de la fourniture de chaleur à la commune de Talange et sur le caractère éventuel de ce besoin sont suffisamment complets et précis pour permettre aux candidats de présenter des offres adaptées et comparables entre elles – ce qu’au demeurant ils ont

fait -, sans laisser à la commune une marge de choix discrétionnaire. Ainsi, à défaut d’avoir été déterminé avant le lancement de la consultation, ce besoin l’a été au plus tard à ce stade. Il résulte de l’instruction que, au vu de l’offre initiale qu’elle avait déposée à ce stade, la requérante a, en application de l’article 2.4 du règlement de la consultation, été sélectionnée comme l’un des trois soumissionnaires admis à la négociation, qui a constitué le stade suivant de la procédure de passation en litige. Dans ces conditions, eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte, le manquement allégué n’est pas susceptible de l’avoir lésée. Par suite, elle ne peut pas utilement s’en prévaloir.

20. En cinquième lieu, pour les mêmes raisons que celles indiquées au point précédent, la requérante n’est pas susceptible d’avoir été lésée par l’absence de mention de l’éventualité d’une fourniture de chaleur à la commune de Talange dans l’avis de concession, ni par la méconnaissance alléguée des dispositions du règlement de la consultation n’autorisant que des modifications de détail au dossier de consultation. Par suite, elle ne peut pas utilement se prévaloir de ces manquements.

21. En sixième lieu, la requérante fait valoir que la commune, alors qu’elle avait demandé aux candidats de lui remettre une offre variante relative à la fourniture de chaleur à la commune de Talange, a manqué à ses obligations en ne les informant pas de ce que, pour attribuer le contrat, elle ferait masse de leurs offres de base et de leurs variantes, sans les analyser et les classer de manière distincte, et se fonderait sur une appréciation moyenne de ces dernières au regard des critères de jugement des offres.

22. La commune fait valoir qu’elle n’a pas sollicité la remise d’offres variantes, impliquant une analyse et un classement distincts de ces offres et des offres de base lors du jugement des offres, mais seulement la prise en compte, par les candidats, d’un « scénario » complémentaire à inclure dans leur offre unique. Elle se prévaut à cet égard du « complément au programme technique – ajout d’un abonné et d’un scénario à étudier » annexé au courrier électronique du 27 décembre 2021 mentionné au point 12, qui précise que : " Dans le cadre du présent projet, plusieurs scénarios ont été étudiés. Ces derniers sont au nombre de 2 : Scénario 1 – Scénario d’implantation de la chaufferie côté ouest du rond-point de la déchetterie ; rue Emile Galle ; Scénario 2 – Raccordement de l’ensemble des abonnés potentiels hormis le centre Leclerc d’Hauconcourt. / Par le présent complément, nous demandons aux candidats d’étudier un scénario complémentaire : / Scénario 3 – Raccordement de l’ensemble des abonnés sans le centre Leclerc d’Hauconcourt et ajoutant une fourniture de chaleur de 3 mW au réseau de chaleur de Talange « . Toutefois, dans ce courrier électronique du 27 décembre 2021, la commune demande expressément aux candidats » d’intégrer dans une offre variante la fourniture de chaleur à la ville de Talange « . La commune ne peut pas sérieusement soutenir que le terme de » variante « a été utilisé par mégarde dans ce courrier, alors qu’elle a réitéré son exigence dans le document » questions/réponses « établi le 12 janvier 2022, où elle a indiqué aux candidats que » les Scénario (sic) 1, 2 et 3 doivent être des offres indépendantes et suivre au mieux les prescriptions techniques minimum demandées ".

23. Cependant, la commune soutient aussi que, aucun des candidats ne lui ayant remis, au titre des offres initiales, l’offre variante exigée, elle a, lors du premier tour des négociations, indiqué aux soumissionnaires qu’elle attendait désormais de chacun d’entre eux la remise d’une seule offre comportant les trois scénarios envisagés. Ces affirmations sont corroborées par les échanges de courriers électroniques lors de la négociation, ainsi que par l’offre que produit la requérante, dont il ressort qu’elle-même a présenté non pas une offre indépendante pour chacun des trois scénarios, comme l’auraient voulu les exigences dont elle se prévaut, mais une offre unique ne faisant aucune distinction entre les deux premiers scénarios rappelés au point précédent, et mentionnant tantôt un « scénario sans Talange » et un « scénario avec Talange », tantôt une « solution de base sans Talange » et une « solution variante avec Talange ». Dans ces conditions, la requérante, dont l’offre devrait au demeurant être regardée comme irrégulière si l’on s’en tenait à sa propre argumentation, n’est pas fondée à soutenir que la commune a manqué à ses obligations d’information des candidats quant aux modalités de présentation de leurs propositions relatives à la fourniture de chaleur à la commune de Talange.

En ce qui concerne la négociation :

S’agissant du déroulement de la négociation :

24. En premier lieu, aux termes de l’article L. 3124-1 du code de la commande publique : « () La négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ».

25. Pour les mêmes raisons que celles indiquées précédemment, la circonstance que la négociation a porté sur l’éventualité de la fourniture de chaleur à la commune de Talange, alors même que celle-ci n’était pas initialement mentionnée dans les documents de la consultation, n’est pas susceptible d’avoir lésé la requérante.

26. En deuxième lieu, le moyen tiré de ce que la prestation envisagée de fourniture de chaleur à la commune de Talange ne respecte pas les exigences minimales ainsi que leur modalité de présentation fixées au dossier de consultation n’est assorti d’aucune précision permettant d’en apprécier le bien-fondé.

27. En troisième lieu, le rapport d’analyse des offres, qui est établi à l’issue de la consultation, ne peut, par définition, pas avoir pour objet de fixer les règles de cette consultation. Par suite, la requérante ne peut pas utilement se prévaloir de ce que le rapport d’analyse des offres mentionne, au demeurant de manière incongrue, que les points négatifs des offres qui y sont relevés « feront l’objet de questions lors de potentielles phases de négociation ».

28. En quatrième lieu, en se bornant à soutenir que les arbitrages finaux évoqués dans le document « questions préparatoires au tour de négociation n° 2 » du 30 mars 2022 n’ont pas eu lieu, ou du moins ont été incomplets, sans fournir de précision au sujet des arbitrages qui auraient dû être faits, ni indiquer en quoi leur absence aurait violé les principes de la commande publique ou le règlement de la consultation, dont elle invoque à cet égard la méconnaissance, la requérante ne met pas le juge des référés à même d’apprécier le bien-fondé de son moyen.

29. En cinquième lieu, aux termes de l’article L. 3122-2 du code de la commande publique : « L’autorité concédante consigne, par tout moyen approprié, les étapes de la procédure de passation des contrats de concession ». Contrairement à ce que soutient la requérante, ces dispositions n’impliquent nullement que le ou, le cas échéant, les rapports d’analyse des offres établis par l’autorité concédante soient communiqués aux candidats.

S’agissant de la reprise de la négociation :

30. Conformément au règlement de la consultation, un premier tour de négociation avec les trois soumissionnaires ayant remis les meilleures offres initiales a eu lieu le 15 mars 2022, suivi de la remise de leurs offres négociées le 24 mars 2022, et d’un second tour de négociation le 7 avril 2022, à l’issue duquel les candidats ont été invités à remettre leur « offre finale » ou " dernière offre complète en précisant [leur] meilleur prix « au plus tard le 13 mai 2022. Selon l’article 7.3.3 du règlement de la consultation, la remise de cette » offre finale « marquait la fin des négociations, les offres ne pouvant alors plus faire l’objet que de » rectifications des erreurs purement matérielles « , et l’article 7.2 de ce règlement précisant que le candidat » ayant remis la meilleure offre [serait] déclaré attributaire « . Cependant, le 1er juin 2022, la commune a transmis aux candidats un document intitulé » questions du tour de négociation n° 5 – offres finales « , faisant état de son souhait d’ouvrir » un ultime tour de négociation « et leur demandant de lui remettre, au plus tard le 20 juin suivant, une » offre définitive « , notamment en optimisant leur prix et en décrivant plus en détail la sécurisation de ce prix. Le contrat de concession a, ainsi, été attribué au regard de ces » offres définitives « et non, comme le prévoyait le règlement de la consultation, au regard des » offres finales " déposées au plus tard le 13 mai 2022.

31. Si aucun principe ni aucune disposition légale ou réglementaire ne font obligation à l’autorité délégante de définir, préalablement à l’engagement de la négociation, les modalités de celle-ci ni de prévoir le calendrier de ses différentes phases, le respect du principe de transparence de la procédure rappelé à l’article L. 3 du code de la commande publique exige, en principe, que l’autorité délégante ne puisse remettre en cause les étapes essentielles de la procédure et les conditions de la mise en concurrence qu’elle a préalablement définies. A cet égard, lorsqu’un règlement de consultation prévoit que les candidats doivent, après une phase de négociation, remettre leur offre finale à une date déterminée, cette phase finale constitue une étape essentielle de la procédure de négociation qui ne peut, en principe, pas être remise en cause au cours de la procédure.

32. Il résulte de l’instruction que la réouverture de la phase de négociation pour un « ultime tour » et la remise d’une « offre définitive » a été décidée « compte tenu du contexte chaotique des marchés énergétiques » lié à la guerre en Ukraine, qui a débuté le 24 février 2022. S’il n’est pas contesté, ni du reste contestable, que depuis son déclenchement cette guerre affecte les approvisionnements en énergie et en matières premières, indispensables à la réalisation des ouvrages de la concession et à leur exploitation, cet événement était connu dès avant la date limite de remise des premières offres négociées, le 24 mars 2022. Il ne résulte pas de l’instruction que la situation des marchés de l’énergie se serait, comme l’allègue la société UEM, « tendue et aggravée de manière imprévisible » entre le 13 mai 2022, date limite de remise des « offres finales », et le 1er juin 2022, date à laquelle a été sollicitée la remise d’une « offre définitive », encore moins qu’elle se serait aggravée au point de justifier la remise en cause d’une étape essentielle de la procédure de négociation prévue par le règlement de la consultation. Par ailleurs, cette demande ne saurait être rétrospectivement justifiée par l’aggravation ultérieure de la situation, que font valoir la commune et la société UEM. En remettant ainsi en cause, pour un motif dont elle ne justifie pas de la légitimité, une étape essentielle de la procédure de négociation prévue par le règlement de la consultation, la commune a méconnu le principe de transparence de la procédure rappelé à l’article L. 3 du code de la commande publique.

33. Toutefois, la seule existence de ce manquement ne suffit pas à considérer qu’il est susceptible d’avoir lésé la requérante. Par ailleurs, ni l’absence de motif légitime à la remise en cause des « offres finales », ni la conviction de la requérante d’avoir remis la meilleure « offre finale » ne suffisent à démontrer que ce manquement constituerait une manœuvre dans le but de favoriser les deux autres candidats en lice à ce stade, en particulier la société UEM, au détriment de la requérante. De même, il ne résulte pas de l’instruction que la remise en cause des « offres finales » ne pouvait bénéficier qu’à celui ou ceux de ses concurrents ayant prévu d’inclure l’usage du gaz naturel dans son offre, en particulier la société UEM, alors qu’il ressort du tableau produit par la requérante

elle-même que le prix du gaz naturel n’a pas sensiblement évolué entre les mois d’avril et juin 2022.

34. Dans ces conditions, alors qu’elle a, comme les deux autres candidats en lice à ce stade, été invitée à présenter une « offre définitive », et a bénéficié des mêmes informations que ces derniers, et sans qu’elle ne puisse utilement faire valoir la circonstance, qui lui est propre, qu’elle ne disposait plus des moyens humains pour améliorer encore son offre, il ne résulte pas de l’instruction que la requérante soit susceptible d’avoir été lésée par le manquement en cause. Par suite, elle ne peut pas utilement se prévaloir de ce manquement.

En ce qui concerne le jugement des offres :

S’agissant de l’application des critères de jugement des offres :

35. En premier lieu, pour les raisons indiquées aux points 21 à 23, la commune n’a pas méconnu les règles de la consultation en analysant chaque offre comme une offre unique comportant plusieurs scénarios.

36. En deuxième lieu, dès lors qu’elle n’a jugé que l’offre unique de chacun des candidats, le moyen tiré de ce qu’elle aurait irrégulièrement procédé à une appréciation moyenne de leurs offres de base et de leurs variantes manque en fait.

37. En troisième lieu, il ressort du rapport d’analyse des offres que la commune a apprécié les offres au regard de chacun des critères annoncés dans le règlement de la consultation. Elle n’était pas tenue, en outre, de les apprécier au regard de chacun des éléments d’appréciation de ces critères mentionnés dans le règlement de la consultation. Dès lors, elle n’a commis aucune irrégularité en ne mentionnant, dans le rapport d’analyse des offres, que ceux de ces éléments qui ont déterminé son appréciation.

S’agissant de la méthode de notation :

38. En premier lieu, pour la même raison que celle indiquée au point 35, le moyen tiré de ce que la commune a illégalement attribué une note moyenne à une offre de base et à une offre variante manque en fait.

39. En deuxième lieu, la requérante fait valoir que la méthode retenue pour la notation du critère financier ne permet pas d’attribuer la meilleure note à la meilleure offre, dès lors que l’offre de la société UEM, qui fait l’objet dans le rapport d’analyse des offres de deux points négatifs au regard de ce critère, a été mieux notée que la sienne, qui pourtant n’y fait l’objet d’aucun point négatif. Toutefois, les points négatifs relevés par la requérante concernent de simples éléments d’appréciation du critère qui, d’une part, ne font l’objet d’aucune pondération et, d’autre part, doivent être mis en rapport avec les points positifs mentionnés par ailleurs dans le rapport d’analyse des offres au sujet de ce critère. Par conséquent, la comparaison à laquelle se livre la requérante n’est pas, en soi, de nature à remettre en cause l’efficacité de la méthode de notation mise en œuvre.

Celle-ci n’est pas non plus remise en cause par le fait que l’écart entre les notes obtenues par la requérante et la société UEM sur ce critère soit supérieur à l’écart entre le tarif moyen légèrement supérieur proposé par la première et celui de la seconde, dès lors que l’appréciation du critère financier repose sur d’autres éléments que le seul niveau des tarifications.

40. En troisième lieu, la requérante soutient que l’attribution d’une note unique moyenne à une offre comprenant plusieurs scénarios, dont certains ne sont qu’hypothétiques, ne permet pas de déterminer la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante, dès lors que celui-ci dépend du scénario qui va effectivement se réaliser. Toutefois, l’avantage économique global pour l’autorité concédante ne peut que s’apprécier à la date du jugement des offres et non, comme le fait valoir la requérante, en fonction de la réalisation ultérieure de l’un ou l’autre des scénarios envisagés.

S’agissant de l’appréciation des offres :

41. En premier lieu, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Par suite, le moyen tiré de ce que la commune a commis une erreur manifeste dans l’appréciation de la valeur de l’offre de la société UEM au regard du critère financier ne peut qu’être écarté.

42. En second lieu, il appartient, en revanche, au juge du référé précontractuel, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

43. La requérante soutient que la commune a dénaturé le contenu de l’offre de la société UEM en retenant à son sujet que « les prix de l’énergie sont complètement décorrélés du prix du gaz par une mixité 100 % biomasse », alors que, comme l’indique par ailleurs le rapport d’analyse des offres, « la mixité proposée est de 91 % Biomasse et 9 % gaz ». Toutefois, dans le rapport d’analyse des offres, chaque critère fait l’objet de trois rubriques, distinguant les « éléments factuels », les « points positifs » et les « points négatifs ». Si la mention de la « mixité 100 % biomasse » au sujet de l’offre de la société UEM est erronée, elle figure dans la rubrique « éléments factuels », et n’est donc pas retenue au titre des « points positifs », tandis que la mention exacte, selon laquelle « la mixité proposée est de 91 % Biomasse et 9 % gaz », figure dans parmi les « points négatifs ». Dans ces conditions, il ne résulte pas de l’instruction que la dénaturation invoquée a eu une quelconque incidence sur la notation du critère financier, ni par suite sur la sélection de l’attributaire du contrat.

En ce qui concerne l’information de la requérante sur les motifs de rejet de son offre :

44. Aux termes de l’article R. 3125-1 du code de la commande publique : « L’autorité concédante notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. / Cette notification précise les motifs de ce rejet et, pour les soumissionnaires, le nom du ou des attributaires ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de l’offre. () ». Aux termes de l’article R. 3125-3 de ce code : " L’autorité concédante communique aux soumissionnaires ayant présenté une offre qui n’a pas été éliminée en application de l’article

L. 3124-2 les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue, dans les quinze jours de la réception d’une demande à cette fin ".

45. L’information prévue par les dispositions précitées a notamment pour objet de permettre à l’entreprise évincée de la procédure de conclusion d’un contrat de concession de contester utilement son éviction devant le juge des référés saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations mentionnées par ces dispositions a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

46. Par lettre du 9 août 2022, la commune a informé la requérante du rejet de son offre en lui indiquant l’identité de l’attributaire, les notes obtenues par cette dernière pour chacun des critères de jugement des offres, mises en rapport avec celles obtenues par la requérante, ainsi que les appréciations qui ont fondé l’attribution de ces notes. Par une lettre du 16 août 2022, reçue le lendemain par la commune, la requérante lui a demandé de lui fournir des précisions notamment sur le montant global de l’offre retenue et sur le point de savoir si elle correspond à l’offre de base ou à la variante obligatoire. La commune a répondu à cette demande en cours d’instance, à la demande du tribunal, par une lettre du 15 septembre 2022 où elle indique qu’aucune offre variante n’a été remise, chacun des soumissionnaires ayant remis une offre comportant trois scénarios de prix, et où elle précise les éléments financiers de l’offre de la société UEM pour chacun de ces scénarios.

47. Compte tenu de ce qui a été dit précédemment au sujet de l’absence d’offre variante relative à la fourniture de chaleur à la commune de Talange, et alors même que la commune de Maizières-lès-Metz n’a pas répondu à sa demande du 17 août 2022 dans le délai prévu par l’article R. 3125-3 précité, la requérante a ainsi reçu l’ensemble des informations prévues par les dispositions de cet article et de l’article R. 3125-1. Par suite, ses moyens contestant la régularité de l’information qui lui a été donnée doivent être écartés et ses conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à la commune de lui communiquer ces éléments, désormais dépourvues d’objet, ne peuvent qu’être rejetées.

48. Par ailleurs, aucun principe ni aucune disposition légale ou réglementaire n’imposent à l’autorité concédante de communiquer le ou les rapports d’analyse des offres qu’elle a pu établir au cours de la procédure de passation du contrat. Par suite, la requérante ne peut pas utilement faire valoir que la commune n’a pas communiqué l’ensemble des rapports d’analyse des offres, ni que le rapport qu’elle a communiqué en cours d’instance est incomplet. Pour la même raison, ses conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à la commune de lui communiquer ces éléments ne peuvent qu’être rejetées

49. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation présentées par la société Engie Energie Services, ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à la commune de Maizières-lès-Metz de reprendre entièrement, ou subsidiairement au stade du ou des manquements constatés, la procédure de passation du contrat, ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais de l’instance :

50. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la commune de Maizières-lès-Metz, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre à la charge de la société Engie Energie Services une somme à verser à la commune de Maizières-lès-Metz ou à la société UEM.

O R D O N N E

Article 1 : La requête de la société Engie Energie Services est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la commune de Maizières-lès-Metz et de la société UEM tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Engie Energie Services, la commune de Maizières-lès-Metz et la société UEM.

Fait à Strasbourg, le 30 septembre 2022.

Le juge des référés,

P. A

La République mande et ordonne au préfet de la Moselle en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,