Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 16 mai 2024 et le 28 mai 2024, la société Infra SPE/Axians et la société Saferail, représentées par M^e Le Port, demandent au juge des référés sur le fondement de l’article L. 551-5 du code de justice administrative :

1°) de suspendre la procédure de passation n°2023-TX-0515 mise en œuvre par la région Occitanie ayant pour objet l’attribution d’un marché de travaux portant sur la réalisation de « travaux système (signalisation, énergie, télécom) dans le cadre de la réouverture de la ligne Montréjeau-Luchon » et en particulier la décision datée du 6 mai 2024 par laquelle la région a rejeté son offre et a décidé d’attribuer le marché au groupement TSO Signalisation / SPIE Batignolles / NGE Infranet / Sages Rail / Setec fer ;

2°) d’enjoindre à la région Occitanie d’écarter comme irrégulière l’offre du groupement TSO Signalisation / SPIE Batignolles / NGE Infranet / Sages Rail / Setec fer ;

3°) d’enjoindre à la région Occitanie de reprendre la procédure de passation au stade de l’analyse des offres et d’attribuer le marché au groupement Axians / Saferail ;

4°) d’assortir ces injonctions d’une astreinte de 3 000 euros par jour de retard à l’issue de l’expiration d’un délai de 15 jours à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir ;

5°) de mettre à la charge de la région Occitanie la somme de 3 000 euros à leur verser à chacune en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

— la candidature du groupement attributaire était irrecevable ;

— l’offre du groupement attributaire était irrégulière ;

— l’entité adjudicatrice a fait usage d’un élément d’appréciation ayant exercé une influence sur le contenu des offres sans l’avoir mentionné dans le règlement de consultation ni l’avoir porté à la connaissance des candidats ;

— le principe d’égalité de traitement des offres a été méconnu.

Par un mémoire en intervention enregistré le 27 mai 2024, la société TSO Signalisation, représentée par M^e Béjot, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge solidaire de la société Infra SPE/Axians et de la société Saferail la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— les conclusions des sociétés requérantes tendant à ce que le juge du référé précontractuel enjoigne à l’entité adjudicatrice d’écarter comme irrégulière l’offre du groupement attributaire, enjoigne à celle-ci de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres, ou encore lui enjoigne d’attribuer le marché au groupement Axians / Saferail, excèdent le champ de ce qui peut être demandé à ce juge saisi en application des articles L. 551-5 à L. 551-9 du code de justice administrative ;

— le juge du référé précontractuel saisi sur le fondement des articles L. 551-5 à L. 551-9 du code de justice administrative ne peut davantage faire droit à la demande tendant à l’annulation de la décision d’attribution contestée ;

— et qu’aucun des autres moyens de la requête n’est fondé.

Par un mémoire en défense enregistré le 28 mai 2024, la région Occitanie, représentée par M^e Lafay, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge solidaire de la société Infra SPE/Axians et de la société Saferail la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir qu’aucun des autres moyens de la requête n’est fondé.

Par un mémoire distinct enregistré le 28 mai 2024, la région Occitanie a produit les éléments d’équivalence à la qualification SNCF 10.100 fournis par le groupement attributaire dans le cadre de la consultation, notamment les CV des employés, des extraits du mémoire technique démontrant selon elle que le groupement a bien eu recours au système PN Flex entier de Schweizer, des extraits du BPU et du DQE des deux candidats démontrant que pour le même système PN Flex, le groupement Axians est moins cher que le groupement TSO, et a demandé que ces pièces soient soustraites au contradictoire en application des dispositions de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— l’arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a délégué M. A, en application des articles L. 551-1 et L. 551-5 du code de justice administrative, pour statuer sur les référés précontractuels.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 29 mai 2024, en présence de M^me Guérin, greffière d’audience :

— le rapport de M. A,

— les observations de M^e Le Port, représentant la société Infra SPE/Axians, qui a repris ses écritures,

— les observations de M^e Lafay, représentant la région Occitanie, qui a repris ses écritures,

— et les observations de M^e Béjot, représentant la société TSO Signalisation, qui a repris ses écritures.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis paru le 30 décembre 2023, la région Occitanie, agissant en qualité d’entité adjudicatrice, a lancé une consultation en vue de la passation d’un marché de « travaux système (signalisation, énergie, télécom) dans le cadre de la réouverture de la ligne Montréjeau-Luchon ». Le groupement Axians / Saferail a candidaté dans le cadre de cette consultation et a remis une offre. Par un courrier en date du 6 mai 2024, la région Occitanie l’a informée d’une part du rejet de son offre, d’autre part de la désignation comme attributaire de ce marché le groupement TSO Signalisation / SPIE Batignolles / NGE Infranet / Sages Rail / Setec fer. Par la présente requête, la société Infra SPE/Axians et la société Saferail demandent au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-5 et suivants du code de justice administrative, de suspendre la procédure de passation de ce marché et en particulier la décision précitée, d’enjoindre à l’entité adjudicatrice d’écarter comme irrégulière l’offre du groupement TSO Signalisation / SPIE Batignolles / NGE Infranet / Sages Rail / Setec fer, également de lui enjoindre de reprendre la procédure de passation au stade de l’analyse des offres et d’attribuer le marché au groupement qu’elles forment.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-5 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-5 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». Aux termes de l’article L. 551-6 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ou à la constitution de la société d’économie mixte à opération unique. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l’expiration des délais impartis. () ». Aux termes de l’article L. 551-7 de ce code : « Le juge peut toutefois, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, écarter les mesures énoncées au premier alinéa de l’article L. 551-6 lorsque leurs conséquences négatives pourraient l’emporter sur leurs avantages. ». Et selon les termes de l’article L. 551-10 dudit code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué () ».

3. Il appartient au juge du référé précontractuel de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

4. En premier lieu, aux termes de l’article L. 2142-1 du code de la commande publique : « L’acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché. / Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. ». Aux termes de l’article R. 2142-1 du même code : « Les conditions de participation à la procédure de passation relatives aux capacités du candidat mentionnées à l’article L. 2142-1, ainsi que les moyens de preuve acceptables, sont indiqués par l’acheteur dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation. ». Aux termes de l’article R. 2143-1 de ce code : « Le candidat produit à l’appui de sa candidature : / () / 2° Les renseignements demandés par l’acheteur aux fins de vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles du candidat. ». Aux termes de l’article R. 2144-1 dudit code : « L’acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s’appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions prévues aux articles R. 2144-3 à R. 2144-5. ». Et aux termes de l’article R. 2144-3 : « L’acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous. () ». Enfin, l’article 3 de l’arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics dispose que : " I. – Dans la mesure où ils sont nécessaires à l’appréciation des capacités techniques et professionnelles des candidats, l’acheteur peut exiger un ou plusieurs renseignements ou documents figurant dans la liste ci-dessous. Pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, cette liste est limitative. / () 12° Des certificats de qualification professionnelle établis par des organismes indépendants. Dans ce cas, l’acheteur accepte tout moyen de preuve équivalent ainsi que les certificats équivalents d’organismes établis dans d’autres Etats membres ; () ".

5. En l’espèce, si certes le règlement de consultation exigeait des candidats de justifier, notamment, de la détention de la qualification « prestations de vérifications techniques avant intégration (10100) » délivrée par la SNCF, ce règlement prévoyait néanmoins que chacun des certificats demandés pourrait faire l’objet d’équivalence. Il ressort des pièces versées dans l’instance, en particulier des pièces produites dans le mémoire distinct enregistré le 28 mai 2024 dont la région Occitanie a demandé qu’elles soient soustraites au contradictoire en application des dispositions de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, que le groupement TSO Signalisation / SPIE Batignolles / NGE Infranet / Sages Rail / Setec fer, dont il est constant qu’il ne possède pas cette qualification, dispose en revanche de la qualification 2911 se rapportant aux missions de sécurité technique et de contrôle des travaux des installations de signalisation et a justifié, par la transmission de curriculum-vitae, de compétences en matière de vérifications techniques et d’essais dans le domaine concerné par le marché en cause. Il apparaît par ailleurs qu’en réponse à la demande de l’entité adjudicatrice formulée sur le fondement de l’article R. 2144-2 du code de la commande publique, le groupement attributaire a également indiqué que la société Setec Ferroviaire a réalisé avec la société Alstom, entre 2021 et 2023, le déploiement de plus de 30 passages à niveaux nouvelle génération, sur lignes exploitées, en tant que maîtrise d’œuvre intégrée, le groupement affirmant que le rôle de cette société a été également d’assurer la montée en compétence des personnels en charge des vérifications techniques. Dans ces conditions, c’est sans erreur manifeste d’appréciation que l’entité adjudicatrice a pu estimer que le groupement attributaire disposait des éléments équivalents à la certification 10100 et a donc admis sa candidature en la regardant comme régulière et suffisante.

6. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ». Aux termes de l’article L. 2152-2 du même code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ». Aux termes de l’article R. 2152-2 de ce code : « Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. / La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles ».

7. Il résulte de ces dispositions que l’acheteur doit éliminer les offres qui ne respectent pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, sauf, le cas échéant, s’il a autorisé leur régularisation. Par ailleurs, ces dispositions interdisent au pouvoir adjudicateur de modifier ou de rectifier lui-même une offre incomplète, comme telle irrégulière. Si le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’inviter un candidat à préciser ou à compléter une offre irrégulière, il peut toutefois demander à un candidat des précisions sur son offre si celle-ci lui paraît ambiguë ou incertaine, ou l’inviter à rectifier ou à compléter cette offre sans que le candidat puisse alors en modifier la teneur. Enfin, le règlement de la consultation d’un marché est obligatoire dans toutes ses mentions. L’administration ne peut en conséquence attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement.

8. Il résulte de l’instruction que, saisie dans le cadre de la consultation litigieuse par le groupement requérant de questions suscitées par le constat de l’indisponibilité des équipements attendus dans un délai compatible avec le planning du projet, la région Occitanie a indiqué qu’il était possible de proposer des matières équivalentes, sous réserve expresse, notamment, de « ne pas limiter l’approvisionnement à la fourniture d’un sous-système partiel, mais bien mettre en œuvre un système entier, ayant fait ses preuves ». Si les sociétés requérantes soutiennent que, eu égard à la différence de prix entre son offre et celle du groupement attributaire, soit près de 2 millions d’euros représentant environ 20%, ce dernier n’a pu que proposer la fourniture d’un système qui n’était pas entier, il résulte de l’instruction, en particulier de la comparaison des documents produits par la région Occitanie dans le mémoire distinct enregistré le 28 mai 2024, que la solution présentée dans l’offre du groupement TSO Signalisation / SPIE Batignolles / NGE Infranet / Sages Rail / Setec fer est exactement la même que celle proposée par le groupement Axians / Saferail. Le moyen tiré de ce que l’offre du groupement attributaire était irrégulière et aurait dû être écartée à ce titre manque donc en fait et doit dès lors être écarté.

9. En troisième lieu, aux termes de l’article L. 2152-8 du code de la commande publique : « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. ». Aux termes de l’article R. 2152-11 du même code : « Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation. ».

10. En l’espèce, les sociétés requérantes soutiennent que, en relevant dans l’analyse de son offre qu’elle a proposé de confier à une entreprise unique la réalisation de la totalité des prestations à effectuer au droit de certains passages à niveaux, ce qui ne garantirait pas l’indépendance des contrôles et vérifications des tâches par un tiers, l’entité adjudicatrice a modifié les éléments d’appréciation annoncés dans les documents relatifs à la consultation en litige, précisément s’agissant du sous-critère 2.2 du critère « valeur technique » libellé « compétences des moyens humains mobilisés et organisation ». Il ressort toutefois du point 6.1 du règlement de consultation que, au nombre des documents à produire, était attendu un mémoire technique devant notamment indiquer, sous la rubrique reprenant le même libellé, « la description du circuit de contrôle, de validation et de diffusion des études et la présentation de ses acteurs / circuit de contrôle des travaux et des essais ». Les candidats étaient donc explicitement informés que leur offre serait appréciée, notamment, au vu de la manière dont ils procèderaient au contrôle des travaux et des essais. Il s’ensuit que le moyen manque en fait et doit être écarté.

11. En dernier lieu, si les sociétés requérantes soutiennent que le groupement attributaire a eu connaissance avant elles, de manière privilégiée, du fait que les différents travaux préparatoires à la réouverture de la ligne ferroviaire Montréjeau-Luchon avaient pris du retard et qu’en conséquence, il a pu ajuster, sans aucun risque, ses moyens au meilleur coût de sorte à proposer un prix très compétitif, elles ne l’établissent pas dans la présente instance en se bornant à faire état de ce que la société TSO, de même qu’un autre membre du groupement, la société NGE Infranet, appartiennent au groupe NGE auquel appartient également la Société Guintoli qui s’est vue attribuer le marché des travaux préparatoires de dépose. Il apparaît en revanche, d’une part, que l’information sur le décalage de calendrier affectant la consultation qui se rapportait au marché de « travaux principaux dans le cadre des travaux de réouverture de la ligne Montréjeau-Luchon » a été portée à la connaissance des candidats par l’entité adjudicatrice par un courrier du 6 mars 2024, soit trois semaines après la date à laquelle le groupement TSO Signalisation / SPIE Batignolles / NGE Infranet / Sages Rail / Setec fer a remis son offre dans le cadre de la procédure litigieuse, d’autre part, que s’agissant de la procédure de passation du marché de travaux préparatoires de dépose, celle-ci n’a donné lieu à aucun report de calendrier, le délai de réalisation des travaux de dépose fixé à 6 mois par l’article 6.2 du CCAP ayant été parfaitement respecté. Enfin, si les sociétés requérantes ajoutent que, le report de délai étant dû à des difficultés d’approvisionnement de matériels, notamment les rails, le groupe NGE et donc la société TSO Signalisation, étaient par hypothèse les premiers à avoir connaissance de cette situation, il ne ressort des pièces versées dans l’instance que la région Occitanie aurait elle-même retenue cette information. Il s’infère de ce qui précède que le moyen tiré de la méconnaissance du principe d’égalité de traitement des offres doit être écarté.

12. Il résulte de tout ce qui précède qu’il y a lieu de rejeter l’intégralité des conclusions à fin d’annulation et d’injonction présentées sur le fondement de l’article L. 551-5 du code de justice administrative par la société Infra SPE/Axians et la société Saferail, sans qu’il soit besoin de statuer sur leur recevabilité.

Sur les frais liés au litige :

13. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. ».

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge la région Occitanie, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Infra SPE/Axians et la société Saferail demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge solidaire de la société Infra SPE/Axians et de la société Saferail une somme globale de 1 500 euros au titre des frais exposés par la région Occitanie et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la société TSO Signalisation présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Infra SPE/Axians et de la société Saferail est rejetée.

Article 2 : La société Infra SPE/Axians et la société Saferail verseront solidairement à la région Occitanie une somme globale de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions de la société TSO Signalisation présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Infra SPE, à la société Saferail, à la région Occitanie et à la société TSO Signalisation.

Fait à Toulouse, le 4 juin 2024.

Le juge des référés,

B. A

La greffière,

S. GUERIN

La République mande et ordonne au préfet de la région Occitanie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

la greffière en chef,

ou par délégation, la greffière,