RÉPERTOIRE GÉNÉRAL : 2024 009000

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

TRIBUNAL DE COMMERCE DE DIJON

PREMIÈRE CHAMBRE

JUGEMENT DU 26 FÉVRIER 2026

PARTIE EN DEMANDE :

[Y] [H] (SAS)

Dont le siège social est situé [Adresse 1] Mont-Saint-Aignan, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Rouen sous le numéro 384 425 476, agissant par son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège.

Ayant pour avocat : Maître Jerôme DEREUX, demeurant [Adresse 2].

Comparante.

PARTIES EN DÉFENSE :

SOCIETE DU CENTRE AQUATIQUE [Localité 1]-AMPHITRITE (SAS)

Dont le siège social est situé [Adresse 3], immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Dijon sous le numéro 815 083 886, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège.

S-PASS (SAS)

Dont le siège social est situé [Adresse 4], immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro 315 734 202, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège.

Ayant pour avocat plaidant : Maître Christophe CABANES, demeurant [Adresse 5].

Ayant pour avocat correspondant : Maître Jean-Eudes CORDELIER, demeurant [Adresse 6]

Comparantes.

COMPOSITION DU TRIBUNAL :

L’affaire a été débattue en audience publique le 02 octobre 2025, devant le tribunal composé de :

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Julie LENEVEU

PRONONCÉ le 26 février 2026 publiquement par mise à disposition du jugement au greffe du tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

SIGNÉ électroniquement par le président de formation et le greffier – mention des noms et prénoms des signataires au pied du dispositif de la décision.

Frais de greffe compris dans les dépens (article 701 du Code de procédure civile) : 63,60 euros HT, TVA : 12,72 euros, soit 76,32 euros TTC.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Les sociétés [Y] [H] et S-PASS ont pour objet l’exploitation pour le compte de personnes publiques de piscines et d’espaces ludiques situés sur tout le territoire national.

La société S-PASS appartient au groupe RECREA.

À la suite d’une procédure de mise en concurrence, la ville de [Localité 1] a confié l’exploitation du centre aquatique communal à la société CARILIS aux droits de laquelle vient la société S-PASS, par un contrat de délégation de service public en date du 14 décembre 2018 pour une durée de 6 ans avec effet au 1 er janvier 2019.

La société [Y] [H] avait également participé à la procédure de mise en concurrence.

La société S-PASS soumet les salariés de ses centres aquatiques à la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (CCN ELAC) du 5 janvier 1994.

La société [Y] [H] soumet ses salariés à la convention collective nationale du sport (CCNS).

La société [Y] [H] estimant que les offres présentées par la société RECREA étaient inacceptables a déposé devant la juridiction administrative un recours indemnitaire.

S’estimant fondée à mettre en œuvre une action en concurrence déloyale sur les fondements des articles 1240 et 1241 du code civil et 1382 ancien, la société [Y] [H] a assigné la société S-PASS par acte d’huissier de justice en date du 20 octobre 2021 et la SOCIETE DU [Adresse 7] par acte d’huissier de justice en date du 25 octobre 2021 afin d’obtenir réparation de ses préjudices et rétablissement de la situation concurrentielle.

C’est dans ces conditions que l’affaire s’est présentée devant ledit Tribunal et que les parties ont été appelées à l’audience du 2 octobre 2025.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

La société [Y] [H], dans ses conclusions récapitulatives 7, demande au Tribunal de :

Vu les articles 1240 et suivants du Code civil et 1382 ancien du Code civil

Sur la demande de sursis à statuer :

* JUGER IRRECEVABLES les sociétés S-PASS et du centre aquatique [Localité 2] en leur demande de sursis à statuer « dans l’attente des arrêts de la cour de cassation sur le moyen fondé sur la prescription de l’action »;

* DÉBOUTER les sociétés S-PASS et société du centre aquatique [Localité 2] de leur demande de sursis à statuer et plus largement de l’ensemble de leurs demandes ;

Sur la prescription :

* REJETER la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action en concurrence déloyale de la société [Y] [H] ;

En conséquence :

* JUGER RECEVABLE l’action en concurrence déloyale introduite par la société [Y] [H] à l’encontre des sociétés S-PASS et du [Adresse 8] [Localité 2] ;

* RECEVOIR la société [Y] [H] en son action et l’en déclarer bien fondée ;

Sur le fond :

* DÉBOUTER les société S-PASS et [Adresse 9] de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions

* ORDONNER qu’il soit fait interdiction à S-PASS, directement ou indirectement, 30 jours après la signification du jugement à intervenir, de soumettre ou maintenir auprès d’une collectivité territoriale, une quelconque offre relative à l’exploitation d’équipements sportifs, activités récréatives et ludiques, dont le personnel d’exploitation serait soumis à la convention collective nationale ELAC, et ce sous astreinte définitive de 250.000 € par jour de retard, passé le délai de trente jours.

* ORDONNER à la SOCIETE DU [Adresse 7], sous un délai de trente jours après la signification du jugement à intervenir, de cesser d’appliquer la convention collective nationale ELAC et de soumettre les salariés des centres aquatiques exploités à la convention collective du Sport, et ce sous astreinte définitive de 30.000 € par jour de retard, passé le délai de 30 jours.

* CONDAMNER solidairement entre elles, la société S-PASS et La SOCIETE [Adresse 10], au paiement des sommes suivantes :

420.000 euros au titre de la perte de marge ;

216.815 euros au titre des économies ;

250.000 euros au titre du préjudice commercial, d’image et d’investissement subi par la société [Y] [H]

* CONDAMNER solidairement entre elles, la société ACTION DEVELOPPEMENT LOISIR et la [Adresse 9] au paiement d’une somme de 250.000 € au titre du préjudice moral de la société [Y] [H]

* ORDONNER la publication de la décision à intervenir dans 5 journaux professionnels (Les Echos, Le Moniteur, FNPS Revue spécialisée, la gazette des communes, Maires de France) dans la limite de 1.000 € par journal

* CONDAMNER solidairement entre elles, les sociétés S-PASS et la [Adresse 9], au paiement de la somme de 25.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

* LES CONDAMNER sous la même solidarité au paiement des entiers dépens

* JUGER n’y avoir lieu à écarter l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

Par conclusions en défense et récapitulatives n°9, la société S-PASS et la [Adresse 9] demandent au Tribunal de commerce de Dijon :

Vu le code civil et notamment les articles 2224 et 1240 et 1241 Vu le code de procédure civile, et notamment les articles 514 et 514-1 Vu l’assignation et les pièces du dossier,

À titre principal,

* SURSOIR A STATUER dans l’attente des arrêts que doit prochainement rendre la Cour de cassation sur le moyen fondé sur la prescription de l’action

À défaut :

* CONSTATER la prescription de la demande de la société [Y] [H] ;

* JUGER irrecevable la demande de la société [Y] [H] comme étant prescrite ;

Et par conséquent,

* DÉBOUTER la société [Y] [H] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

À titre subsidiaire,

* DÉBOUTER la société [Y] [H] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions;

En toute hypothèse,

* CONDAMNER la société [Y] [H] à payer respectivement aux exposantes la somme de 10.000 euros chacune pour recours abusif ;

* CONDAMNER la société [Y] [H] à payer respectivement aux exposantes la somme de 10.000 euros chacune en application de l’article 700 du Code de procédure :

* CONDAMNER la société [Y] [H] aux entiers dépens ;

* ÉCARTER l’exécution provisoire dans cette affaire.

Pour un exposé plus complet des faits et des moyens, le Tribunal s’en remet aux termes de l’assignation et aux pièces versées aux débats,

MOTIFS DE LA DÉCISION

Moyens soulevés par les parties

Sur la demande de sursis à statuer

Les sociétés S-PASS et la [Adresse 9], défenderesses, demandent au Tribunal de prononcer un sursis à statuer, sur le moyen tiré de la prescription de l’action en concurrence déloyale engagée par la société [Y] [H].

Elles soutiennent que la question du point de départ du délai de prescription applicable à ce type d’action est actuellement soumise à la Cour de cassation, laquelle devrait statuer prochainement dans le cadre de deux pourvois dirigés contre des arrêts rendus respectivement par les cours d’appel de [Localité 3] le 23 janvier 2024 et de [Localité 4] le 22 mai 2024.

Elles font valoir qu’un arrêt de la Cour d’appel de Paris a jugé que l’action n’était pas prescrite, mais que cette décision a été frappée de pourvoi, et que, dans un souci de sécurité juridique et pour éviter des décisions contradictoires, il convient d’attendre que la Haute juridiction tranche définitivement la question de principe relative à la prescription des actions en concurrence déloyale.

La société [Y] [H] conclut au rejet de la demande de sursis à statuer et à la recevabilité de son action.

Elle soutient, en premier lieu, que la demande de sursis à statuer est irrecevable, le sursis constituant une exception de procédure qui doit, en application des articles 73 et 74 du Code de procédure civile, être soulevée in limine litis, avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir.

Elle relève qu’en l’espèce, les défenderesses ont déjà conclu à plusieurs reprises sur la prescription et au fond, avant de formuler leur demande de sursis dans leurs conclusions récapitulatives n°8 du mois d’avril 2025, alors que la cause du sursis — la saisine de la Cour de cassation sur la question de la prescription — leur était connue depuis plusieurs mois.

Elle en déduit que la demande est tardive et doit être déclarée irrecevable, la sanction de cette tardiveté étant d’ordre public et devant être relevée d’office par le juge (Civ. 2e, 27 sept. 2012, n° 11-16.361).

En second lieu, la société [Y] [H] soutient que, à supposer la demande recevable, elle serait en tout état de cause mal fondée, dès lors que le sursis doit être limité dans le temps ou subordonné à un événement déterminé.

Or, en l’espèce, la décision de la Cour de cassation n’est pas attendue à brève échéance : la 2 e chambre civile ne statuera que sur un moyen d’incompétence, tandis que la question de la prescription, de nature commerciale, devrait être renvoyée ultérieurement à la chambre commerciale, sans certitude quant à la date ni même la tenue de cet examen.

Elle en conclut que la demande de sursis repose sur un motif incertain et purement dilatoire, visant à retarder le jugement de l’affaire au fond.

Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription

La société S-PASS et la SOCIETE [Adresse 10] font valoir que la société [Y] [H] soutient que depuis le 1er janvier 2014, seule la CCNS devrait s’appliquer aux conventions d’exploitation d’équipements de loisirs et que depuis de nombreuses années, la société S-PASS aurait bénéficié d’avantages indus par l’application de la convention ELAC.

Elles rappellent qu’elle a, par courrier du 19 juin 2014, énoncé à la DIRECCTE que l’application de l’ELAC par ses concurrents créerait une distorsion de concurrence. Qu’il en résulte qu’elle avait connaissance depuis a minima le 19 juin 2014 des faits lui permettant d’engager une concurrence déloyale à l’encontre de son concurrent.

Elles soutiennent que le supposé acte de concurrence déloyale n’est que le prolongement de ceux commis antérieurement et non des actes distincts. Elles soulignent que dès avant 2015, les sociétés du groupe RECREA ont opté pour une convention collective et en ont fait une application continue dans tous les actes de la vie de la société.

Elles rappellent que les premières demandes de la société [Y] [H] ne sont aucunement liées à une procédure d’appel d’offres en particulier mais sont générales : « interdire sous astreinte de soumettre ou maintenir auprès d’une collectivité une offre relative à une exploitation d’équipements sportifs …. Dont le personnel serait soumis à la convention ELAC » ; que le fait motivant cette demande est la date à laquelle la convention n’est plus applicable soit le 1er janvier 2014 et non la date d’attribution d’une concession.

Qu’également la prescription est en parfaite cohérence avec l’argumentation développée par la société [Y] [H] au titre de l’indemnisation de son préjudice évalué à 250.000 euros au titre du préjudice commercial d’image et d’investissement subi et justifié par l’investissement de 2015 à 2019 du nombre de salariés de service des études qui s’est accru de plus de 30%.

Elles ajoutent que les contrats de travail du centre aquatique à reprendre étaient déjà soumis à la convention ELAC. Qu’en conséquence, le nouvel attributaire était tenu de maintenir le contrat de travail tel qu’il était exécuté auparavant. Sauf à méconnaitre les dispositions de l’article L1224-1 du Code du travail, le nouveau titulaire du contrat reprend les salariés avec leur niveau de salaire antérieur et l’application de la convention ELAC.

De son côté, la société [Y] [H] soutient qu’en présence de faits distincts, chaque fait distinct fait courir un nouveau délai de prescription avec un point de départ spécifique (Arrêt de la Cour de cassation du 9 juin 2021).

Elle souligne que l’offre de 2009 n’imposait pas d’appliquer la convention CCNS puisque que la convention n’est applicable qu’à compter de 2014. Qu’il n’existe pas chez RECREA une position de principe quant à l’application de la CCN ELAC eu égard à l’accord d’entreprise de 2023.

Elle estime que le point de départ de la prescription se situe donc à la date où la société [Y] [H] a eu connaissance du fait que la société S-PASS aura soumissionné dans le cadre d’un appel d’offres en invoquant la CCN ELAC en lieu et place de la CCNS.

Sur ce,

1°) Sur la demande de sursis à statuer

Attendu que les sociétés S-PASS et [Adresse 9] sollicitent qu’il soit prononcé un sursis à statuer sur le moyen tiré de la prescription de l’action en concurrence déloyale engagée à leur encontre par la société [Y] [H], dans l’attente de décisions que doit prochainement rendre la Cour de cassation sur cette question de droit ;

Attendu que les défenderesses invoquent l’existence d’un pourvoi en cours, dirigé contre un arrêt rendu par les cours d’appel de [Localité 4] le 22 mai 2024, relatifs à la recevabilité d’actions similaires et à la question du point de départ du délai de prescription applicable aux actions en concurrence déloyale ;

1-1) Sur le moyen tiré de la tardivité de la demande

Attendu qu’aux termes de l’article 74 du Code de procédure civile, relatif aux exceptions de procédure, les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir ;

Qu’en application de l’article 860-1 du Code de procédure civile, la procédure est orale devant le tribunal de commerce ;

Que selon l’article 446-1 alinéa 1 du Code de procédure civile, qui régit la procédure orale : « Les parties présentent oralement à l’audience leurs prétentions et les moyens à leur soutien. Elles peuvent également se référer aux prétentions et aux moyens qu’elles auraient formulés par écrit. » ;

Que selon l’alinéa 1 er de l’article 446-2 du même code : « Lorsque les débats sont renvoyés à une audience ultérieure, le juge peut organiser les échanges entre les parties comparantes. Après avoir recueilli leur avis, le juge peut ainsi fixer les délais, et si elles en sont d’accord, (…) les conditions de communication de leurs prétentions, moyens et pièces. » ;

Que l’article 446-4 du même code prévoit pour sa part que : « La date des prétentions et moyens d’une partie régulièrement présentés par écrit, est celle de leur communication entre parties. »

Qu’en application des articles 446-4 et 861-3 du Code de procédure civile, lorsque des échanges ont été organisés entre les parties par le juge du tribunal de commerce chargé d’instruire l’affaire conformément au dispositif de mise en état de la procédure orale prévu par l’article 446-2 du même code, la date des prétentions et des moyens d’une partie régulièrement présentés par écrit est celle de leur communication entre parties.

Qu’enfin, il résulte des dispositions combinées des articles 74, 446-1 alinéa 1, 446-2, 446-4 et 861-3 du code de procédure civile qu’en procédure orale, lorsque le dispositif de mise en état prévu à l’article 446-2 a été mis en œuvre par le juge chargé d’instruire l’affaire, l’exception

d’incompétence doit, pour être recevable, être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir présentée dans les premières écritures communiquées par la partie qui s’en prévaut. (Cass. Com. 8 février 2023 n°21/17932).

Attendu cependant, qu’en l’espèce, le dossier 2024009000 ne comporte pas de calendrier de procédure fixant les échanges entre les parties. Qu’ainsi en oralité classique, les prétentions et moyens contenus dans un écrit ne saisissent le juge qu’au jour de l’audience, par leur réitération orale ou par la référence qui y est faite par le plaideur (CPC, art. 446-1, al. 1er).

Qu’en conséquence, le moyen pour tardivité de la demande de sursis à statuer doit être écarté.

1-2) Sur le moyen tiré de la décision de la Cour de cassation

Attendu que les sociétés défenderesses fondent également leur demande de sursis à statuer sur un pourvoi prétendument en cours devant la Cour de cassation portant sur la question de la prescription de l’action en concurrence déloyale ;

Mais attendu qu’elles ne produisent aucune copie desdites procédures ni des moyens de pourvoi, de sorte que le Tribunal n’est pas en mesure de vérifier ni la réalité des instances invoquées, ni leur objet précis, ni leur portée sur le présent litige ;

Attendu en outre que la décision de la Cour de cassation est, à ce jour, incertaine tant dans son principe que dans son calendrier, la juridiction saisie n’ayant pas encore fixé de date d’audience ni déterminé si la question de la prescription sera effectivement examinée par la chambre compétente ;

Qu’ainsi, la solution du présent litige ne dépend pas d’une décision certaine et déterminante d’une autre juridiction au sens de l’article 378 du Code de procédure civile ;

Qu’en conséquence, la demande de sursis à statuer, fondée sur une décision aléatoire et non étayée, ne saurait être accueillie.

2°) Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription

Attendu qu’en application de l’article 2224 du Code civil : « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. » ;

Attendu qu’en matière commerciale, l’article L. 110-4, I, du Code de commerce fixe le même délai de cinq ans pour les obligations nées à l’occasion du commerce entre commerçants ;

Attendu qu’il est constant que l’action en concurrence déloyale relève du régime de la responsabilité délictuelle et obéit aux règles de prescription de droit commun ;

Attendu que les sociétés défenderesses soutiennent que le point de départ du délai de prescription doit être fixé, au plus tard, au 19 juin 2014, date à laquelle la société [Y] [H] a saisi la DIRECCTE pour dénoncer les difficultés rencontrées avec certains de ses

concurrents, dont le groupe RECREA, qui appliquaient la convention collective ELAC au lieu de la CCN du sport ;

Qu’elles en déduisent que l’action engagée par la société [Y] [H] le 18 janvier 2023 serait prescrite, car formée plus de cinq ans après la connaissance des faits allégués ;

Qu’elles ajoutent que les offres ultérieures présentées dans le cadre d’autres procédures de délégation de service public ne constitueraient que le prolongement d’un comportement ancien et continu, de sorte qu’elles ne sauraient faire courir un nouveau délai de prescription ;

Mais attendu qu’il ressort des propres documents produits par la société [Y] [H], notamment de l’accord d’entreprise du groupe RECREA conclu en 2023, que le statut collectif n’est pas uniforme au sein du groupe, certaines sociétés relevant de la CCN ELAC, d’autres de la CCN du Sport, et d’autres encore d’accords d’entreprise spécifiques ;

Qu’il en découle que le choix de la convention collective applicable n’est pas fixé une fois pour toutes au niveau du groupe, mais résulte d’une décision propre à chaque société candidate et à chaque projet de délégation de service public ;

Que cette appréciation doit intervenir au cas par cas, à l’occasion de chaque nouvelle offre ;

Qu’ainsi, le fait pour la société S-PASS d’avoir présenté, en 2018, une offre pour la gestion du centre aquatique de [Localité 2] en appliquant la CCN ELAC constitue une décision spécifique et autonome, constitutive d’un fait distinct au sens de la jurisprudence de la Cour de cassation.

Qu’il s’en déduit que la prescription ne saurait être appréciée globalement, mais distinctement pour chaque acte de concurrence déloyale allégué ;

Attendu qu’il ressort du courrier de la DIRECCTE du 9 juillet 2014 que le changement ou la vérification de la convention collective applicable doit intervenir, le cas échéant, à chaque renouvellement de contrat ou attribution d’un nouveau marché, ce qui confirme que chaque procédure de mise en concurrence constitue un événement autonome et non le prolongement d’un comportement antérieur ;

Attendu que la jurisprudence de la Cour de cassation (Com., 9 juin 2021, n° 19-12.223) a jugé que, lorsque des actes de concurrence déloyale s’inscrivent dans la durée mais présentent des caractéristiques nouvelles, ceux-ci constituent des faits distincts de ceux précédemment connus, faisant courir un nouveau délai de prescription à compter de la date de leur accomplissement ou de leur révélation au demandeur ;

Attendu que plusieurs cours d’appel — notamment [Localité 3] (23 janv. 2024, RG 22/01914), [Localité 4] (22 mai 2024, RG 23/16779) et [Localité 5] (23 janv. 2025, RG 23/00702) — ont jugé, dans des affaires opposant les mêmes parties, que l’attribution d’un nouveau contrat de délégation de service public constitue un fait précis et distinct des procédures antérieures, faisant courir un nouveau délai de prescription ;

Attendu qu’en l’espèce, la société [Y] [H] fonde son action sur la procédure de délégation de service public du 14 décembre 2018, par laquelle la société S-PASS s’est vu confier l’exploitation du centre aquatique de [Localité 2] ;

Que cette procédure est intervenue postérieurement à la correspondance de 2014 invoquée par les défenderesses, et qu’elle constitue un acte autonome caractérisé par une offre spécifique de la société S-PASS comportant des éléments distincts de ceux des marchés précédents, qu’elle impliquait une décision nouvelle de l’entreprise sur la convention collective applicable et un avantage concurrentiel propre à ce marché ;

Attendu qu’il s’ensuit que le point de départ du délai de prescription doit être fixé à la date de connaissance de ce fait nouveau, soit au moment de l’attribution du contrat litigieux, le 14 décembre 2018;

Que l’action engagée par la société [Y] [H] le 18 janvier 2023 est donc intervenue avant l’expiration du délai quinquennal prévu à l’article 2224 du Code civil ;

Attendu qu’en conséquence, la fin de non-recevoir tirée de la prescription doit être rejetée.

3°) Sur la concurrence déloyale

En droit

Attendu qu’aux termes de l’article 1240 du code civil : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » ;

Que l’article 1241 précise que : « Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence » ;

Attendu qu’une action en responsabilité pour concurrence déloyale suppose la réunion de trois éléments :

* Une faute,

* Un dommage

* Et un lien de causalité entre le dommage et le comportement reproché, constituant la faute.

Attendu qu’en matière de violation alléguée d’une réglementation sociale, la faute ne saurait être retenue qu’à la condition qu’il soit établi que le manquement invoqué a conféré à son auteur un avantage concurrentiel indu, caractérisant une rupture d’égalité entre opérateurs économiques ;

Qu’il appartient au demandeur d’en rapporter la preuve.

3-1) Sur la mise en cause de la SOCIETE DU CENTRE AQUATIQUE [Localité 1]- AMPHITRITE

Attendu que la responsabilité civile d’une personne morale ne peut être engagée qu’en raison d’une faute qui lui est personnellement imputable ;

Qu’en l’espèce, il n’est pas contesté que la SOCIETE DU [Adresse 7] a été immatriculée postérieurement à la date d’attribution du marché ;

Qu’elle n’a donc pas participé à la procédure de mise en concurrence ni à l’élaboration de l’offre contestée, ni commettre une quelconque faute à ce titre ;

Qu’aucune faute personnelle ne lui est imputée ;

Qu’en application du principe de responsabilité personnelle, sa responsabilité délictuelle ne saurait être engagée du fait d’actes prétendument commis par un autre opérateur ;

Qu’en conséquence, les demandes indemnitaires formées par la société [Y] [H] à son encontre doivent être rejetées.

3-2) Sur l’existence d’une faute imputable à la société S-PASS

3-2-1) Sur la détermination de la convention collective applicable

Attendu que la société [Y] [H] soutient que l’activité du centre aquatique relevait nécessairement du champ d’application de la convention collective nationale du sport (CCNS), et que l’application de la convention ELAC constituerait une violation manifeste de la réglementation sociale ;

Qu’il n’est pas contesté que la société S-PASS se situe, par son activité réell, e dans le champ d’application de la convention nationale du sport.

Mais attendu, d’une part, que la détermination du champ d’application d’une convention collective relève d’une appréciation in concreto de l’activité principale exercée ;

Qu’il ressort des éléments versés aux débats que le centre aquatique litigieux proposait diverses activités à vocation ludique et de bien-être (aquastretching, aquacycling, sauna, hammam, bains à remous, activités petite enfance), le bassin sportif de 25 mètres ne constituant qu’un des équipements du site ;

Qu’ainsi, la qualification exclusive d’activité sportive n’apparaît pas établie avec l’évidence requise ;

Attendu, d’autre part, qu’à la date de la conclusion du contrat, la question de l’articulation entre conventions collectives dans le secteur des équipements aquatiques faisait encore l’objet d’interprétations divergentes, l’évolution jurisprudentielle invoquée étant postérieure ;

Qu’il n’est pas démontré que la société S-PASS aurait sciemment contourné une règle impérative clairement établie ;

Attendu que la société [Y] [H] invoque une faute intentionnelle ;

Mais attendu qu’aucun élément objectif ne permet de caractériser la volonté de la société S-PASS de se soustraire frauduleusement à une réglementation impérative ;

Que la convention ELAC était antérieurement en vigueur dans l’établissement avant l’appel d’offre ;

Qu’il n’est pas établi que l’application de la convention ELAC conjuguée avec un accord d’entreprise en lieu et place de la convention CCNS entraîne des coûts financiers inférieurs ;

Il s’ensuit que la société S-PASS ne s’est pas trouvée dans une situation anormalement favorable au regard de ses concurrents, tant lors de l’attribution que lors de l’exécution du marché ;

Qu’en l’absence de caractère manifestement inapplicable de cette convention à la date des faits, la faute alléguée n’est pas démontrée.

3-2-2) Sur l’absence d’avantage concurrentiel indu

À supposer même établie l’existence d’une application discutable d’une convention collective,

Attendu que la société [Y] [H] devait encore démontrer que ce choix a procuré à la société S-PASS un avantage concurrentiel effectif ;

Or attendu qu’aucune analyse comparative chiffrée des grilles salariales, charges sociales ou coûts globaux d’exploitation n’est produite ;

Qu’il n’est pas établi que l’application de la CCNS aurait mécaniquement entraîné un surcoût significatif ;

Qu’à supposer, comme l’affirme la société S-PASS, que l’application de la convention CCNS aurait généré 5% d’augmentation de la masse salariale, la masse salariale prévue pour la société S-PASS passerait de 393.644 à 413.326 euros, celle-ci serait encore bien inférieure à celle prévue par la société [Y] [H] dans l’appel d’offre pour 503.956 euros ;

Qu’il n’est pas démontré que la reprise de salariés relevant antérieurement de la convention ELAC aurait généré une augmentation substantielle de la masse salariale ;

Attendu en outre que les avantages spécifiques accordés par la société [Y] [H] à ses salariés en vertu d’accords d’entreprise ne sauraient être pris en considération, ceux-ci n’étant pas inhérents aux stipulations obligatoires de la CCNS ;

Qu’en conséquence, l’existence d’un avantage concurrentiel indu n’est pas caractérisée.

3-2-3) Sur l’absence de lien de causalité avec la perte du marché

Attendu qu’il ressort du règlement de consultation que les critères relatifs à la technicité, à la qualité et à la force de proposition étaient pondérés à égalité avec le critère financier ;

Qu’il résulte des pièces produites que la société S-PASS a obtenu une note supérieure à celle de la société [Y] [H] tant sur le plan financier que sur les critères techniques ;

Qu’ainsi, le critère financier n’a pas été déterminant à lui seul dans l’attribution du marché ;

Qu’en l’absence de démonstration d’un impact direct et déterminant du choix conventionnel allégué sur le classement final, le lien de causalité entre la faute invoquée et la perte du marché n’est pas établi.

3-3) Sur le préjudice

Attendu que le préjudice invoqué par la société [Y] [H] repose exclusivement sur la perte du marché ;

Qu’en l’absence de démonstration d’une faute caractérisée et d’un lien de causalité direct, ce préjudice ne saurait être indemnisé sur le fondement de la concurrence déloyale.

4°) Sur la demande reconventionnelle au titre d’une procédure abusive

Attendu que le seul fait pour une partie d’exercer une action en justice ne saurait, en luimême, caractériser un abus de son droit d’ester en justice ; qu’il appartient à celui qui s’en prévaut de démontrer l’existence d’une faute ayant dégénéré en abus de droit, ce qui ne résulte ni du caractère infondé des prétentions, ni du simple rejet de celles-ci ;

Qu’en l’espèce, la société S-PASS et la SOCIETE DU [Adresse 7] ne rapportent pas la preuve d’un comportement fautif de la société [Y] [H] excédant l’exercice normal de son droit d’agir ; qu’il y a lieu en conséquence, de les débouter de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.

5°) Sur l’exécution provisoire

Attendu que la présente instance a été introduite après le 1er janvier 2020, date d’entrée en vigueur du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 ;

Que l’article 514 du Code de procédure civile, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que l’exécution provisoire est de droit, à moins que la loi ou la décision rendue n’en dispose autrement ;

Attendu que le Tribunal l’estime compatible avec la nature de l’affaire ;

Dès lors le Tribunal ne l’écartera pas.

6°) Sur la demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et les dépens

Attendu que la société S-PASS et la SOCIETE [Adresse 10] sollicitent la condamnation de la société [Y] [H] au paiement de la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Que pour faire reconnaître leurs droits, elles ont dû exposer des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser à leur charge ;

En conséquence, le Tribunal condamnera la société [Y] [H] à payer à la société S-PASS et la [Adresse 9] la somme de 5.000 euros chacune au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, déboutant pour le surplus ;

La société [Y] [H] qui succombe sera aussi condamnée aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

Le Tribunal, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement, contradictoirement et en premier ressort,

Vu les articles 1240, 1241 et 2224 du Code civil, Vu les articles 74, 378, 446-1, 446-2, 446-4, 514, 700, 860-1 et 861-2 du Code de procédure civile, Vu l’article L110-4 I du Code de commerce,

DIT n’avoir lieu à sursis à statuer ;

REJETTE la fin de non-recevoir tirée de la prescription ;

DIT que les éléments constitutifs de la concurrence déloyale ne sont pas réunis ;

DÉBOUTE la société [Y] [H] de l’ensemble de ses demandes ;

DÉBOUTE les sociétés S-PASS et [Adresse 9] de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

REJETTE toute autre demande, fins et conclusions ;

DIT l’exécution provisoire de droit ;

CONDAMNE la société [Y] [H] à payer à la société S-PASS et la [Adresse 9] la somme de 5.000 euros chacune au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNE la société [Y] [H] aux entiers dépens en ce compris les frais de greffe liquidés à la somme visée en page 2 du présent jugement.