[…]

TRIBUNAL DE COMMERCE DE TOULON

JUGEMENT DU 27 Juin 2012

2ème Chambre

N° RG: 2010F00507 N° 2012F00334

SARL SUNKISS

contre

AFJ AH AI AJ LIMITED DEMANDEUR

SARL SUNKISS, 2 ZAC du Blavet – la Bouverie, […]

comparant par M^e WEBER Sophie, […]

l – AFJ AH AI AJ LIMITED, […]

comparant par M^e FAIRBAIN GORDON, […] et par M^e Jérémy VIDAL 226 […]

2 – SAS SOCIETE NOUVELLE DROGALL, […], […]

comparant par M^e POLLARD Vincent, 10 PI de la Joliette – […] […]

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Débats, clôture des débats et mise en délibéré lors de l’audience publique du 22 Février 2012,

Décision contradictoire et en premier ressort, Délibérée par M. J, Président, M. X, M. Y, Juges. Prononcée à l’audience publique du 27 Juin 2012 où siégeaient M. J,

Président ; M^me AUGER, M. Y, Juges ; assistés de M^lle AC Commis-Greffier.

2 FAITS, MOYENS ET DEMANDES DES PARTIES

ATTENDU que par acte en date du 11 Mai 2010 et 1" Juin 2010 de la SCP AE – AD-AE, Huissiers de Justice associés à TOULON (83000), la SARL SUNKISS a assigné la SOCIETE AH AI AJ LIMITED, la SAS SOCIETE NOUVELLE DROGALI à l’audience publique du 20 Septembre 2010 aux fins de :

Vu les articles 1 134,1 142 et 1382 du Code Civil, Vu l’article L 330-1 et suivant du Code de Commerce.

CONSTATER l’inexécution fautive par la société AH du contrat de distribution exclusive signé le 1°" mars 2000 avec la société SUNKISS.

CONSTATER que la société DROGALI ne pouvait ignorer la clause d’exclusivité

entre les deux parties et se rend coupable de concurrence déloyale à l’égard de la société SUNKISS.

Par conséquent

CONDAMNER conjointement et solidairement la société AH et DROGALI au paiement de la somme de 100 000 € à titre de dommages et intérêts.

CONDAMNER conjointement et solidairement la société AH et DROGALI au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du NCPC.

VOIR ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

ATTENDU que par voie d’assignation la requérante expose :

La société AH AI AJ INTERNATONAL commercialise et distribue en France des produits solaires de marque AH au travers des circuits des Grandes et Moyennes Surfaces et des commerçants indépendants.

Le 1" mars 2000, la société AH a conclu un contrat de grossiste distributeur avec la société SUNKISS pour la distribution des produits AH sur le territoire français.

Le secteur de clientèle du Concessionnaire est le suivant : les départements 06 et 83 ainsi que dans le département du 13, le territoire compris dans la frontière du 83 et du

13 jusqu’à AUBAGNE. . L [d

3

La société AH s’engage au terme de ce contrat « à ne pas travailler avec un autre grossiste ni traiter en direct avec les point dans le territoire défini ci-dessus ».

La société DROGALI s’est rapprochée de la société SUNKISS afin d’acquérir l’activité de grossiste de M. Z concernant les marques : AH, NIVEA, AMBRE SOLAIRE, HA TROPIC.

En janvier 2010, la société SUNKISS et la société DROGALI se sont mises d’accord sur un prix de vente de 100 000 € et le rachat du stock de marchandises des marques concernées.

La société DROGALI devait obtenir l’accord de la société AH sur le transfert des conditions commerciales de la société SUNKISS à savoir l’exclusivité de la distribution sur la zone géographique concernée.

La société AH envisage de vendre des produits de la marque AH à la société DROGALI qui n’a pas encore régularisé la cession de la cliente envisagée.

DISCUSSION

1) SUR LAFAUTE DE LA SOCIETE AH

Les clauses d’exclusivités sont régies par l’article L 330-1 et suivant du Code de Commerce.

Rien ne caractérise mieux la réciprocité des obligations pesant sur le concédant et le concessionnaire que l’existence, qualifiante, d’une exclusivité réciproque : elle est de la nature de ce contrat.

L’exclusivité réciproque est l’axe central de toute concession commerciale, sa raison d’être. Il n’y a pas concession exclusive stricto sensu en l’absence d’une exclusivité réciproque (CA Paris, 11 févr. 1987 : D. 1987, inf. rap. p. 64. – CA Paris, 24 sept. 1990 : D,. 1990, jurispr. p. 224. – CA Paris, 19 sept. 1994 : RJDA 1995, n'" 268).

Elle implique nécessairement la reconnaissance au profit du concessionnaire d’une zone protégée (Cass. com., 27 nov. 1991 : PIBD 1992, III, p. 129. – CA Paris, 2 juin 1981 : Gaz. Pal. 1981, jurispr. p. 631, note J.-P. Marchi. – Contra CA Lyon, 20 févr. 2003 : RJIDA 2003, n° 1055).

La violation que le concédant perpétrerait, volontairement ou non, serait une défaillance contractuelle (ce qu’il est coutume d’appeler la responsabilité contractuelle), avec les conséquences habituelles de celle-ci, notamment la rupture immédiate du contrat et sa condamnation, le cas échéant, à des dommages et intérêts (Cass. Ire civ., 15 mars 1988 : Bull. civ. 1988, I, n° 83. – Cass. com., 3 déc. 1991 : RJDA 1992, n° 28. – Cass. com., 9 avr. 2002, Sté Cray Valley cl Sté Gazechim : Contrats, conc. consom. 2003, comm. 9, obs. M. AF-AG ; Cah. dr. entr. 2003, n° 3, p. 21, obs. D. Mainguy, nomination d’un autre concessionnaire dans la même zone d’exclusivité. – CA Paris, 28 avr. 1994: D. 1995, somm. p. 72, 3eesp., obs. D. Ferrier. – CA Paris, 16 mai 1997 :

PIBD 1997, III, p. 565,). Ok fi M

En l’espèce, en vendant les produits de la marque AH à la société DROGALL, la société AH a violé le contrat de distribution exclusive signé avec la société SUNKISS.

Par conséquent, c’est à bon droit que la société SUNKISS demande la condamnation de la société AH du fait du manquement délibéré à l’exclusivité consenti à la société SUNKISS.

2) SUR LA FAUTE DE LA SOCIETE DROGALI

L’article 1382 du Code Civil prévoit que : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

Il est fréquent que des clauses limitent la liberté d’un commerçant dans l’exercice de son activité. Lorsqu’elles sont valables, elles s’imposent aux tiers qui en ont eu connaissance comme aux parties elles-mêmes.

Ainsi, commet une faute délictuelle le tiers qui viole en connaissance de cause une clause de non-concurrence. La jurisprudence qui exigeait auparavant que celui-ci ait joué un rôle actif d’incitation, se contente aujourd’hui de la connaissance de la clause par le tiers (Cass. com., 3 janv. 1964 : Bull. civ. 1964, III, n° 4. – Cass).

Ces solutions s’appliquent en principe dans le cas de violation d’une clause d’exclusivité incluse dans un contrat de distribution (Cass. com., 30oct. 1968: JCP G 1969, II, 15964, note R. Prieur. – Cass. com., 11 oct. 1971 : D. 1972, p. 120. – Cass. Ireciv., 15 déc. 1975: D. 1976, p. 28. – Cass. re civ., 15févr. 1976 : Bull. civ. 1976, L n° 57. – Cass. com., 21 févr. 1978 : Bull. civ. 1978, IV, n° 73).

Le tiers est déclaré responsable de la violation de la clause, sur l’action en concurrence déloyale de la personne protégée, dès lors qu’il avait eu connaissance de l’exclusivité.

En l’espèce, la société DROGALI ne pouvait ignorer la clause d’exclusivité entre les deux parties puisque elle a rompu brutalement la cession de clientèle envisagée avec la société SUNKISS.

Par conséquent, la société SUNKISS est bien fondée à demander la condamnation de la société DROGALI et de la société AH au paiement de la somme de 100 000 € à titre de dommages intérêts.

En outre, et compte tenu des circonstances particulières de l’espèce, il serait inéquitable de laisser à la charge de la société SUNKISS les frais qu’elle est contrainte d’exposer pour la

défense légitime de ses droits.

5

En conséquence, la société AH et la société DROGALLI seront condamnées à verser solidairement à la société SUNKISS la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC outre les entiers dépens.

Le tribunal ordonnera l’exécution provisoire de la décision à intervenir nonobstant appel ni caution.

ATTENDU qu’après renvois, cette affaire a été fixée à l’audience du 22 Février 2012.

ATTENDU que la SELARL FLECHER POUJADE PANON FAIRBAIRN, Avocat au Barreau de TOULON, pour et au nom de la SOCIETE AH AI AJ LIMITED répond par voie de conclusions :

1/ A titre principal, sur l’irrecevabilité des demandes de la société SUNKISS L’article 122 du Code de procédure civile dispose :

« Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. »

En l’espèce, la société SUNKISS a assigné la Société AH AI AJ LIMITED, Unit C venture Parck, […] (Records of Companies House) sous le n°3751009; VAT n° GBS58 5762 69 Reg. Office: 112b High Road Ilford, Essex, IG] 1BY.

Toutefois, le contrat de grossiste de distributeur en date du 1°" mars 2000 produit aux débats par la demanderesse, a été conclu avec la Société _MALIBU_HEALTH AJ INTERNATIONAL enregistrée quant à elle sous le n° 3690836 et située à […], représentée par Monsieur David REINER.

Ces deux sociétés sont juridiquement totalement indépendantes et il suffira au Tribunal d’analyser les documents officiels relatifs à ces deux sociétés pour s’en convaincre.

Ainsi, il n’existe aucune relation contractuelle entre la Société AH AI AJ LIMITED immatriculée au n°GB858 5762 69 et la société requérante.

'A Z)

6

Au surplus, la société signataire du contrat litigieux du 1° mars 2000, à savoir la société AH AI AJ INTERNATIONAL, dont la dénomination a été ensuite modifiée pour MORNY AI AJ INTERNATIONAL LIMITED, a été placée en liquidation judiciaire le 6 septembre 2005. L’ensemble des pièces relatives à cette société ainsi qu’à sa liquidation sont produites aux débats.

Bien consciente de l’irrégularité de procédure commise, la requérante tente de convaincre le Tribunal que ces deux sociétés ne seraient pas distinctes.

Elle soulève ainsi que les factures de la société SUNKISS de 2005 à 2008 mentionnent la société assignée, à savoir la société AH AI AJ LIMITED avec l’adresse de la société qui aurait dû être assignée, la société AH AI AJ INTERNATIONAL.

Or, ces factures ont été établies par la société SUNKISS !

Elle ne peut donc se prévaloir des anomalies qu’elle a elle-même commis au sein de ses propres factures pour tenter de faire croire, à tort, que les deux sociétés AH ne feraient qu’une.

Ces dernières sont enregistrées sous deux numéros différents ; il s’agit donc bien de deux entités juridiques distinctes.

Par ailleurs, la société SUNKISS affirme encore à tort et sans le démontrer, que la société AH AI AJ LIMITED aurait repris l’intégralité des contrats de distribution de la société AH AI AJ INTERNATIONAL suite à la liquidation de celle-ci, notamment celui de la société SUNKISS.

Le tribunal constatera qu’aucun justificatif dans ce sens n’est rapporté au débat

En conséquence, il convient de constater que la société requérante n’a aucun intérêt à agir à l’encontre de la société requise.

Sa demande sera donc déclarée irrecevable.

11/ A titre subsidiaire.

Si par impossible, le Tribunal considérait comme recevable les demandes de la Société SUNKISS, il n’en demeure pas moins que ces demandes devront être rejetées.

1°) Les accords pris entre la société SUNKISS et la société DROGALI et l’absence d’intervention de la société AH

Selon les dires de la société SUNKISS, la Société DROGALI aurait pris contact avec la société SUNKISS afin que cette dernière lui cède sa clientèle et commercialise les produits de marques Nivea, Ambre Solaire, Hawaiian Tropic et AH.

Le fut

7

En janvier 2010, les sociétés SUNKISS et DROGALI auraient convenu d’un prix de cession pour un montant de 100.000 euros.

Il n’est absolument pas démontré par les pièces produites que la Société AH ait participé aux discussions entre les deux sociétés.

En tout état de cause, à la lecture du contrat litigieux, et pour le cas où celui-ci trouverait à s’appliquer aux faits de l’espèce, la société DROGALI se devait d’obtenir l’accord de la société AH concernant le transfert considéré.

Or, cet accord de la société AH n’a manifestement jamais été recherché.

Comment donc la Société SUNKISS qui est à l’origine des pourparlers avec la Société DROGALI peut elle aujourd’hui rechercher la Société AH pour inexécution fautive du contrat, du fait de son soi-disant manquement délibéré à l’exclusivité.

En effet, dès lors que la Société SUNKISS avait convenu avec la société DROGALI qu’il était nécessaire d’obtenir l’accord préalable de la Société AH quant au transfert de la clause d’exclusivité, la société requérante ne pouvait valablement l’ignorer.

Enfin, la Société requérante prétend que la Société DROGALI « envisageait de commercialiser des produits de la marque MAUBXJ sans régulariser la cession » (Cf. Télécopie en date du 5 février 2010).

Ceci n’est une fois de plus absolument pas démontré par le peu de pièces produites aux débats par la société SUNKISS.

2°) Sur la reconduction du contrat et la violation de la clause d’exclusivité soulevées par la société SUNKISS

La société SUNKISS prétend que, d’une part le contrat à durée déterminée du 17 septembre 2000 a donné naissance à un contrat à durée indéterminée sans volonté contraire des parties et, d’autre part, que le contrat à durée déterminée du 17 septembre 2000 s’est renouvelé par tacite reconduction entre les parties.

Cette argumentation est pour le moins contradictoire car, soit un contrat est à durée déterminée et il se renouvelé par tacite reconduction, soit il est à durée indéterminée et dans ce cas il n’y a pas lieu de le renouveler de terme en terme …

En l’espèce, l’article 7.3 du contrat qui prévoit une durée déterminée au 31 janvier 2001 précise bien le caractère obligatoire de l’accord des parties pour tout renouvellement en ce qu’il dispose que « les parties n’auront aucune obligation de négocier un tel renouvellement ».

Ainsi, sauf à produire au débat tout avenant de renouvellement ce qui n’a pas été le cas en l’espèce, la société SUNKISS ne peut donc avancer que le contrat litigieux a force

obligatoire et qu’il a été renouvelé régulièrement entre les parties. //£

8

Le contrat dont se prévaut la société SUNKISS, bien qu’il soit inapplicable dans notre cas car conclu avec une personne non visée par l’assignation, avait donc pris fin au 31 janvier 2001.

En tout état de cause, il s’est éteint avec la liquidation de la société AH AI AJ INTERNATIONAL qui n’a pas été assignée dans la cause.

La société SUNKISS ne peut donc se prévaloir de l’irrespect d’une clause d’exclusivité.

Enfin, même si le tribunal venait à considérer que le contrat s’est poursuivi après le 31 janvier 2001, il pourra aisément constater que le renouvellement de l’exclusivité n’a pas fait l’objet d’un accord express entre les parties tel que fixé par l’article 4 du contrat.

La société SUNKISS n’apporte d’ailleurs encore une fois aucune pièce en ce sens et ne sera bien évidemment pas en mesure de le faire puisqu’elle n’a jamais pris le soin de renouveler le contrat du 17 février 2000 avec la société AH.

Par conséquent, en toute hypothèse, seule une relation commerciale existait entre ces dernières après l’expiration du contrat du 17 février 2000 sans obligation d’exclusivité aucune.

3°) Sur l’absence de preuve d’un comportement fautif de la société AH.

Le Tribunal ne pourra que constater l’absence de crédibilité des pièces produites par la société SUNKISS qui ne démontrent en aucune manière un comportement fautif de la société AH.

C’est ainsi que la société SUNKISS se constitue par exemple ses propres preuves en produisant les courriers de ses conseils! (pièces 2 et 3 adverses). Bien que cette production puisse poser problème en termes de confidentialité ou toute autre forme de secret professionnel, ces pièces sont totalement irrecevables.

De la même manière, elle produit au débat des soit disant documents comptables de la société dont la teneur ne peut qu’être remise en doute dans la mesure où aucune de ces pièces ne fait apparaître ne serait-ce qu’un tampon d’une société comptable venant certifier ces chiffrages (pièces 19, 20, 21, 22).

En outre, la société SUNKISS produit des attestations (pièces adverses n°17 et 18) qui n’apportent rien au débat et qui sont, à toute fin utiles, incomplètes.

Par ailleurs, des pièces telles que l’émail du 1° février 2010 (pièce adverse 15) ou encore l’émail en date du 12 juin 2007 (pièce adverse n°14) ne sont pas traduits en français et seront donc rejetées des débats conformément aux dispositions légales en la matière.

En tout état de cause, ce dernier émail vient confirmer, à la décharge de la société AH, qu’il n’a jamais été question d’enfreindre quelque règle que ce soit.

M. [a

9

D’autre part, les emails suivants du 11 juin 2007 (pièce adverse n°14) sont hors débat puisqu’ils portent sur un accord de 1998 et 1999, ce qui ne correspond pas à l’objet du litige.

Enfin, de nombreuses autres pièces produites par la société SUNKISS ne viennent pas plus apporter la preuve d’un quelconque comportement fautif de la société AH : bilans, extrait de comptes, etc….

En application des dispositions de l’article 1382 du code civil rappelées de la même manière par la société DROGALL, il appartient au demandeur de rapporter la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre le fait dommageable et le prétendu préjudice.

Or, il a été démontré que la société SUNKISS ne peut se targuer d’aucune clause d’exclusivité à l’égard de la société AH et, qu’en tout état de cause, elle ne rapporte pas la preuve d’un comportement fautif de celle-ci par le peu de pièces versées au débat. La société SUNKISS ne qualifie d’ailleurs jamais juridiquement le prétendu comportement fautif de la société AH.

Par conséquent, faute de démontrer l’existence d’une faute relative à la violation d’une clause d’exclusivité, la société SUNKISS n’est pas recevable à solliciter la condamnation de la société AH à la somme de 100.000 € à titre de dommages et intérêts.

Par ailleurs, aucune pièce ne vient démontrer le moindre préjudice qui aurait été subi par la société SUNKISS, encore moins pour un montant exorbitant évalué arbitrairement à la somme de 100.000 €.

Cette somme est d’autant plus mal fondée qu’elle est réclamée conjointement et solidairement aux sociétés AH et DROGALI sur deux fondements juridiques différents (responsabilité contractuelle pour la première et délictuelle pour la seconde) ; elles ne peuvent donc être condamnées conjointement et solidairement au paiement des dommages et intérêts sollicités.

Cette demande totalement fantaisiste de la société SUNKISS sera donc rejetée.

Reconventionnellement. compte tenu du manque de sérieux de la demande de la société SUNKISS et de son caractère totalement arbitraire, le Tribunal la condamnera à régler à la société AH AI AJ LIMITED la somme de 3.000 € à titre de

dommages et intérêts pour procédure abusive.

Il serait enfin totalement inéquitable de laisser à la charge de la société concluante les frais de procédure et de traduction d’un montant de 3.616,73€ (français -anglais) qu’elle a dû engager (pièce n°3).

Il y aura lieu en conséquence, de condamner la société SUNKISS à payer à la société AH AI AJ LIMITED la somme de 6.000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure civile outre les entiers dépens de l’instance.

© gi.

10

PAR CES MOTIFS

Vu les articles 122 et suivants du Code Procédure Civile, Vu les articles L. 330-1 et suivants de Code de commerce Vu les pièces versées aux débats et notamment les documents officiels britanniques

relatifs à l’identification des sociétés AH AI AJ LIMITED et AH AI AJ INTERNATIONAL,

Il est demandé au Tribunal de céans de :

A Titre Principal :

CONSTATER que la société SUNKISS a assigné la société AH AI AJ LIMITED,

CONSTATER que la société SUNKISS a conclu le contrat litigieux avec la société AH AI AJ INTERNATIONAL

DIRE ET JUGER la demande de la société SUNKISS irrecevable à l’encontre de la société AH AI AJ LIMITED

DEBOUTER la société SUNKISS de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Subsidiairement.

CONSTATER que les demandes de la société SUNKISS sont totalement infondées et non documentées,

REJETER l’ensemble de ses demandes et notamment sa demande totalement arbitraire de condamnation à 100.000 € de dommages et intérêts,

Reconventionnellement. CONDAMNER la société SUNKISS à verser à la Société concluante la somme de 3000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

En tout état de cause.

CONDAMNER la société requérante à payer à la société concluante la somme de 6.000€ application de l’article 700 du Code de procédure civile,

ORDONNER l’exécution provisoire eî€. %

11

ATTENDU que la Société TAJ, Avocat au Barreau de MARSEILLE, pour et au nom de la SAS SOCIETE NOUVELLE DROGALI répond par voie de conclusions :

Au vu des articles 1134, 1142 et 1382 du Code civil et L.330-1 du Code de commerce, la société Sunkiss a saisi le Tribunal de commerce de Toulon d’une action à l’encontre de la société AH AI AJ Limited (ci-après la « société AH ») et de la société Nouvelle Drogali visant à voir constater l’inexécution fautive par la première d’un contrat de distribution exclusive ainsi qu’une concurrence déloyale par la seconde et obtenir la condamnation solidaire au paiement de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts outre la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du CPC.

La société Nouvelle Drogali entend contester l’ensemble des demandes à son encontre pour les raisons ci-après exposées.

Reconventionnellement, la société Nouvelle Drogali entend demander réparation à la société Sunkiss de la procédure qu’elle abusivement initiée à son encontre.

1. – RAPPEL DES FAITS ET PROCEDURE : 1.1. LES PARTIES :

1.1.1. La société Nouvelle Drogali

La société Nouvelle Drogali, créée en 1948, est spécialisée dans l’importation et la vente en gros d’articles de plage et de droguerie.

Au titre de son activité, la société Nouvelle Drogali commercialise les crèmes solaires de différentes marques : Nivea, A, Lovea, No Ad, Loreal, Tahi’sun, et depuis 2007, la marque Hawaïan Tropic (Pièce 1).

1.1.2. La société Sunkiss

La société Sunkiss est concepteur et fabricant du Véritable MONOI de TAHITI « SUNKISS » (Appellation d’Origine).

A ce titre, elle est spécialisée dans la fabrication et la vente en gros de ce produit, depuis 1992 (Pièce 2).

Par ailleurs, la société SUNKISS se présente sur son site Internet et dans son assignation comme le distributeur des produits solaires de marques Ambre Solaire, Nivea, Hawaïan Tropic et AH (Pièce 3).

Pourtant, la description des produits vendus ainsi que les tarifs disponibles sur son site Internet http://www.sunkiss-beautv.com font uniquement référence aux produits de quatre gammes :

— - La Gamme Monoï de Tahiti Appellation d’Origine qui regroupe les produits de type « Monoï » distribués sous marque Sunkiss (Pièce 4), – - La Gamme Nature et Qualité qui regroupe des produits de type « huiles

corporelles » distribués sous marque Sunkiss (Pièce 4), 46 ? / v

12

— - La Gamme Montagne Ski & Randonnées qui regroupe des produits de protection solaire dédiés à la montagne et distribués sous marque Sunkiss (Pièce 4),

— - La Gamme Hawaian qui regroupe des produits de protection solaire dédiés à la plage et distribués sous marque Hawaïan Tropic (Pièce 5).

Il ne ressort donc pas de l’activité présentée sur son site Internet que la société Sunkiss distribue des produits de marques Nivea, Ambre Solaire ou AH.

1.1.3. La société AH AI AJ Limited (ci-après « la société AH ») La société AH est le fournisseur de la société Drogali en produits AH.

Contrairement à ce que prétend la société Sunkiss, il ne s’agit pas de la société AH avec laquelle la société Sunkiss avait noué une relation contractuelle.

C’est bien avec la société AH AI AJ International Limited que la société Sunkiss avait noué relation contractuelle (Pièce adverse n°1).

Ainsi que cela est rapporté par la société AH dans ses écritures, la société AH AI AJ International Limited a été liquidée, le 6 septembre 2005.

1.2. LA RELATION ENTRE LES PARTIES : La société Sunkiss prétend que :

— la société Nouvelle Drogali se serait rapprochée de la demanderesse afin qu’elle lui cède sa clientèle s’agissant des produits Nivea, Ambre Solaire, Hawaïan Tropic et AH,

— les sociétés Sunkiss et Nouvelle Drogali se seraient accordées, en janvier 2010, sur un prix de cession de 100.000 € et le rachat du stock des marchandises des marques concernées,

— la société Nouvelle Drogali devait obtenir l’accord de la société AH sur le transfert des conditions commerciales de la société Sunkiss (exclusivité et zone géographique de distribution).

C’est faux.

Dans ses dernières écritures, la société Sunkiss croit pouvoir prétendre que :

— la société Drogali aurait déclaré dans ses propres écritures qu’elles parties se seraient rencontrées en début 2008 et en janvier 2010 pour « trouver un accord »,

— la société Nouvelle Drogali et la société Sunkiss se seraient mises d’accord sur un prix de vente de 100.000 euros et le rachat du stock de marchandises AH,

— la société aurait rompu brutalement la cession de clientèle envisagée par la société

SUNKISS. $(Q k? /L

13

C’est faux.

Il est patent de constater que ces allégations simples ne sont corroborées par aucun

élément probant, en fait ou en droit, qui pourrait venir à l’appui de l’affabulation de la société Sunkiss.

La société Sunkiss est bien incapable de verser au débat un quelconque protocole d’accord de cession, une quelconque promesse d’achat, ne serait-ce qu’un quelconque commencement de preuve (email, télécopie ou écrits) de nature à démontrer que la société Nouvelle Drogali était d’accord pour acheter la clientèle AH de la société Sunkiss.

Comme l’indique d’ailleurs la société Sunkiss dans ces écritures, « la cession de clientèle envisagée par la société Sunkiss» (conclusions adverses page 8) n’a jamais été envisagée par la société Nouvelle Drogali ainsi qu’il sera démontré ci-après.

En réalité, la société Sunkiss a repris contact avec la société Nouvelle Drogali pour réanimer les discussions informelles qui avaient eu lieu entre elles, en début d’année 2008, s’agissant de la cession du fonds de commerce de la société Sunkiss.

Il faut en effet savoir que la société Nouvelle Drogali n’a jamais contacté la société Sunkiss au sujet de l’acquisition de son fonds de commerce.

La requérante est d’ailleurs défaillante quant à la production d’une quelconque pièce qui pourrait corroborer ses dires mensongers quant à la volonté de la société Drogali d’acquérir l’activité de grossiste de la société Sunkiss.

C’est bien la société Sunkiss qui, par l’intermédiaire de son dirigeant, Monsieur Z, a toujours souhaiter proposer à la société Nouvelle Drogali cette acquisition.

C’est bien la société Sunkiss qui a toujours tenté d’entrer en négociation avec la société Nouvelle Drogali, ce qu’elle a toujours refusé compte-tenu du prix exorbitant réclamé (en 2008) et de l’absence d’exclusivité concédée par la société AH (en 2010) ainsi que cela est expliqué ci-après.

Il faut par ailleurs, savoir que la société Drogali avait déjà tenté de devenir le distributeur de la société AH dès l’année 2007, ce qui lui avait été refusé du fait de la société Sunkiss (Pièce adverse n°14).

1.2.1.2008 : Discussions informelles sur l’éventualité de la cession du fonds de commerce de la société Sunkiss

En début d’année 2008, la société Sunkiss s’est rapprochée (et non l’inverse) de la société Nouvelle Drogali, qu’elle savait intéressée par la distribution des produits AH.

Dans le cadre de discussions verbales, la société Sunkiss a tenté de faire entrer en négociation la société Nouvelle Drogali, sur l’éventualité d’une cession de son fonds de commerce incluant, selon les dires de la société Sunkiss, un contrat de distribution

exclusive avec la société AH. 2 l C 1 " d

14

La société Nouvelle Drogali n’a pas souhaité étudier plus avant l’offre de la société Sunkiss compte-tenu de l’évaluation qu’elle avait faite de son fonds et du prix exorbitant de cession réclamé.

La société Nouvelle Drogali a par ailleurs abandonné son projet de distribuer des produits de marque AH compte-tenu de l’exclusivité de distribution que la société Sunkiss revendiquait (abusivement ainsi que cela sera démontré).

Les choses en sont restées en l’état pour l’année 2008.

Par la suite, dans le courant de l’année 2009, Monsieur Z a mis en vente son fonds de commerce via une agence immobilière pour un montant de 200.000 euros – ce dont elle a tenu informée la société Nouvelle Drogali sur le salon Bisous 2009.

La société Nouvelle Drogali, n’était pas intéressée et ne s’est donc engagée dans un quelconque projet d’acquisition du fonds de la société Sunkiss.

1.2.2.2010 : Nouvelle tentative de la société Sunkiss et nouveau refus de la société Nouvelle Drogali

Après deux saisons estivales pendant laquelle la société Nouvelle Drogali n’a pas distribué de produits AH (2008 et 2009), la société Sunkiss s’est à nouveau rapprochée (en janvier 2010) de la société Nouvelle Drogali pour lui céder son fonds.

En effet, n’ayant pas trouvé preneur dans le courant de l’année 2009, la société Sunkiss a tenté une nouvelle fois de se rapprocher de la société Nouvelle Drogali pour lui vendre son fonds.

A ce stade préliminaire, la société Sunkiss avait proposé un prix de cession de 135.000 euros.

La société Nouvelle Drogali a, de nouveau, décliné l’offre de cession de fonds de commerce de la société Sunkiss compte-tenu d’un prix de cession qu’elle estimait encore moins justifié en considération de la baisse du chiffre d’affaires de la société Sunkiss depuis l’année 2008.

Contrairement à ce que prétend la société Sunkiss, ce qu’elle est d’ailleurs incapable de démontrer, aucun accord sur un prix de vente à hauteur de 100.000 euros ni même le principe de la cession n’a été conclu avec la société Nouvelle Drogali.

La société Sunkiss n’hésite pas à prétendre qu’une attestation de Monsieur C E serait la preuve de l’accord entre la société Nouvelle Drogali et la société Sunkiss quant à la dite cession pour un prix de 100.000 euros (pièce adverse n°x8).

L’affabulation n’a plus de limite et le tribunal ne sera pas dupe.

Une lecture attentive et in extenso, de ladite attestation démontre qu’elle ne concerne en

rien la société Nouvelle Drogali (Pièce adverse n°18). Æ

15

En effet, dans cette attestation, Monsieur C E raconte que, lors d’un entretien sur le salon Bisous 2010, avec Monsieur Z, dirigeant de la société Sunkiss, celui-ci lui aurait indiqué « qu’il était d’accord avec la société Drogali pour la cession de son activité de grossiste de produits solaires ».

La société Nouvelle Drogali, étrangère à ces déclarations, ne peut en être jugée responsable.

De même, la société Nouvelle Drogali ne peut être tenue responsable des déclarations de Monsieur Z, qui dans son empressement, a manifestement oublier de prendre soin de vérifier si la société Nouvelle Drogali était d’accord avec la société Sunkiss quant à l’acquisition de son activité de grossiste en produits solaires.

Que Monsieur Z ait été d’accord pour vendre l’activité en produits solaires de la société Sunkiss à la société Nouvelle Drogali est une chose, mais que la société Nouvelle Drogali ait été d’accord pour la lui acheter, en est une autre.

De même, la société Sunkiss prétend qu’il y avait un accord sur la cession dans la

mesure où elle aurait demandé à ses clients de s’adresser directement à la société Nouvelle Drogali.

Mis à part le fait que cette allégation n’est soutenue que par la seule attestation d’un seul client et que cette attestation est contestée ci-après, la société Sunkiss n’hésite pas à défier les principes les plus élémentaires du droit des contrats pour prétendre à une cession qu’elle a de plus en plus de mal à justifier.

Le fait que la société Sunkiss adresse un client (si tant est que cela soit vrai) n’est en rien révélateur de l’accord de la société Nouvelle Drogali quant à la cession qui avait seulement été envisagée par la société Sunkiss.

Les dispositions de l’article 1134 du Code civil sont très claires « les conventions légalement formées, tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».

En matière de cession, les dispositions de l’article 1583 prévoient que la convention est légalement formé qu’à partir du moment où les parties ont « convenu de la chose et du prix ».

Il ne ressort d’aucun élément versé aux débats par la société Sunkiss qu’il y ait eu un quelconque accord sur la chose et le prix avec la société Nouvelle Drogali quant à la cession de l’activité en produits solaires de la société Sunkiss.

La pièce n°18 produite par la société Sunkiss n’apporte aucune preuve à ce sujet.

En revanche, la pièce adverse n°17 est bien révélatrice du fait que la société Sunkiss souhaitait vendre (alors que la société Nouvelle Drogali n’a jamais indiqué qu’elle souhaitait acheter) et qu’elle cherche aujourd’hui par tous les moyens à récupérer le prix de la vente qu’elle escomptait réaliser (100.000 euros) qui correspond très exactement

au montant des réclamations de la société Sunkiss. â

16

En revanche, la société Nouvelle Drogali a renouvelé son intérêt pour la distribution des produits solaires de marque AH. Elle a donc précisé à la société Sunkiss qu’elle ne pourrait envisager de discuter d’une acquisition éventuelle de son fonds qu’à la condition préalable et justifiée que le contrat de distribution des produits AH soit bien compris dans l’opération.

Dans la mesure où la société Sunkiss s’était fondue d’une exclusivité de distribution, celle-ci a demandé à la société AH de prendre contact avec la société Nouvelle Drogali afin qu’elle lui garantisse le maintien de cette exclusivité, si la société Sunkiss cédait à la société Nouvelle Drogali, ce droit de distribution exclusive dans le cadre d’une éventuelle cession de son fonds.

A sa plus grande surprise, la société AH a informé la société Nouvelle Drogali qu’elle n’avait pas de contrat de distribution en vigueur avec la société Sunkiss et que celle-ci ne pouvait donc pas se fonder d’une quelconque exclusivité de distribution des produits AH.

La société Nouvelle Drogali a naturellement informé la société Sunkiss que la société AH réfutait l’existence d’un quelconque contrat et d’une quelconque exclusivité avec la société Sunkiss.

Pour lever toute ambiguïté, la société Nouvelle Drogali a par ailleurs, demandé à la société Sunkiss de lui communiquer le contrat de distribution exclusive dont elle prétendait être le titulaire.

Ce qu’elle n’a jamais fait (si ce n’est dans le cadre de l’assignation signifiée à la société Nouvelle Drogali).

Par la suite, la société AH a proposé à la société Nouvelle Drogali la distribution non- exclusive de ses produits solaires AH. La société Nouvelle Drogali était évidemment intéressée par cette proposition dans la mesure où elle cherchait à vendre des produits de la marque AH depuis l’année 2007 (Pièce adverse n°14).

La société Nouvelle Drogali n’a pas manqué de tenir la société Sunkiss informée de la situation.

Pour seule réponse, la société Sunkiss lui a fait adresser, par l’intermédiaire de son conseil, une mise en demeure de ne pas acheter les produits AH (Pièce adverse 3).

Par lettre de son conseil du même jour, la société Sunkiss a fait adresser à la société AH une mise en demeure de ne pas vendre les produits AH à la société Nouvelle Drogali (Pièce adverse 2).

Prudente, la société Nouvelle Drogali a demandé à la société AH de lui confirmer qu’il n’y aurait pas de problème avec la société Sunkiss si elle distribuait les produits AH :

«Email de Monsieur K L (Nouvelle Drogali) à Monsieur M N

(AH), le 18 février 2010 à 18MS :

(…)

17

Pouvez-vous nous confirmer que nous n’aurions aucune difficulté avec la société Sunkiss si nous distribuons les produits AH.

Nous attendons votre confirmation avant d’ouvrir une ligne de crédit.

(…)» (Pièce 6)

La société AH a envoyé ladite confirmation dès le lendemain avec les précisions complémentaires suivantes :

« Email de Monsieur M N (AH) à Monsieur K L (Nouvelle Drogali), le 19 février 2010 à 11h04 :

(..)

Son avocat nous a écrit une lettre – mais la société Sunkiss est en infraction avec tout contrat qu’elle seule à penser avoir en ne payant pas les sommes qu’elle reste nous devoir.

(…)» (Pièce 7)

Par lettre du 2 mars 2010, la société Nouvelle Drogali a répondu au conseil de la société Sunkiss que la mise en demeure de sa cliente était manifestement infondée puisque, – d’une part, aucune cession n’avait été convenue ou conclue entre les sociétés Sunkiss et Nouvelle Drogali,

et,

— d’autre part, le prétendu droit de distribution exclusive au profit de la société Sunkiss s’agissant de la commercialisation des produits de la marque AH n’existait pas

(Pièce n°8).

Pour seule réponse, le conseil de la société Sunkiss a fait délivrer assignation à la société Nouvelle Drogali.

C’est donc dans ce contexte litigieux entre la société AH et la société Sunkiss que la société Sunkiss n’a pas hésité à assigner la société Nouvelle Drogali devant le Tribunal de céans sur le fondement d’une concurrence déloyale.

Dans son acte introductif d’instance du 11 mai 2010, la société Sunkiss a en effet assigné les sociétés AH et Nouvelle Drogali aux fins de :

« Constater l’inexécution fautive par la société AH du contrat de distribution exclusive signé le 1°" mars 2000 avec la société SUNKISS.

Constater que la société DROGALI ne pouvait ignorer la clause d’exclusivité entre les deux parties et se rend coupable de concurrence

déloyale à l’égard de la société SUNKISS. Æ à3

18

Par conséquent,

Condamner conjointement et solidairement la société AH et DROGAL au paiement de la somme de 100.000 € à titre de dommages et intérêts.

Condamner conjointement et solidairement la société AH et DROGALI au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du NCPC.

Voir ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir ».

La société Nouvelle Drogali sollicite du Tribunal de céans qu’il déboute la société Sunkiss de l’intégralité de ses demandes, non fondées tant en fait qu’en droit, et qu’il accueille ses demandes reconventionnelles sur le terrain d’une procédure abusive.

2. – DISCUSSION

Sur le fondement des dispositions des articles 1134, 1142 et 1382 du Code civil et l’article L330-1 du Code de commerce, la société Sunkiss sollicite du Tribunal que les sociétés AH et Nouvelle Drogali soient condamnées conjointement et solidairement à lui verser la somme de 100.000 euros au titre d’une prétendue inexécution fautive du contrat de distribution exclusive par la société AH et de prétendus actes de concurrence déloyale commis par la société Nouvelle Drogali.

La société Nouvelle Drogali demande au Tribunal de rejeter l’ensemble des prétentions de la société Sunkiss pour les raisons ci-après exposées (2.1 .).

A titre reconventionnel, la société Nouvelle Drogali demande au Tribunal de condamner la société Sunkiss pour procédure abusive (2.2.).

2.1. SUR _ L’ABSENCE_D’ACTES _CONSTITUTIFS_ DE _CONCURRENCE DELOYALE

La société Sunkiss estime que la société Nouvelle Drogali se serait rendue coupable d’actes de concurrence déloyale.

Or, d’une part, la prétendue exclusivité dont se prévaut la société SUNKISS n’existe pas (2.1.1. et 2.1.2.) et d’autre part, la société Sunkiss ne rapporte pas la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité en application des dispositions des articles 1382 et suivants du Code civil (2.1.3).

2.1.1. Sur la validité du contrat de distribution exclusive communiqué par la société Sunkiss

En premier lieu, la société Sunkiss verse au débat un contrat de grossiste distributeur du 17 février 2000 entre la société AH AI AJ International Limited et la

société Sunkiss. ete. fab

19

Force est de constater que le pavé de signature prévu en page 5 de ce contrat a été laissé en blanc en ce qui concerne la société AH AI AJ International Limited.

Ce contrat n’a pas été signé par la société AH AI AJ International Limited. Contrairement à ce que prétend la société Sunkiss, la seule signature de l’avenant n°1 en date du 1° mars 2000 n’a pas vocation à engager la société AH sur les dispositions du contrat de grossiste du 17 février 2000 qu’elle n’a pas signé.

Par ailleurs, le tribunal pourra constater que la référence du contrat du 17 février 2000 porte la mention « Contrat : gross.sunkiss » alors que l’objet de l’avenant n°1 fait référence quant à lui, au « contrat référence gross.sunkiss-2 ».

Il est donc manifeste que l’avenant n°1, qui porte seul la signature de la société AH, ne concerne pas le contrat du 17 février 2000 communiqué par la société Sunkiss.

La société Sunkiss ne peut donc prétendre que l’article 4 (Exclusivité) de ce contrat à force obligatoire et qu’il s’impose à la société Drogali.

A défaut de pouvoir verser au débat un contrat de distribution portant une clause d’exclusivité et dûment signé par la société AH AI AJ International Limited, la société est bien mal fondée à agir à rencontre de la société Drogali.

En second lieu, à supposer que pour les seuls besoins du raisonnement juridique, l’on considère le contrat de grossiste distributeur du 17 février 2000 comme étant valide, force est de constater que ce contrat avait été conclu pour une durée prenant fin au 31 janvier 2001 (Article 7.1) et qu’il ne pouvait être renouvelé qu’après accord des parties outre le fait que « les parties n’auront aucun obligation de négocier un tel renouvellement » (Article 7.3).

La société Sunkiss omet de verser aux débats, tout avenant de renouvellement du contrat de grossiste distributeur du 17 février 2000, de sorte qu’elle est bien mal fondée à prétendre qu’elle est titulaire d’un droit de distribution exclusive des produits AH. A ce sujet, la société Sunkiss prétend, d’une part, que le contrat à durée déterminée du 17 septembre 2000 a donné naissance à un contrat à durée indéterminée et, d’autre part, que le contrat a durée déterminée du 17 septembre 2000 s’est tacitement renouvelé entre les parties dans la mesure où rien ne l’excluait au contrat.

Le raisonnement est contradictoire.

Soit, le contrat à durée déterminée s’est transformé en contrat à durée indéterminée et il n’y avait pas lieu de le renouveler de terme en terme ; soit, le contrat se renouvelé tacitement d’année en année, au quel cas, il reste un contrat à durée déterminée.

En l’espèce, aucune de ses hypothèses n’est compatible avec les dispositions du contrat qui prévoyait une durée déterminée à échéance du 31 janvier 2001 (Pièce adverse n°1 -

Art. 7.1). Je [4h

20

Par ailleurs, tout renouvellement était soumis à l’accord des parties ; les dispositions de l’article 7.3 précisant bien que « les parties n’auront aucune obligation de négocier un tel renouvellement » (pièce adverse n°1 – Art.7.3).

La société Sunkiss ne peut donc prétendre que le contrat à force obligatoire, ni qu’il a été régulièrement renouvelé entre les parties ; elle ne peut donc prétendre qu’une clause d’exclusivité s’impose à la société Drogali.

En troisième lieu, à supposer que pour les seuls besoins du raisonnement juridique, l’on considère le contrat de grossiste distributeur du 17 février 2000 comme étant valide et renouvelé entre les parties, force est de constater que ce contrat avait été conclu par la société AH AI AJ International Limited.

Dans la mesure où la société Nouvelle Drogali a noué relation commerciale avec la société AH AI AJ Limited et non, la société AH AI AJ International Limited (sociétés indépendantes l’une de l’autre comme le démontre la société AH dans ses écritures), la société Sunkiss ne peut donc prétendre que l’article 4 (Exclusivité) de ce contrat à force obligatoire et qu’il s’impose à la société Drogali et à la société AH AI AJ Limited.

A ce sujet, la société Sunkiss prétend, sans le démontrer, que la société AH AI AJ Limited a repris l’intégralité des contrats de distribution de la société AH AI AJ International Limited à la suite de sa liquidation, le 6 septembre 2005.

Encore une fois, la société Sunkiss allègue des faits sans produire aux débats aucune pièce qui pourrait corroborer ses allégations de reprise de contrat.

En l’absence de toute preuve de reprise par la société AH AI AJ International Limited du contrat entre la société AH AI AJ International Limited et la société Sunkiss, il ne pourra qu’être constaté que le contrat du 17 février 2000 s’est éteint avec la liquidation de la société AH AI AJ International Limited.

En conséquence, ce contrat, en ce compris sa clause d’exclusivité, n’est pas opposable à la société Nouvelle Drogali.

En quatrième lieu, à supposer que pour les seuls besoins du raisonnement juridique, l’on considère le contrat de grossiste distributeur du 17 février 2000 comme étant valide, renouvelé entre les parties et repris par la société AH AI AJ Limited, force est de constater que le renouvellement de l’exclusivité prévue à l’article 4 du contrat impose un accord spécifique des parties prévu par l’article 7 dudit contrat, le

seul renouvellement du contrat ne suffisant pas.

21

En effet, l’obligation d’exclusivité de la société AH était conditionnée d’année en année par (1) l’obligation de la société Sunkiss de remplir des objectifs commerciaux et de respecter ses obligations (notamment de paiement) et (ii) l’obligation des parties de se mettre d’accord sur les objectifs commerciaux de la société Sunkiss pour les années suivantes (pièce adverse n°1 -article 7).

Il ne ressort d’aucun élément communiqué par la société Sunkiss que les parties s’étaient accordées sur les objectifs commerciaux ni que l’exclusivité ou même le contrat a été renouvelé d’année en année après sa date d’expiration à savoir le 31 janvier 2001.

Il est au contraire démontré que la société Sunkiss n’a pas respecté ses obligations de paiement vis-à-vis de la société AH de sorte que le contrat du 17 février 2000 n’a jamais été renouvelé (Pièce n°7).

Clairement, le contrat du 17 février 2000 n’a jamais été renouvelé entre les parties de sorte que la société Sunkiss est bien incapable de démontrer une quelconque relation contractuelle avec la société AH après le 31 janvier 2001.

En réalité, la société Sunkiss n’a jamais pris soin de renouveler son contrat avec la société AH AI AJ International Limited. Elle n’a pas non plus pris le soin de conclure un nouveau contrat de distribution exclusive avec la société AH AI AJ Limited après la liquidation de la société AH AI AJ International Limited.

La société Sunkiss ne peut tenter par des moyens détournés de rendre la société Drogali responsable de sa propre négligence.

Il faut donc comprendre qu’une simple relation commerciale, de fournisseur à grossiste, s’est instaurée entre la société AH AI AJ Limited et la société Sunkiss sans qu’il y ait de contrat de distribution signé.

Ainsi, à l’issue du contrat de distribution exclusive du 17 février 2000, seule une relation commerciale avait continué entre la société AH et la société Sunkiss, sans obligation d’exclusivité pour la première, et sans obligation d’objectifs commerciaux pour la seconde.

Il est de jurisprudence constante qu’une clause d’exclusivité, en tant qu’exception au principe de liberté du commerce et de l’industrie et aux règles de libre concurrence, s’interprète strictement.

Ainsi, en l’absence de toute continuité de la relation contractuelle entre la société AH et la société Sunkiss, la clause d’exclusivité ne peut avoir été renouvelé, tacitement et à perpétuité, entre les parties et ce, que ce soit dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée ou d’un contrat à durée déterminée renouvelé de terme en terme.

Il est en effet, de jurisprudence constante que le non-renouvellement du contrat par le concédant constitue « l’exercice d’un droit contractuel » (Cass. com., 9 juill. 1952, no 4- 406, RTD com. 1953, p. 720, obs. Hémard J. ; Cass. com., 7 oct. 1997, no 95-14.158, Contrats, conc, consom. 1998, no 20 ; Cass. com., 23 mai 2000, no 97-10.553, RTD civ. 2001, p. 137, obs. Mestre J. et Fages B., Contrats, conc, consom. 2000, comm. 146 ; CA Paris, 12 nov. 1962, D. 1963, som., p. 25) que le contrat soit renouvelable par tacite reconduction (Cass. com., 16 oct. 1967, no 64-14.184, D. 1968, jur., p. 193, note Plaisant) ou non (Cass. com., 9 mars 1970, no 67-14.500, Bull. civ. IV, no 89; Cass.

com., 2 mars 1981, no 79-13.695, Bull. civ. IV, no 113). Æ Ok« 4)

22

Il est aussi de jurisprudence constante que l’exclusivité de distribution ne se présume pas (Cass. com., 25 mars 1958, no 1.556, Bull. civ. III, no 137). La preuve de cette exclusivité incombant à la partie qui s’en prétend bénéficiaire (Cass. com., 3 nov. 1983, no 82-11.816 ; Cass. com., 16févr. 1988, no 86-16.207; Cass. com., 10oct. 1989, nos 87-19.087 et 87-10.794).

La société Sunkiss est manifestement défaillante dans la preuve de l’exclusivité de distribution dont elle se prévaut et le flux d’affaires qui s’est initié entre la société AH et la société Drogali après la fin du contrat de distribution exclusive ne suffit pas à rapporter cette preuve.

Il est en effet, de jurisprudence constante qu’un flux d’affaires entre un fournisseur et un distributeur ne saurait permettre d’établir l’existence d'« un accord de distribution exclusive » ; un tel accord, en effet « nécessite que soit établi de manière précise et non équivoque l’objet de la concession, sa durée, la délimitation exacte du territoire concédé, les droits et obligations réciproques des parties, les modalités de résiliation » (CA Versailles, 30 mars 1994, Rev. jur. Ile-de-France 1995, no 36, p. 145, note Parléani G.).

Ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

De même, la poursuite de relations commerciales après l’expiration d’un contrat de distribution exclusive ne suffit pas à établir l’existence d’une exclusivité dès lors que « le nouveau contrat n’indiquait pas expressément si la concession était accordée en exclusivité ou pas » (Cass. com., 20 janv. 1987, no 85-11.692).

Ainsi, le seul fait d’exécuter des commandes après l’expiration d’un contrat de distribution exclusive ne peut à lui seul constituer une reconduction tacite de ce contrat (T. com. Paris, 26 sept. 1994, Gaz. Pal. 1995, 1, som., p. 202).

Pour conclure, à l’issue de la relation contractuelle entre la société AH et la société Sunkiss ; seule une relation commerciale a perduré sans obligation d’exclusivité.

Et c’est au même titre que la société Sunkiss que la société Nouvelle Drogali a noué une relation commerciale avec la société AH depuis l’année 2010 sans que cela fasse l’objet d’un quelconque contrat de distribution.

2.1.2. Sur l’absence de violation d’une clause d’exclusivité par la société Drogali.

Dans la mesure où les pièces versées au débat ne permettent pas de démontrer que la société AH a conclu un engagement d’exclusivité avec la société Sunkiss, par voie de conséquence il n’est pas démontré une quelconque faute de la part de la société Drogali.

Au surplus, la société Drogali démontre que la société AH l’a informée que la société Sunkiss n’était pas titulaire d’un droit de distribution exclusive (Pièce 6 et 7) ce

dont elle a informé la société Sunkiss. Je. 41h

23

Il ne peut donc être reproché une quelconque action de concurrence déloyale de la part de la société Drogali, qui a pris toute les précautions pour s’assurer que les droits de la société Sunkiss ont été respectés. Force est de constater que seule la société Sunkiss est en manquement (de son obligation de payer des commandes à la société AH) comme l’a indiqué la société AH (Pièce 6).

Le Tribunal ne pourra que constater que (i) la société SUNKISS ne bénéficie d’aucune exclusivité de commercialisation des produits AH et qu’en conséquence de ce défaut d’exclusivité, la société Nouvelle Drogali n’a commis aucun acte de concurrence déloyale.

Au surplus, il est de jurisprudence constante que seule la concurrence déloyale est interdite et non, la concurrence.

Ainsi, en vertu des principes qui régissent la liberté du commerce et de l’industrie, rien ne s’oppose à ce que la société Nouvelle Drogali distribue les produits de la marque AH avec la société AH.

Au surplus, la quantité volumineuse de factures communiquées par la société Sunkiss démontre que rien ne l’a empêché et rien ne l’empêche encore aujourd’hui de passer commande de produits à la société AH si tant est qu’elle les paie.

La société Sunkiss ne souffre donc d’aucune rupture d’approvisionnement ou de relation commerciale de la part de la société AH ou du fait de la société Nouvelle Drogali

(Pièce 14).

C’est de son propre chef, que la société Sunkiss a décidé de réduire ses commandes auprès de la société AH à moins que ses nombreux impayés aient eu raison de leur relation commerciale.

Encore une fois, la société Sunkiss ne peut pas faire le reproche des ses propres négligences à la société Drogali.

En tout état de cause, la société Sunkiss indique dans ses écritures que les clauses d’exclusivité sont régies par les dispositions de l’Article L.330-1 du Code de commerce.

Or, ces dispositions prévoient qu’ « est limitée à un maximum de dix ans la durée de validité de toute clause d’exclusivité ».

Le contrat entre la société AH et la société Sunkiss, si tant est qu’il soit jugé valide et effectif, a pour date de départ : le 1° février 2000.

La durée de la clause d’exclusivité, si tant est qu’elle soit jugé valide et effective, expirait donc nécessairement au 31 janvier 2010.

La société Sunkiss est incapable de démontrer que la société Drogali aurait commencé à passer commande à la société AH avant le 31 janvier 2010.

Et pour cause, la société Drogali a passé sa première commande à la société Drogali après le 19 février 2010, date à laquelle la société AH lui a adressé la confirmation qu’elle attendait pour lui ouvrir une ligne de crédit (Pièce n°7).

[…]

24

La société Drogali a donc commencé à passer commande à la société AH après que la société Sunkiss ait bénéficié d’une exclusivité de distribution pendant dix ans.

La société Drogali n’est donc pas complice d’un manquement à une clause d’exclusivité qui (si tant est qu’elle soit jugée valide et effective) avait expiré.

Reconnaître à la société Sunkiss une exclusivité de distribution supérieure à un délai de 10 ans et pour une durée indéterminée, qui plus est, serait contraire aux dispositions des articles L.330-1 et L.330-2 du Code de commerce ainsi qu’au principe de prohibition des engagements perpétuels.

2.1.3. Sur l’irrecevabilité et l’absence de fondement du préjudice allégué.

Outre les principes qui régissent la liberté du commerce et de l’industrie, il est nécessaire de rappeler que pour que des actes de concurrence déloyale soient constitués, le demandeur doit rapporter la preuve, en application des dispositions des articles 1382 et suivants du Code civil :

* – D’une faute » – D’un préjudice * – D’un lien de causalité entre le fait dommageable et le prétendu préjudice

Or, il s’avère que la société Sunkiss ne démontre pas la présence d’une prétendue faute causée par la société Nouvelle Drogali, d’un prétendu préjudice subi par elle et d’un lien de causalité entre les deux.

La société SUNKISS ne démontre pas la moindre faute que la société Nouvelle Drogali aurait commise à son égard. Au contraire, la société Sunkiss se contente d’affirmer des règles et des principes généraux sans les appliquer au cas d’espèce.

Alors qu’en principe la charge de la preuve repose sur la société Sunkiss. la société Nouvelle Drogali a néanmoins démontré qu’elle n’a commis aucune faute et n’a violé aucune clause d’exclusivité dont bénéficierait la société Sunkiss.

Il en résulte que, contrairement à ce qu’allègue la société SUNKISS, la société Nouvelle Drogali :

— n’a pas violé en connaissance de cause une clause d’exclusivité puisqu’elle a appris de la société AH que cette clause n’existait pas (Pièce n°7) et que, même s’il était jugé que cette clause était valide et effective, celle-ci était expirée au moment des premières commandes de la société Nouvelle Drogali.

— - n’a donc commis aucun acte de concurrence déloyale. Æ

25

D’autant que si la société Nouvelle Drogali avait souhaité commettre des actes de concurrence déloyale à l’égard de la société Sunkiss, elle les aurait commis avant 2010 lors de ses premières discussions de 2007 avec la société AH. Mais tel n’a pas été le cas, puisqu’à cette période, elle croyait que la clause d’exclusivité au bénéfice de la société Sunkiss était en vigueur et elle l’a respectée. Or, la situation a changé lorsqu’elle a appris, de la société AH et contrairement à ce qu’avait affirmé la société Sunkiss, que le droit de distribution exclusive dont se targuer la société Sunkiss n’était pas en vigueur.

La société Sunkiss ne saurait reprocher à la société Nouvelle Drogali une quelconque faute, du fait de ne pas avoir fait l’acquisition d’un droit de distribution exclusive qui n’existe pas.

Les pourparlers entre les sociétés Sunkiss et Nouvelle Drogali n’ont, d’ailleurs, pas été contractuellement encadrés. Aussi, la société Nouvelle Drogali n’est soumise à aucune obligation de confidentialité ou de non-concurrence à l’égard de la société SUNKISS. Pire, la société SUNKISS n’hésite pas à déformer les faits afin de dissimuler ses propres manœuvres. Il est évident que la société Sunkiss a agi de mauvaise foi en tentant de tromper, par des manœuvres dolosives, la société Nouvelle Drogali s’agissant d’un droit de distribution exclusive des produits AH qui n’existait pas.

Par ailleurs, la société Sunkiss prétend que la société Nouvelle Drogali aurait envoyé ses tarifs de produits AH aux clients de la société Sunkiss, le 3 mars 2010.

Encore une fois, la société Sunkiss n’apporte aucun élément probant qui pourrait venir corroborer cette allégation mensongère et fallacieuse.

La société Sunkiss tente de tromper la religion du Tribunal en communiquant les seules conditions solaires 2010 de la société Drogali (Pièce adverse n°16) et en prétendant que la société Nouvelle Drogali les aurait adressées à l’ensemble de ses clients.

Le tribunal ne sera pas dupe.

Non seulement, ces conditions solaires ne concernent pas que les produits AH mais l’ensemble des produits solaires vendus par la société Nouvelle Drogali, pour lesquels la société Sunkiss ne peut revendiquer aucune exclusivité.

Mais encore, la société Sunkiss ne démontre en rien en quoi ces conditions solaires auraient été envoyées aux seuls et à tous les clients de la société Sunkiss.

En tout état de cause, en tant que fournisseur-grossiste d’article de plage, la société Nouvelle Drogali prospecte nécessairement les mêmes prospects et clients que la société Sunkiss,

Ainsi, il ne peut être exclu, que la société Nouvelle Drogali ait adressé ses conditions solaires 2010 à un client de la société Sunkiss, tout comme il ne peut être exclu qu’un client se fournissait déjà auprès de la société Nouvelle Drogali en produits que ne vend pas la société Sunkiss (par exemple, la société Sunkiss ne vend pas de produits Nivea).

Il est ainsi légitime qu’un tel client reçoive l’ensemble des conditions solaires de la société

Nouvelle Drogali. " + fa

26

En toute hypothèse, la société Sunkiss ne démontre pas que la société Nouvelle Drogali a systématiquement envoyé à ses clients ses tarifs de produits AH, ni en quoi cela lui aurait créé un préjudice.

Afin de lever toute ambiguïté entretenue par la société Sunkiss dans ses écritures, il semblerait qu’elle se soit procuré les tarifs de la société Nouvelle Drogali auprès de la société L’HORIZON, dont le dirigeant est Monsieur D.

En effet, le bandeau de télécopie figurant sur la pièce n°16 indique la mention « LHORIZON D ».

A toutes fins utiles, il est démontré que la société L’HORIZON est cliente, de longue date, de la société Nouvelle Drogali (pièce n°10).

Enfin, la société Sunkiss prétend communiquer les attestations de ses clients.

Pour seules attestations, la société Sunkiss communique une attestation de Monsieur C E et une attestation de Monsieur O E.

En réalité, ces attestations concernent un seul et même point de vente qui était détenu à Cagnes-sur-Mer, par M. C E sous le nom de King Bazar et qui l’a transmis à son oncle M. O E qui l’exploite actuellement à travers la société Ydéal (Pièce n°11).

La société Nouvelle Drogali livre effectivement des produits AH à ce magasin depuis l’année 2010.

En revanche, et contrairement à ce prétend Monsieur O E (Pièce adverse n°18), aucun des représentants légaux de la société Nouvelle Drogali ne s’est présenté à son magasin.

La seule personne en contact avec Monsieur O E est le commercial de la société Nouvelle Drogali, Monsieur P Q, responsable du secteur géographique où est situé le magasin de Monsieur E.

Cet employé de la société Nouvelle Drogali dément avoir tenu un quelconque discours laissant entendre que la société Nouvelle Drogali allait acheter la société Sunkiss (Pièce n° 12).

D’ailleurs, le tribunal remarquera utilement que la véracité des propos de Monsieur E peut être mise sérieusement en doute.

En effet, à chaque tentative d’entrée en négociation de la société Nouvelle Drogali, il était question pour Monsieur Z d’une vente du fonds de commerce de la société Sunkiss et non d’une vente de la société qui devait donc nécessairement continuer son activité.

La seconde attestation communiquée par la société Sunkiss ne concerne en rien la

société Nouvelle Drogali (Pièce adverse n°17). !

27

En effet, dans cette attestation, Monsieur C E raconte que, lors d’un entretien avec Monsieur Z, dirigeant de la société Sunkiss, sur le salon Bisous 2010, celui-ci lui aurait indiqué « qu’il était d’accord avec la société Drogali pour la cession de son activité de grossiste de produits solaires » et qu’il fallait désormais qu’il « s’adresse à Drogali pour toutes commandes de solaires ».

La société Nouvelle Drogali, étrangère à ces déclarations, ne peut en être jugée responsable.

De même, la société Nouvelle Drogali ne peut être tenue responsable des déclarations de Monsieur Z, qui dans son empressement, a manifestement demandé à Monsieur E de s’adresser à la société Nouvelle Drogali, sans que celle-ci n’intervienne.

Ces deux seules attestations, limitées à un seul client, n’apportent donc aucune démonstration d’un quelconque détournement de clientèle ou d’une quelconque concurrence déloyale de la société Nouvelle Drogali à rencontre de la société Sunkiss. Pour les besoins de la cause, il est par ailleurs démontré que Messieurs E sont, de longue date, des clients récurrents de la société Nouvelle Drogali (Pièce n°13).

Enfin, de façon désespérée, la société Sunkiss prétend dans un titre subsidiaire aussi laconique qu’infondé, que les sociétés AH et Nouvelle Drogali devront néanmoins être condamnées à 100.000 euros de dommages et intérêts pour rupture abusive de relations commerciales.

Il est patent que le moyen est mal fondé.

Il est rappelé que la société Drogali n’est jamais entrée en pourparlers avec la société Sunkiss au sujet de la cession de son activité de produits AH.

Il est par ailleurs rappelé que rien n’empêche la société Sunkiss de passer commandes à la société AH.

En conséquence, il n’existe aucune relation commerciale avec la société Sunkiss que la société Nouvelle Drogali aurait pu rompre ou faire rompre.

La société Sunkiss sera déboutée de ses demandes à cet effet.

Le tribunal pourra utilement constater que la société Sunkiss prétend évaluer, sans le justifier, un préjudice à hauteur de 100.000 euros pour cette prétendue rupture abusive.

Cela démontre encore que l’action de la société Sunkiss est bien une action d’opportunité où elle cherche par des moyens infondés et fallacieux à récupérer le prix d’une vente imaginaire qu’elle est la seule à avoir escompté.

La société SUNKISS sollicite du Tribunal la condamnation conjointe et solidaire des sociétés AH et Nouvelle Drogali à payer d’importants dommages et intérêts par simple affirmation, et au surplus, alors qu’aucun lien de causalité ne peut être établi entre une prétendue faute et

un prétendu préjudice de la société Sunkiss. ;

28

Faute de démontrer une quelconque activité concurrentielle interdite, la société Sunkiss n’est pas recevable en vertu du principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l’industrie à voir condamner la société Drogali à lui payer une somme de 100.000 € à titre de dommages et intérêts.

Aucun élément ne vient corroborer l’existence du moindre préjudice subi par la société SUNKISS, et a fortiori pour un montant exorbitant et fantaisiste de 100.000 euros.

De même, la somme réclamée est d’autant plus mal fondée :

— - qu’elle est réclamée conjointement et solidairement aux sociétés AH et Drogali sur deux fondements juridiques différents. Dans la mesure où ces deux sociétés n’ont jamais été tenues d’une même obligation (une responsabilité contractuelle pour la société AH et une responsabilité délictuelle pour la société Drogali), celles-ci ne peuvent pas être condamnées conjointement et solidairement au paiement des dommages et intérêts réclamés.

— que la société Sunkiss ne présente aucun élément qui pourrait justifier le préjudice personnel, direct et certain, ni même le quantum d’un préjudice qu’elle prétend subir au titre d’une prétendue concurrence déloyale de la part de la société Nouvelle Drogali.

— que la société Sunkiss est incapable de démontrer que la société Nouvelle Drogali l’aurait empêché, d’une quelconque façon, de distribuer des produits de marques AH (la distribution entre la société Nouvelle Drogali et la société AH étant conclu sur des bases non-exclusive).

— qu’il ne peut être sollicité en matière de concurrence déloyale, que la marge nette perdue, si tant est que la concurrence déloyale soit démontrée.

Dans ces dernières écritures, la société Sunkiss prétend subir « un grave préjudice financier» qui correspondrait au chiffre d’affaires perdu sur l’année 2010 pour la vente de produits AH, soit la somme de 100.000 euros.

Le tribunal ne sera pas dupe.

D’une part, la société Sunkiss ne justifie en rien comment elle envisageait de réaliser un chiffre d’affaires de 100.000 euros sur l’année 2010, pour la vente de produits AH.

D’autre part, la baisse du chiffre d’affaires de la société Sunkiss pour la vente de produits AH s’explique simplement pas la baisse de ses achats en produits pour cette période.

Mathématiquement, la société Sunkiss a vendu moins de produits AH sur l’année 2010 parce qu’elle en a moins acheté.

Pour l’année 2008, les achats de la société Sunkiss en produits AH s’élevaient à 102.956 euros (Pièce adverse n°19 – détail des achats AH). fall.

«le.

29

Pour l’année 2009, les achats de la société Sunkiss en produits AH s’élevaient à 73.848 euros (Pièce adverse n°19 – détail des achats AH).

Pour l’année 2010, les achats de la société Sunkiss en produits AH s’élevaient à 25.996,25 euros (Pièce adverse n°23 – bon de commande et stock 2010).

Il est rappelé que la société Drogali n’a jamais négocié une quelconque exclusivité avec la société AH de sorte qu’il a toujours été possible à la société Sunkiss de passer commandes à la société AH.

Le tribunal pourra par ailleurs, constater que la société Sunkiss avait déjà réduit ses achats auprès de la société AH en 2009 et ce, avant même qu’elle recontacte (en 2010) la société Drogali pour lui tenter de lui vendre son fonds.

La société Sunkiss est donc la seule responsable de l’érosion de son chiffre d’affaires en produits AH depuis 2009.

Ces éléments démontrent l’extrême légèreté avec laquelle la société Sunkiss a entrepris d’agir à rencontre de la société Drogali sur le fondement d’une prétendue concurrence déloyale et rendent encore plus contestables les demandes qu’elle formule devant le Tribunal de commerce de Toulon.

(+ pièce 15)

En conséquence de tout ce qui précède, il est demandé au Tribunal de constater que l’ensemble des moyens soulevé par la société Sunkiss est non-fondé et de déclarer irrecevable sa demande d’indemnisation à rencontre de la société Drogali.

2.2. RECONVENTIONNELLEMENT. SUR LES DEMANDES DE LA SOCIETE DROGALI

2.2.1. Sur la procédure abusive de la société Sunkiss

Nous seulement, l’action de la société Sunkiss ne saurait prospérée mais encore, elle est abusive pour les raisons ci-après.

Selon l’article 32-1 du code de procédure civile « celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 3.000 euros sans préjudice des dommages -intérêts qui seraient réclamés ».

L’exercice d’un droit peut constituer une faute lorsque le titulaire de ce droit en fait, à dessein de nuire, un usage préjudiciable à autrui {Cass. C’iv. 2°"* 26 novembre 1953. D. 1956.154, note Friedel).

L’action de la société Sunkiss à rencontre de la société Drogali constitue un abus qu’il convient de sanctionner et pour lequel la société Drogali sollicite la réparation de son

préjudice. %

30

A. – Sur l’intention nocive de la société Sunkiss

Il résulte de ce qui précède que l’action en justice de la société Sunkiss ne vise pas à faire reconnaître le bien-fondé de prétentions mais à impliquer la société Drogali dans un procès que rien ne justifie.

A ce titre, la société Sunkiss n’a développé aucune autre argumentation en mesure de justifier ses prétentions.

Or, en s’abstenant de développer la moindre argumentation fondée, la société Sunkiss démontre la nature malicieuse de son action (Cass. 2ème Civ. 25 février 1976 JCP G 1976).

La société Sunkiss a assigné la société Drogali devant le Tribunal de commerce dans le seul but de lui nuire en l’obligeant à engager des frais non répétibles pour assurer sa défense et à ralentir ainsi son exploitation des produits AH.

À titre conservatoire, la société Drogali a ainsi été contrainte de ne pas communiquée sur les produits AH que ce soit dans son catalogue ou sur son site Internet.

Par ailleurs, l’intention de la société Sunkiss de nuire à la société Drogali est caractérisée au travers des affirmations mensongères (Cass. Req. 21 juin 1926 S. 1926), des accusations malveillantes, et des insinuations non-fondées (Cass ; 3°" Civ. 26 septembre 1984 JCP g 1984) de la société Sunkiss à son encontre.

Il en est ainsi, lorsque la société Sunkiss ne peut ignorer qu’elle ne dispose pas de droit de distribution exclusive.

L’intention de la société Sunkiss de nuire à la société Drogali est manifeste et ressort du fait de demander des dommages-intérêts hors de proportion, fantaisistes et qu’aucun élément de fait ou de droit ne vient corroborer (Cass. civ., 15 juill. 1931 : Sem. jur. 1932, p. 44).

B. – Sur la malveillance de la société Sunkiss

La malveillance est caractérisée lorsqu’il peut être constaté que le demandeur a imposé à son adversaire une procédure judiciaire afin de le forcer.

Il est clair que la société Sunkiss a imposé à la société Drogali une procédure judiciaire afin de la forcer à s’acquitter du prix d’une cession qu’elle avait refusée.

En effet, la société Sunkiss a tenté, manifestement de mauvaise foi, de vendre une branche de son activité à la société Nouvelle Drogali, en lui faisant payer à un prix

élevé une distribution exclusive dont elle ne bénéficie pas. de fat

31

L’action de la société SUNKISS à l’égard de la société Nouvelle Drogali n’est pas un hasard : la société Sunkiss n’ayant plus le droit exclusif de distribuer les produits AH, elle pensait pouvoir redresser sa situation grâce à la cession de cette branche d’activités dans des conditions financière manifestement disproportionnée. Ainsi, le projet ne s’étant pas réalisé dans les conditions qu’elle le souhaitait, elle l’a poursuivi en justice, après avoir tenté d’interdire à la société Drogali d’acquérir et de commercialiser des produits AH, dans l’unique dessein d’obtenir de manière abusive la cession d’un droit dont elle ne dispose pas.

C. – Sur la mauvaise foi de la société Sunkiss

La mauvaise foi se révèle par l’inanité des arguments présentés au soutien des prétentions ou par la multiplication des procédures ou des incidents Cass. 3e civ., 26 avr. 1979 : JCP G 1979, IV, 213. – Cass. com., 13 mai 1975 : D. 1975, inf. rap. p. 184. – Cass. 1re civ., 14 févr. 1979: Bull. civ. 1979,1, n° 82).

En l’espèce, la société Sunkiss sait pertinemment qu’elle ne peut valablement croire au succès de ses prétentions (Cass. 2e civ., 20 juin 1984 : JCP G 1984, TV, 21), la concurrence déloyale n’existant pas, et que son action est dénuée de tout fondement, puisque le droit de distribution exclusive des produits AH, qui est au cœur de ses prétentions, n’existe pas.

Il ressort clairement des éléments de la cause que la société Drogali n’a pas lésé les intérêts de la société Sunkiss.

En conséquence de tout ce qui précède, il est demandé au Tribunal de constater que la société Sunkiss a fait preuve d’une intention nocive, de malveillance et de mauvaise foi, que l’action engagée par la société Sunkiss est abusive et n’a pour seuls objectifs que de contraindre la société Drogali à la cession qu’elle a refusée, et à défaut, à désorganiser un nouveau concurrent et de condamner la société Sunkiss au paiement de la somme de 50.000 euros à titre de réparation résultant de la procédure abusive.

2.2.2. Sur la concurrence déloyale de la société Sunkiss

Il est rappelé que l’exclusivité de distribution ne se présume pas (Cass. com., 25 mars 1958, no 1.556, Bull. civ. III, no 137).

Il est par ailleurs de jurisprudence constante qu’un accord de distribution exclusive « nécessite que soit établi de manière précise et non équivoque l’objet de la concession, sa durée, la délimitation exacte du territoire concédé, les droits et obligations réciproques des parties, les modalités de résiliation » (CA Versailles, 30 mars 1994, Rev. jur. Ile-de-

France 1995, no 36, p. 145, note Parléani G.).

32

Il ressort des messages échangés entre la société Sunkiss et la société AH que cette dernière n’était même pas au courant du territoire exclusif qui aurait prétendument été concédé à la société Sunkiss (Pièce adverse n°14): Philippa S : « Veuillez nous indiquer le territoire géographique où vous travaillez » F Z : « En ce qui concerne mon secteur Géographique, c’est celui qui avait été convenu avec AH en 1997-1998 c’est- à-dire de la frontière italienne jusque Port-de-Bouc après Marseille. Je livre aussi la Corse. Nous entretenons de bonnes relations et je serais vraiment mécontent si quelqu’un d’autre distribuait AH sur mon secteur. »

Philippa S : « Nous ne travaillerons pas avec d’autres qui pourraient être en concurrence avec vous ».

Le Tribunal pourra utilement constater que l’exclusivité qui aurait été concédée le serait depuis 1997 (soit depuis plus de 13 ans !) et que le secteur qui aurait été convenu en 1997 et rappelé en 2007 n’est pas celui prévu par l’avenant n°1 du 1°" mars 2000 qui visait un territoire beaucoup plus réduit et limité aux départements 06, 83 et 13 (jusqu’Aubagne).

Aucun territoire exclusif n’était donc défini de manière précise entre la société AH et la société Sunkiss.

Au surplus, la déclaration de Madame R S, responsable Marketing de la société AH n’est ni de nature à porter un accord de distribution exclusive, ni de nature à engager la société AH.

En effet, Madame T S, responsable marketing, n’a pas mandat pour engager la société AH. Seul son dirigeant aurait pu le faire.

La société Sunkiss est manifestement défaillante dans la preuve de l’exclusivité de distribution dont elle se prévaut et le flux d’affaires qui s’est initié entre la société AH et la société Drogali après la fin du contrat de distribution exclusive ne suffit pas à rapporter cette preuve.

De même, la poursuite de relations commerciales après l’expiration d’un contrat de distribution exclusive ne suffit pas à établir l’existence d’une exclusivité dès lors que « le nouveau contrat n’indiquait pas expressément si la concession était accordée en exclusivité ou pas » (Cass. com., 20 janv. 1987, no 85-11.692).

Ainsi, en prétendant être titulaire d’une exclusivité qu’elle savait inexistante et en empêchant la société AH de fournir la société Nouvelle Drogali entre 2007 et 2010 sur la base d’une obligation d’exclusivité aussi fantaisiste qu’imaginaire, la société Sunkiss s’est adonnée à une pratique anticoncurrentielle sanctionnée tant sur le terrain des ententes prohibées que de la concurrence déloyale.

Cette pratique a nécessairement créé un préjudice à la société Nouvelle Drogali qui a perdu une chance d’augmenter son chiffre d’affaires grâce à la vente de produits Malib

Je Mb

33

Ce préjudice est évalué à 378.720 euros sur la base du chiffre d’affaires moyen réalisé par la société Sunkiss entre 2007 et 2009, soit 126.240 euros par année.

En conséquence, il est demandé au tribunal de condamner la société Sunkiss à verser à la société Nouvelle Drogali la somme de 378.720 euros en réparation du préjudice subi.

Alors que la société Sunkiss ne peut ignorer le contexte qui rend irrecevables, la société Drogali a été contrainte d’engager des frais irrépétibles qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge que ce soit tant dans le cadre de la présente procédure.

Il est donc demandé au Tribunal de condamner la société Sunkiss à payer à la société Drogali la

somme de 7.000 € en application des dispositions de l’article 700 du Nouveau Code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

— PAR CES MOTIFS

Vu les articles 1134, 1382 et 1583 du Code civil, l’article 32-1 du Code procédure civile, Il est demandé au Tribunal de commerce de Toulon de :

Recevoir la société Drogali en ses écritures et la dire bien fondée,

Principalement :

Dire non fondées les demandes de la société Sunkiss et en conséquence,

Débouter la société Sunkiss de l’ensemble de ses demandes et,

Réeconventionnellement : Dire et juger que l’action engagée par la société Sunkiss est abusive

Condamner la société Sunkiss au paiement de la somme de 50.000 euros au profit de la société Nouvelle Drogali à titre de réparation résultant de la procédure abusive.

Dire et juger que la société Sunkiss a commis une pratique anticoncurrentielle ainsi qu’une concurrence déloyale à rencontre de la société Nouvelle Drogali.

Condamner la société Sunkiss au paiement de la somme de 378.720 euros au profit de la société Nouvelle Drogali à titre de réparation résultant de la pratique

anticoncurrentielle et de la concurrence déloyale pratiquée. le fl

34

En toutes hypothèses

Condamner la société Sunkiss à verser à la société Drogali la somme de 10.000 € en application des dispositions de l’article 700 du Nouveau Code de procédure civile,

Condamner la société Sunkiss aux entiers frais et dépens de l’instance,

ATTENDU que M^e Sophie WEBER, Avocat au Barreau de DRAGUIGNAN, pour et au nom de la SARL SUNKISS répond par voie de conclusions :

La société AH commercialise et distribue en France des produits solaires de marque AH au travers des circuits des Grandes et Moyennes Surfaces et des commerçants indépendants.

La société SUNKISS est concepteur et fabricant de MONOI de TAHITI « SUNKISS depuis 1997 mais elle distribue également les marques AMBRE SOLAIRE, NIVEA, HAWAIAN-TROPIC et AH.

Le 1°" mars 2000, la société a conclu un contrat de grossiste distributeur avec la société SUNKISS pour la distribution des produits AH sur le territoire français (pièce n°1).

Le secteur de clientèle du Concessionnaire est le suivant : les départements 06 et 83 ainsi que dans le département du 13, le territoire compris dans la frontière du 83 et du 13 jusqu’à AUBAGNE.

La société AH s’engage expressément au terme de ce contrat « à ne pas travailler avec un autre grossiste ni traiter en direct avec les point dans le territoire défini ci- dessus »».

En 2007, la société DROGALI s’est rapprochée de la société SUNKISS afin d’acquérir son activité de grossiste pour les marques : AH, NIVEA, AMBRE SOLAIRE et HAWAIAN TROPIC.

En janvier 2010, la société SUNKISS et la société DROGALI se sont mises d’accord sur un prix de vente de 100 000 € et le rachat du stock de marchandises des marques concernées.

Suite à cet accord, la société SUNKISS a indiqué à ses clients qu’ils devaient s’adresser désormais à la société AH pour l’achat des produits.

La société AH soutient en toute mauvaise foi qu’elle n’aurait pas participé aux discussions entre les deux sociétés.

Or, il était convenu que la société SUNKISS et la société DROGALI que cette dernière devait rencontrer la société AH pour le transfert des conditions commerciales.

de. fab

35 Les deux sociétés se sont rencontrées à LONDRES en février 2010.

Par la suite, la société SUNKISS a constaté que la société DROGALI vendait les produits de la marque AH aux clients de la concluante alors qu’aucun acte de cession n’a été régularisé.

C’est dans ces conditions que la société SUNKISS a saisi le tribunal de commerce afin de constater la violation de la clause l’exclusivité et d’obtenir la réparation de son préjudice financier.

DISCUSSION 1) SUR LA FAUTE DE LA SOCIETE AH a) Sur la recevabilité de la demande de la société SUNKISS

L’article 110-3 du code de commerce dispose « qu’à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens ».

En l’espèce, la poursuite du contrat d’exclusivité se prouve par tous moyens.

Dans le seul but d’écarter sa responsabilité la société AH prétend que la société SUNKISS n’a aucun intérêt à agir à rencontre de la société AH AI AJ LIMITED car cette société serait juridiquement distincte de la société AH AI AJ INTERNATIONAL.

La société AH affirme qu’il n’existerait aucune relation contractuelle entre la société SUNKISS et la société AH AI AJ LIMITED.

Or, si on regarde les factures de la société AH de 2005 à 2009, on observe la dénomination de la société AH AI AJ LIMITED et l’adresse de la société AH AI AJ INTERNATIONAL à savoir Unit 9 Graet West […] (pièce n°8 à 11).

La société AH dans ses écritures soutient dans le seul but de tromper le tribunal que les factures ont été établies par la société SUNKISS.

Or, les factures versées aux débats de 2005 à 2009 sont bien celles de la société AH AI AJ LIMITED (pièce n°8 à 11).

Les arguments de la société AH sont donc totalement infondés.

De plus, dans les correspondances échangées entre la société SUNKISS et la société AH en 2007 et 2008 on peut également observer que l’interlocuteur du concluant est la société AH AI AJ LIMITED et que le siège social de la société est toujours localisé à […]).

En réalité, suite à la mise en liquidation de la société MALIBU_HEALTH PRODUCTS_INTERNATIONAL__en 2005. la société AH AI AJ LIMITED a repris l’intégralité des contrats de distribution de la société MALIBU_HEALTH_ AJ INTERNATIONAL notamment celui de la

société SUNKISS. fi /L

36

Les factures de la société AH AI AJ LIMITED de 2005 à 2009 . les correspondances et les bons de commande démontrent clairement la reprise du contrat de distribution.

Comment la société AH AI AJ LIMITED peut elle prétendre en toute mauvaise foi qu’il n’existerait aucune relation contractuelle entre la société SUNKISS et la société AH AI AJ LIMITED alors qu’il est démontré que cette dernière prenait les commandes de la société SUNKISS, qu’elle était

l’interlocutrice privilégiée du concluant et qu’elle fournissait des produits de la marque AH au concluant ?

La société AH AI AJ LIMITED ne peut d’un côté tirer profit des commandes passées par la société SUNKISS et de l’autre dire que le concluant n’a aucun intérêt à agir à son égard.

Ce moyen est purement burlesque et abusif.

Il est clair que la société AH AI AJ LIMITED tente d’écarter sa responsabilité de manière totalement malhonnête.

Par conséquent, le tribunal constatera que le contrat de grossiste distributeur a été transmis de plein droit à la société AH AI AJ LIMITED suite à la liquidation de la société AH AI AJ INTERNATIONAL en 2005.

Par conséquent la société AH AI AJ LIMITED sera déboutée de

sa demande d’irrecevabilité.

b) Sur le contrat de distribution exclusive: la tacite reconduction d’un contrat de durée déterminée donne naissance à un contrat de durée indéterminée

L’article 1134 du Code Civil prévoit "Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.Elles doivent être exécutées de bonne foi ».

La tacite reconduction est une institution de droit commun, qui joue d’office, à défaut de stipulation contraire, dès lors que les parties, par leur comportement après l’expiration du contrat ont manifesté leur volonté _ de le _proroger. Cette _volonté de maintenir". qui s’extériorise par des faits, emporte la conclusion (tacite) d’un nouveau contrat.

L’existence d’un nouveau contrat est déduite du comportement des parties qui continuent à exécuter ledit contrat après la survenance du terme.

Sauf disposition ou volonté contraire, la tacite reconduction d’un contrat de durée déterminée donne naissance à un contrat de durée indéterminée.

C’est en effet un principe général que la tacite reconduction n’emporte pas prorogation du contrat primitif, mais donne naissance à un nouveau contrat, _ de durée

indéterminée â}L

37

(Cass. com., 22oct. 1996: Bull. civ. 1996, IV, n° 257 ; RJDA 1997, n° 9. – Cass. com., 11 févr. 1997 : Bull. civ. 1997, I, n° 46. – Cass. com., 6 févr. 2001, Boutemy : RJDA 2001, n°725. -Cass. com., Ujanv. 2003, n°00-11.781, Barahona c/ Sté Hygiène diffusion: Contrats, conc. consom. 2003, comm. n° 69, obs. L. Leveneur; D. 2003, p. 2304. – Cass. Ireciv., 24mai 2005, n°02-21.366, Haslin c/ Sté North sport: AJDA 2005. p. 1919; Contrats, conc. consom. 2005, comm. 165, note L. Leveneur; D. 2006. jurispr. p. 587, note Mekki et p. 1025, note A. Bensamoun ; JCP E 2005, I, 194, obs. C. Pérès-Dourdou ; RTD civ. 2005. p. 588, obs. J. Mestre et B. Fages ; RDC 2005, p. 1007, obs. D. Mazeaud. – Cass. Ire civ., 28 févr. 2008, n° 06-12.349 : RDC 2008. 709, obs. T. Genicon. – Cass. Ire civ., 4 juin 2009, n° 08-14.481, Sté Medica France).

En l’espèce, les parties ont poursuivi l’exécution du contrat au-delà du terme prévu.

Contrairement aux affirmations de la société AH, la société SUNKISS n’est pas dans l’obligation de produire aux débats un avenant de renouvellement puisque en

matière commerciale la poursuite d’un contrat peut se déduire du simple comportement des parties.

Les factures de la société AH et commandes passées par la société SUNKISS démontrent clairement la tacite reconduction.

Dans le contrat de grossiste distributeur il n’y a aucune clause expresse excluant la tacite reconduction.

En effet, la société AH ne verse aux débats aucun élément susceptible de démontrer qu’elle s’était opposée à la reconduction du contrat signé entre les

parties.

Pendant 10 ans, la société AH n’a jamais contesté le contrat de grossiste de la société SUNKISS. les conditions du contrat ou la clause d’exclusivité …

Il est étonnant qu’elle conteste aujourd’hui ses obligations contractuelles…

Par conséquent, en application de la jurisprudence citée ci dessus, la tacite reconduction du contrat de distribution liant les deux parties depuis plus 10 ans a donné naissance à un contrat à durée indéterminée.

Enfin, la société AH soutient que même si le contrat s’est poursuivi entre les parties le renouvellement de l’exclusivité n’a pas fait l’objet d’un accord express entre les parties.

Or, il est évident que la tacite reconduction implique nécessairement _le renouvellement l’exclusivité à défaut le contrat serait sans cause.

Par conséquent, le contrat conclu entre les parties a été renouvelé par tacite reconduction et les sociétés mises en causes ne sauraient prétendre que le droit de distribution exclusive de la société SUNKISS n’existerait plus.

c) Sur la violation de la clause d’exclusivité

Les clauses d’exclusivités sont régies par l’article L 330-1 et suivant du Code de Commerce.

Rien ne caractérise mieux la réciprocité des obligations pesant sur le concédant et le concessionnaire que l’existence, qualifiante, d’une exclusivité réciproque : elle est de la

nature de ce contrat. J€_ ; /A

38

L’exclusivité réciproque est l’axe central de toute concession commerciale, sa raison d’être. Il n’y a pas concession exclusive stricto sensu en l’absence d’une exclusivité (CA Paris, 11 févr. 1987 : D. 1987, inf. rap. p. 64. – CA Paris, 24 sept. 1990 : D. 1990, jurispr. p. 224. – CA Paris, 19 sept. 1994 : RJDA 1995, n° 268).

Elle implique nécessairement la reconnaissance au profit du concessionnaire d’une zone protégée (Cass. com., 27 nov. 1991 : PIBD 1992, III, p. 129. – CA Paris, 2 juin 1981 : Gaz. Pal. 1981, jurispr. p. 631, note J.-P. Marchi. – Contra CA Lyon, 20 févr. 2003 : RJDA 2003, n° 1055).

La violation que le concédant perpétrerait, volontairement ou non, serait une défaillance contractuelle (ce qu’il est coutume d’appeler la responsabilité contractuelle), avec les conséquences habituelles de celle-ci, notamment la rupture immédiate du contrat et sa condamnation, le cas échéant, à des dommages et intérêts (Cass. Ireciv., 15mars 1988 : Bull. civ. 1988, I, n° 83. – Cass. com., 3 déc. 1991 : RJIDA 1992, n° 28. – Cass. com., 9 avr. 2002, Sté Cray Valley c/ Sté Gazechim : Contrats, conc. consom. 2003, comm. 9, obs. M. AF-AG ; Cah. dr. entr. 2003, n° 3, p. 21, obs. D. Mainguy, nomination d’un autre concessionnaire dans la même zone d’exclusivité. – CA Paris, 28 avr. 1994 : D. 1995, somm. p. 72, 3eesp., obs. D. Ferrier. – CA Paris, 16 mai 1997 : PIBD 1997, III, p. 565,).

En l’espèce, l’article 4 du contrat signé entre les parties stipule (page 2 du contrat pièce n°1):

« AH s’engage pendant la période du contrat à ne pas travailler avec un autre rossiste dans la région définie à l’avenant n°1 article 4 ni à traiter en direct avec les points de vente défini à l’avenant n°1 article 4. sauf non respect des obligations du contractant à l’article 3, ou accord express ».

La société AH en vendant directement ses produits à la société DROGALI a violé le contrat de distribution exclusive signé avec la société SUNKISS. d) – Sur les preuve de ce manquement

La société AH ne conteste pas dans ses écritures qu’elle est en relation commerciale avec la société DROGALL

Pour preuve de ces relations commerciales, la société SUNKISS verse aux débats :

— le catalogue de plage 2011 de la société DROGALI mis en ligne sur son site internet et sur lequel on trouve tous les produits de plage de la société AH (pièce n°13).

— les tarifs des produits de la société DROGALI qui ont été distribué aux clients de la société SUNKISS le 3 mars 2010 ( pièce n°16).

— les attestations des clients de la société SUNKISS affirmant qu’ils ont achetés les produits de la société DROGALI (pièce n°17,18).

— un mail en date du 11 juin 2007 de la société AH AI AJ LIMITED à M. Z dirigeant de la société SUNKISS (pièce n°14):

« Bonjour F, nous avons été contactés par la société DROGALI à TOULON qui s’intéresse à la distribution des produits AH dans leur région. Veuillez nous confirmer si cette société est un de vos concurrents ou si vous travaillez dans des

secteurs différents, par exemple pharmacie/plage. cï€ ; //\

39

En même temps veuillez bien nous indiquer votre secteur géographique. Nous ne

travaillerons pas avec d’autres sociétés qui pourraient être en concurrence avec vous ». – un mail en date du 11 juin 2007 en réponse au mail ci dessus de la société

SUNKISS à la société AH AI AJ LIMITED (pièce n°14):

«  Bonjour Philippa, En effet, DROGALI est mon principal conçurent, et nous couvrons le même secteur. En ce qui concerne mon secteur géographique, c’est celui qui a été definie lors de nos

accords c’est-à-dire de la frontiere Italienne jusqu’au jusque Port-de-Bouc.

Je fais aussi la Corse.

Nous entretenons de bonnes relations depuis et je serais vraiment mécontent si quelqu’un d’autre distribué les produits AH sur mon secteur. "

— Un mail en date du 12 juin 2007 de la société AH AI AJ LIMITED à M. Z dans lequel le fournisseur rassure son distributeur sur la continuité de leurs relations commerciales. Dans ce mail la société AH affirme clairement ne pas vouloir faire affaire avec la société DROGALI (pièce n°14).

— Un mail du 1 février 2010 de la société SUNKISS qui s’inquiète de ne plus recevoir d’informations de la part de la société AH suite à la rencontre entre M. SPURLING dirigeant de la société AH et la société DROGALI (pièce n°15).

Par conséquent, il est clairement démontré que la société AH n’a pas respecté ses engagements contractuelles puisque elle fournit ses produits à la société DROGALI concurrent direct de la société SUNKISS sur le secteur concédé au concluant.

e) – Sur le préjudice de la société SUNKISS

Le manquement contractuel de la société AH a causé un grave préjudice financier à la société SUNKISS.

Le chiffre d’affaire et la marge de la société SUNKISS sur les produits AH avant la violation de la clause d’exclusivité était de (pièce n°20,21,25,26,27):

— En 2007: -» Chiffre d’Affaire : 121 311 € CA sur les produits AH sur un CA Total de 309 430€ soit 39.20% du CA TOTAL de la société SUNKISS.

m Marge : 52 759 € de marge sur les produits AH sur une marge totale de 120322€ soit 43,84% de la marge totale de la société SUNKISS.

— En 2008 : * Chiffre d’Affaire : 130 879 € de CA sur les produits AH sur un CA Total de 295 449€ soit 44.22% du CA TOTAL de la société SUNKISS. m Marge : 59 994€ de marge sur une marge totale de 118 103€ soit 50.79% de la marge totale de la société SUNKISS.

— En 2009 : -» Chiffre d’Affaire : 126 530€ de CA sur les produits AH sur un CA Total de 281 523€ soit 44.94 % du CA TOTAL.

En 2010, date à laquelle la société AH traitait avec la société DROGALL, la société SUNKISS a vendu uniquement le stock des produits AH de 2009 (pièce

n°22 et 23). cÂQ. Æ /Zz

40

Elle a réalisé un chiffre d’affaire de 30 045.94€ HT sur un chiffre d’affaire Total de 207 402,12€ soit 14.48% du CA TOTAL.

Par conséquent, la violation de la clause d’exclusivité a causé une perte de chiffre d’affaire de plus de 100 000 € à la société SUNKISS en 2010 (pièce n°22 et 23).

La société SUNKISS se trouve actuellement dans une situation financière très préoccupante (pièce n°34).

A contrario, on remarque que le chiffre d’affaire de la société DROGALI a augmenté de 4,09% entre le 31 décembre 2009 au 31 décembre 2010 soit plus de 178 400 € cela s’explique essentiellement par les ventes des produits AH.

M. Z a évité une faillite grâce à la vente des produits SUNKISS, à la vente du stock des produits AH et aux crédits des fournisseurs de la société.

C’est grâce à la société SUNKISS que les produits AH se sont implantés en FRANCE.

La société AH ne saurait aujourd’hui écartée son fournisseur en traitant directement avec son principal concurrent.

La société AH demande la condamnation de la société SUNKISS à la somme de 3000 € de dommages intérêts pour procédure abusive.

Cette demande est totalement infondée.

La société AH sera déboutée de ses demandes reconventionnelles. 2) SUR LA FAUTE DE LA SOCIETE DROGALI

a) sur la validité du contrat de distribution

La société DROGALI dans le seul but d’écarter sa responsabilité prétend que le contrat n’a pas été signé par la société AH or en page 8 du Contrat on peut observer gue

la société AH a bien signé l’avenant n°1 en date du 1 mars 2000 qui a pour objet de définir les point particuliers du contrat référence notamment les secteurs du concessionnaire _à savoir : les département 06 et 83 ainsi que dans les département du 13, le territoire compris dans la frontière du 83 et du 13 jusqu’à AUBAGNE.

De plus, les pièces versées aux débats confirment que cette exclusivité s’est renouvelée au delà du terme convenu.

Comme il a été évoqué ci dessus les relations entre commerçants se prouvent par tous les moyens : des actes passés sont admis, notamment la preuve par correspondance, par

témoins, par présomptions (Com 12 octobre 1982). ; %

41

En l’espèce, la signature de l’avenant au contrat de référence définissant clairement le secteur géographique de la société SUNKISS démontre clairement l’exclusivité concédée au concluant.

b) sur la violation de la clause d’exclusivité L’article 1382 du Code Civil prévoit que :

« Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

Il est fréquent que des clauses limitent la liberté d’un commerçant dans l’exercice de son activité. Lorsqu’elles sont valables, elles s’imposent aux tiers qui en ont eu connaissance comme aux parties elles-mêmes.

Ainsi, commet une faute délictuelle le tiers qui viole en connaissance de cause une clause de non-concurrence. La jurisprudence qui exigeait auparavant que celui-ci ait joué un rôle actif d’incitation, se contente aujourd’hui de la connaissance de la clause par le tiers (Cass. com., 3janv. 1964 : Bull. civ. 1964, III, n° 4. – Cass).

Ces solutions s’appliquent en principe dans le cas de violation d’une clause d’exclusivité incluse dans un contrat de distribution (Cass. com., 30 oct. 1968 : JCP G 1969, II 15964, note R. Prieur. – Cass. com., 11 oct. 1971 : D. 1972, p. 120. – Cass. Ireciv., l5déc. 1975: D. 1976, p. 28. – Cass. Ireciv., 15févr. 1976: Bull. civ. 1976, I n° 57. – Cass. com., 21 févr. 1978 : Bull. civ. 1978, IV, n° 73).

La juxtaposition de ces opérations n’est pas l’effet du hasard mais a été soigneusement étudiée et préparée« , donc que »les sociétés assignées (c’est-à-dire l’acquéreur) connaissaient les obligations contractuelles auxquelles l’affilié était tenu envers la société demanderesse" (Cass. com. 2 déc. 2008. n° 07-17.539. n° 07-19.201 :JurisData

[…]

Le tiers est déclaré responsable de la violation de la clause, sur l’action en concurrence déloyale de la personne protégée, dès lors qu’il avait eu connaissance de l’exclusivité.

En l’espèce, la société DROGALI ne pouvait ignorer la clause d’exclusivité entre les deux parties puisque elle a rompu brutalement la cession de clientèle envisagée avec la société SUNKISS.

Début 2008, la société DROGALI a été très intéressée par l’acquisition de l’activité de grossiste de la société SUNKISS concernant notamment les marques AH-NIVEA -AMBRE SOLAIRE- HAWAÏAN TROPIC.

La société DROGALI confirme elle même dans ses écritures que les deux sociétés se sont rencontrées en début d’année 2008 et en janvier 2010 afin de trouver un accord.

En janvier 2010, la société SUNKISS et la société DROGALI se sont mises d’accord sur un prix de vente de 100 000 € et le rachat du stock de marchandises des marques

concernées. % C. f#h

42

La société SUNKISS verse aux débats l’attestation de M. C E qui était un client du concluant (pièce 17):

« Suite à ma rencontre avec MGARRE lors de son passage en janvier 2010, il m’a signifié qu’il était d’accord avec la société DROGALI pour la cession de son activité de grossiste … et que désormais que je m’adresse à la société DROGALI pour toute commandes de solaire (NIVEA, HAWAIAN-TROPIC et AH).

M. O V atteste que (pièce 18):

« Le représentant de DROGALI s 'est présenté à mon magasin en me disant que le produit AH était en sa possession et qu’il allait acheté la société SUNKISS, de ce fait j’ai pris une commande de produits solaires pour l’été 2010 alors qu’avant le magasin achetait les produits à M. Z de la société SUNKISS ».

M. W AA certifie également (pièce n°28):

« J’atteste avoir rencontré M. Z de la SARL SUNKISS au salon « Bisou » en janvier 2010, sur le stand de la société DROGALI où il m’a présenté la direction de cette société. M. Z m’a informé que la société DROGALI était d’accord pour le rachat de son activité de grossiste en produits solaires. Il m’a donc présenté la société DROGALI comme ses successeurs à mon épouse et à moi même. »

L’accord entre les deux parties est bien intervenu puisque la société SUNKISS demande à ses clients de s’adresser directement à la société AH.

Le 14 décembre 2007, M^me G épouse H expert comptable de la société SUNKISS a communiqué les bilans comptables du concluant pour le rachat de la clientèle de AH (pièce n°29 et 30).

Néanmoins, la société DROGALI n’a pas voulu concrétiser cet accord et a préféré contracter directement avec la société AH au mépris du contrat de distribution exclusive.

La société DROGALI affirme que la société AH l’aurait informé que la société SUNKISS n’était plus titulaire du droit de distribution exclusive.

Cette affirmation est totalement fausse.

Si telle était le cas, la société DROGALI aurait traité directement avec la société AH dés le début…

De plus, les mails de la société DROGALI versés aux débats confirment clairement que

la société MALI BU reconnaissait exclusivité commerciale concédée à la société SUNKISS.

La société SUNKISS a rappelé le 5 février 2010 à la société DROGALI l’existence du contrat d’exclusivité et l’accord conclu entre les parties sur la cession de l’activité de

grossiste (pièce n°3). 7{

43

Or, sur le catalogue de plage de la société DROGALI on trouve tous les produits vendus par la société SUNKISS (pièce n°13).

Au vu de ces éléments, il est clairement démontré que la société DROGALI avait parfaitement connaissance de l’exclusivité concédée à la société SUNKISS et qu’elle vend actuellement sur le secteur du concluant des produits AH.

Par conséquent, la société SUNKISS est bien fondée à demander la condamnation de la société DROGALI et de la société AH au paiement de la somme de 100 000 € à titres de dommages intérêts.

La mauvaise foi de la société DROGALI ne s’arrête pas la puisqu’elle demande à titre reconventionnelle la condamnation de la société SUNKISS à la somme de 378 720 € et à la somme de 50 000 € sans justifier le moindre le préjudice…

Ces demandes sont totalement abusives et injustifiées.

Par conséquent, la société DROGALI sera déboutée de ses demandes reconventionnelles.

Enfin, la société DROGALI soutient que les deux sociétés mises en cause ne pourraient être condamnées conjointement et solidairement.

Or lorsqu’un tiers se rend complice de la violation d’un engagement contractuel par l’une des parties, __ la jurisprudence juge qu’ils sont solidairement tenus (V. notamment, Cass. Ire civ., 29janv. 1963, préc. n° 38. – Dans le même sens, Cass. com., 30 oct. 1979 : JCP G 1980, IV, 14).

Le cocontractant victime va ainsi disposer de deux actions : l’une contractuelle contre son cocontractant, l’autre délictuelle contre le tiers complice. La jurisprudence juge qu’ils sont solidairement tenus (Cass. com., 30 oct 1979 : JCP G 1980, IV, 14)

On trouve de nombreuses illustrations en jurisprudence, notamment lorsque le tiers favorise la rupture abusive du contrat ou se rend complice de la violation d’une obligation de non-concurrence ou d’exclusivité (CA Lyon, Ire et 2e ch. réunies, 25juin 1990 : JurisData n° 1990-049559. – CA Pans, 4e ch., sect. A, 22 oct. 1991 : JurisData n° 1991-024189 ; (Cass. 3e civ.. 4 mai 2006. n° 04-10.051 : JurisData n° 2006-034016 ; JCPG2006.il. 10119 ;).

Par conséquent, ce moyen sera rejeté.

3) Subsidiairement

Subsidiairement, si le tribunal estimait que la société AH n’a pas violé la clause d’exclusivité et que la société DROGALUI n’a pas commis un acte de concurrence déloyale, il convient de condamner solidairement les deux sociétés au paiement de la somme de 100 000€ sur le fondement de l’article 1382 du Code Civil du fait de la rupture abusive des relations commerciales.

En outre, et compte tenu des circonstances particulières de l’espèce, il serait inéquitable de laisser à la charge de la société SUNKISS les frais qu’elle est contrainte d’exposer

pour la défense légitime de ses droits. 216 fi fl

44

En conséquence, la société AH et la société DROGALI seront condamnées à verser solidairement à la société SUNKISS la somme de 3000€ sur le fondement de l’article 700 du CPC outre les entiers dépens.

Le tribunal ordonnera l’exécution provisoire de la décision à intervenir nonobstant appel ni caution.

PAR CES MOTIFS

Vu les articles 1134,1142 et 1382 du Code Civil, Vu l’article L 330-1 et suivant du Code de Commerce. Sur la recevabilité de la demande

CONSTATER que le contrat de distribution a été transmis de plein droit à la société AH AI AJ LIMITED.

En conséquence,

DECLARER recevable les demandes de la société SUNKISS à l’encontre de la société AH AI AJ LIMITED.

Sur le contrat de distribution

CONSTATER que la société AH et la société SUNKISS ont poursuivi l’exécution du contrat au-delà du terme prévu.

En conséquence,

DIRE ET JUGER que la tacite reconduction du contrat de distribution a donné naissance à un contrat de durée indéterminée.

Sur la violation de la clause d’exclusivité

CONSTATER que la société AH a violé la clause d’exclusivité prévue dans le contrat de grossiste.

CONSTATER que la société DROGALI ne pouvait ignorer la clause d’exclusivité entre les deux parties et se rend coupable de concurrence déloyale à l’égard de la société SUNKISS.

En conséquence,

CONDAMNER conjointement et solidairement la société AH et DROGALI au paiement de la somme de 100 000 € à titre de dommages et intérêts.

DEBOUTER la société AH et la société DROGALI de leurs demandes

reconventionnelles. Me. 7Q /,

45

SUBSIDIAIREMENT, si le tribunal estimait que la société AH n’a pas violé la clause d’exclusivité et que la société DROGALUI n’a pas commis d’actes de concurrence déloyale, il convient de condamner solidairement les sociétés au paiement de la somme de 100 000 € sur le fondement de l’article 1382 du Code Civil du fait de la rupture abusive des relations commerciales.

CONDAMNER conjointement et solidairement la société AH et la DROGALI au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC.

VOIR ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

MOTIFS DE LA DECISION

ATTENDU que la SARL SUNKISS a, le 11 mai 2010, assigné à comparaître par-devant MM. Les juges du Tribunal de commerce de TOULON, la SAS SOCIETE NOUVELLE DROGALL et la société AH AI AJ LIMITED, et que les assignations ont bien été délivrées à personne aux sièges sociaux des-dites sociétés ;

ATTENDU qu’après mises en état et divers renvois, les parties ont comparu, toutes présentes et représentées, le 22 février 2012 devant le Tribunal de céans ;

ATTENDU qu’il résulte des documents fournis dans la cause, et des plaidoiries, que la SARL SUNKISS soutient avoir conclu le 17 février 2000, un contrat de distribution exclusive avec la Société AH AI AJ INTERNATIONAL Ltd, située au […], comportant un « Contrat de Grossiste Distributeur » et un avenant n°1 ;

ATTENDU que l’objet du contrat fait référence à l’Avenant n°1, signé le 1er mars 2000, pour les conditions particulières qui prévoit par le concédant, dénommé dans le contrat « AH » d’octroyer une concession exclusive d’un territoire de distribution de ses produits à la SARL SUNKISS, assortie de conditions à observer entre « le 15 février et le 15 octobre de chaque année » ;

ATTENDU que cet avenant est dûment signé par les parties, les conditions particulières qu’il contient sont recevables ;

ATTENDU que le contrat principal n’est pas signé par une des parties, le concédant, mais que l’avenant n°1 y fait expressément référence, il sera réputé avoir été accepté par les parties, étant observé que le Code de commerce prévoit en son article 110-3 que la preuve des actes de commerce se fait par tous moyens, et que ce contrat sera considéré comme un commencement de preuve de relations contractuelles ;

ATTENDU qu’il convient de rechercher, vu l’article 1 156 du Code Civil, quelle a été la commune intention des parties dans l’examen des relations commerciales et contractuelles qui

ont existé ;

46

ATTENDU que le concédant, la Société AH AI AJ INTERNATIONAL Ltd a accordé une concession territoriale telle que définit à l’article 4 de l’avenant n°1 soit « le secteur de clientèle du concessionnaire est le suivant : les départements 06 et 83, ainsi que le département du 13, le territoire compris dans la frontière du 83 et du 13 jusqu’à Aubagne », que les produits concernés sont « tous les produits AH commercialisés dans l’année en cours par la société AH », en son article 5 du même avenant ;

ATTENDU que le contrat principal stipulait en son article 4 une exclusivité au titre de laquelle « AH s’engage pendant la période du contrat à ne pas travailler avec un autre grossiste dans la région définie à l’avenant n°1 article 4 ni à traiter en direct avec les points de vente définis à l’avenant article 4… » ;

ATTENDU que le contrat principal était conclu pour une durée allant du ler février 2000 au 31 janvier 2001, et prévoyait en son article 7 alinéa 3 qu’ « à l’expiration de la première période contractuelle, les parties peuvent convenir de renouveler ce contrat pour une durée déterminée », étant précisé en fin d’article que « les parties n’auront à négocier un tel renouvellement » ;

ATTENDU qu’il résulte des documents fournis que ce contrat s’est exécuté pendant les années 2000 et 2001, puis les relations commerciales se sont poursuivies entre la SARL SUNKISS et AH au cours des années suivantes 2002, 2003, 2004 et 2005, 2006, 2007, 2008 et 2009 ;

ATTENDU que ce contrat à durée déterminée de concession exclusive se reconduit tacitement d’année en année, sans que les parties ne soient tenues de par leur convention de « négocier un tel renouvellement », et devient ainsi un contrat à durée indéterminé, vu les dispositions pour les agents commerciaux, dont l’esprit du contrat de concession exclusive se rapproche en l’espèce, et vu notre souci de recherche de la commune intention des parties, et vu également le Code de commerce en son article 134-11 alinéa 1 : « Un contrat à durée déterminée qui continue à être exécuté par les deux parties après son terme est réputé transformé en un contrat à durée indéterminée. » ;

ATTENDU qu’il est aussi de jurisprudence constante que lorsqu’un contrat à durée déterminée est reconduit d’année en année, il se transforme à durée indéterminée, en l’absence de clauses contraires ;

ATTENDU qu’il entre dans le pouvoir souverain des juges de requalifier un acte de commerce au regard des éléments et faits qui lui sont présentés ;

ATTENDU qu’en résumé, il entrait bien dans les communes intentions des parties de conclure et de poursuivre, sans qu’il soit besoin de le renégocier :

— un contrat de distribution sur un territoire bien délimité – de concéder l’exclusivité au concessionnaire de distribution des produits AH sur le territoire ainsi désigné, – de prévoir un renouvellement de ce contrat d’année en année, renouvellement qui n’aurait pas à être négocié ; /Z

de. di

47

ATTENDU que le Tribunal constate que ce contrat s’est bien exécuté entre les parties de 2000 à 2009 ;

Mais ATTENDU qu’en 2005 la Société AH AI AJ Ltd, intimée, soutient dans sa plaidoirie et ses écritures que le contrat ayant été conclu avec la société AH AI AJ INTERNATIONAL Ltd, et que cette dernière ayant fait l’objet d’une liquidation, le contrat s’est éteint avec la disparition de la co-contractante ;

ATTENDU que le Tribunal relèvera que les factures émises par la suite au cours des années 2006 et suivantes contiennent la raison sociale de l’intimé, soit AH AI AJ Ltd, mais portent la même adresse que les factures initialement émises, ainsi que celle mentionnée dans le contrat de février 2000, les mêmes numéros de téléphone et fax, le même mail d’une part ;

ATTENDU qu’il est versé aux débats, d’autre part, un email en date du 12 juin 2007 dans lequel un représentant de cette nouvelle société AH AI AJ Ltd, Philippa VARNEY, marketing manager, s’inquiète auprès de la SARL SUNKISS de la zone concédée par AH, saisi d’une demande de vente directe par la SAS SOCIETE NOUVELLE DROGALL, et précise en anglais « we have exclusive arrangement in their area, and we cannot do business with them », c’est à dire qu'« en raison de notre accord d’exclusivité sur leur zone, nous ne pouvons travailler avec eux », et demande à la SARL SUNKISS de repréciser le territoire concerné, dont le dirigeant M. F Z, se réfère dans sa réponse, aux accords passés avec AH ;

ATTENDU que le Tribunal constatera que cet email est la preuve que la Société AH AI AJ Ltd avait connaissance de cet accord et l’appliquait à cette époque, preuve aussi que le contrat se poursuit ;

ATTENDU que le Tribunal constatera également que tous les éléments versés au dossier concourent à démontrer que la Société AH AI AJ Ltd a repris purement et simplement le fonds de commerce de la Société AH AI AJ INTERNATIONAL Ltd avec tous ses éléments constitutifs, corporels et incorporels, dont la marque, les produits, la clientèle, la localisation et le bail, jusqu’à en conserver l’identification email, et venait ainsi aux droits de la Société AH AI AJ INTERNATIONAL Ltd ;

ATTENDU que le Tribunal constate que dans ce cadre, la Société AH AI AJ Ltd continue les contrats en cours qu’elle n’a pas elle-même expressément dénoncés, s’y référant implicitement dans ses correspondances commerciales, le moyen soulevé par celle-ci d’irrecevabilité sera rejeté ;

ATTENDU qu’en conséquence, la Société AH AI AJ Ltd se verra déboutée de sa demande en irrecevabilité des demandes de la SARL SUNKISS ;

23€. 411.

48

ATTENDU que la SARL SOCIETE NOUVELLE DROGALI affirme que le contrat, au cas où il serait considéré par le Tribunal comme poursuivi, contient une clause d’exclusivité qui ne peut excéder, selon les dispositions d’ordre public prévues à l’article 330-1 du Code de commerce, dix ans ;

ATTENDU que l’article 330-1 dispose en son intégralité que « Est limitée à un maximum de dix ans la durée de validité de toute clause d’exclusivité par laquelle l’acheteur, cessionnaire ou locataire de biens meubles s’engage vis à vis de son vendeur, cédant ou bailleur, à ne pas faire usage d’objets semblables ou complémentaires en provenance d’un autre fournisseur. », et vise les contrats d’approvisionnement et non de distribution ;

ATTENDU que la volonté du législateur est que cette disposition bénéficie à tout acheteur, cessionnaire ou locataire qui peut, à l’issue d’une durée de dix ans, s’approvisionner à travers d’autres canaux, pour des produits concurrents de ceux qu’il s’était engagé à se fournir de manière exclusive auprès d’un fournisseur, affranchissant ainsi de la clause d’exclusivité qui devient sans objet au bout de ce délai, et qu’il soit pour autant sanctionné ;

ATTENDU que le Tribunal observera qu’il existe des contrats de concession de type automobile ou de franchise avec des durées supérieures à dix ans, et comportant des causes d’exclusivité de distribution territoriale ;

ATTENDU que tel était le cas pour la SARL SUNKISS, qui bénéficiait d’une exclusivité concédée unilatéralement par la Société AH AI AJ LTD, et diffusait en outre sur ce secteur, une gamme de produits comparables et concurrents des produits AH, et ce, en toute liberté contractuelle ;

ATTENDU qu’en conséquence, la SAS SOCIETE NOUVELLE DROGALLI sera déboutée sur ce moyen, la clause d’exclusivité concédée unilatéralement par la Société AH à la SARL SUNKISS n’est pas limitée dans le temps, seule la volonté des parties, vu l’article 1134 du Code civil, peut y mettre un terme dans les formes voulues ;

ATTENDU que la Société AH AI AJ Ltd ne rapporte pas la preuve de manquements de la part de la SARL SUNKISS à ses obligations telles que définies dans le contrat initial de concession exclusive, et notamment des non-paiements, qui bien que mentionnés, n’ont fait l’objet d’aucune contestation de sa part auprès de la SARL SUNKISS À

ATTENDU qu’ainsi, en ne respectant pas les règles d’ordre public de dénonciation d’un contrat à durée indéterminée qui exige l’application d’un préavis raisonnable dans ce cas, et en revendant directement les produits AH par le canal de la SAS SOCIETE NOUVELLE DROGALL, qui opère et dispose d’un réseau de distribution sur le territoire concédé à la SARL SUNKISS, les Sociétés AH AI AJ Ltd et la SAS SOCIETE NOUVELLE DROGALI sont, par leurs agissements, à l’origine d’avoir causé conjointement un préjudice direct et certain, vu les articles 1382 et 1383 du Code civil, à la SARL SUNKISS,

qu’il convient d’analyser dans le détail ; . Æ

49

ATTENDU que les éléments versés aux débats apportent la preuve qu’il y bien eu discussions dans les années 2007-2010 entre la Société NOUVELLE et la SARL SUNKISS pour céder la diffusion des produits AH sur le territoire concédé pour un montant d’environ 100.000 €, et que, pour des raisons diverses, ces discussions n’ont pas abouti ;

ATTENDU que par la suite, la SARL NOUVELLE DROGALI s’est rapprochée de la Société AH AI AJ Ltd pour lui acheter directement, et distribuer les produits de marque AH sur le territoire concédé ;

ATTENDU que les deux sociétés ont reçu des courriers émis par le Conseil de la SARL SUNKISS, datés du 5 février 2010, courriers les enjoignant de respecter la clause d’exclusivité du contrat de concession liant la SARL SUNKISS et la société AH, mais, après une analyse erronée tant de la portée du contrat que de la validité de la clause d’exclusivité au vu de leur interprétation des dispositions de l’article L330-1 du Code de commerce dont il est fait mention ci-avant, elles ont décidé de passer outre, vu les emails échangés les 18 et 19 février 2010 ;

ATTENDU qu’en ne déférant pas aux injonctions pourtant fondées de la SARL SUNKISS, les deux sociétés ont violé ensemble la clause d’exclusivité contractuelle, de manière active et délibérée, alors qu’elles en avaient une totale connaissance, en convenant d’une date de début des relations commerciales, mars 2010, dont le choix n’est pas étranger à la tentation de se soustraire à leurs obligations respectives ;

ATTENDU que les éléments versés au dossier apportent la preuve de la commercialisation effective à compter de cette date des produits de la gamme AH sur le territoire objet des accords d’exclusivité, par la SAS SOCIETE NOUVELLE DROGALI ;

ATTENDU qu’il est de jurisprudence constante qu’un tiers, en l’occurrence la SAS SOCIETE NOUVELLE DROGALL, qui se rend activement complice du non-respect d’un engagement contractuel, est solidairement tenue à réparation ;

ATTENDU qu’il en résulte un préjudice commercial qui est évalué et justifié pour une somme de 100.000 € ;

ATTENDU qu’en conséquence de tout ce qui précède, la SAS SOCIETE NOUVELLE DROGALI et la Société AH AI AJ Ltd se verront conjointement et solidairement condamnées à payer la somme de 100.000 € à la SARL

SUNKISS à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’application des dispositions de l’article 1382 du Code civil ;

ATTENDU que les Sociétés AH AI AJ Ltd et SAS SOCIETE NOUVELLE DROGALI seront déboutées de toutes leurs demandes, fins et

conclusions ; M I

50

ATTENDU qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la SARL SUNKISS les frais non compris dans les dépens qu’elle a engagés dans cette instance, elle sera reçue en sa demande d’application des dispositions de l’article 700 du CPC, mais dont le montant sera ramené à 2.000 € que seront condamnées à payer conjointement et solidairement les Sociétés AH AI AJ LTD et SAS SOCIETE NOUVELLE DROGALI 3

ATTENDU que l’exécution provisoire du présent jugement sera ordonnée vu sa nécessité et sa compatibilité avec la nature de l’affaire.

VU l’article 696 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS : Le Tribunal,

RECOIT en ses demandes la SARL SUNKISS et les déclare recevables vis à vis de la Société AH AI AJ LTD.

DIT que la SAS SOCIETE NOUVELLE DROGALI s’est rendue activement complice du non-respect des engagements contractuels conclus entre la SARL SUNKISS et la Société AH AI AJ LTD.

CONDAMNE les Sociétés AH AI AJ LTD et SAS SOCIETE NOUVELLE DROGALI à payer conjointement et solidairement à la SARL SUNKISS une somme de CENT MILLE EUROS (100.000 €) à titre de dommages et intérêts pour non respect de la clause d’exclusivité du contrat à durée indéterminée sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code Civil.

DEBOUTE les Sociétés AH AI AJ LTD et SAS SOCIETE NOUVELLE DROGALI de toutes leurs demandes, fins et conclusions.

CONDAMNE les Sociétés AH AI AJ LTD et SAS SOCIETE NOUVELLE DROGALL à payer conjointement et solidairement à la SARL SUNKISS une

somme de DEUX MILLE EUROS (2.000 €) en application des dispositions de l’article 700 du CPC.

ORDONNE l’exécution provisoire du présent jugement nonobstant l’exercice de

toutes voies de recours et sans caution.

51

CONDAMNE conjointement et solidairement les Sociétés AH AI AJ LTD et SAS SOCIETE NOUVELLE DROGALI aux entiers dépens liquidés à la somme de CENT QUATRE EUROS DIX SEPT CENTS (104,17 €) dont T.V.A. 17,07 Euros (non compris les frais de citation).

Le présent jugement est signé par le Président et le Commis-Greffier.

LE COMMIS-GREFFIER LE PRESIDENT M^lle AB AC M. AK J