TRIBUNAL

JUDICIAIRE

DE [Localité 8]

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N° RG 25/52302 – N° Portalis 352J-W-B7J-C7OZN

N° : 1/MC

Assignation du :

31 Mars 2025

[1]

[1] 3 Copies exécutoires

délivrées le:

JUGEMENT RENDU SELON LA PROCEDURE ACCELEREE AU FOND LE

30 avril 2025

par Fanny LAINÉ, Première vice-présidente adjointe au Tribunal judiciaire de Paris, agissant par délégation du Président du Tribunal,

Assistée de Marion COBOS, Greffier.

DEMANDERESSE

BRAVOSOLUTION FRANCE SAS ([V])

Siège social : [Adresse 1]

[Localité 5]

Domiciliée pour les besoins de la procédure au Cabinet Dentons Europe AARPI ([Adresse 4])

représentée par Maître Dorothée GRIVEAUX et Inès TANTARDINI du Cabinet Dentons Europe AARPI, avocates au barreau de PARIS – #P0372

DEFENDERESSE

Société SNCF

[Adresse 2]

[Localité 7]

représentée par Maître Fabrice VAN CAUWELAERT et par Maître Nathalie SULTAN de la SELAS DS AVOCATS, avocats au barreau de PARIS- #T07

INTERVENANTE VOLONTAIRE

Société OALIA, représentée par Monsieur [I] [O]

[Adresse 3]

[Localité 6]

représentée par Maître Yves CLAISSE de la SELARL CENTAURE AVOCATS, avocat au barreau de PARIS – #P0500

DÉBATS

A l’audience du 10 Avril 2025, tenue publiquement, présidée par Fanny LAINÉ, Première vice-présidente adjointe, assistée de Marion COBOS, Greffier,

Nous, Président,

Après avoir entendu les conseils des parties représentées,

EXPOSE DU LITIGE

Par un avis de marché n°56714, publié le 19 septembre 2023 au journal officiel de l’Union européenne, la société nationale SNCF a lancé une consultation pour la passation d’un marché relatif à l’acquisition d’une solution dédiée couvrant la gestion du processus achat (Source to contract) des sociétés SNCF, (à l’exclusion de la SAS Fret) conformément aux dispositions de la commande publique auxquelles elle est soumise en tant qu’entité adjudicatrice.

S’agissant d’une procédure restreinte avec négociation, seuls les candidats sélectionnés par l’acheteur ont été admis à présenter une offre. La date de réception des candidatures a été fixée au 16 octobre 2023, avant d’être décalée au 23 octobre 2023.

La société Bravosolution France, aujourd’hui dénommée [V], dont la candidature a été retenue par la SNCF, a présenté une première offre le 30 novembre 2023.

A la demande de la SCNF, la société [V] a été invitée à présenter une deuxième offre avant le 8 mars 2024, ce délai ayant été par la suite étendu au 11 mars 2024 par la SNCF, date à laquelle la société [V] a communiqué sa deuxième offre.

Le 4 décembre 2024, la SNCF a demandé aux soumissionnaires une prolongation de la durée de validité de leur deuxième offre avant de solliciter par courrier, le 6 février 2025, la remise d’une troisième offre au plus tard le 14 février 2025.

La société [V] a transmis sa troisième offre le 12 février 2025.

Par courrier du 21 mars 2025, la SNCF a informé la société [V] du rejet de son offre au profit de l’offre de la société Oalia.

C’est dans ce contexte que la société [V], considérant que plusieurs manquements aux obligations relatives à la publicité et la mise en concurrence lors de la procédure de consultation ont été commis par la société nationale SNCF, a assigné cette dernière par acte du 31 mars 2025, devant le président du tribunal judiciaire de Paris, selon la procédure accélérée au fond, aux fins de :

A titre principal, annuler l’intégralité de la procédure ;

A titre subsidiaire, annuler la procédure à compter de la décision de la SNCF Voyageurs rejetant son offre et enjoindre SNCF Voyageurs à reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres ;

en tout état de cause, condamner SNCF Voyageurs à lui verser la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’affaire a été appelée et retenue à l’audience du 10 avril 2025.

Par écritures déposées et soutenues oralement à l’audience, la société nationale SNCF, exposant n’avoir commis aucun manquement dans la procédure de passation et estimant que la société [V] ne rapporte pas la preuve d’avoir été lésée par un éventuel manquement, sollicite du président du tribunal judiciaire de Paris de :

— rejeter dans leur intégralité les demandes de la société [V] ;

— condamner la société [V] à lui verser la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par écritures déposées et soutenues oralement à l’audience par son conseil, la société Oalia, qui intervient volontairement en tant qu’attributaire de la procédure de passation contestée, sollicite du président du tribunal judiciaire de Paris de :

— déclarer recevable son intervention volontaire ;

— débouter la société Bravosolution France ([V]) de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner la société Bravosolution France ([V]) à lui verser la somme de 7 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

En réponse, par des conclusions déposées et soutenues à l’audience, la société [V] sollicite du président du tribunal judiciaire de débouter la SNCF et la société Oalia de l’ensemble de leurs demandes et prétentions et maintient ses demandes formulées dans l’acte introductif d’instance.

En vertu des articles 446-1 et 445 du code de procédure civile, il est renvoyé aux dernières écritures des parties pour l’exposé des moyens qui y sont contenus.

La décision a été mis en délibéré au 30 avril 2025, date du présent jugement.

La SNCF et la société [V] ont adressé en délibéré deux notes autorisées.

MOTIFS

I – Sur la recevabilité de l’intervention volontaire de la société Oalia

L’article 66 du code de procédure civile dispose :

« Constitue une intervention la demande dont l’objet est de rendre un tiers partie au procès engagé entre les parties originaires.

Lorsque la demande émane du tiers, l’intervention est volontaire ; l’intervention est forcée lorsque le tiers est mis en cause par une partie. »

En vertu de l’article 325 dudit code, l’intervention n’est recevable que si elle se rattache aux prétentions des parties par un lien suffisant.

La société Oalia sollicite son intervention volontaire en tant qu’attributaire de la procédure de passation contestée par la société requérante. En outre, il convient de constater l’absence d’opposition présentée à l’encontre de l’intervention volontaire de la société Oalia par les autres parties.

L’intervention volontaire de la société Oalia sera par conséquent déclarée recevable.

II – Sur la demande d’annulation de la procédure de passation organisée par la société nationale SNCF

En vertu de l’article 3 du code de la commande publique, « les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».

L’article 5 de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de droits privé relevant de la commande publique, précise qu’ « en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des entités adjudicatrices des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat. La demande est portée devant la juridiction judiciaire. »

A ce titre, le juge du référé précontractuel ne se prononce pas sur l’appréciation portée par l’entité adjudicatrice sur les mérites respectifs des offres. Il ne doit contrôler que les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence, règles de procédures qui doivent garantir l’égalité de traitement des candidats. Le juge ne se prononce ainsi pas sur le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse, mais seulement sur les conditions dans lesquelles ce choix a été fait.

Le demandeur doit dans ce cadre démontrer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, et démontrer en quoi ce manquement l’a lésé ou est susceptible de l’avoir lésé.

En l’espèce la société Bravosolution soutient que l’entité adjudicatrice a commis 5 manquements aux obligations de publicité et de concurrence qui l’ont lésée.

— Sur le moyen tiré du non-respect du délai minimal de réceptions des offres 3 :

La société requérante soutient que la société nationale SNCF a sollicité une nouvelle offre, la troisième, le 6 février 2025 en fixant la date butoir au 14 février 2025, laissant ainsi un délai insuffisant de huit jours aux soumissionnaires.

La société nationale SNCF fait valoir que le délai de huit jours imparti était suffisant au regard des simples ajustements demandés à la société [V] afin qu’elle supprime des fonctionnalités et optimise son offre financière. Elle conteste ainsi l’existence d’une atteinte portée aux intérêts de la société [V] et l’existence de lésion.

La société Oalia soutient que le délai minimal de dix jours n’est applicable qu’aux offres initiales, et non à la remise des modifications apportées aux offres en cours de négociation, et qu’en l’espèce l’invitation initiale à soumissionner comprenait un délai de dix-huit jours, respectant ainsi les dispositions réglementaires prévues.

En application de l’article R. 2161-22 du code de la commande publique, « la date limite de réception des offres peut être fixée d’un commun accord avec les candidats sélectionnés, à condition que cette date soit la même pour tous. En l’absence d’accord, l’entité adjudicatrice fixe un délai qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner. »

Au cas présent, il ressort des éléments communiqués, et en particulier du courriel envoyé par la SNCF à la société requérante le 27 octobre 2023, intitulé « invitation à RFQ », que l’entité adjudicatrice a invité la société [V] à soumissionner à cette date, en précisant que le délai d’envoi de l’offre était fixé au 30 novembre 2023.

Il convient également de rappeler qu’en l’espèce la procédure de marché était une procédure négociée et que, selon les éléments transmis, après le dépôt des offres intervenu le 30 novembre 2023, deux tours de négociation ont eu lieu. Il ressort en ce sens du courriel du 28 février 2024 envoyé par la SNCF que cette dernière a décidé de créer un premier tour de négociation pour la RFQ sollicitant l’envoi des réponses attendues à la date limite du 8 mars 2024. En outre, le 6 février 2025, un autre de tour de négociation a été signifié par la SNCF par courriel à la société [V] avec un envoi de réponse attendu à la date limite du 14 février 2025.

Dès lors, contrairement à ce que soutient la société requérante, le délai fixé par l’article R. 2161-22 du code de la commande publique a bien été respecté lors de l’invitation à soumissionner le 27 octobre 2023 et n’avait pas vocation à s’appliquer lors des tours de négociation successifs qui ont suivi l’envoi de l’offre initiale.

En outre, il convient de relever que la société Oalia a elle aussi été soumise aux mêmes délais que la société [V] lors des deux tours de négociation décidés par la SNCF et qu’il ne ressort d’aucune pièce du dossier que le délai de huit jours, dont les deux sociétés candidates ont disposé lors du dernier tour de négociation, a été de nature à entraîner une méconnaissance de l’égalité entre les candidates, lesquelles ont été placées dans une même situation en étant invitées à déposer une nouvelle offre et à négocier dans les mêmes conditions.

Par conséquent, le moyen tiré du non-respect du délai minimal de réception de l’offre 3 sera écarté.

Sur le moyen tiré de l’illégalité du critère prix :

La société [V] fait valoir qu’en sus des exigences demandées par la SNCF au sein du cahier des charges et reprises dans le cadre des réponses aux exigences, les candidats étaient libres de proposer des fonctionnalités supplémentaires et de les chiffrer selon la grille financière comprise dans le DCE. Elle soutient ainsi que l’égalité de traitement des candidats n’était pas respectée puisque le périmètre sur lequel leur offre financière était attendue n’était pas le même et dépendait de leur propre offre commerciale, ce système favorisant ceux qui avait présenté le moins d’options possibles. Elle précise que la mise en œuvre de critère a lésé ses intérêts, celle-ci ayant proposé plusieurs options à la SNCF, y compris à sa demande, aboutissant à dégrader son offre financière.

La société nationale SNCF conteste cette analyse en affirmant que les offres des soumissionnaires ont été analysées à isopérimètre et que c’est bien l’offre économiquement la plus avantageuse qui a été sélectionnée. Elle souligne en ce sens avoir fait le choix de ne pas retenir toutes les options et avoir analysé les offres reçues à isopérimètre en écartant les options non retenues de son analyse.

Pour s’opposer au moyen de la société requérante, la société Oalia rappelle que l’acheteur public conserve la pleine liberté de définir la méthode de notation qu’il estime adaptée à ses besoins et fait valoir qu’en l’espèce, la SNCF n’a pas noté l’ensemble des options proposées mais seulement celles qu’elle a retenues et que les offres ont été évaluées sur la base d’un même périmètre entre les différents candidats. Elle indique en outre que la société [V] ne démontre pas avoir été lésée, ou risqué de l’être et que l’offre de cette dernière était d’un montant supérieur à celui d’Oalia, quand bien même aucune des options ne serait retenue.

Aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique, « pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde :

1° Soit sur un critère unique qui peut être :

a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ;

b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 ;

2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux […]. »

Selon l’article R. 2152-11 du même code : « les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ».

Aux termes de l’article R. 2152-6 du même code, « les offres régulières, acceptables et appropriées, et qui n’ont pas été rejetées en application des articles R. 2152-3 à R. 2152-5 et R. 2153-3, sont classées par ordre décroissant en appliquant les critères d’attribution. »

Il résulte du règlement externe de consultation que « l’offre économiquement la plus avantageuse est celle qui a obtenu la meilleure note globale, en prenant en compte les options retenues par la société, en application des critères et pondérations suivants :

— Critère financier 40% : la notation est réalisée sur la base du montant total de l’offre calculé selon le scénario repris dans le BPU. Le montant global de chaque offre est calculé sur la durée totale du Marché. »

— Critère technique 40%

— Critère RSE 20%.

Il résulte ainsi de l’ensemble de ces dispositions que l’entité adjudicatrice classe les offres selon les modalités préalablement choisies et portées à la connaissance des candidats. Il applique pour cela une méthode de notation, qui, contrairement aux critères d’attribution, n’a pas à être précisée dans les documents de la consultation.

Il est communément établi que les options, notions issues du droit communautaire, constituent des prestations susceptibles de s’ajouter, sans remise en concurrence, aux prestations commandées de manière ferme dans le cadre du marché public. Il peut ainsi s’agir de marchés de prestations similaires, de marchés à tranches optionnelles ou de reconduction du marché public. Ces options, que l’entité adjudicatrice se réserve le droit de ne pas lever, doivent être prises en compte dans le calcul des seuils.

L’article R.2113-4 du code de la commande public prévoit ainsi que « les acheteurs peuvent passer un marché comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches optionnelles. Le marché définit la consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d’exécution des prestations de chaque tranche ».

En outre, bien que non prévues par le code de la commande publique, les prestations supplémentaires sont également communément admises. En ce sens, l’acheteur peut demander aux soumissionnaires de proposer dans leur offre des prestations supplémentaires, qu’il se réserve le droit de commander ou non lors de la signature du contrat. Ces prestations supplémentaires peuvent être imposées par l’entité adjudicatrice ou simplement facultatives.

Au cas présent, il résulte tant de l’avis de marché du 19 septembre 2023 que du règlement externe de consultation que des options sont prévues, le règlement précisant par ailleurs que le « soumissionnaire doit obligatoirement intégrer dans son offre l’ensemble des tranches fermes et optionnelles prévues dans le DCE ». Il ressort ainsi de ces éléments que, contrairement aux arguments avancés par la société requérante, tous les soumissionnaires devaient intégrer dans leur offre aussi bien les tranches fermes que les tranches optionnelles telles qu’elles étaient précisées dans le DCE. Il s’en évince que les offres de l’ensemble des candidats ont été appréciées au regard des tranches optionnelles finalement levées par la SNCF sur un même périmètre.

Toutefois, s’agissant des prestations supplémentaires, le cahier des charges indique que « le soumissionnaire est également libre de proposer, dans le cadre de son offre, des fonctionnalités supplémentaires, et toutes les solutions qui permettraient d’améliorer l’ergonomie/les fonctionnalités du profil d’acheteur, et la solution dans son ensemble ». Il s’agit donc en l’espèce de prestations supplémentaires facultatives.

La SNCF soutient avoir analysé les offres à isopérimètre tout en précisant dans ses écritures avoir retenu un périmètre d’analyse incluant des fonctionnalités supplémentaires facultatives, en l’espèce « les connecteurs avec les interfaces et le contract + & contract Ai ».

À l’appui de sa démonstration, la SNCF produit un tableau (pièce 4) qui présente la notation finale des deux candidats Oalia et [V], détaillée par critère, de la version 3 des offres après négociations, sans et avec « isopérimètres ». Ce tableau permet de retenir que l’entité adjudicatrice a finalement retranché du coût des offres les prestations qu’elle ne retenait pas puisque le prix de l’offre Oalia diminue de 7.085.943 euros à 6.982.348 euros, et le prix de l’offre [V] diminue lui de 13.116.840 euros à 10.969.038 euros.

Il est donc visible que cette analyse, à « isopérimètre », a permis de diminuer l’écart prix entre les deux offres, mais que cet écart était tel qu’il reste important. Sur la note du critère financier pondéré sur 20, là où OALIA obtient 8 points, [V] n’en obtient que 5,09, même après l’application de l’analyse isopérimètre, et alors même que l’offre OALIA se classe également mieux sur les critères technique et RSE.

Cet écart est tel qu’en tout état de cause la société requérante ne peut raisonnablement prétendre que ce sont les seules prestations supplémentaires optionnelles qui l’ont lésée.

Par conséquent, ce second moyen sera écarté.

Sur le moyen tiré du défaut d’information de la demanderesse :

La société [V] expose que le courrier de notification de rejet de son offre 3 ne respecte pas les dispositions de l’article R. 2181-3 du code de la commande publique, celle-ci ne mentionnant ni les motifs du rejet de l’offre, ni ceux ayant conduit au choix de l’offre de la société Oalia, en particulier concernant la notation de l’offre au regard des critères énumérés dans le REC.

La société nationale SNCF soutient avoir notifié sa décision de rejet de son offre à la société requérante conformément à ses obligations réglementaires et préciser les motifs de rejet de l’offre au cours de la présente instance, la société requérante ne lui ayant demandé la communication des motifs que par courrier daté du 31 mars 2025.

La société Oalia s’associe à cette analyse et précise que l’acheteur public n’a l’obligation de communiquer les caractéristiques et avantages de l’offre retenue que si le soumissionnaire formule une demande écrite en ce sens.

Selon les dispositions des articles R. 2181-1 et R. 2181-3 du code de la commande publique, l’acheteur doit notifier sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre, en mentionnant les motifs du rejet. Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre :

1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ;

2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1.

En outre, aux termes de l’article R. 2181-4 du code de la commande publique, « à la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande :

1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l’avancement des négociations ou du dialogue ;

2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue. »

Par ailleurs, il a été jugé que le délai entre la décision d’attribution et l’information du candidat évincé ne constitue pas, à lui seul, un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence, l’essentiel étant que le candidat évincé puisse contester utilement son éviction avant que le juge des référés ne statue (CE, 27 septembre 2024 n°490697).

En l’espèce, par courrier du 21 mars 2025, la société nationale SNCF a informé la société [V] que son offre n’était pas la plus économiquement avantageuse et que la société Oalia avait été désignée attributaire. Le courrier précise en outre que l’offre de la société [V] n’a pas été retenue « en raison de faiblesse par rapport à l’offre attributaire sur les plans financiers, techniques et RSE » en ajoutant notamment sur le plan financier que l’offre n’était pas la plus avantageuse à périmètre et niveau de prestation équivalents et sur le plan RSE que l’offre n’était pas la plus avantageuse au regard des éléments reportés dans le questionnaire RSE et les pièces remises avec l’offre. Le courrier détaille en revanche les éléments techniques n’ayant pas permis de considérer l’offre comme la plus avantageuse.

Ce courrier évoque des motifs relativement stéréotypés, sans aucune précision chiffrée permettant de comprendre les différences analysées à périmètre et niveau de prestation équivalents sur le plan financier, ni d’éléments de compréhension sur le plan du RSE et constitue, à ce stade, une information insuffisante au regard du principe de transparence exigé dans les procédures d’attribution.

Il résulte toutefois des éléments transmis que par courrier du 31 mars 2025, la société [V] a sollicité la communication des caractéristiques et avantages de l’offre retenue conformément aux dispositions de l’article R. 2181-4 du code de la commande publique, soit à la même date que la délivrance de l’assignation. Les motifs de rejet de l’offre et les caractéristiques de l’offre retenue ont alors été précisés par la société nationale SNCF dans les conclusions qu’elle a notifiées par RPVA le 8 avril 2025 dans le cadre de la présente procédure, soit deux jours avant l’audience qui s’est tenue le 10 avril 2025.

En conséquence, bien que le délai écoulé entre la transmission des éléments supplémentaires sur le rejet de l’offre et la date de l’audience soit très court, la société requérante a bien été en mesure d’analyser et critiquer les conditions dans lesquelles le marché a été attribué à la société Oalia préalablement à l’audience, notamment dans le cadre de ses écritures notifiées par RPVA le 9 avril 2025, complétées par note en délibéré autorisée du 15 avril 2025, et le moyen développé quant à l’illicéité du critère du prix après analyse des notations apportées aux deux offres concurrentes, et ne peut ainsi se prévaloir d’un grief à ce titre.

Dès lors, le moyen tiré du défaut d’information de la demanderesse quant au rejet de son offre sera écarté.

Sur le moyen tiré du manque de transparence généralisé de la procédure

La société [V] soutient que la procédure a manqué de transparence en soulevant particulièrement plusieurs moyens.

— Sur l’absence de définition préalable des besoins de la SNCF

La société requérante fait valoir que la SNCF a laissé les candidats décider du périmètre des prestations futures sans déterminer avec précision la nature et l’étendue des besoins à satisfaire. Elle soutient en ce sens que dans ces conditions la SNCF n’a pas pu comparer les offres dans des conditions d’égalité de traitement et de transparence.

La société nationale SNCF s’oppose à ce moyen en indiquant que le cahier des charges déterminait avec précision la nature et l’étendue des besoins, le périmètre du marché précisant notamment les exigences fonctionnelles, organisationnelles, techniques, de sécurité et RSE requises.

La société Oalia s’oppose également au moyen soulevé par la société requérante en indiquant que le mécanisme d’options prévu était encadré puisque celles-ci devaient présenter un lien avec le besoin défini dans le cahier des charges, les candidats ne pouvant ainsi définir eux-mêmes les besoins de l’acheteur.

L’article L. 2111-1 du code de la commande publique dispose que « la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économiques, sociale et environnementale. »

Comme développé précédemment, les options et prestations supplémentaires sont autorisées et répondent à des régimes différents. En particulier, les prestations supplémentaires facultatives doivent être en rapport direct avec l’objet du marché et le cahier des charges doit définir leurs spécifications techniques avec précision.

Au cas présent, il ressort du cahier des charges versé à la présente procédure que les exigences fonctionnelles, organisationnelles, techniques, de sécurité et RSE sont clairement définies par la société nationale SNCF.

Il résulte par ailleurs de l’avis de marché du 19 septembre 2023, en son article II.2.11), intitulé « information sur les options », que des options sont attendues, ces dernières étant ensuite précisées et concernent les « licences complémentaires », « les évolutions » et la « réversibilité sortante ». Il ressort également du règlement externe de consultation que la société SNCF a défini, en son article 2.1.3 « tranches ferme et optionnelles » concernant l’offre technique que « le soumissionnaire doit obligatoirement intégrer dans son offre l’ensemble des tranches fermes et optionnelles prévues dans le DCE ».

S’agissant des prestations supplémentaires, comme indiqué précédemment, le cahier des charges précise que « le soumissionnaire est également libre de proposer, dans le cadre de son offre, des fonctionnalités supplémentaires, et toutes les solutions qui permettraient d’améliorer l’ergonomie/les fonctionnalités du profil d’acheteur, et la solution dans son ensemble ». Il convient ainsi de relever que si les prestations supplémentaires ont bien un rapport direct avec le marché, le cahier des charges ne définit pas leurs spécifications techniques avec précision, laissant au candidat la possibilité d’apporter des prestations susceptibles d’améliorer la solution dans son ensemble.

Toutefois, s’agissant d’une procédure négociée permettant d’échanger avec l’entité adjudicatrice à plusieurs étapes de la procédure afin de demander des précisions et d’améliorer son offre, et dans la mesure où les options et tranches optionnelles étaient par ailleurs clairement définies, ainsi que les autres exigences de l’offre figurant au cahier des charges, la définition peu précise des prestations supplémentaires facultatives susceptible d’être proposées par les candidats ne peut s’analyser en l’espèce comme ayant lésé la société demanderesse.

Dès lors, le moyen sera écarté.

— Sur la modification des exigences de la consultation et sur la demande de la SNCF de modifier un document non modifiable

La société [V] soutient que la SNCF a modifié le périmètre de la consultation avant la remise de l’offre 2, oralement, en lui indiquant vouloir supprimer sa demande relative à la « création et consultation des catalogues associés à des accords-cadres » lors d’une réunion de négociation le 14 février 2024, sans que cette demande ne soit formulée par écrit. Elle fait valoir que ce faisant, la SNCF l’a mise en difficulté pour remettre son offre en respectant les conditions de la consultation, le document ne devant être modifié. Plus généralement la société [V] soutient qu’elle était « dans le flou le plus total » quant aux attentes de la SNCF, y-compris pour la remise de son offre 3.

La société nationale SNCF, qui ne conteste pas cette modification de février 2024, et la société Oalia s’opposent à cet argument en indiquant que la modification du dossier invoquée n’a pas porté atteinte aux grands principes de la commande publique et qu’elle n’a pas lésé la société demanderesse dans la mesure où l’offre 2 n’a pas servi de base à l’analyse des offres et n’a eu aucune influence sur le choix finale opéré.

Il résulte de l’article 2.1.5 relatif à la modification du dossier de consultation du règlement externe de consultation que « dans le respect des dispositions de l’article R. 2151-4 2° du code de la commande publique et des grands principes de la commande publique, des modifications peuvent être apportées par la société aux documents de la consultation ».

Au cas présent, il ressort des éléments du dossier que la modification opérée par la société requérante a consisté en la suppression de certaines fonctionnalités à l’issue d’une réunion de négociation en février 2024. Cette modification a bien été comprise par la requérante puisque celle-ci a pu modifier son offre 2 en conséquence, indépendamment des questions de lignes ou colonnes bloquées dans le tableau Exel, en rappelant dans la synthèse commerciale les termes des échanges avec la SNCF et les raisons pour lesquelles cette suppression était opérée. S’agissant ainsi d’une modification minime et convenue entre les parties, ne remettant pas en cause les grands principes de la commande publique, cette dernière était bien autorisée par le règlement externe de consultation.

De même, la demande de la SNCF de renvoyer un cadre de réponse modifié en y « ajoutant une colonne V2 » entre, de la même manière, dans les modifications autorisées par le règlement externe de consultation.

En tout état de cause il convient de rappeler que les modifications critiquées n’ont pas empêché la société [V] de présenter dans les délais son offre 2, avec les modifications souhaitées, et que de toute façon c’est l’offre 3, émise près d’un an après les modifications, qui a finalement été comparée avec l’offre de la société Oalia.

Dès lors, les moyens seront rejetés.

— Sur l’absence de négociation des offres 2 et 3

La société requérante critique les termes de l’avis de marché en indiquant que la règle édictée par la SNCF dès l’origine de la consultation, n’était pas claire quant à la possibilité de recourir à la négociation. Elle indique avoir remis son offre 3 en pensant légitimement que des négociations se tiendraient, ce qui n’a pas été le cas, la SNCF ayant pris la décision d’attribuer le marché sur la base de cette offre sans négociations alors qu’elle avait annoncé le 6 février 2025 un nouveau tour de négociations.

La SNCF et la société Oalia s’opposent à ce moyen en indiquant que les documents de la négociation étaient parfaitement clairs sur la question de la négociation qui, au demeurant, ne saurait être systématique.

Aux termes de l’article R.2161-23 du code de la commande publique, « l’entité adjudicatrice peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt qu’elle se réserve la possibilité de le faire ».

Il ressort de l’avis de marché litigieux et de l’article VI.3) « informations complémentaires » que « la présente consultation est effectuée dans le cadre de la procédure avec négociation, objet du code de la commande publique. Dans le cadre de cette procédure, la négociation n’est pas systématique. Il s’agit d’une éventualité qui peut être mise en œuvre par l’acheteur selon le niveau des offre remises. »

Il résulte également de l’article 2.2.2 du règlement externe de consultation, intitulé « déroulé de l’analyse des offres », que « la société, le cas échéant, organise des négociations d’un ou plusieurs tours. En cas de liste restreinte, seules les offres retenues sont négociées. La négociation n’est pas systématique. En conséquence, chaque soumissionnaire doit remettre spontanément sa meilleure offre ».

Dès lors, contrairement à ce que soutient la société requérante, il ressort clairement tant de l’avis de marché, que du règlement externe de consultation, que l’entité adjudicatrice se réservait la possibilité de négocier, cette dernière pouvant aussi tout à fait attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation. La circonstance que la SNCF a entrepris une longue période de négociation pour l’offre 1 et pas pour les offres 2 et 3 ne permet pas d’établir un quelconque manquement de la part de la SNCF dans le cadre de la procédure de négociation.

Selon les termes des documents de la consultation, la société requérante ne pouvait pas légitimement attendre une phase de négociations à chaque remise d’offre qui se devait, selon les termes du règlement externe de consultation, d’être sa meilleure offre.

En conséquence, le moyen sera rejeté.

Sur le moyen tiré de l’offre anormalement basse de l’attributaire

La société [V] soutient que l’offre de l’attributaire Oalia est manifestement anormalement basse, au regard des tableaux de notations des offres 3 produits par la SNCF, alors même qu’en tant qu’opérateur sortant elle bénéficie d’un coût d’entrée plus faible.

Pour s’opposer à ce moyen, la société nationale SNCF fait valoir, par une note en délibéré transmise par RPVA le 11 avril 2025, qu’elle n’a jamais suspecté que l’offre de la société Oalia pouvait paraître anormalement basse puisque le montant de l’offre financière finale de la société attributaire est en phase avec le montant estimatif sur la base duquel le comité d’engagement de la SNCF a autorisé le lancement du marché, lequel a été construit sur la base du montant révisé du marché en cours. Elle ajoute que la société [V], en se fondant seulement sur l’écart entre son offre financière et celle de la société OALIA ne démontre pas en quoi le prix aurait été manifestement sous-évalué.

La société attributaire, s’opposant également à ce moyen, indique que la société requérante ne rapporte pas la preuve du caractère manifeste d’une offre anormalement basse, sa qualité de leader du marché et d’entreprise sortante, et la constante évolution du marché, ne pouvant suffire à remettre en cause l’offre technique et financière sélectionnée.

L’article L. 2152-5 du code de la commande publique définit l’offre anormalement basse comme « une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ».

Aux termes des articles L. 2152-6, R. 2152-3 et R. 2152-4 du code de la commande publique, il incombe à l’acheteur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient à l’acheteur de rejeter l’offre.

Il n’appartient pas au juge des référés précontractuels d’apprécier si l’offre en question, à ce stade de la procédure de passation, apparaît anormalement basse, contrôle de l’offre qui n’entre pas dans ses pouvoirs, mais de déterminer si l’acheteur n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation dans sa décision de rejeter l’offre compte tenu des explications fournies par le candidat.

Il est constant que le caractère anormalement bas d’une offre ne peut résulter du seul constat d’un écart de prix important entre cette offre et d’autres offres ou l’estimation effectuée par l’acheteur. Néanmoins, cet écart est de nature à justifier le déclenchement de la procédure de vérification, qui peut, le cas échéant, conduire au rejet de l’offre si les explications fournies par le candidat ne permettent pas de justifier cet écart.

Il appartient alors au requérant de démontrer que l’entité adjudicatrice a commis une erreur manifeste d’appréciation.

En l’espèce, pour établir que la SNCF a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en retenant une offre potentiellement anormalement basse sans avoir mis en œuvre la procédure contradictoire prévue à l’article L.2152-6 du code de la commande publique et en ne demandant pas à la société Oalia de justifier le montant de son offre, la société requérante soutient que l’écart de prix entre les deux offres était suffisamment grand pour alerter la SNCF. Elle produit, au soutien de son moyen, le courrier de rejet de son offre reçu en août 2024 dans le cadre d’une autre procédure passée avec GRDF.

Toutefois, il est de jurisprudence constante que si un écart de prix important entre les offres est susceptible de servir d’indice sur l’opportunité de déclencher la procédure contradictoire prévue à l’article L.2152-6 du code de la commande publique, il ne peut à lui seul suffire à considérer l’offre suspecte. En l’espèce, l’écart de 37% entre les offres à isopérimètre entre la société [V] et la société Oalia, bien qu’important n’était pas, à lui seul, suffisant pour déclencher la procédure de vérification des prix.

En outre, il convient de relever que si le courrier de rejet de l’offre de la société [V] par GRDF dans le cadre d’une autre procédure, produit par la société requérante, permet d’apporter des éléments quant aux prix pratiqués sur le marché par les sociétés parties au présent litige et les écarts pouvant exister dans le cadre d’une autre passation de marché, ces éléments ne permettent pas d’établir que l’offre de prix de la société Oalia retenue par la SNCF, dans le présent marché, pouvait être considérée comme anormalement basse. Il n’est en effet pas possible de comparer des marchés au cahier des charges et aux conditions différents quand bien même les deux marchés portent sur des produits similaires.

Enfin, il s’évince des dernières écritures de la société requérante, communiquées par RPVA en cours de délibéré, que la société [V] reconnaît avoir proposé un prix nettement supérieur au prix du marché sortant avec la SNCF, même après actualisation. Or la SNCF indique avoir basé son prix estimatif notamment sur le prix du marché sortant, de sorte qu’il était tout à fait possible pour la SNCF de considérer que l’offre retenue était conforme aux estimations réalisées et n’apparaissait ainsi pas anormalement basse malgré un écart de 37% avec le prix de l’offre de la société [V].

Par conséquent, le moyen tiré de l’offre anormalement basse de l’attributaire sera rejeté.

Tous les moyens étant rejetés, la société [V] sera déboutée de sa demande d’annulation de la procédure de passation et des autres demandes qui en découlent.

III – Sur les demandes accessoires

L’article 491, alinéa 2 du code de procédure civile dispose que le juge statuant en référé statue sur les dépens. Il s’agit d’une obligation. L’article 696 dudit code précise que la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.

La société [V] qui succombe, doit supporter la charge des dépens, conformément aux dispositions sus-visées.

L’article 700 du code de procédure civile dispose que le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer : 1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, 2° et, le cas échéant, à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l’aide aurait exposés s’il n’avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991.

Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations. Néanmoins, s’il alloue une somme au titre du 2° du présent article, celle-ci ne peut être inférieure à la part contributive de l’Etat.

Il est rappelé que la juridiction des référés a le pouvoir de prononcer une condamnation en application de ces dispositions.

En l’espèce, il convient en équité d’écarter les demandes des parties formées sur le fondement des dispositions sus-visées et de dire que chaque partie gardera la charge de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIS

Statuant par mise à disposition au greffe après débats en audience publique, par jugement contradictoire, rendu selon la procédure accélérée au fond et en dernier ressort,

Reçoit l’intervention volontaire de la société Oalia ;

Déboute la société Bravosolution France – [V] de ses demandes ;

Rejette les demandes des parties formées sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Bravosolution France – [V] aux entiers dépens ;

Rejette toutes les demandes plus amples ou contraires ;

Rappelle que la présente décision bénéficie de l’exécution provisoire de droit.

Fait à [Localité 8] le 30 avril 2025

Le Greffier, Le Président,

Marion COBOS Fanny LAINÉ