COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 30 OCTOBRE 2020

N° 2020/ 293

RG 17/05166

N° Portalis DBVB-V-B7B-BAGY7

X-C Y

C/

Association PATRONAGE DE L’INSTITUT REGIONAL DES JEUNES SOURDS ET […]

Copie exécutoire délivrée le :

à :

— 

M^e Elisabeth AUDOUARD, avocat au barreau de MARSEILLE

-M^e Nathalie OLMER de la SELARL PIOS AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 10 Février 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 17/00038.

APPELANTE

Madame X-C Y, demeurant […]

représentée par M^e Elisabeth AUDOUARD, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Association DE PATRONAGE DE L’INSTITUT REGIONAL DES JEUNES SOURDS ET […], demeurant […]

représentée par M^e Nathalie OLMER de la SELARL PIOS AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Septembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Octobre 2020.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Octobre 2020

Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Par contrat à durée indéterminée à temps partiel en date du 23 avril 2011 X-C Y épouse De Z a été engagée par l’association de Patronage de l’Institut Régional des Jeunes Sourds et Muets (IRSAM) en qualité de médecin pédiatre, qualification médecin spécialiste qualifié, coefficient de base 1228, coefficient de carrière 1409, moyennant une rémunération brute mensuelle de 1053,93€ pour 30,33 heures par mois.

Par avenant du 1^er septembre 2012 son temps de travail a été porté à 75,83 heures par mois et sa rémunération brute mensuelle à 2812,48€.

Par avenant du 1^er septembre 2013 ses fonctions sont ciblées sur la responsabilité des soins auprès des usagers des pôles Petite Enfance et PASAPA (jeunes avec handicaps associés)

Par avenant du 1^er septembre 2014 la répartition de son temps de travail toujours fixé à 75,83 heures par mois était modifiée.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 (annexe 10) applicable à l’établissement et aux dispositions relatives à la rémunération de la convention collective nationale des médecins spécialistes qualifiés travaillant dans les établissements pour personnes inadaptées et handicapées du 1^er mars 1979.

L’association employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement

Le 26 septembre 2014 X-C Y a été convoquée à un entretien préalable à licenciement pour le 6 octobre 2014.

Par lettre du 14 octobre 2014 l’association IRSAM lui a notifié son licenciement pour faute grave.

Saisi le 20 janvier 2015 par X C Y d’une contestation de son licenciement et de diverses demandes indemnitaires, le conseil de prud’hommes de Marseille, par jugement du 10 février 2017, a :

' Du Secret Professionnel et du Secret Médical,

— pris en compte le secret médical affirmé par la loi du 4 mars 2002 relative au droit des malades ainsi qu’à la qualité du système de santé, et au droit fondamental pour chaque patient, à la confidentialité des informations le concernant,

— noté qu’il correspond à l’application en médecine du secret professionnel édicté par le code pénal, qui en définit les éléments de l’atteinte et de la sanction, à son article 226-13, tandis que l’article 226-14 modifié par la loi du 5 novembre 2015 détermine les exceptions à l’article 226-13 qui n’est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret,

— observé qu’il n’apparaît pas pour autant, sauf abus de pouvoir caractérisé de l’employeur et sous réserve d’adaptation spécifique dans le récit ou la description des détails mentionnés, rendue nécessaire en fonction des exigences imposées par le secret professionnel, que les dispositions légales qui précèdent exonèrent totalement Madame X C Y au-delà du seul contenu de sa pratique purement médicale, du respect du Règlement Intérieur de l’Etablissement, ou du lien de subordination inhérent à tout contrat de travail, en conformité avec la hiérarchie interne, et que le secret médical s’opposerait naturellement à l’obligation contractuelle expresse acceptée par l’intéressée, de signaler dès qu’elle en aurait connaissance, à la Direction de l’INSTITUT ARC EN CIEL ou en son absence, à la Direction Générale, tout acte concernant une maltraitance physique, psychologique, médicamenteuse, et/ou financière, émanant soit d’un professionnel, soit d’une personne accueillie, à l’égard d’une autre personne accueillie,

' En l’état de l’examen attentif des pièces du débat, et au visa du pouvoir d’appréciation inclus aux dispositions de l’article 12 du code de procédure civile,

— conclu que Madame X C Y ne saurait s’abriter totalement derrière le secret professionnel pour expliquer le silence adopté à l’égard de sa Direction après les faits de maltraitance sexuelle survenus dans l’Etablissement et de nature à engager lourdement la responsabilité de l’Institut tenu aux mesures de sécurité proportionnées au risque encouru,

' Du licenciement pour faute grave de Madame X C E

Exerçant le pouvoir d’appréciation que lui confèrent les articles 12 du code de procédure civile, et L 1235-1 du code du travail, après avoir examiné les pièces qui lui ont été soumises et recherché dans son ensemble, la conformité des éléments de la clause contractuelle d’obligation pour Madame X C Y, de signaler à la Direction de l’Etablissement ARC EN CIEL ou en son absence, à la Direction Générale, tout acte concernant une maltraitance physique, psychologique, médicamenteuse, et/ou financière, émanant soit d’un professionnel soit d’une personne accueillie, à l’égard d’une autre personne accueillie,

— considéré au visa de l’incidence de l’attitude de Madame X C Y, qu’elle se défend cependant d’avoir agi dans une démarche délibérée d’antagonisme à l’égard de l’INSTITUT ARC EN CIEL ou de sa Directrice malgré on refus de se soumettre aux stipulations de son contrat de travail, au prétexte invoqué de la violation du secret professionnel,

— estimé que L’IRSAM INSTITUT ARC EN CIEL qui s’est immédiatement placé sur le terrain disciplinaire de la faute grave, et ne démontre pas l’impossibilité du maintien de

l’intéressée durant le préavis, a également pu faire une mauvaise évaluation dans la gradation des griefs adressés à une salariée d’ancienneté suffisante pour être prise en compte, et de qualification significativement élevée, qui s’est investie dans une recherche spécifique, et si les éléments d’une faute grave qui ne s’imposent aucunement en la cause, ne sont pas retenus au cas d’espèce, la rupture intervenue dans le contrat de travail, ne peut cependant être déclarée de facto dépourvue de cause réelle et sérieuse, dans la mesure où par son contexte, le comportement de l’intéressée avait au moins vocation à retarder des mesures institutionnelles d’urgence de protection de la victime, et nuire profondément à l’image de l’employeur, ce qui peut être sanctionné dans le cadre d’une faute simple, qui constitue le motif à la fois réel et sérieux du licenciement entrepris, de nature à justifier du versement de toutes les indemnités de rupture auxquelles Madame X C Y peut normalement prétendre,

— fait droit avec intérêt au taux légal à compter de la demande en justice, au paiement des sommes suivantes dont le calcul n’a pas été critiqué :

—  5048 € d’indemnité compensatrice de préavis,

—  504 € de congé payé incident,

—  1 690€ d’indemnité de licenciement,

— dit qu’il convient de faire application aux sommes qui précèdent, des dispositions de l’article R 1454-28 du code du travail, pour un salaire brut mensuel moyen retenu à hauteur de 2327,54 €, correspondant à un équivalent temps plein égal à 0,50

— ordonné également la délivrance des documents sociaux correspondants,

— débouté Madame X C Y de ses demandes en dommages intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et pour préjudice distinct

— alloué à Madame X C Y en vertu des dispositions de l’article 700 du

code de procédure civile, une somme de 1 000 € à la charge de L’IRSAM INSTITUT ARC EN CIEL qui succombe partiellement, et doit être également débouté de sa demande reconventionnelle du même chef.

— n’a retenu aucun motif d’urgence légitimant d’assortir la décision de l’exécution provisoire partielle ou totale en application des dispositions de l’article 515 du code de procédure civile, lorsqu’elle ne s’impose pas de droit.

— mis les éventuels dépens à la charge de L’IRSAM INSTITUT ARC EN CIEL.

X-C Y a interjeté appel du jugement par acte du 18 mars 2017.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 19 juin 2017 X-C Y, appelante, demande de:

— réformer le jugement du Conseil des Prud’hommes de Marseille en ce qui a estimé que si le licenciement ne reposait pas sur une faute grave, i1 était néanmoins causé

— dire et juger que le licenciement de M^me Y est sans cause réelle et sérieuse

— en conséquence condamner IRSAM- Institut Arc en Ciel à verser à M^me Y les sommes suivantes:

-5 048 € au titre d’indemnité de préavis

—  504 € au titre d’indemnité de congés payés sur préavis

—  1 690 € au titre d’indemnité de licenciement

—  60 000 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle cet sérieuse

—  10 000 € au titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct

—  5000€ au titre de1'article 700 du CPC

— délivrer le bulletin de salaire d’octobre modifié

— assortir les condamnations pécuniaires des intérêts de droit à compter de la saisine de la juridiction, avec capitalisation.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 19 septembre 2019 l’association Irsam Arc en Ciel, intimée, demande de :

— recevoir les présentes écritures et les dire bien fondées

— dire et juger que le licenciement de Madame X-C de Z Y prononcé le 14 octobre 2014 est régulier en la forme justifié au fond et qu’il repose sur une faute grave

En conséquence,

— débouter Madame X-C de Z Y de toutes ses demandes, fins et conclusions

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la qualification de faute grave avec les conséquences de droit qui en découlent sur les sommes accordées à la salariée par le premier juge Reconventionnellement,

— dire et juger l’appel incident recevable et bien fondé

— la condamner au paiement de la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

SUR CE

Dès lors qu’un employeur pour donner un effet immédiat à sa décision de rompre la relation de travail et se dispenser des obligations de délai-congé et d’indemnisation, a invoqué une faute grave du salarié, il lui incombe d’en rapporter la preuve dans les termes énoncés dans la lettre de licenciement.

Les motifs de faute doivent contenir des griefs précis, objectifs et matériellement vérifiables.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible

le maintien du salarié dans l’entreprise et la poursuite du contrat.

En l’espèce d’abord dans la lettre de licenciement l’IRSAM a énoncé les obligations de M^me Y résultant de son contrat de travail:

' Nous rappelons que vous exercez l’activité de médecin pédiatre salarié sur l’établissement Arc en Ciel et que vous avez été recrutée par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel (50%) le 4 avril 2011.

D’ailleurs en votre qualité de médecin salarié, le contrat de travail que vous avez conclu avec 1'1RSAM stipule:

« vis-à-vis de son Organisme Employeur, M^me X-C de Z aura le statut juridique de salarié avec toutes les conséquences de droit que cela entraîne, tant dans le domaine social que dans ceux de la réglementation du Travail et de la Sécurité Sociale. »

….

« Elle devra se conformer aux instructions qui lui seront données par la Direction de l’Etablissement ».

….

« M^me X-C DE Z a obligation de signaler à la direction de l’établissement l’Arc-en-Ciel et en son absence à la direction générale, tout acte concernant une maltraitance physique, psychologique, médicamenteuse et/ou financière émanant soit d’un professionnel soit d’une personne accueillie à l’égard d’une personne accueillie»

….

' Ses fonctions seront les suivantes: elle aura la responsabilité des soins dans l’institution et notamment:

- assurer l’accompagnement médical des usagers en lien avec leur famille

- déterminer les besoins thérapeutiques et réaliser les soins médicaux,

- établir la prescription médicale,

- organiser le suivi médical des jeunes accueillis, et la prise en charge médicale d’urgence sur le temps de travail sur site,

- coordonner en lien avec les médecins spécialistes, les interventions et les prescriptions des équipes paramédicales,

- établir les certificats médicaux, renseigner les formulaires MDPH et les dossiers médicaux'.

Si le contrat de travail produit vérifie bien ces énonciations, il contient également les mentions suivantes : 'M^me X-C de Z exercera son art en toute indépendance dans le respect des règles résultant du code de déontologie et des traditions professionnelles' et prévoit également un paragraphe relatif au secret professionnel en rappelant que 'M^me X-C de Z est tenue au secret professionnel prévu la loi. De son côté l’organisme employeur s’engage à prendre toutes dispositions utiles pour que le secret médical soit respecté dans l’établissement où elle exerce, notamment en ce qui concerne la conservation des dossiers médicaux. Le secret professionnel sera imposé aux personnels auxiliaires mis à disposition de M^me X-C de Z'.

Sur les obligations professionnelles de M^me Y, le contrat de travail se réfère donc tant à son statut de salariée soumise à un lien de subordination, en l’occurrence tributaire d’une obligation de signalement de tout acte de maltraitance, qu’à sa qualité de médecin exerçant son activité en toute indépendance et liée par le secret professionnel.

Il résulte du cadre légal et réglementaire d’intervention de M^me Y qu’aux termes du code de déontologie visé par son contrat de travail :

— le secret professionnel, institué dans l’intérêt des patients s’impose à tout médecin dans les conditions établies par la loi. Le secret couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l’exercice de sa profession, c’est à dire non seulement ce qui lui a été confié mais aussi ce qu’il a vu, entendu ou compris (article 4 et R4127-4 du code de la santé publique)

— le médecin ne peut aliéner son indépendance professionnelle sous quelque forme que ce soit (article 5 et R4127-5 du code de la santé publique)

— le fait pour un médecin d’être lié dans son exercice professionnel par un contrat de travail n’enlève rien à ses devoirs professionnels et en particulier à ses obligations concernant le secret professionnel et l’indépendance de ses décisions (article 95 et R4127-95 du code de la santé publique).

Par ailleurs si l’article 226-13 du code pénal réprime la révélation d’une information à caractère secret, l’article 226-14 du code pénal prévoit que ces dispositions ne sont pas applicables dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret en particulier à celui qui informe les autorités judiciaires, médicales ou administratives de privations ou de sévices, y compris lorsqu’il s’agit d’atteintes sexuelles dont il a connaissance et qui ont été infligées à un mineur.

Ces dispositions n’imposent pas de révéler une information couverte par le secret professionnel mais autorisent à le faire sans être sanctionné.

Par ailleurs l’article 434-3 du code pénal, qui réprime notamment l’absence de signalement aux autorités judiciaires ou administratives des atteintes sexuelles sur mineure de 15 ans précise que sont exceptées de ces dispositions les personnes astreintes au secret dans les conditions prévues par l’article 226-13 du même code. Seule l’abstention, lorsque les conditions du péril sont réunies, peut donner lieu aux sanctions prévues à l’article 223-6 du code pénal.

Enfin l’article L1226-2-2 du code de l’action sociale et des familles prévoit que, par exception à l’article 226-13 du code pénal les personnes soumises au secret professionnel qui mettent en oeuvre la politique de protection de l’enfance définie à l’article L 112-3 ou qui lui apportent leur concours sont autorisées à partager entre elles les informations à caractère secret afin d’évaluer une situation individuelle, de déterminer et de mettre en oeuvre les actions de protection et d’aide dont les mineurs et leurs familles peuvent bénéficier. Le partage de l’information relative à une situation individuelle est strictement limitée à ce qui est nécessaire à l’accomplissement de la mission de protection de l’enfance.

Il s’ensuit qu’au plan légal M^me Y reste juge de l’opportunité de la délivrance d’une information couverte par le secret professionnel et ce secret ne se limite pas à l’état de santé mais s’étend à toutes les informations données par le patient. Se rapportant à des suspicions d’atteinte sexuelle sur mineure de 15 ans leur révélation n’était pas sanctionnable. En revanche la salariée ne peut comme elle le fait se retrancher derrière ce secret pour affirmer qu’il s’opposait à la communication de la situation de la jeune-fille à la direction de l’établissement médico-social habilité qui entre bien dans la catégorie des personnes apportant leur concours à la protection de l’enfance.

Au plan contractuel M^me Y s’était engagée à signaler à la direction de l’établissement l’Arc-en-Ciel et en son absence à la direction générale, tout acte concernant une maltraitance physique, psychologique, médicamenteuse et/ou financière émanant soit d’un professionnel soit d’une personne accueillie à l’égard d’une personne accueillie. Cette clause ne peut cependant pas avoir pour effet d’annihiler les obligations inhérentes à sa qualité de médecin et la responsabilité de l’établissement n’est susceptible d’être recherchée du fait de son médecin salarié soumis au secret professionnel, que dans les limites ci-dessus énoncées.

Ensuite l’employeur a articulé deux griefs principaux dans la lettre de licenciement que sont, la rétention pendant 17 jours d’informations relative à la révélation d’atteintes sexuelles par une mineure accueillie ayant retardé la réponse institutionnelle d’une part et la défiance ainsi que le refus de l’autorité hiérarchique manifestés à l’égard de la direction d’autre part, dans les termes suivants :

'Or nous avons eu à déplorer de votre part des faits fautifs suivants:

Le 1^er septembre, vous êtes informée qu’une jeune-fille déficiente visuelle de 13 ans « P » accueillie par l’Arc en ciel (avec internat), aurait subi des attouchements sexuels durant l’été 2014 par son frère et au sein de l’Arc en ciel, en juin dernier avec un jeune garçon également accueilli par l’établissement avec internat. Suite à l’examen clinique vous décidez de procéder à des examens complémentaires: analyses biologiques et médecin expert à la Timone.

Cependant vous ne signalez pas cette situation préoccupante à votre direction, ni à votre cons’ur pédopsychiatre en charge du suivi de cette enfant.

Le 16 septembre, vous organisez à votre initiative une réunion collégiale pour discuter « d’un cas clinique», en date du 18 septembre courant et invitez par courriel (dont l’objet est « réunion jeudi urgente »), le chef de service du PASAPA et son adjoint, le médecin pédopsychiatre, une infirmière, le psychologue en charge du suivi de l’enfant et la directrice de l’établissement sans plus d’explications.

Alertée par votre courriel, la direction cherche dès lecture de ce courriel à vous joindre par téléphone afin que vous lui transmettiez des éléments mais vous n’étiez plus en service.

Le 17 septembre, la direction de l’Arc en Ciel réussit à vous joindre par téléphone. Vous êtes alors laconique, répondant à la directrice que vous présenteriez la situation en cause lors de la réunion prévue le 18 septembre.

La directrice de l’Arc en Ciel vous rappelle alors que vous vous devez, comme tout autre salarié de l’établissement, porter à sa connaissance toute situation de nature préoccupante.

Vous lui opposez alors que dans l’institut, les éducateurs déforment les informations qui se répandaient alors dans l’ensemble de l’institution.

Nous attirons à votre attention que vos propos sont irrespectueux et dévalorisant à l’égard de vos collègues éducateurs qui sont également assujettis à une obligation de discrétion. La directrice vous a alors rappelé que vous étiez en train de vous adresser à la direction de l’établissement.

Or nous vous rappelons que l’obligation de confidentialité et de discrétion est inhérente à la relation contractuelle et qu’elle est renforcée à l’attention des cadres et a fortiori des cadres de direction. Une collaboration de confiance est un attendu de l’équipe de direction à votre attention eu égard à votre expertise clinique. Veiller à la confidentialité est également une prérogative et un engagement fort de la direction d’établissement.

Vous vous êtes pourtant retranchée dans votre positionnement en interrogeant ouvertement la directrice sur sa capacité à être dans la confidentialité quant aux informations qui lui seraient relayées et votre souhait de vous en assurer.

Devant son insistance, vous daignez l’informer que ' P’ a été vue par vos soins en consultation à la rentrée, et qu’elle vous a dit avoir eu des relations sexuelles avec un jeune de l’Arc en Ciel et des attouchements de la part de son frère cet été.

Le 18 septembre à 8h00 la réunion organisée à votre initiative s’est tenue dans le bureau de la direction. Vous avez alors exposé la teneur des propos rapportés par la jeune- fille « P» en soulignant la fragilité psychologique de cette jeune fille.

Nous attirons votre attention sur le fait que votre refus de partager cette information préoccupante avec la direction, vous a conduit à ne pas convier les deux chefs de service concernés par la situation et à ne pas inviter l’assistante sociale.

Vous avez ensuite présenté les différentes démarches médicales réalisées à l’extérieur de l’établissement, sans information ni autorisation de votre direction et indiqué aux personnes participant à cette rencontre, la pathologie qui a servi de prétexte à ces analyses et consultations.

Vous avez également exposé à l’auditoire que vous avez prévenu la famille de ces RDV médicaux sans leur exposer la véritable raison. Nous soulignons à nouveau la rétention d’information qui est la vôtre.

Lors de cette réunion, la directrice de l’Arc en Ciel a rappelé que tout salarié, quel qu’il soit, se doit de rapporter à la Direction, dès qu’il en a connaissance, toute situation de nature préoccupante. La directrice vous a également indiqué que vous ne pouviez opposer, à la direction responsable juridiquement de la sécurité des personnes accueillies par l’Arc en ciel, le secret professionnel, dès lors que la sécurité des jeunes ou des salariés pouvait être engagée.

Nous constatons que vous avez agi seule et que vous retranchez derrière le secret professionnel pour justifier de votre défaut de signalement d’informations préoccupantes à la direction alors que vous transmettez spontanément durant cette réunion des informations médicales à savoir la nature des lésions subies par 'P’ et la conclusion de l’expertise médicale.

Or si votre mission de médecin pédiatre ne prévoit pas que vous apportiez une réponse institutionnelle à l’égard de vos patients vous deviez informer l’institution de la situation pour lui permettre d’apporter une réponse adaptée à la protection de la jeune- fille P. L’information à transmettre à votre hiérarchie, dès que vous en avez eu connaissance, concernait l’infraction sexuelle sur mineur de moins de 15 ans, dont aurait été victime 'P’ et le risque auquel elle continuait d’être exposée dans sa sphère familiale et institutionnelle. Cette information était en effet essentielle.

Ce manquement est de nature à maintenir la jeune-fille dans une situation de danger et à empêcher l’institution de prendre immédiatement des mesures de protection renforcées.

La loi dispose que « toute personne peut également faire un signalement aux autorités des abus de nature sexuelle à l’égard d’un mineur dont il a connaissance. Le signalement est même obligatoire si la victime a moins de 15 ans. Le secret professionnel ne peut être invoqué pour s’y soustraire. la non-dénonciation est un délit puni de 3 ans d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende. »

Vous nous avez précisé lors de cette réunion que votre préoccupation première était votre patient et que vous ne pouviez 'dans le cadre du colloque singulier trahir sa confiance'.

Dans la continuité, les membres de l’équipe de direction concernés (Chefs de service proximité, PASAPA et adjoint, directeur adjoint, directrice) se sont réunis le 18 septembre après cette première réunion afin d’élaborer la réponse institutionnelle et mettre en place la procédure d’alerte, en fonction des éléments portés à leur connaissance soit 17 jours après que vous ayez été informée personnellement d’attouchement sexuels sur mineur de moins de 15ans.

Votre défaut de signalement a bloqué:

- la mise en 'uvre d’une réponse institutionnelle à l’attention d’une jeune fille de 13 ans déficiente visuelle soit vulnérable au sens légal

- l’alerte des autorités compétentes dans les délais adaptés,

- l’information des parents de la jeune fille

Nous attirons votre attention sur le fait que votre défaillance place l’Association en situation de risque juridique et de déficit d’image.

En outre, par votre rétention délibérée d’information :

- vous ne respectez pas vos engagements contractuels et vous ne vous placez pas dans une analyse systémique propre au fonctionnement d’un établissement médico-social et d’une situation à risque pour cette jeune fille à la fois institutionnel et familial, risque non traité sur une période de 17 jours.

- la direction n’a pu gérer institutionnellement et réglementairement la situation de maltraitance et de signalement auprès des autorités compétences qu’après un délai de 17 jours

- en ne diffusant pas cette information préoccupante à la direction de l’établissement vous vous substituez à la cellule départementale, de recueil, de traitement et d’évaluation des situations préoccupantes.

Nous vous rappelons enfin que l’éthique intrinsèque à notre mission d’institut d’éducation sensorielle se fonde sur les postulats suivants:

- la bientraitance et la prévention de la maltraitance constituent le fondement de nos accompagnements

- la responsabilité est une des valeurs de I’IRSAM. Elle est définie comme l’engagement et la promesse de ses professionnels, d’assurer le meilleur accompagnement possible des personnes accueillies vers leur autonomie.

- nos missions s’articulent autour du 'Prendre soin’ soit notamment de garantir la sécurité et le cadre de vie de notre public.

Les faits en présence constituent des manquements professionnels sérieux et graves de votre part. Ils traduisent de surcroît une attitude méprisante à l’égard des cadres de l’association et un refus de l’autorité hiérarchique sans considération des conséquences pour le fonctionnement de l’institution.

Compte tenu de leur gravité, votre maintien dans I’IRSAM s’avère impossible.

En conséquence, nous vous notifions par la présente, votre licenciement pour faute grave'.

Au soutien de la matérialité des faits reprochés, l’employeur produit un compte rendu de la réunion du 18 septembre 2014, non signé des participants et un compte rendu de l’entretien préalable du 6 octobre 2014 signé de la directrice de l’Arc en Ciel et de la responsable RH IRSAM.

Mais ces pièces que l’employeur a lui-même établi n’ont pas de valeur probante relativement aux énoncés qu’elle contiennent.

Néanmoins les révélations de la mineure le 1^er septembre, les investigations menées et la chronologie ne sont pas contestées par la salariée qui revendique la légitimité de son positionnement au regard du secret professionnel et de l’indépendance du médecin dans l’exercice de ses fonctions, estimant avoir en l’espèce décidé des mesures appropriées à la situation (risque VIH) et au profil neuropsychologique de l’enfant. En tout état, la pertinence des mesures entreprises relèvent de l’imperium médical.

Il est constant que c’est bien M^me Y qui prend l’initiative de provoquer une réunion à laquelle elle convie la direction par mail du 16 septembre 2014 aux termes duquel elle indique 'je souhaiterai discuter en réunion collégiale d’un cas clinique qui m’a été rapporté en consultation, que j’ai bilanté, et dont je viens d’avoir un retour par téléphone; j’attends un courrier écrit que j’aurai rapidement peut on organiser cela ce jeudi afin de faire le point en équipe’ la présence de la direction me semble indispensable au regard de ce qui sera partagé possible pour moi ce jeudi avant 8h30 ou après llh' et manifeste donc l’intention de partager les informations relatives à la jeune-fille, ce qu’elle fait lors de la réunion du 18 septembre.

Pour affirmer que la salariée a néanmoins enfreint le schéma d’alerte et de traitement des suspicions de maltraitance en ne portant pas à sa connaissance l’information dès qu’elle en a eu connaissance, l’employeur se réfère à un document intitulé 'processus prévention de la maltraitance'- Arc en Ciel- 03/12/2008 présentant les étapes à suivre, leurs délais, les participants, les outils support et les indicateurs qualité.

Il en ressort schématiquement qu’en cas de repérage par tout professionnel, celui-ci dépose l’information auprès d’un chef de service ou de la direction, que le cadre analyse la situation, vérifie autant que possible la véracité des faits, traite en équipe la cause du problème puis que s’agissant de la protection de la personne, au temps T+1 le professionnel, le cadre et la direction décident du choix de la mesure de protection et la direction procède aux démarches auprès des instances administratives et judiciaire.

L’employeur en tire que M^me Y s’est arrogée le droit de différer le signalement d’une information préoccupante tenant à une infraction sexuelle sur mineure de 15 ans, à la direction et de décider seule dans l’intervalle des investigations à mener.

Néanmoins d’une part, l’information n’était pas en elle-même détachable de l’entretien médical soumis au secret professionnel, d’autre part les termes de sa clause contractuelle n’impliquaient pas, en l’absence de toute mention expresse de délai, un signalement immédiat, concomitant à la réception de l’information, et enfin comme il a été dit, cette clause ne pouvait obliger la salariée que dans les limites des obligations inhérentes à sa qualité de médecin, M^me Y ne pouvant être considérée comme 'tout professionnel’ au sens du document précité.

L’employeur produit également un extrait du rapport d’évaluation externe de l’IRSAM de décembre 2014 qui rappelle que le processus interne de prévention de la maltraitance est globalement en phase avec les circulaires DGAS (W 2001-306 du 3 juillet 2001 et N° 2002-265 du 30 avril 2002) dites circulaires 'Kouchner-Royal’ lesquelles mettent à la charge des professionnels une obligation de signaler immédiatement et systématiquement à la direction tout constat de maltraitance et donnent une place centrale à la direction pour la saisine des autorités administratives et judiciaires, pour l’information de la famille, pour les mesures à prendre et dans les enseignements à tirer avec les équipes… Ce rapport rappelle également le protocole de signalement signé en 2013 avec l’ARS et énonce pour terminer les faits en cause.

Mais ce document n’apporte pas d’élément nouveau, étant rappelé qu’au contraire des contrats de

travail évoqués, celui de M^me Y ne faisait pas référence à une information immédiate de la direction en cas de constat ou de suspicion de maltraitance et étant observé que le protocole visé n’est pas produit, rien ne permettant d’en déduire davantage qu’un accord de méthodologie, des recommandations, qui en toutes hypothèses ne lient pas directement la salariée et que les développements afférents aux faits en cause ne sont que la traduction de l’appréciation faite par l’employeur des responsabilités.

Sur les propos qu’aurait tenu M^me Y lors de la conversation téléphonique du 17 septembre 2014 dont l’employeur affirme qu’ils caractérisent un mépris tant à l’égard des éducateurs que des cadres de l’association comme un refus de l’autorité hiérarchique, ils ne résultent que des comptes rendus produits et leur matérialité n’est dès lors pas rapportée.

Bien qu’il reproche également secondairement à M^me Y de ne pas avoir communiqué l’information au pédo-psychiatre en charge du suivi de la mineure, l’employeur n’explicite pas sur quelle base et en quoi la salariée aurait eu l’obligation de le faire. De la même façon aucun reproche ne peut utilement lui être adressé pour l’absence d’invitation de deux chefs de service et de l’assistante sociale, M^me Y n’étant pas tenue par des modalités d’organisation du traitement de l’information. Enfin l’employeur ne peut à la fois lui opposer une obligation contractuelle d’information et lui reprocher ensuite d’avoir livré des informations couvertes par le secret professionnel lors de la réunion du 18 septembre 2014.

Par ailleurs il est constant que les faits révélés par la mineure le 1^er septembre 2014 se seraient déroulés en juin avec un mineur de l’institut et au cours de l’été avec son frère sans qu’il ne soit rapporté de continuum ou de risque imminent. Aucune notion d’angoisse, d’insécurité dans son contexte de vie n’est rapportée par les parties, chez cette mineure.

La salariée a immédiatement fait procéder à des examens complémentaires qui relèvent de son domaine de compétence et sa qualité de médecin la plaçait en capacité d’en évaluer la pertinence au regard des déficiences, du profil psychologique de la mineure et de la complexité de la situation.

Sans être contredite, elle a pris contact avec le médecin de l’ASE dès le 4 septembre 2014. Le même jour elle a sollicité une consultation auprès du docteur A du service de pédiatrie médico-chirurgical de l’hôpital de la Timone qui a reçu l’enfant le 16 septembre 2014 et à cette date, dès retour de l’évaluation demandée, elle provoquait une réunion à l’IRSAM qui s’est tenue le 18 septembre. Elle adressait également un courrier à la cellule de recueil d’évaluation et de traitement des informations préoccupantes le 18 septembre 2014.

Il ressort par ailleurs du rapport d’information préoccupante établi par l’IRSAM le 19 septembre 2014 qu’initialement la jeune-fille avait rapporté les faits à son éducatrice, ce qui avait conduit celle-ci à l’emmener en consultation auprès du docteur Y qui recueillait donc secondairement les révélations de la mineure.

Si le commémoratif n’indique pas de quel organisme dépend l’éducatrice, il précise que celle-ci a prévenu le médecin de l’ASE. La situation était dès lors connue du service chargé au premier chef de la protection de la mineure et du traitement des informations préoccupantes.

En l’état de ces énonciations et en tenant compte des obligations inhérentes à la qualité de médecin de la salariée appelante, l’employeur n’établit pas que le fait d’avoir porté à la connaissance de la direction de l’IRSAM à compter du 16 septembre 2014, des révélations d’atteintes sexuelles reçues le 1^er septembre 2014, constitue une faute grave rendant impossible le maintien du contrat de travail, ni par ailleurs une faute de nature à conférer une cause réelle et sérieuse au licenciement prononcé, contrairement à l’opinion des premiers juges.

En conséquence et par application de l’article L1235-3 du code du travail, la salariée appelante est

fondée à réclamer l’indemnisation du préjudice que lui a fait subir la perte de son emploi, et ce pour un montant équivalent au minimum aux six derniers mois de salaire. Au vu de son ancienneté et des élémets qu’elle produit sur l’étendue de son préjudice, caractérisé en ce qu’elle n’a pas retrouvé d’emploi équivalent, une exacte évaluation conduit la cour à fixer à la somme de 22 000€ le montant des dommages et intérêts qui l’indemniseront intégralement.

Elle est également fondée à obtenir comme l’ont dit les premiers juges en conséquence de leur décision d’écarter la faute grave, les sommes non contestées en leur calcul, de 5048€ à titre d’indemnité de préavis, 504€ de congés payés afférents et 1690€ à titre d’indemnité de licenciement, dont l’employeur ne pouvait la priver.

En revanche s’agissant du préjudice moral complémentaire et distinct que l’enquête du CHSCT d’août 2014 ne vient pas abonder au cas particulier et sans que la salariée ne justifie d’un préjudice moral distinct de celui que lui a causé la rupture du contrat de travail, elle sera déboutée de sa prétention.

Il sera ordonné à l’employeur de délivrer à M^me Y conformément à sa demande, le bulletin de salaire du mois d’octobre 2014 rectifié.

Les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d’indemnité de licenciement sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et la créance indemnitaire à compter du présent arrêt.

Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2, du code civil.

Les dispositions accessoires

En application de l’article 700 du code de procédure civile, il équitable que l’employeur contribue aux frais irrépétibles qu’il a contraint la salariée à exposer en appel. L’association IRSAM sera en conséquence condamnée à verser à X-C Y la somme de 2500€ et sera corrélativement de sa demande à ce titre.

En application de l’article 596 du même code, il échet de mettre les dépens d’appel à la charge de l’employeur qui succombe.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Déclare recevables l’appel principal et l’appel incident

Infirme le jugement déféré sauf en ce qu’il en ce qu’il a condamné l’association de Patronage de l’Institut Régional des Jeunes Sourds et Muets (IRSAM) à verser à X-C Y les sommes de 5048 € d’indemnité compensatrice de préavis, 504 € de congés payés afférents, 1 690€ d’indemnité de licenciement, 1000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens

Statuant à nouveau dans cette limite, y ajoutant,

Dit que le licenciement de X-C Y est dépourvu de cause réelle et sérieuse

Condamne l’association de Patronage de l’Institut Régional des Jeunes Sourds et Muets (IRSAM) à verser à X-C Y la somme de 22 000€ en application de l’article L1235-3 du code du travail

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions

Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d’indemnité de licenciement porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et la créance indemnitaire à compter du présent arrêt.

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2, du code civil.

Condamne l’association de Patronage de l’Institut Régional des Jeunes Sourds et Muets (IRSAM) à verser à X-C Y la somme de 2500€ en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne l’association de Patronage de l’Institut Régional des Jeunes Sourds et Muets (IRSAM) à supporter les dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT