COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8

ARRÊT AU FOND

DU 16 AVRIL 2021

N°2021/.

Rôle N° RG 18/19904 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDP6U

URSSAF PACA

C/

SARL AZUR PROMOTION CONSTRUCTION

Copie exécutoire délivrée

le :

à :-

URSSAF PACA,

— 

SARL AZUR PROMOTION CONSTRUCTION

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale d’ALPES-MARITIMES en date du 08 Novembre 2018,enregistré au répertoire général sous le n° 21400254.

APPELANTE

URSSAF PACA, demeurant […]

représenté par M^me X Y (Responsable service juridique) en vertu d’un pouvoir spécial

INTIMEE

SARL AZUR PROMOTION CONSTRUCTION, demeurant […]

non comparante

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 23 Février 2021 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président de chambre

Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Laura BAYOL.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Avril 2021.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Avril 2021

Signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président de chambre et Madame Laura BAYOL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Suite à un contrôle sur la période du 1^er janvier 2010 au 31 décembre 2012, l’union de recouvrement pour la sécurité sociale des allocations familiales (ci-après URSSAF) a adressé le 3 décembre 2013 à la SARL Azur Promotion Construction une mise en demeure pour un montant total de 87.988 euros, soit 77.263 euros de cotisations et 10.725 euros de majorations de retard.

Par courrier du 23 décembre 2013, la commission de recours amiable de l’URSSAF PACA a été saisie de la contestation de cette mise en demeure.

Une contrainte a été émise le 27 janvier 2014 et signifiée le 3 février 2014 pour ces mêmes sommes.

Par courrier du 10 février 2014, la SARL Azur Promotion Construction a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Alpes Maritimes d’une opposition à cette contrainte (n°21400254), puis par recours du 1^er avril 2014, de la contestation de la décision de rejet implicite de la commission de recours amiable de l’URSSAF PACA (n°21400537).

Enfin, par courrier envoyé le 24 janvier 2015, la SARL Azur Promotion Construction a saisi le tribunal de la contestation de la décision explicite de rejet rendue par la commission de recours amiable (n°21500221).

Par jugement du 8 novembre 2018, le tribunal a :

— déclaré l’opposition à contrainte et la contestation recevables,

— rejeté l’exception de nullité de la procédure de contrôle,

— annulé la mise en demeure du 3 décembre 2013 et la contrainte subséquente du 27 janvier 2014,

— débouté l’URSSAF PACA de sa demande en paiement,

— dit n’y avoir lieu à indemnité au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile,

— rappelé que la procédure est sans frais ni dépens, à l’exception des frais de signification éventuelle du jugement.

Par acte reçu le 18 décembre 2018, l’URSSAF PACA a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions déposées et développées oralement à l’audience, l’URSSAF PACA demande à la cour de valider la contrainte de’livre’e le 27 janvier 2014 et signifiée le 3 février 2014, condamner la

société SARL Azur Promotion Construction à lui régler les sommes dues au titre de la mise en demeure litigieuse, pour un montant 87 988,00 euros en deniers ou quittances, outre sa condamnation à la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de proce’dure civile.

Sur la prétendue nullité de la procédure de contrôle et le non-respect de la charte du cotisant :

l’URSSAF soutient, au visa de l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale et de jurisprudences de 1997 et 1999, la régularité de la procédure aux motifs que :

— le contrôle a débuté par un avis daté du 14 mars 2013 précisant la date à laquelle l’inspecteur se présenterait, soit le 15 avril 2013,

— lors de son déplacement, l’inspecteur a constaté qu’à l’adresse se situait un entrepôt, sans conservation de pièce comptable,

— il a donc sollicité la communication, faculté permise par le texte, de pièces nécessaires au contrôle comptable d’assiette, lesquelles auraient dû être mises à disposition conformément à l’avis de contrôle adressé, rappelant que l’article précité n’imposait aucun lieu d’exécution de la mission de contrôle et que la charte du cotisant n’avait qu’une valeur informative, celle-ci n’étant opposable que depuis l’entrée en vigueur du décret du 8 juillet 2016,

— après l’envoi de la lettre d’observations daté du 24 septembre 2014, la société a pu formuler le 29 octobre ses observations, auquel l’inspecteur a répondu par courrier du 13 novembre 2013,

— à l’issue de la procédure contradictoire de 30 jours, une mise en demeure a été adressée.

Elle conclut à la confirmation du rejet de l’exception de nullité du contrôle.

Sur la prétendue nullité de la mise en demeure : elle soutient la conformité de la lettre d’observations aux dispositions de l’article R.243-59, celle-ci mentionnant explicitement la nature (frais professionnels non justifiés), le mode de calcul (à partir de la base brute reconstituée des indemnités de transport versées, dont détail est précisé dans des tableaux) et le montant du redressement envisagé (77.264€).

Elle explique la différence entre le montant net constaté en comptabilité et le montant brut redressé par la reconstitution du taux de précompte faite par un rapport entre le net et le brut, étant précisé que dans la réponse à contestation, l’inspecteur avait indiqué que les montants réintégrés dans l’assiette des cotisations avaient pour base ceux portés sur les documents présentés par la société lors du contrôle.

Elle soutient, par ailleurs, la conformité de la mise en demeure aux dispositions des articles L.244-2, R.244-1 du code de la sécurité sociale, rappelant qu’aucune mention des modalités de calcul des cotisations n’est imposée dans la mise en demeure et s’appuyant sur un arrêt de la Cour de cassation du 11 octobre 2012 (n°11-18062).

Après avoir constaté que la mise en demeure adressée le 3 décembre 2013 fait précisément référence au contrôle (cause), mentionne la nature des cotisations réclamées par la mention « régime général », mais également l’étendue de l’obligation, étant précisé la période redressée et les montants étant distingués selon qu’il s’agit de cotisations ou de majorations de retard.

Elle conclut que c’est à tort que le premier juge a considéré que la mise en demeure ne permettait pas à la société d’avoir connaissance de la nature de la cause et de l’étendue de son obligation et qu’il l’a annulée.

Sur la prétendue prescription : l’URSSAF soutient que les contraintes délivrées par les organismes de sécurité sociale entrent dans la catégorie des titres exécutoires au sens de l’article L.111-3 6° du code des procédures civiles d’exécution et donc que la prescription de l’article L.111-4 du même code ne lui est pas applicable.

Elle rappelle que la contrainte délivrée le 27 janvier 2014 signifiée le 3 février 2014, suite à la mise en demeure du 3 décembre 2013, a fait l’objet d’un recours le 11 février 2014, interrompant ainsi le délai de prescription.

Sur le prétendu accord tacite : l’URSSAF soutient, au visa de l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale et de la jurisprudence, que l’accord tacite résulte de l’absence d’observation par l’organisme du recouvrement sur des pratiques vérifiées lors du précédent contrôle, le silence seul de l’organisme ne valant pas accord tacite et les situations examinées devant être identiques (pas de changement de législation, même pratique de l’entreprise).

Elle réfute l’identité de situations, la personne morale contrôlée n’étant pas la même dans les contrôles dont elle se prévaut, rappelant que la jurisprudence considère que la cession d’actifs avec transfert des contrats de travail vers une autre ne permet pas à cette dernière de se prévaloir d’un accord tacite dont aurait bénéficié l’entreprise cédante.

En tout état de cause, constatant l’absence de justification de la similitude de la pratique et d’une décision non équivoque de l’URSSAF approuvant sa pratique, elle conclut à l’absence d’accord tacite.

Sur le chef de redressement afférent aux frais professionnels injustifiés, l’URSSAF rappelle les termes de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale, de la lettre circulaire Acoss n°2012-0000003 du 31 janvier 2012 relative aux entreprises de BTP relative à l’appréciation de la distance en cas d’indemnisation de trajet, la convention collective des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment du 8 octobre 1990 prévoyant l’exclusion d’une indemnité de transport en cas de transport gratuit prévu par l’entreprise, mais encore que la jurisprudence estime que la globalisation d’indemnité ne dispense pas l’employeur de justifier les différents types de dépenses.

Lors du contrôle, il a été constaté que la société versait des indemnités globalisées de transport et de trajet à l’ensemble de ses salariés pour qu’ils puissent se rendre sur les chantiers, alors même que tous les salariés étaient transportés par elle sur les chantiers.

L’URSSAF soutient l’absence de justificatifs quant à l’exposition de frais supplémentaires de transport au sens de l’article L.3261-3 du code du travail et l’absence d’établissement de l’utilisation des indemnités conformément à leur objet. En effet, elle remarque qu’aucun justificatif des déplacements des salariés n’est produit, rendant impossible la vérification du barème d’exonération, la société ayant privilégié un tarif moyen d’indemnisation et souligne les différentes versions soutenues par la société, contradictoires.

La SARL Azur Promotion Construction, reprenant oralement ses conclusions déposées à l’audience, sollicite, au visa des articles L.242-1, L.243-1 et R.243-59, alinéa 5du code de la sécurité sociale, de la cour de céans de :

— juger que la jurisprudence condamne la pratique des URSSAF qui consiste à reconstituer le net en brut ,

— confirmer le jugement en ce que l’absence du mode de calcul des cotisations pour transformer le net en brut dans la lettre d’observations entraîne la nullité de la mise en demeure ainsi que de la contrainte,

— dire la contrainte atteinte par la prescription,

— annuler la mise en demeure,

— juger que les frais de déplacements payés aux ouvriers de chantiers sont justifiés par la nature de leur emploi, qu’ils ne se confondent pas avec des salaires assujettis à cotisations,

— condamner l’URSSAF de la région PACA à payer au titre de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 2 500 euros à la société Azur Promotion Construction.

La société fait valoir la violation de la charte du cotisant controlé en ce que l’URSSAF n’a pas respecté le contradictoire au cours de sa procédure de contrôle au moyen, d’une part, que les opérations se sont déroulées hors les locaux de l’entreprise, sur la base des pièces réclamées par l’inspecteur et transmises par la société en l’absence de tout échange, d’autre part, pour l’absence de tout mode de calcul du redressement et inexactitude des données, et enfin, pour l’absence de consultation des ouvriers.

Par ailleurs, la société soulève la nullité de la mise en demeure litigieuse sur le fondement d’une part, de l’arrêt de la Cour de cassation en date du 24 septembre 2020, n° de pourvoi 19-13.194,selon lequel il est interdit de reconstituer le salaire net en rémunération brute, d’autre part, du fait que l’URSSAF ne fournit pas de mode de calcul des cotisations des montants bruts, de l’inexactitude du taux d’assujettissement, l’absence de justification de l’assujettissement au versement transport, l’affectation ou non des salariés au siège et de l’existence d’un accord tacite sur le remboursement des frais de déplacement.

Enfin, la société se prévaut de la prescription triennale de la contrainte qui a commencé à courir le 11 février 2014, date d’enregistrement du recours par le greffe et qui s’est éteinte le 11 février 2017.

Par courrier reçu le 1^er mars 2021 au greffe de la cour, la SARL Azur Promotion Construction, autorisée à communiquer ses pièces à la cour avant le 15 mars, a fait parvenir ses pièces 13, 14, 15, 16 et 17.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs écritures déposées et soutenues oralement lors de l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’annulation de la procédure de contrôle

Aux termes de l’article R.243-59 du Code de la sécurité sociale, modifié par décret n° 2007-546 du 11 avril 2007, applicable au contrôle diligenté sur la période du 1^er janvier 2010 au 31 décembre 2012 et terminé le 24 septembre 2013 :

'Tout contrôle effectué en application de l’article L. 243-7 est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L. 324-9 du code du travail. Cet avis mentionne qu’un document présentant au cotisant la procédure de contrôle et les droits dont il dispose pendant son déroulement et à son issue, tels qu’ils sont définis par le présent code, lui sera remis dès le début du contrôle et précise l’adresse électronique où ce document est consultable. Lorsque l’avis concerne un contrôle mentionné à l’article R. 243-59-3, il précise l’adresse électronique où ce document est consultable et indique qu’il est adressé au cotisant sur sa demande, le modèle de ce document, intitulé « Charte du cotisant contrôlé », est fixé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale.

L’employeur ou le travailleur indépendant a le droit pendant le contrôle de se faire assister du conseil de son choix. Il est fait mention de ce droit dans l’avis prévu à l’alinéa précédent.

Les employeurs, personnes privées ou publiques, et les travailleurs indépendants sont tenus de présenter aux agents chargés du contrôle mentionnés à l’article L. 243-7, dénommés inspecteurs du recouvrement, tout document et de permettre l’accès à tout support d’information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l’exercice du contrôle.

Ces agents peuvent interroger les personnes rémunérées notamment pour connaître leurs nom et adresse ainsi que la nature des activités exercées et le montant des rémunérations y afférentes, y compris les avantages en nature.

A l’issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l’employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s’il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l’indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés. Le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l’employeur ou du travailleur indépendant. Ce constat d’absence de bonne foi est contresigné par le directeur de l’organisme chargé du recouvrement. Il indique également au cotisant qu’il dispose d’un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu’il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d’un conseil de son choix.

En l’absence de réponse de l’employeur ou du travailleur indépendant dans le délai de trente jours, l’organisme de recouvrement peut engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l’objet du redressement.

Lorsque l’employeur ou le travailleur indépendant a répondu aux observations avant la fin du délai imparti, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l’objet du redressement ne peut intervenir avant l’expiration de ce délai et avant qu’il ait été répondu par l’inspecteur du recouvrement aux observations de l’employeur ou du travailleur indépendant.

L’inspecteur du recouvrement transmet à l’organisme chargé de la mise en recouvrement le procès-verbal de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s’il y a lieu, de la réponse de l’intéressé et de celle de l’inspecteur du recouvrement.

L’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

En l’espèce, il ressort de l’avis de contrôle daté du 14 mars 2013, que l’URSSAF a avisé la SARL Azur Promotion Construction de sa venue lundi 15 avril 2013 à 9h30. Il est mentionné dans l’avis que la charte du cotisant contrôlé lui sera remise lors de cette visite et que le modèle du document est consultable sur le site internet de l’URSSAF. Il y est également précisé que la société a la faculté de se faire assister au cours du contrôle par le conseil de son choix. Enfin, la liste des documents (juridiques, sociaux, comptables et fiscaux et divers) à produire y est annexée.

Il n’est pas discuté que l’inspecteur du recouvrement s’est présenté aux date, heure et lieu convenus pour débuter le contrôle.

Il n’est pas non plus discuté que le seul local de l’entreprise est constitué d’un entrepôt dans lequel aucun document comptable n’est conservé de sorte que l’inspecteur du recouvrement a légitimement sollicité la communication des pièces justificatives par mail.

Contrairement à ce que la société prétend, il n’est fait obligation aux inspecteurs du recouvrement de se rendre dans le cabinet de l’expert-comptable de la société controlée, par aucune disposition législative ou règlementaire.

La charte du cotisant contrôlé, dont les dispositions ont été rendues opposables par décret du 8 juillet 2016, postérieurement au contrôle litigieux, ne prévoit également que la faculté pour l’agent chargé du contrôle de se rendre au cabinet de l’expert-comptable en ces termes : 'Le contrôle se déroule principalement dans les locaux de votre entreprise ou sur les lieux de votre activité professionnelle. Toutefois les agents chargés du contrôle peuvent être conduits à réaliser certaines vérifications et opérations au sein de l’organisme dont ils relèvent. L’agent chargé du contrôle pourra vous proposer que la vérification se déroule chez votre tiers-déclarant (expert-comptable par exemple), vous avez également la possibilité d’en faire la proposition.' Il s’en suit que le refus de l’inspecteur du recouvrement de se rendre au cabinet de l’expert-comptable de la SARL Azur Pomotion Construction n’est pas de nature à rendre nulle la procédure de contrôle.

Par ailleurs, par lettre d’observations datée du 24 septembre 2013, et signée par l’inspectrice du recouvrement Z A, l’URSSAF a informé la SARL Azur Promotion Construction, après avoir précisé les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle, de la nature, du mode de calcul et du montant de l’unique chef de redressement envisagé. Il y est indiqué que la société dispose d’un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu’elle a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d’un conseil de son choix.

Il n’est pas discuté que la société a formulé des observations par courrier du 29 octobre 2013 et que l’URSSAF y a répondu par courrier du 13 novembre 2013, de sorte que la mise en demeure du 3 décembre 2013, a été adressée dans les délais légaux.

En conséquence, la procédure de contrôle litigieuse est conforme aux dispositions règlementaires susvisées et le prinicpe du contradictoire a été respecté de sorte qu’elle ne saurait être annulée.

Sur l’annulation de la mise en demeure du 3 décembre 2013 et de la contrainte du 27 janvier 2014

Selon les articles L. 244-2 et L. 244-9 du code de la sécurité sociale, la mise en demeure qui constitue une invitation impérative adressée au débiteur d’avoir à régulariser sa situation dans le délai imparti, et la contrainte délivrée à la suite de cette mise en demeure restée sans effet, doivent permettre à l’intéressé d’avoir connaissance de la nature, de la cause et de l’étendue de son obligation. A cette fin, il importe qu’elles précisent, à peine de nullité, outre la nature et le montant des cotisations réclamées, la période à laquelle elles se rapportent, sans que soit exigée la preuve d’un préjudice.

En l’espèce, la contrainte établie le 27 janvier 2014, par l’URSSAF PACA à l’encontre de la SARL Azur Promotion Construction vise le contrôle de la période du 1^er janvier 2010 au 31 décembre 2012 et les chefs de redressement précédemment communiqués par lettre du 3 décembre 2013, la nature et les montants réclamés en distinguant les cotisations, des majorations de retard.

Pour le détail, la mise en demeure du 3 décembre 2013, précise que les chefs de redressement sur le fondement de l’article R.243-59 du Code de la sécurité sociale, ont été notifiés le 24 septembre 2013. Elle précise le montant des cotisations et celui des majorations de retard en distinguant les période auxquelles elles se rattachent : du 1^er /01/10 au 31/12/2010, du 1^er /01/2011 au 31/12/2011 et du 1^er /01/2012 au 31/12/2012.

Elles renvoient donc ainsi à la lettre d’observations du 24 septembre 2013 qui précise les montants retenus de l’assiette et du taux appliqué pour chaque année contrôlée.

Il s’en suit que les mise en demeure et contrainte litigieuses permettent bien à la SARL Azur Promotion Construction d’avoir connaissance de la cause, la nature et le montant des sommes réclamées et leur mode de calcul, ainsi que les périodes auxquelles elles se rattachent.

Cependant, il résulte de la combinaison des articles L.241-1 et L.243-1 du Code de la sécurité sociale que, sauf dispositions contraires, les cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales sont calculées sur le montant brut, avant précompte s’il y a lieu de la part des cotisations et contributions supportée par le salarié, des sommes et avantages compris dans l’assiette des cotisations.

Dès lors, l’URSSAF qui retient que les avantages en nature accordés aux salariés doivent, pour être réintégrés dans l’assiette des cotisations, être reconstitués en base brute alors qu’il n’est pas vérifié que la société n’avait pas procédé au précompte de la part des cotisations et contributions due par les salariés, opère une réintégration de sommes erronées. En effet, à défaut de précompte opéré par l’employeur, les sommes afférentes aux avantages litigieux correspondent à leur montant brut.

En l’espèce, il ressort de la lettre d’observations que l’URSSAF a reconstitué en brut les montants déclarés par la SARL Azur Promotion Construction comme étant ceux versés à titre d’indemnités de transport aux salariés sans justification.

Or, il n’est nullement indiqué que les montants déclarés étaient le résultat d’un précompte de l’employeur. Ainsi, les montants déclarés correspondent à un montant brut qui doit être réintégré, sans reconstitution en brut supplémentaire, à l’assiette des cotisations.

Le calcul des montants redressés opéré dans la lettre d’observations et repris dans la mise en demeure et la contrainte litigieuses est donc erroné.

En conséquence, la lettre de mise en demeure du 3 décembre 2013 et la contrainte du 27 janvier 2014 seront donc annulées.

Le jugement, aux motifs duquel il sera substitué ceux ci-dessus exposés, sera donc confirmé en toutes ses dispositions.

Sur les frais et dépens

L’URSSAF PACA, succombant, supportera les dépens de l’instance, étant précisé que l’article R 144-10 du code de la sécurité sociale a été abrogé par le décret n° 2018-928 du 29 octobre 2018 relatif au contentieux de la sécurité sociale et de l’aide sociale, dont l’article 17 III prévoit que les dispositions relatives à la procédure devant les juridictions sont applicables aux instances en cours.

En outre, elle sera condamnée à payer à la SARL Azur Promotion Construction la somme de 2.500 euros à titre de frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant publiquement par décision contradictoire,

Confirme le jugement rendu le 8 novembre 2018 par le tribunal des affaires de sécurité sociale des Alpes Maritimes en toutes ses dispositions,

Déboute l’URSSAF PACA de l’ensemble de ses prétentions,

Condamne l’URSSAF PACA à payer à la SARL Azur Promotion Construction la somme de 2.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne l’URSSAF PACA aux éventuels dépens de l’appel.

Le Greffier Le Président