COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 15 JANVIER 2021

N° 2021/007

Rôle N° RG 17/10763 – N° Portalis DBVB-V-B7B-BAVCY

Y X

C/

Société d’Economie Mixte SEMEPA

Copie exécutoire délivrée

le :

15 JANVIER 2021

à :

M^e Vincent ARNAUD, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

M^e Véronique RONDEAU-ABOULY, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du conseil de prud’hommes – formation de départage d’AIX-EN-PROVENCE en date du 13 Mars 2017 enregistré au répertoire général sous le n° F12/00759.

APPELANT

Monsieur Y X, demeurant Rue de la Verdière – L’Esparelle – Bâtiment G – 13100 AIX-EN-PROVENCE

représenté par M^e Vincent ARNAUD, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Société d’Economie Mixte SEMEPA, demeurant […]

Aix- en-Provence

représentée par M^e Véronique RONDEAU-ABOULY, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 novembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation d’audience, devant M^me Nathalie FRENOY, Conseiller, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Z A, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Janvier 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Janvier 2021

Signé par Madame Z A, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur Y X a été engagé par la société d’économie mixte d’équipement de la ville d’Aix-en-Provence (SEMEVA) par contrat à durée indéterminée à temps partiel, à compter du 27 septembre 1996 en qualité d’agent technique d’exploitation (ATE) niveau 2, coefficient 264 de la convention collective Promotion Construction.

Il a évolué et occupé le poste d’agent collecteur, puis de collecteur à compter de décembre 1988.

Son contrat de travail a été suspendu pour cause de maladie du 1^er novembre 2009 au 16 mai 2010.

Contestant son déroulement de carrière et sollicitant le respect de ses droits à congés payés et à jours de RTT, il a saisi de diverses demandes à l’encontre de son employeur devenu la SEMEPA (société d’économie mixte d’équipement du pays d’Aix) le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence qui, par jugement du 13 mars 2017, a :

— débouté le demandeur de l’intégralité de ses demandes,

— débouté la SEMEPA de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire,

— condamné Monsieur X à payer à la SEMEPA 800 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire de la décision,

— condamné Y X aux dépens.

Monsieur X a interjeté appel de ce jugement le 7 juin 2017.

Par ses conclusions notifiées par voie électronique le 31 août 2017, Monsieur X demande à la cour de:

— infirmer dans son intégralité le jugement du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence,

— dire qu’il pouvait prétendre à l’échelon 9 de la grille des agents de collecte à compter du 1^er octobre 2011,

— condamner la SEMEPA à lui payer et porter les sommes suivantes :

*1 831,59 € à titre de rappel de salaire sur la base de l’échelon 9,

*186,16 € au titre des congés payés sur ce rappel de salaire,

*1 905,91 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

*5 685,41 € à titre d’indemnité compensatrice de jours de RTT,

*568,54 € au titre des congés payés sur l’indemnité compensatrice de jours de RTT,

*10'000 € à titre de dommages-intérêts pour discrimination,

*10'895,10 € à titre de rappel de salaire pour non-respect des minima conventionnels,

*1 089,51 € au titre des congés payés sur rappel de salaire pour non-respect des minima conventionnels,

*2 000 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect des minima conventionnels,

*5 000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et résistance abusive,

— ordonner la délivrance et la rectification des bulletins de salaire au mois le mois et des documents de fin de contrat sous peine de 100 € d’astreinte par jour de retard et par document manquant, conformément à la décision à intervenir,

— se réserver le contentieux de la liquidation,

— dire que l’intégralité des sommes allouées à Y X produira intérêts de droit à compter de la demande en justice avec capitalisation, en application des articles 1153-1 et 1154 du Code civil,

— dire qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par le jugement, et en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application du décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par la société SEMEPA, en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SEMEPA à 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SEMEPA aux entiers dépens, ceux d’appel distraits au profit de Maître Vincent Arnaud, sous affirmation d’en avoir fait l’avance.

Par ses conclusions notifiées par voie électronique le 24 octobre 2017, la SEMEPA demande à la cour de:

— constater que le jugement de première instance doit être confirmé en toutes ses dispositions,

en conséquence,

— débouter Monsieur Y X de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

Y rajoutant la somme de 1 500 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 14 mai 2020.

L’affaire, initialement fixée au 8 juin 2020, n’avait pu être évoquée à cette audience en raison des mesures de lutte contre la pandémie de covid 19.

La société intimée s’étant opposée par l’intermédiaire de son conseil à ce que la décision soit rendue dans le cadre d’une procédure sans audience par application de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale, l’affaire a été renvoyée à l’audience du 16 novembre 2020.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur le retard dans l’avancement :

Monsieur X considère qu’il a été victime d’une discrimination à raison de son état de santé, manifestée par un retard dans son avancement professionnel.

Il soutient que, selon l’article L 1132-1 du code du travail, son employeur ne pouvait prendre en compte sa maladie et les absences induites pour s’opposer à son augmentation indiciaire. Il soutient qu’il aurait dû passer au 9^e échelon au 1^er octobre 2011, puisqu’il occupait l’échelon 8 depuis octobre 2008 et que la durée de carrière minimale requise pour passer du 8^e au 9^e échelon pour un agent de collecte est de trois ans.

Il critique l’argumentation de la SEMEPA qui considère que la suspension de son contrat de travail ne peut être considérée comme du temps de travail effectif pris en compte dans le calcul de son ancienneté dans l’échelon, considérant qu’il s’agit d’une mesure discriminatoire. Il rappelle que le déroulement de carrière ne s’interrompt pas pendant les arrêts maladie, l’état de santé ne pouvant permettre à l’employeur de justifier un quelconque retard en ce domaine et invoque l’avenant n° 24 à l’accord d’entreprise du 1^er avril 1981 qui ne fait pas état de l’allongement de la durée de carrière exigée en cas d’absence pour maladie, n’assimile pas la « carrière » à du temps de travail effectif, ni n’exclut les absences pour maladie de la prise en compte du temps de présence dans l’entreprise.

S’estimant ainsi discriminé à raison de sa maladie, il sollicite sa reclassification à l’échelon 9 à compter du 1^er octobre 2011 ainsi que le rappel de salaire correspondant, soit la somme totale de 1831,59 euros, outre les congés payés y afférents.

Monsieur X réclame également 10'000 € à titre de dommages-intérêts en raison du préjudice qu’il a ainsi subi du fait de cette discrimination.

La SEMEPA soutient pour sa part que Monsieur X a progressé dans la grille de son métier d’agent de collecte selon le système en vigueur dans l’entreprise, qui est celui de la durée de carrière dans l’échelon, durée de carrière qui renvoie à un temps de présence effectif et qui induit une progression ou un avancement dans la grille au circuit court ou au circuit long en fonction du critère

de l’avancement au choix. Elle relève que l’origine de la suspension du contrat de travail de Monsieur X n’étant ni un accident du travail, ni une maladie professionnelle, sa progression dans la grille a été suspendue pendant la durée de sa maladie, mais son avancement a été organisé à l’échelon supérieur à son retour dans ses fonctions, au surplus grâce au circuit court. Elle estime que le salarié fait donc une application erronée de l’article L 1132-1 du code du travail et de la jurisprudence nationale et communautaire en considérant que son temps de présence dans l’échelon ne pouvait pas être suspendu par l’absence de travail effectif, alors qu’elle pouvait, en tant qu’employeur, valablement organiser dans la grille des métiers un avancement au temps de présence effective et neutraliser les périodes de maladie ayant suspendu le contrat de travail. Ayant fait bénéficier Monsieur X d’une augmentation le 1^er avril 2012, soit trois ans après le 1^er octobre 2008, compte tenu de la déduction des six mois d’absence pour maladie, elle le dit rempli de ses droits et conclut donc au débouté des demandes.

Selon l’article L1132-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, 'aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.'

Il résulte de l’article L1134-1 du code du travail que le salarié qui invoque des faits de discrimination doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination, au vu desquels l’employeur doit prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En l’espèce, Monsieur X invoque avoir été victime d’une discrimination dans son déroulement de carrière, liée à son état de santé. Il critique en cause d’appel la seule incidence de la suspension de son contrat de travail pour cause de maladie qui l’a empêché d’obtenir une évolution de carrière dès le 1^er octobre 2011.

Il verse au débat, comme éléments étayant son argumentation, ses bulletins de salaire et notamment celui du mois d’avril 2012 montrant son passage au 9^e échelon, son courrier de réclamation du 13 juillet 2009, le courrier de la SEMEPA du 23 juillet 2009 retardant sa réponse en période de congés, le courrier de l’employeur en date du 7 octobre 2010 indiquant 'vous aviez déjà, en juillet 2009, menacé de saisir les prud’hommes parce que vous considériez devoir bénéficier d’un rappel de salaire: nous vous avions démontré que vous faisiez une mauvaise lecture des grilles de salaire applicables', le nouveau courrier de réclamation du salarié en date du 15 décembre 2011, la réponse du 16 décembre 2011 indiquant 'vous avez été absent pour maladie du 30 octobre 2009 au 16 mai 2010, soit 6 mois et demi. La notion de carrière étant objectivement liée à la présence effective du salarié, les périodes de maladie sont neutralisées dans l’avancement de carrière interne à la SEMEPA car elles suspendent le contrat de travail. En conséquence, la durée de présence dans l’échelon pour pouvoir bénéficier d’un avancement a été augmentée d’une durée égale à celle de votre absence'.

Il résulte des différentes pièces fournies qu’un salarié de la catégorie de Monsieur X pouvait bénéficier d’un passage de l’échelon 8 à l’échelon supérieur après une durée minimale de 3 ans de carrière ou une durée maximale de 4 ans de carrière et que Monsieur X, absent du 1^er

novembre 2009 au 16 mai 2010, positionné à l’échelon 8 lors de la suspension de son contrat de travail, et ce, depuis le 1^er octobre 2008, a bénéficié de l’échelon 9 à compter du 1^er avril 2012, déduction faite de son absence pour maladie.

Face à ces éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination, la SEMEPA verse au débat sa réponse à Monsieur X en date du 26 août 2009, l’accord d’entreprise du 1^er avril 1981, les avenants n°11 et 12 à cet accord, comportant les grilles de salaires des différents agents et les durées de carrière minimales et maximales correspondant à chaque échelon ainsi qu’ une analyse des bulletins de salaire de Monsieur X.

Si un accord collectif peut tenir compte des absences pour le passage à un échelon supérieur, c’est à la condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à du temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur l’évolution de carrière.

L’accord d’entreprise du 1^er avril 1981 prévoit, relativement aux grilles indiciaires, que 'les rémunérations sont définies par les grilles de salaires approuvées par le conseil d’administration du 11 mai 1978. Ces grilles prévoient pour chaque échelon un indice qui, multiplié par la valeur du point, détermine le salaire. Elles sont établies pour un horaire de 40 heures par semaine. Pour les catégories de personnel effectuant 43 heures par semaine, il y a lieu d’appliquer à l’indice un coefficient multiplicateur égal à 43,75/40. La valeur du point est égale à 1/1200 du traitement annuel des personnels civils et militaires de l’État, défini à l’article 22 de l’ordonnance du 4 février 1959 afférent à l’indice 100, remis à jour périodiquement, et publié au Journal Officiel. Pour chaque échelon, il est prévu des durées minimales et maximales. Le choix de la durée est fait par le chef de service.'

En l’espèce, il n’est pas justifié, à la lecture du texte du protocole d’accord, de ses différents avenants appliqués par la SEMEPA et des grilles de rémunérations, que les durées minimales de carrière s’entendent comme du temps de travail effectif et s’appliquent hors absence du salarié, quelle que soit la nature de ces absences ou leur régime, de façon objective, certaine et mesurable pour chaque membre du personnel.

Au surplus, aucun critère du choix de la durée par le chef de service n’est caractérisé. Et ce d’autant que si la SEMEPA affirme avoir imputé la durée de la suspension du contrat de travail de Monsieur X, force est de constater que le seul report de l’arrêt maladie (d’une durée de 6 mois et demi) ne conduit pas à l’obtention du 9^e échelon au 1^er avril 2012 mais au 16 avril suivant.

Il n’est pas justifié par ailleurs de critères objectifs dans la mise en oeuvre du 'choix de la durée fait par le chef de service'.

Faute d’éléments objectifs étrangers à toute discrimination ayant présidé au calcul de la durée de carrière en vue du changement d’échelon de Monsieur X par la SEMEPA, il convient d’accueillir la demande d’indemnisation, à hauteur de 1 000 € eu égard aux éléments de préjudice rapportés.

Il en va de même, par voie de conséquence, relativement à la demande de rappel de salaire sur la base de l’échelon 9, à hauteur du montant réclamé qui n’est pas strictement contesté.

Il convient donc d’infirmer le jugement entrepris de ces chefs.

Sur les congés payés :

Monsieur X affirme avoir aussi été victime d’une discrimination en raison de son état de santé, discrimination s’étant manifestée par une réduction de ses droits à congés payés. Il explique que la société SEMEPA a exclu la période d’arrêt maladie du calcul de son droit à congés payés alors que

l’article L 3141-5 du code du travail doit être interprété à la lumière des exigences de la directive européenne 2003/88 CE du 4 novembre 2003 selon laquelle tout travailleur, qu’il soit en congé de maladie pendant la période de référence à la suite d’un accident survenu sur le lieu de travail ou ailleurs, ou à la suite d’une maladie de quelque nature ou origine qu’elle soit, ne saurait voir affecté son droit au congé annuel payé d’au moins quatre semaines. Il rappelle que la jurisprudence admet qu’un salarié peut invoquer la directive lorsque son employeur est un employeur public ou privé assurant la gestion d’un service public, comme en l’espèce.

Il sollicite l’infirmation du jugement entrepris et la condamnation de l’employeur à lui verser 1905,91 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés du 1^er novembre 2009 au 16 mai 2010.

La société SEMEPA rappelle que le débat est définitivement clos en la matière depuis l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 13 mars 2013 qui énonce que les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie qui ne sont pas assimilées à du travail effectif par le code du travail ou d’autres dispositions conventionnelles ou contractuelles ne permettent pas à un salarié d’acquérir des congés payés, et ce en dépit du droit communautaire. Elle souligne que la directive invoquée confirme que tout travail bénéficie d’un congé annuel payé d’au moins quatre semaines et qu’en cas de rupture du contrat, si le salarié n’a pas pu exercer ses droits pour cause de maladie, il peut obtenir une indemnité compensatrice d’une durée minimale de quatre semaines, tout en admettant que les Etats peuvent limiter le cumul des droits aux congés annuels non pris acquis pendant une période d’incapacité de travail dans la mesure où le cumul illimité de droits à congés sur plusieurs années ne répondrait plus à la finalité même de ce droit. Elle rappelle par ailleurs qu’en sa qualité d’entreprise ayant une délégation de service public, sans prérogative de puissance publique, elle ne peut se voir opposer directement par le juge les dispositions de ladite directive.

Elle conclut à la confirmation du jugement et au rejet de la demande.

Au soutien de son argumentation, Monsieur X invoque ses arrêts maladie du 1^er novembre 2009 au 16 mai 2010, et verse au débat :

*le courrier de la SEMEPA en date du 12 juin 2010 indiquant « pour la période précédente vous avez un solde de congés de huit jours que vous n’avez pas pu prendre en raison de votre absence. Et qui sont donc reportables. Ces jours devront être pris avant le 31/12/2010. Pour les congés payés et RTT annuels acquis de juin 2009 à mai 2010 et à prendre de juin 2010 à mai 2011 vos droits sont les suivants :

-15 jours de congés payés ;

- 5 jours de RTT annuels ;

- à cela s’ajoute 1,5 jour de RTT mensuels qui sont acquis mois par mois »,

*sa réponse du 22 septembre 2010 'vous avez considéré qu’il ne s’agissait pas de travail effectif alors que la convention collective prévoit le maintien du salaire, ce qui entraîne ipso facto au regard du droit international et européen le maintien des droits aux congés pendant la maladie. Je vous remercie conséquemment de bien vouloir me confirmer que pour le dernier exercice j’ai bien droit à mes 29 jours de congés payés',

*le courrier en réponse de la SEMEPA en date du 7 octobre 2010 'la législation actuellement applicable prévoit que les périodes d’arrêt de travail pour maladie ne sont pas assimilées à des périodes de travail effectif pour l’acquisition des congés payés. En conséquence votre absence a eu pour effet d’entraîner une réduction de vos droits à congés'.

Comme le reconnaît Monsieur X, les dispositions de l’article L 3141-5 du code du travail

prévoient une liste limitative des périodes d’absence assimilées à du travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés.

Par ailleurs, une directive ne peut permettre, dans un litige entre des particuliers, d’écarter les effets d’une disposition du Droit national contraire.

Par conséquent, en l’état des explications et des pièces produites, la matérialité d’éléments de fait précis et concordants laissant supposer l’existence d’une discrimination à raison de l’ état de santé de Monsieur X n’est pas démontrée.

Par confirmation du jugement entrepris, il y a lieu de rejeter la demande, Monsieur X ayant été rempli de ses droits en matière de congés payés.

Sur l’échelon :

Monsieur X a invoqué une erreur dans l’application de l’accord d’entreprise du 1^er avril 1981 et de l’indice qui lui a été assigné. Cependant, il ne maintient pas de demande à ce titre en raison de la prescription quinquennale.

Sur les jours RTT:

Monsieur X considère qu’il n’a pas été rempli de ses droits relativement aux jours RTT puisqu’ effectuant 5 heures supplémentaires par semaine et qu’un jour RTT étant décompté à hauteur de 8 heures de travail, il estime qu’il aurait dû bénéficier de 32,47 jours de RTT par an et sollicitait dans son courrier à l’employeur en date du 22 septembre 2010 un rappel de 3,47 jours RTT sur ce fondement .

Il invoque l’accord d’entreprise du 21 septembre 1998 qui, appliquant la méthode forfaitaire pour le calcul des jours de repos, prévoit 29 jours de repos pour le personnel effectuant 40 heures par semaine et relève que la SEMEPA aurait dû calculer son droit à JRTT à hauteur de 33 jours par an. Il réclame la somme de 5172,88 euros à titre d’indemnité de jours RTT de 2007 à 2017 ainsi que les congés payés y afférents.

La SEMEPA soutient que l’accord d’entreprise sur la réduction du temps de travail en date du 21 septembre 1988 est particulièrement clair et dispose que les jours effectivement travaillés déterminent les repos de compensation attribués au titre de la RTT, que le calcul est effectué dans le cadre de l’année et que les heures supplémentaires effectuées au-delà des 35 heures ne donnent aucun droit à des jours de RTT supplémentaires. Considérant que les droits de Monsieur X ont été parfaitement respectés puisqu’il bénéficie de 28 jours ouvrés de congés payés, de 29 jours de RTT et de 10 jours fériés en moyenne dans l’année, elle conclut au rejet de la demande, d’autant que l’intéressé non seulement n’accomplit pas une durée totale de travail excédant 1607 heures, mais plutôt une durée très inférieure, de 1 544 heures approximativement.

L’accord d’entreprise du 21 septembre 1998 prévoit que 'les repos de compensation attribués au titre de la RTT le sont en contrepartie des jours effectivement travaillés', que la durée du travail est fixée à 35 heures hebdomadaires et qu’en cas de dépassement à hauteur de 40 heures par semaine, la réduction est organisée par l’attribution de 29 jours de repos.

En considérant que la base de calcul de la réduction de la durée de travail dans le cadre d’une année est constituée des journées de travail effectivement accomplies, hors période de congés payés, jours de RTT, jours fériés et autres congés, à savoir dans le cas d’espèce 28 jours de congés payés, 29 jours de RTT et 10 jours fériés annuels en moyenne, la SEMEPA a rempli Monsieur X de ses droits.

Ce dernier doit donc être débouté de sa demande d’indemnité compensatrice à ce titre.

Le jugement de première instance doit donc être confirmé de ce chef.

Sur le non-respect des minima conventionnels :

Monsieur X estime que les minima conventionnels de la convention collective Promotion Construction applicable en l’espèce n’ont pas été respectés par la SEMEPA qui tente de faire échec à leur application en affirmant qu’il revendique un coefficient fantaisiste n’apparaissant pas dans la grille de classification. Sur la base du coefficient qui aurait dû être le sien, Monsieur X prétend à un rappel de salaire de juillet 2007 à mars 2016 égal à 10'895,10 €, outre les congés payés y afférents ainsi que des dommages-intérêts à hauteur de 2000 €.

La société SEMEPA fait valoir qu’elle a une double activité, promotion et construction immobilière d’une part et gestion déléguée des parkings de la ville d’Aix-en-Provence d’autre part, mais que pour ne pas appliquer la convention collective de la promotion construction – qui correspond à son chiffre d’affaires le plus élevé- à l’intégralité de son personnel, parce que dans ce texte la classification dans un emploi suppose d’apprécier la formation initiale en immobilier et l’expérience acquise dans ce secteur, elle applique, afin d’organiser dans les meilleures conditions un statut social commun à des salariés travaillant dans deux c’urs de métiers différents, l’usage récapitulé dans l’accord signé le 1^er avril 1981 instituant un système autonome de rémunération et de classification des emplois par métiers, à l’aide d’une grille indiciaire avec des coefficients multipliés par la valeur du point négociée chaque année. Elle rappelle qu’en application de cet accord, l’échelon 1 de la grille des agents techniques d’exploitation était de 239 au 1^er janvier 2012, emportant – compte tenu de la valeur du point à la même date – une rémunération de 1443 € à laquelle s’ajoutaient diverses majorations de nuit et primes et qu’à la même date, le plus faible coefficient de la grille de la convention collective de la promotion construction s’élevait pour 35 heures à 1411 €. L’application de l’usage étant plus favorable à Monsieur X dont le salaire a toujours été supérieur aux minima conventionnels, la société SEMEPA relève que l’intéressé a commencé son calcul en vue de sa réclamation en juillet 2007 sur un salaire de base de 1281 €, a invoqué un coefficient 356 de la grille de la promotion immobilière qui n’existait pas et ne pouvait valablement reconstituer son salaire par un calcul atypique en greffant des éléments de la grille du salaire minimal conventionnel et de la grille indiciaire. La revendication de reclassement professionnel formulée étant fantaisiste, la société intimée conclut au rejet de la demande et à la confirmation du jugement entrepris de ce chef.

S’il est établi que la SEMEPA, dont l’activité principale est l’activité immobilière, applique la convention collective de la promotion construction, force est de constater que, pour les personnels sans formation initiale et sans expérience acquise dans le secteur de l’immobilier, un accord a été conclu créant un système autonome de rémunération et de classification des emplois par métiers et par grille indiciaire avec des coefficients multipliés par la valeur du point négociée chaque année.

Les différentes comparaisons effectuées permettent de vérifier que ce système est plus favorable au salarié, lequel dans le cadre de ses fonctions d’agent technique d’exploitation a bénéficié d’une rémunération correspondant à la grille indiciaire prévue pour ce poste et à son évolution au fur et à mesure de son ancienneté.

La demande de rappel de salaire de Monsieur X doit donc être rejetée, par confirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur l’exécution fautive du contrat de travail et la résistance abusive :

Soutenant que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi et que la SEMEPA a manqué gravement à cette obligation, faisant preuve de résistance abusive à son encontre en retardant son avancement à raison de son état de santé, en toute connaissance de cause et malgré l’alerte reçue à ce sujet, en réduisant ses droits à congés payés pour la même raison, en commettant une erreur sur l’indice attribué et donc sur sa rémunération, en lui attribuant un nombre de jours de RTT insuffisant,

Monsieur X sollicite l’infirmation du jugement entrepris et la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 5000 € d’indemnisation pour exécution fautive du contrat de travail et résistance abusive.

La société SEMEPA conclut au rejet de la demande, excipe de sa bonne foi et sollicite la confirmation du jugement entrepris de ce chef.

Toute demande d’indemnisation suppose, pour être accueillie, la démonstration d’une faute et d’un préjudice en résultant.

Il a été vu que Monsieur X a été rempli de ses droits à congés payés et jours RTT, a perçu la rémunération correspondant à son indice, en fonction de la réalité des fonctions qu’il exerce.

Si la SEMEPA a été condamnée à lui verser un rappel de salaire au titre de son avancement et de la date de son passage à l’échelon 9, l’appelant ne définit, ni ne démontre aucun préjudice distinct de celui d’ores et déjà réparé.

Il ne rapporte pas non plus la preuve d’une résistance abusive caractérisée par la mauvaise foi de son employeur dans l’exécution du contrat de travail et doit voir sa demande rejetée, comme l’a fait le jugement de première instance.

Sur la procédure abusive et vexatoire :

Il convient de constater que la cour n’est pas saisie de la demande d’indemnisation à hauteur de 5000 € pour procédure abusive et vexatoire présentée par la SEMEPA dans le corps de ses conclusions mais non dans leur dispositif.

Sur les intérêts:

Conformément aux dispositions de l’article 1231-7 du Code civil, les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil, courent sur les créances salariales (rappel de salaires, indemnités compensatrices de congés payés sur ce rappel de salaire) à compter du 4 octobre 2012, date de l’audience de conciliation, en l’absence de tout accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation ou de tout élément permettant de connaître cette date, et à compter du présent arrêt pour les autres sommes.

Sur la remise de documents:

La remise d’un bulletin de salaire rectificatif conforme à la teneur du présent arrêt s’impose sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de la SEMEPA n’étant versé au débat.

Sur les frais irrépétibles et les dépens:

L’équité commande d’infirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles, de faire application de l’article 700 du code de procédure civile également en cause d’appel au profit du salarié et de lui allouer à ce titre la somme de 1 500 € à la charge de la SEMEPA.

L’employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par infirmation du jugement entrepris, et d’appel, étant rappelé qu’en cas d’exécution forcée, le droit proportionnel à la charge du créancier ne peut être perçu quand le recouvrement ou l’encaissement de sommes par un huissier mandaté est effectué sur le fondement d’un titre exécutoire constatant une créance née de l’exécution d’un contrat de travail, par application des dispositions des articles R444-53 et R444-55 du code de commerce.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Confirme le jugement déféré sauf en ses dispositions relatives à la discrimination sur le passage à l’échelon 9, les rappels de salaire induits, la délivrance d’un bulletin de salaire rectificatif, les frais irrépétibles et les dépens,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la SEMEPA à payer à Y X les sommes de :

—  1 831,59 € à titre de rappel de salaire,

—  183,15 € au titre des congés payés y afférents,

—  1 000 € à titre de dommages-intérêts,

—  1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil, sont dus à compter du 4 octobre 2012 pour les créances salariales et à compter du présent arrêt pour le surplus,

Ordonne la remise par la SEMEPA à Y X d’un bulletin de salaire récapitulatif conforme à la teneur du présent arrêt, au plus tard dans le mois suivant son prononcé,

Rejette les autres demandes des parties,

Condamne la SEMEPA aux dépens de première instance et d’appel, étant rappelé qu’en cas d’exécution forcée, le droit proportionnel à la charge du créancier ne peut être perçu quand le recouvrement ou l’encaissement de sommes par un huissier mandaté est effectué sur le fondement d’un titre exécutoire constatant une créance née de l’exécution d’un contrat de travail, par application des dispositions des articles R444-53 et R444-55 du code de commerce.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Z A faisant fonction