COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-7

ARRÊT AU FOND

DU 15 NOVEMBRE 2024

N° 2024/ 407

Rôle N° RG 22/03370 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BI7UP

[O] [G]

C/

S.N.C. LEADER PRICE SAINT MITRE

Copie exécutoire délivrée

le : 15 Novembre 2024

à :

SELARL FREDERIC [M]

SELARL LX [Localité 2] EN PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES en date du 26 Janvier 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 19/00069.

APPELANT

Monsieur [O] [G], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Frédéric BUSSI de la SELARL FREDERIC BUSSI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.N.C. LEADER PRICE SAINT MITRE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualtié au siège social sis [Adresse 5]

représentée par M^e Françoise BOULAN de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant par M^e Hayat TABOHOUT, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 Septembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Raphaelle BOVE, Conseiller, chargé du rapport. Dépôts.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Françoise BEL, Président de chambre

Madame Caroline CHICLET, Président de chambre suppléant

Madame Raphaelle BOVE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Novembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Novembre 2024

Signé par Madame Françoise BEL, Président de chambre et M^me Agnès BAYLE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits, moyens et procédure

M. [O] [G] a été embauché par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 11 mai 2005 par la société Formadis en qualité de directeur de magasin en formation, niveau 7, statut cadre, l’employeur relevant de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

La relation contractuelle s’est poursuivie dans le cadre d’un contrat de travail signé le 1er avril 2006 avec la société Distrileader Sud, le salarié étant embauché en qualité de directeur de magasin, affecté à [Localité 6], niveau 7, statut cadre, à compter du 8 août 2005, avec reprise d’ancienneté depuis le 11 mai 2005, puis dans le cadre d’un contrat de travail signé le 1er mai 2017 avec la société Distrileader [Localité 4], dans les mêmes termes.

Entre la fin de l’année 2015 et le 1er mai 2017, le salarié a travaillé pour la société Leader Price [Localité 7] (la société), en qualité de directeur de magasin affecté au supermarché de [Localité 7], sans qu’un avenant ou nouveau contrat de travail n’ait été signé.

Par lettre recommandée datée du 12 septembre 2016, la société a notifié à M. [G] un avertissement aux motifs de ruptures d’approvisionnement, de carences dans l’affichage des prix, d’absence de respect des procédures de mise en rayon, de l’état de propreté du magasin et pour mauvais résultats.

Du 14 juin 2017 au 10 août 2017, le contrat de travail a été suspendu en raison d’une maladie non professionnelle.

Par lettre recommandée du 23 juin 2017, la société a notifié au salarié un second avertissement.

Par avis du 21 août 2017, dans le cadre d’une visite de reprise, le médecin du travail a conclu que le salarié était en incapacité temporaire de travail demandant à le revoir en septembre 2017.

Par avis du 23 août 2017, le médecin du travail a déclaré le salarié apte à reprendre son travail en précisant qu’il devait éviter le port de charges lourdes de plus de 10 kg.

Par lettre du 6 mars 2018, la société a convoqué M. [G] à un entretien en présence de son supérieur hiérarchique le 20 mars 2018 envisageant à son encontre une éventuelle sanction au regard des manquements constatés dans l’exécution de son travail et portant notamment sur une mauvaise gestion du magasin au niveau de son exploitation commerciale.

Du 13 mars 2018 au 31 janvier 2019, le contrat de travail a été suspendu pour maladie non professionnelle.

Par lettre du 17 avril 2018, la société a notifié au salarié une mise à pied disciplinaire de deux jours du 16 au 17 mai 2018 pour mauvaise gestion répétée de la politique de démarque.

Sollicitant notamment la résiliation judiciaire de son contrat de travail, l’annulation des sanctions disciplinaires prononcées à son encontre et le paiement d’heures supplémentaires, le salarié a saisi le conseil de Prud’hommes de Martigues par acte du 20 janvier 2019, le dossier était enrôlé sous la référence RG 19/00069.

Le 3 avril 2019, dans le cadre d’une visite de reprise, le médecin du travail a rendu un avis d’inaptitude indiquant au titre du reclassement 'Pas de proposition de reclassement car l’état de santé ne lui permet pas de reprendre une activité professionnelle quelle qu’elle soit dans l’entreprise'.

Du 4 avril 2019 au 4 mai 2019, le contrat de travail a été suspendu pour maladie non professionnelle.

Par lettre recommandée du 26 avril 2019, la société a notifié au salarié son impossibilité à pouvoir procéder à son reclassement.

Suite à un entretien préalable tenu le 14 mai 2019, M. [G] a été licencié par la société par courrier recommandé daté du 17 mai 2019 pour inaptitude avec impossibilité de reclassement.

Sollicitant à nouveau la résiliation du contrat de travail et formant de nouvelles demandes de rappels de salaire et indemnitaires, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Martigues le 22 juin 2020, le dossier étant enrôlé sous la référence RG 20/00271.

Par jugement du 26 janvier 2022, ce conseil a :

— ordonné la jonction des affaires enrôlées sous les numéros RG 19/00069 et 20/00271 ;

— fixé l’ancienneté de M. [O] [G] à 13 ans et 8 mois ;

— débouté M. [O] [G] de l’ensemble de ses demandes ;

— débouté la société Leader Price de l’ensemble de ses autres demandes reconventionnelles ;

— condamné M. [O] [G] aux dépens.

Par déclaration du 5 mars 2022, le salarié a formé appel de l’ensemble des chefs du jugement l’ayant déboutés de ses demandes.

Le 13 juillet 2022 ensuite d’une transmission universelle de patrimoine, la société [Adresse 3] [Localité 8] est venue aux droits de la société Leader Price [Localité 7].

Vu les dernières conclusions du salarié remises au greffe et notifiées le 13 mai 2022 ;

Vu les dernières conclusions de la société remises au greffe et notifiées le 2 août 2022 ;

Motifs

Sur l’effectif de la société

La charge de la preuve du nombre de salariés compris dans l’effectif d’une entreprise pèse sur l’employeur.

En l’espèce, la société qui expose que l’effectif était constitué en moyenne de 6 ETP (salariés en CDI à temps complet ou équivalent) et de 2 à 3 CDI à temps partiel correspondant entre 1,55 ETP et 2,41 ETP, soit une moyenne de 7,55 à 9,96 ETP avec parfois quelques embauches en CDD, justifie par la production du relevé unique du personnel (pièce n°2) de ce que ses effectifs étaient inférieurs à 11 à la date de la rupture du contrat de travail.

Sur validité de la convention de forfait annuel en jours

Selon les articles L 3121-39 et L 3121-40 du code du travail dans leur version issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 applicable au litige, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. La conclusion d’une convention individuelle de forfait requiert l’accord du salarié. La convention est établie par écrit.

En l’espèce, aucun écrit n’a été signé entre le salarié et la société Leader Price [Localité 7], l’employeur ne pouvant lui opposer les conventions de forfait jours conclues antérieurement avec les sociétés Distrileader [Localité 4] et Distrileader Sud (ce dernier contrat n’ayant de surcroît pas été signé par M. [G]) ces dernières étant des entités juridiques distinctes. Il s’ensuit que la convention de forfait jours invoquée par l’intimée dans le cadre de sa relation de travail avec l’appelant est nulle, le jugement étant infirmé. La demande présentée au titre du rappel d’heures supplémentaires est recevable.

Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L.3171-2, alinéa 1er, du code du travail, 'lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés'.

Selon l’article L.3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail ou, depuis le 10 août 2016, de l’agent de contrôle de l’inspection du travail mentionné à l’article L.8112-1, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié.

Enfin, selon l’article L.3171-4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable'.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Se référant aux tableaux figurant en pages 23 et 24 de ses écritures, le salarié affirme avoir accompli 560 heures supplémentaires non rémunérées sur 22 semaines en 2017 (semaines 31 à 52) et 317,50 heures sur 12 semaines (semaines 1 à 12) en 2018, soit en moyenne 25,80 heures par semaine sur 34 semaines. Sur cette base, pour l’année 2016 et l’année complète 2017, il sollicite pour chaque année le versement des sommes de 33 292,45 euros brut outre 3 329,45 euros d’incidence de congés pays et 8 767,47 euros au titre de l’année 2018 outre 876,78 euros brut de congés payés afférents.

À l’appui de ses demandes, le salarié verse notamment aux débats en pièce n°15 des plannings hebdomadaires (sur les semaines de 2017 et 2018 susvisées) dans lesquels figurent par jour, le relevé des heures accomplies par chacun des salariés travaillant au sein du magasin de [Localité 7] dont ses propres relevés horaires, à son nom ou en qualité de 'directeur'. Les heures mentionnées dans ces relevés sont celles récapitulées en pages 23 et 24 de ses conclusions. Ces décomptes font apparaître des amplitudes horaires journalières variables allant de 7h15 lorsque le salarié travaillait notamment en seconde partie de journée (13h00-20h15) à, régulièrement, 14h25 (6h-20h25) – voire 16h (6h-22h) retravaillant le lendemain à partir de 6h ; ces décomptes faisant également apparaître qu’il travaillait régulièrement 6 à 7 jours d’affilés.

Les éléments rapportés dans la pièce n°15 sont corroborés par les déclarations non contestées de:

— Mme [F] (pièce n°52) agent technique ayant travaillé dans le magasin de [Localité 7] de juillet 2015 à février 2019 qui indique que 'Monsieur [G] travaillait tous les jours de l’ouverture à 6 heures du matin jusqu’à 17h et souvent jusqu’à 20h en raison de la charge de travail. Il mangeait sur place devant son ordinateur. Pour les dimanches on se relayait donc il faisait aussi des dimanches de 8.25 jusqu’à 12.25. Pour les jours d’inventaires il était là de 6h du matin à préparer l’inventaire jusqu’à 22h fin de l’inventaire. Et il reprenait le lendemain matin à 6h. Il était en stress permanent par la direction';

— M. [L] (pièce n°53) ancien responsable adjoint du magasin de [Localité 7] qui précise 'Le directeur Mr [G] arrive à 6h du matin et part vers 18h00 voir plus en fonction du chiffre d’affaires et de la clientèle du lundi au samedi et occasionnellement le dimanche minimum trois par mois sans repos, il mange au travail rapidement dans son bureau ou dans le magasin pour faire les palettes ou la réception. Mais le plus était en période d’inventaire il travaillait de 6h à 22h avec une reprise le lendemain à 6h.(…)' ,

— M. [N] (pièce n°83) adjoint de direction, ' J’ai également été témoin des journées non stop effectuées par Mr [G] de 6h du matin à la fermeture du magasin. Sa présence sur cette amplitude horaire a durée des semaines hors période d’inventaire'.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En l’espèce, celui-ci conteste l’exactitude des plannings produits en pièce n°15 par le salarié, y opposant en pièce n°25 les plannings de semaine, sur la même période, signés par les salariés dont l’appelant.

S’agissant de l’exactitude des informations contenues dans la pièce n°15 produite par M. [G] dont il a déjà été retenu qu’elles étaient corroborées par plusieurs attestations non contestées, la cour relève contrairement à ce que prétend l’employeur, que les dates des semaines, à l’exception des semaines 31, 32 et 33, figurent bien sur les plannings et qu’il importe peu que ceux-ci soient intitulés pour certains 'plannings de caisse', ces plannings ne contenant manifestement pas les seuls relevés horaires des caissiers du magasin. L’argument relatif au fait que la semaine 32 aurait été complétée alors que le salarié était en partie en arrêt maladie est inopérant dès lors que la société indique elle-même que les relevés sont incomplets pour cette semaine et qu’en tout état de cause, M. [G] ne déclare pas avoir accompli d’heures supplémentaires sur cette période. De même, l’argument relatif au fait que le salarié aurait déclaré dans cette pièce avoir effectué des heures le 22 janvier 2018 alors qu’il était en RTT à cette date, ce qu’il conteste, est inopérant dès lors que la seule mention portée sur un bulletin de salaire auquel il est fait référence, ne prouve pas une absence ou la prise effective d’un jour de RTT. Enfin, l’employeur ne peut sérieusement opposer les plannings produits en pièce n°25 pour contester ceux produits par le salarié, au seul motif que ces derniers seraient signés de sa main, dès lors qu’ils ne contiennent aucun relevé horaire mais tout au plus pour deux semaines l’inscription des mentions 'J’ ou '1/2", aucun élément n’étant par ailleurs produit quant aux prétendus rappels faits à M. [G] sur l’absence de déclaration de son temps de travail.

Au total, l’employeur ne produit aucun élément opérant relatif au décompte et à la vérification du temps de travail du salarié de nature à remettre en cause ceux produits par l’appelant.

A la lecture des éléments du dossier communiqués par chacune des parties, la cour juge que M. [G] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées et non récupérées au cours de la période de 2016 à mars 2018, à raison de 1212,6 heures en 2016 et 2017 et 317,5 heures en 2018 et fixe en conséquence le montant dû par l’employeur à ce titre aux sommes de:

—  33 292,45 euros brut outre 3 329,25 euros brut à titre de congés payés afférents pour l’année 2016;

—  33 292,45 euros brut outre 3 329,25 euros brut à titre de congés payés afférents pour l’année 2017;

—  8 767,47 euros brut outre 876,75 euros brut à titre de congés payés afférents pour l’année 2018.

Le jugement est infirmé.

Sur la demande au titre des contreparties obligatoires en repos

Il résulte des articles L. 3121-33, L.3121-39 et D. 3121-24 du code du travail qu’à défaut d’être défini par convention ou accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut de branche, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 220 heures.

Aux termes des articles L. 3121-33 et L. 3121-38 du même code, et sauf stipulations conventionnelles plus favorables, toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos fixée à 50% pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100% pour celles de plus de 20 salariés.

L’indemnité compensatrice de contrepartie en repos a un caractère de salaire.

En l’espèce et tel que retenu ci-avant, le salarié justifie avoir effectué :

— en 2016 : 1212,60 heures supplémentaires soit 992,60 heures au-delà du contingent annuel ;

— en 2017 : 1212,60 heures supplémentaires soit 992,60 heures au-delà du contingent annuel ;

— en 2018 : 317,50 heures supplémentaires soit 97,50 heures au-delà du contingent annuel ;

soit un total de 2082,70 heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel sur l’ensemble de la période permettant à M. [G] de prétendre au paiement de la somme de 40196,11 euros brut (2082,70 x 19,30 – méthode de calcul non contestée par l’employeur) que la société sera condamnée à lui verser au titre des repos compensateurs outre la somme de 4019,61 euros brut de congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

Il résulte de l’article L.8221-1 du code du travail qu’est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8821-5 du code du travail dans sa rédaction applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’ heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il résulte de l’article L.8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail , le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8821-5 a droit à une indemnité forfaire égale à six mois de salaire.

La seule application d’une convention de forfait illicite ne suffit pas à caractériser l’existence d’un travail dissimulé.

En l’espèce, le salarié ne démontre pas le caractère intentionnel de la soustraction de l’employeur à l’obligation de mentionner le nombre d’heures réellement effectué sur le bulletin de paie, la seule reconnaissance d’heures supplémentaires non rémunérées ne pouvant permettre d’établir cet élément de l’infraction. Il sera en conséquence débouté de sa demande, le jugement étant confirmé.

Sur le versement des indemnités complémentaires du 10/01/2019 au 16/01/2019

Le salarié établit par la production de ses bulletins de salaires (pièce n°16) l’absence de mention relative au versement des indemnités complémentaires qu’il aurait néanmoins dû percevoir sur la période courant du 10 au 16 janvier 2019, alors qu’il était en arrêt de travail.

L’employeur à qui incombe la preuve de justifier de ce versement, ne formule aucun moyen opérant sur cette demande pour laquelle il évoque un montant distinct de celui sollicité par le salarié, et ne produit aucun élément. Le manquement de la société est dès lors établi et elle sera condamnée à verser à M. [G] la somme de 305,85 euros à titre d’indemnités complémentaires pour la période courant du 10 au 16 janvier 2019. Le jugement est infirmé.

Sur le versement du salaire du mois de février 2019

M. [G] a été en arrêt de travail du 13 mars 2018 au 31 janvier 2019. La visite de reprise est intervenue le 3 avril 2019 après que le salarié et son conseil ont mis en demeure l’employeur de l’organiser (pièces n°30 et 31). Le salarié allègue ne jamais avoir été perçu son salaire du mois de février 2019 et ce malgré plusieurs relances, et justifie sur cette période n’avoir perçu aucune indemnités journalières (pièce n°54 – attestation de paiement d’indemnités journalières sur la période du 13/03/2018 au 17/05/2019 éditée le 7/07/2020).

L’employeur, auquel incombe la preuve du payement, ne justifie pas du versement du salaire du mois de février 2019. Il sera en conséquence condamné à verser au salarié la somme de 2 927,38 euros brut outre 292,74 euros brut à titre de congés payés afférents, la cour relevant que le conseil de prud’hommes a omis de statuer sur cette demande.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre de la perte d’indemnités journalières, de maintien de salaire et d’indemnités complémentaires du 4 avril au 4 mai 2019

En vertu de l’article L. 1226-4 du code du travail, lorsque, à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou s’il n’est pas licencié, l’employeur lui verse, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail. Ces dispositions s’appliquent également en cas d’inaptitude à tout emploi dans l’entreprise constatée par le médecin du travail.

En l’espèce, le salarié a été déclaré inapte par le médecin du travail le 4 avril 2019.

Le contrat de travail a ensuite été suspendu du 4 avril 2019 au 4 mai 2019 pour maladie non professionnelle.

Dès lors l’employeur n’était pas tenu de lui maintenir son salaire sur la période du 4 avril au 4 mai 2019, le salarié étant débouté de sa demande sur ce fondement.

Il est constant qu’en cas d’arrêt de travail, l’employeur doit transmettre une attestation de salaire à la caisse primaire d’assurance maladie du salarié (CPAM), attestation à partir de laquelle la CPAM détermine le droit aux indemnités journalières du salarié et en calcule le montant.

Le salarié fait grief à l’employeur de ne pas avoir rédigé l’attestation de salaire susvisée, ni d’avoir effectué les formalités permettant le versement des indemnités complémentaires par l’organisme de prévoyance, et justifie à nouveau n’avoir perçu aucune indemnité journalière au cours de la période concernée (pièce n°54).

En l’absence de toute contestation sur le manquement et observation sur le montant sollicité que la cour retient, la cour considère que le manquement de l’employeur est établi et oblige celui-ci à réparation du préjudice qui en est résulté. La société est condamnée à verser à M. [G] la somme de 3 220,18 euros de dommages et intérêts au titre de la perte d’indemnités journalières et d’indemnités complémentaires pour la période du 4 avril au 4 mai 2019. Le jugement est infirmé.

Sur l’obligation de sécurité et le harcèlement moral

En vertu de l’article L4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1'; 2° Des actions d’information et de formation ; 3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés. L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’article L. 1152-1 du code du travail énonce : 'Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.'

Aux termes de l’article L. 1154-1 du même code : 'Lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit (ou 'présente', depuis la loi n°2016-1088 du 8 août 2016) des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.'

Il résulte des dispositions des articles qui précèdent que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d’exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.

Au soutien de sa demande, le salarié fait valoir :

— (1) une surcharge de travail et un manque de personnel ;

— (2) une participation fréquente à des inventaires sur d’autres magasins avec des semaines à plus de 48 heures ;

— (3) l’absence de visite auprès de la médecine du travail en novembre 2017 malgré l’avis émis par le médecin du travail le 23 août 2017 ;

— (4) la violation des réserves émises par la médecine du travail dont notamment l’interdiction du port de charges lourdes ;

— (5) un abus du pouvoir disciplinaire utilisée pour sanctionner des fautes professionnelles ;

— (6) un dégradation de son état de santé.

(1) Il a été retenu ci-avant que le salarié a effectué un nombre très important d’heures supplémentaires et ce, sur plusieurs années. La matérialité de la surcharge de travail est dès lors établie, ce fait étant retenu. S’agissant du manque de personnel pour lequel M. [G] indique que les effectifs du magasin qu’il gérait sont passés d’une moyenne de 9 à 7 salariés, aucun élément n’est produit de sorte que la matérialité de ce fait n’est pas rapportée.

(2) Les plannings produits en pièce n°15, ainsi que les attestations en pièces 52, 53 et 83 établissent que le salarié participait régulièrement à des inventaires sur des amplitudes horaires de 6h à 22h (ex: le 13/06/2017, le 18/10/2017, le 7/12/2017, le 13 décembre 2017, le 18 décembre 2017), et travaillait le lendemain à partir de 6h, effectuant parfois dans le même temps des journées de 6 à 7 jours de travail consécutifs, pour un total d’heures de travail hebdomadaires dépassant presque toujours les 48h. La matérialité de ce fait est établie.

(3) Par avis du 23 août 2017, le médecin du travail a demandé à revoir le salarié en novembre 2017. Le salarié indique qu’aucune visite n’a été organisée, ce sur quoi l’employeur ne formule aucune observation. Ce fait est dès lors retenu.

(4) L’employeur n’apporte aucune justification quant aux mesures organisationnelles mises en oeuvre pour respecter la préconisation émise par la médecine du travail dans son avis d’aptitude du 23 août 2017 indiquant en conclusion 'éviter le port de charges lourdes de 10 kg’ alors qu’il ne conteste pas que le salarié, bien que directeur de magasin, pouvait également effectuer du travail de manutention, comme le rapporte M. [L] (pièce n°53) qui indique qu’il arrivait au salarié de ' faire les palettes'. La matérialité du fait tenant à l’absence de mesures prises suite aux préconisations de la médecine du travail est établie. Ce fait est retenu.

(5) Le salarié sollicite l’annulation des trois sanctions disciplinaires dont il a fait l’objet.

Aux termes de l’article L.1471-1 du code du travail, toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit. En l’espèce, le salarié ne démontre pas avoir contesté l’avertissement lui ayant été notifié le 12 septembre 2016 avant sa première saisine du conseil de prud’hommes intervenue le 22 janvier 2019. En conséquence, sa demande d’annulation de cette sanction est prescrite. Le jugement est confirmé.

Le salarié s’est par ailleurs vu notifier un second avertissement le 23 juin 2017 ainsi qu’une mise à pied disciplinaire les 16 et 17 mai 2018 notifiée par courrier du 17 avril 2018. Ses demandes d’annulation les concernant sont recevables, d’autant qu’il justifie avoir formellement contesté sa mise à pied disciplinaire par courriers des 26 avril 2018 et 11 juin 2018.

Sur l’avertissement du 23 juin 2017, l’employeur ne développe aucun argumentaire et ne se réfère dans la partie 'discussion’ de ses écritures à aucune pièce produite s’agissant de cette sanction. La cour relève toutefois dans la partie 'faits et procédure', que la pièce n°39 est mentionnée comme’ justificatifs’ de cet avertissement. En l’espèce, cette pièce fait ressortir des échanges de mails entre le 16 mai 2017 et le 23 juin 2017 entre Mme [H] du service juridique (laquelle a élaboré le projet d’avertissement) et Mme [V], Mme [E] et MM. [K] et [X] dont les qualités ne sont pas précisées. Mme [V] y évoque des résultats et constats d’audits, ainsi qu’un entretien qu’elle aurait eu avec M. [G] en précisant 'Il n’a fait que constater, dit qu’il était fatigué et demandé à être rétrogradé. Il mettra en oeuvre les procédures de casse, cahier de date. D’accord pour les reproches sur la tenue générale de son magasin'. Le salarié n’est destinataire d’aucun de ces échanges. Cette seule pièce, sans précision sur la qualité des auteurs des mails et notamment de Mme [V], sur les circonstances de l’audit/inventaire auquel il est fait référence, sur sa formalisation et le retour contradictoire en ayant été fait au salarié, ou encore sur les objectifs qui lui étaient alors assignés, est insuffisante à établir la matérialité des manquements reprochés au salarié, le doute devant en tout état de cause lui bénéficier. Par conséquent, cet avertissement sera annulé.

Sur la mise à pied à titre disciplinaire, la société se borne à produire des résultats d’inventaire du magasin de [Localité 7] (pièce n°28) faisant ressortir fin 2017 une démarque totale de 3,1% et fin février 2018 de 4,6%, sans justifier tel qu’elle l’allègue, que l’objectif du salarié en la matière était de 2,5% en décembre 2017 et de 3% pour février 2018. Or, dès le 26 avril 2018 puis le 11 juin 2018, M. [G] a contesté avoir été informé de ces objectifs. Il s’ensuit que la matérialité des manquements reprochés au salarié n’est pas établie, la mise à pied à titre disciplinaire étant annulée, peu important par ailleurs que celle-ci ait été dépourvue d’effet en raison de la suspension du contrat de travail pour arrêt maladie. Le jugement est infirmé.

La matérialité du grief tenant à l’absence de fondements de deux sanctions disciplinaires est établie et ce fait retenu.

(6) La dégradation de l’état de santé du salarié est attestée notamment par :

— (pièce n°75) le compte rendu d’examen rédigé par le médecin du travail le 21 août 2017 à l’occasion d’une visite de reprise, dans lequel il est indiqué une rechute de la maladie de [B] diagnostiquée en 2011 pour laquelle il était en rémission précédemment ;

— (pièce n°76) le compte rendu d’examen établi par le médecin du travail le 23 août 2017 indiquant qu’il présente des troubles du sommeil, émettant une restriction sur le port de charges lourdes (plus de 10 kg) et demandant à ce qu’une nouvelle visite soit opérée en novembre 2017, qui ne sera pas mise en oeuvre ;

— (pièce n°77) le compte rendu d’examen établi par le médecin du travail le 14 mai 2018, à l’occasion d’une visite sollicitée par le salarié alors qu’il était en arrêt de travail, dans lequel il est mentionné un surmenage psychique et physique.

L’employeur ne peut sérieusement affirmer que le salarié ne rencontrait aucune difficulté au travail, se référant à la mention 'pas de problèmes sur le poste de travail’ figurant en pièces n°76 et 77 dès lors qu’il est évident à leur lecture que cette mention a été portée par le médecin du travail à l’occasion d’une visite réalisée le 24 mai 2016.

Il existe dès lors un lien entre la dégradation de l’état de santé de M. [G] et ses conditions de travail, lien confirmé par plusieurs salariés (pièces 52 et 53) qui attestent qu’il était en stress permanent, que la direction était restée sourde à ses demandes de recrutements cherchant à 'le faire craquer', ainsi que par le témoignage de sa compagne qui précise que depuis mars 2015 (où elle a fait sa connaissance) le salarié était constamment dérangé pendant ses temps de repos (journées, soirées, nuits, vacances) notamment par les convoyeurs de fonds ou l’alarme de sécurité du magasin qui l’appelait directement alors même qu’il était en arrêt maladie.

Ces faits, pris dans leur ensemble, font présumer un harcèlement moral et il incombe à l’employeur de démontrer que ses agissements sont justifiés par des considérations objectives et étrangères à tout harcèlement.

La société se bornant à contester la matérialité des faits, pourtant établie, il y a lieu en conséquence de dire que M. [G] a été victime de harcèlement moral.

Compte tenu de l’ancienneté du salarié, de la durée du harcèlement (plus de deux ans), de son salaire moyen et de l’impact des faits sur son état de santé, il y a lieu de condamner l’employeur à lui verser la somme de 15 000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice subi.

Sur la demande de résiliation judiciaire et ses conséquences pécuniaires

La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur peut être prononcée judiciairement si le manquement par l’employeur à ses obligations présente une gravité suffisante pour rendre impossible le maintien du contrat de travail.

Les manquements de l’employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. L’appréciation de la gravité du manquement relève du pouvoir souverain des juges du fond.

Il résulte des articles L. 1221-1 du code du travail, et 1184 du code civil, ce dernier dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, que lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, et qu’il est licencié ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée. C’est seulement s’il l’estime non fondée qu’il doit statuer sur le licenciement postérieur.

Pour apprécier si les manquements de l’employeur sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, il peut tenir compte de la régularisation survenue jusqu’à la date du licenciement.

À l’appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, le salarié impute à la société les manquements suivants :

— non-paiement des heures supplémentaires ;

— violation des règles relatives à la durée maximale quotidienne, hebdomadaire et au repos quotidien et hebdomadaire ;

— exercice abusif du pouvoir disciplinaire ;

— résistance à délivrer les documents nécessaires à l’indemnisation des arrêts de travail pour maladie tant pour la sécurité sociale que pour l’organisme de prévoyance,

Ces faits, dont la matérialité est établie, et susceptibles d’entraîner la résiliation judiciaire du contrat de travail , présentent une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Compte tenu du licenciement intervenu le 17 mai 2019 , la résiliation judiciaire aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date précitée et ouvre droit pour le salarié au paiement des indemnités de rupture.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Au regard des dispositions conventionnelles dans leur version applicable (article 35), le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis de 3 mois s’agissant d’un cadre. Le salaire de référence à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité est celui que le salarié aurait perçu s’il avait continué à travailler, ce salaire incluant les heures supplémentaires et primes habituelles.

La cour retient le salaire moyen incluant la proratisation des primes calculé par l’employeur soit 3 497,10 euros auquel elle ajoute les heures supplémentaires mensuelles retenues, habituellement accomplies, soit un total de 4 205,45 euros. En conséquence, la société sera condamnée à verser à l’appelant la somme de 12 616,35 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 1 261,64 euros brut de congés payés y afférents.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Pour le calcul des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’ancienneté inclut toutes les périodes d’absence y compris de maladie. En l’espèce, l’ancienneté du salarié est de 14 ans.

En cas d’arrêt de travail avant la notification du licenciement, le salaire de référence à prendre en compte est celui précédant l’arrêt de travail.

Par ailleurs, les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu’il a effectivement perçue, de telle sorte que les rappels de salaire doivent être intégrés pour la période de référence.

M. [G] ayant été arrêt de travail à compter du 13 mars 2018 jusqu’à son licenciement le 17 mai 2019, il convient de calculer le salaire de référence en tenant compte de la moyenne la plus favorable des salaires perçus sur les 3 ou 12 derniers mois précédant son arrêt maladie. En l’espèce, la moyenne la plus favorable, ressortissant des calculs effectués par l’employeur, est celle des trois derniers mois courant de décembre 2017 à février 2018 inclus, à laquelle il convient d’intégrer les rappels d’heures supplémentaires retenus et figurant en pages 23 et 24 des écritures du salarié soit :

— pour décembre 2017 : 6 254,78 euros brut (salaire) + 3 334,24 euros brut (h. supp semaines 49 à 52) soit un total de 9 589,015 euros brut

— pour janvier 2018 : 3 627,38 euros brut (salaire) + 3 109,87 euros brut (h. supp semaines 1 à 4) soit un total de 6 737,25 euros brut

— pour février 2028 : 3 027,38 euros brut (salaire) + 1 857,79 euros brut (h. supp semaines 5 à 8) soit un total de 4 885,17 euros brut,

d’où une moyenne de 7 070,48 euros brut de salaire sur cette période. Il sera dès lors fait droit à la demande du salarié de fixer le salaire de référence à prendre en compte à la somme de 6 023,90 euros brut.

S’agissant du préjudice résultant de la perte de l’emploi, compte tenu des effectifs de la société (inférieurs à 11), des circonstances de la rupture, du salaire de référence (6 023,90 euros), de son ancienneté (14 ans), de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, l’employeur sera condamné à lui verser la somme de 50 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version applicable au litige.

Sur le solde de tout compte

Les parties discutent le montant d’indemnité compensatrice de congés payés devant être réglé dans le cadre du solde de tout compte, le salarié sollicitant un rappel de 1 639,10 euros.

Les parties s’accordent à dire que lors de son placement en arrêt maladie en mars 2018 (du 12 mars 2018 au 31 janvier 2019), le salarié avait un solde de congés payés de 40,62 jours , un solde de RTT de 3,30 et qu’au regard des dispositions conventionnelles alors en vigueur, il aurait dû percevoir 2 jours de congés en sus par mois, dans la limite deux mois, justifiant d’au moins deux ans d’ancienneté. Ainsi, sur la période du 12 mars 2018 à fin mai 2018, le salarié a acquis 5 jours de congés payés. Son bulletin de paie de mai 2018 devait dès lors mentionner 45,62 jours et non 41,62 à ce titre.

Le bulletin du mois de mars 2019 n’a pas pris en compte les 2,5 jours de congés qui étaient dûs au titre du mois de février 2019 qui n’a pas été réglé au salarié (vu supra) et aurait donc retenir un solde de congés payés de 50,12 jours et non 41,62. Un raisonnement identique s’applique au mois d’avril 2019 portant le solde de congés payés à un total de 52,62 jours qui auraient dû être payés au salarié.

Retenant un taux journalier de 127,28 euros, résultant des bulletins de salaire, il était dû à M. [G] la somme de 6 697,47 euros, un montant de 6 146,55 euros lui ayant été versé au titre du son solde de tout compte. La société sera en conséquence condamnée à lui verser un rappel de 550,92 euros, le conseil de prud’hommes ayant omis de statuer sur cette demande.

Sur les autres demandes

Il sera fait droit à la demande de remise des documents sociaux, sans que l’astreinte soit nécessaire.

Les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les seules sommes réclamées dans l’acte introductif d’instance et à compter de chaque échéance devenue exigible pour celles réclamées postérieurement à la demande initiale.

Les sommes à caractère indemnitaire produisent des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

La capitalisation des intérêts est de droit conformément à l’article 1343-2 nouveau du code civil (ancien 1154 du code civil), pourvu qu’il s’agisse d’intérêts dûs au moins pour une année entière.

La société qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance, d’appel et à payer à M. [G] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais exposés en cause d’appel.

Par ces motifs,

La cour,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a dit prescrite la demande d’annulation formée contre l’avertissement du 12 septembre 2016 et débouté l’appelant de sa demande indemnitaire formée pour travail dissimulé ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Dit que la convention de forfait entre la société Leader Price [Localité 7] et M. [O] [G] est nulle, les demandes formées en rappel d’heures supplémentaires étant recevables;

Dit que la société Leader Price [Localité 7] a commis des faits de harcèlement moral au préjudice de M. [O] [G] ;

Dit que la société [Adresse 3] [Localité 8] venant aux droits de la société Leader Price Sait-Mitre a engagé sa responsabilité envers M. [O] [G] ;

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société [Adresse 3] [Localité 8] venant aux droits de la société Leader Price [Localité 7], laquelle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Annule l’avertissement du 23 juin 2017 et la mise à pied des 16 et 17 mai 2018 ;

Dit que l’effectif de la société [Adresse 3] [Localité 8] était inférieur à onze salariés ;

Condamne la société Aldi marché [Localité 8] venant aux droits de la société Leader Price [Localité 7] à verser à M. [O] [G] les sommes suivantes :

—  33 292,45 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires pour 2016 outre 3 329,25 euros brut à titre de congés payés afférents ;

—  33 292,45 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires pour 2017 outre 3 329,25 euros brut à titre de congés payés afférents ;

—  8 767,47 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires pour 2018 outre 876,75 euros brut à titre de congés payés afférents ;

—  44 215, 72 euros net d’indemnité réparant la perte de contrepartie obligatoire en repos;

—  305, 85 euros net à titre d’indemnités complémentaires pour la période courant du 10 au 16 janvier 2019 ;

—  2 927,38 euros brut de rappel de salaire pour le mois de février 2019 ;

—  292,74 euros brut à titre de congés payés afférents ;

—  3 220,18 euros de dommages-intérêts au titre de la perte d’indemnités journalières et complémentaires sur la période courant du 4 avril au 4 mai 2019 ;

—  15 000 euros net de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;

—  12616,35 euros brut d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  1 261,64 euros brut de congés payés afférents ;

—  550,92 euros brut de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés ;

—  50 000 euros net de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Dit que les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les seules sommes réclamées dans l’acte introductif d’instance et à compter de chaque échéance devenue exigible pour celles réclamées postérieurement à la demande initiale et que les sommes à caractère indemnitaire produisent des intérêts au taux légal à compter du jugement pour ses chefs confirmés et à compter du présent arrêt pour les chefs infirmés ;

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 nouveau du code civil;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Dit que la société [Adresse 3] [Localité 8] venant aux droits de la société Leader Price Sait-Mitre devra transmettre à M. [O] [G] dans le délai de deux mois suivant la signification de la présente décision un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte et une attestation Pôle emploi devenu France Travail conformes ainsi qu’un bulletin de salaire récapitulatif ;

Condamne la société [Adresse 3] [Localité 8] venant aux droits de la société Leader Price Sait-Mitre aux dépens d’appel et de première instance, et à payer à M. [O] [G] la somme de 3 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE