COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 16 OCTOBRE 2025

N° 2025/

PA/KV

RG 22/06554

N° Portalis DBVB-V-B7G-BJLCQ

S.A.S. [7]

C/

[F] [N]

Copie exécutoire délivrée le 16.10.2025 à :

— M^e Yves TALLENDIER, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Florence BOUYAC, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ARLES en date du 04 Avril 2022 enregistré au répertoire général sous le n° F 20/00191.

APPELANTE

S.A.S. [7] prise en son établissement [6] D'[Localité 8], sis [Adresse 5], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Yves TALLENDIER de la SELARL CAPSTAN – PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Anne-charlotte VILLATIER, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame [F] [N], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Florence BOUYAC, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 02 Septembre 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Octobre 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Octobre 2025

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et M^me Karen VANNUCCI, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Madame [F] [N] ( la salariée), engagée par la société [7] qui emploie habituellement plus de 11 salariés, d’abord dans le cadre d’un contrat à durée déterminée le 11 juin 2018 comme infirmière coordinatrice, puis en qualité de cadre des soins, par contrat à durée indéterminée en date du 12 juillet 2018 prévoyant une rémunération forfaitaire pour 213 jours de travail pour une année complète et, selon avenant du 1er janvier 2019, affectée en dernier lieu au [6] d'[Localité 8] pour occuper un poste de responsable des soins infirmier au coefficient 315, catégorie Cadre A, selon les dispositions de la Convention collective nationale de l’hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002 qui régissai la relation contractuelle, après avoir été convoquée à un entretien préalable fixé au 16 mars 2020, par lettre recommandée du 30 mars 2020 a été licenciée pour cause réelle et sérieuse.

Contestant la légitimité de son licenciement et estimant en outre ne pas avoir été remplie de ses droits c’est dans ces conditions que, par requête du 28 août 2020, [F] [N] a saisi la juridiction prud’homale D’Arles afin d’obtenir la condamnation de son employeur à diverses créances indemnitaires et salariales.

Par jugement en date du 4 avril 2022, le conseil de prud’hommes d’Arles a :

Dit que le licenciement n’est pas nul,

Constaté que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Dit que la convention forfait jours est illicite,

Constaté le licenciement brutal et vexatoire.

En conséquence,

Condamné la société [7] à payer à Mme [N] [F] les sommes de :

—  11.606,10 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  4.844,70 € à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, ainsi que 484,47 € au titre des congés payés y afférents,

—  1.163,23€ au titre des majorations pour les dimanches travaillés ainsi que 116,32 € au titre des congés payés y afférents,

—  674,94 € au titre des heures supplémentaires effectuées sur la période du 11 juin au 11

juillet 2018 ainsi que 67,49 € au titre des congés payés y afférents,

—  2.000,00 € de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire,

Débouté Mme [N] [F] de sa demande de dommages et intérêts à titre de travail

dissimulé, du non respect de l’obligation de loyauté de son employeur et du harcèlement

moral.

Débouté Mme [N] [F] de ses demandes de prime COVID et prime exceptionnelle de

pouvoir d’achat.

Dit avoir lieu à exécution provisoire de l’intégralité du jugement, en vertu des dispositions

de l’article 515 du Code de Procédure Civile.

Condamné la société [7] à délivrer à Mme [N] [F] un bulletin de salaire et les

documents de fin de contrat rectifiés sans astreintes.

Condamné la SAS [7] à payer à Mme [N] [F] la somme de 750 € en application

de l’article 700 du Code de Procédure Civile

Débouté la société [7] de sa demande de condamner Mme [N] [F] à lui payer

la somme de 2.000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Condamné la SAS [7] à la charge des dépens de l’instance.

La société [7] a interjeté appel de cette décision dans des conditions de formes et délais qui ne sont pas critiquées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 7 août 2025.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 24 janvier 2023, l’appelante demande à la cour de :

Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— constaté que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— dit que la convention forfait jours est illicite ;

— constaté le licenciement brutal et vexatoire ;

condamné la société [7] au paiement des sommes suivantes :

o 11.606,10 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

o 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire,

o 5.519,64 € à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires,

o 551,96 € au titre des congés payés afférents,

o 1.163,23 € à titre de majorations pour dimanches travaillés,

o 116,32 € au titre des congés payés afférents,

o 750 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— dit que le licenciement n’est pas nul,

— débouté Madame [N] de ses demandes de dommages et intérêts à titre de travail dissimulé, du non-respect de l’obligation de loyauté de son employeur et du harcèlement moral,

débouté Madame [N] de ses demandes de prime Covid et prime exceptionnelle de pouvoir d’achat,

En tout état de cause :

Débouter Madame [N] de l’intégralité de ses demandes ;

Condamner Madame [N] au paiement d’une somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux entiers dépens dans le cadre de la procédure d’appel.

Par conclusions notifiées par voie électronique le, l’intimée demande à la cour de:

Sur le licenciement à titre principal :

Infirmer le jugement du 4 avril 2022 en ce qu’il a dit que le licenciement n’est pas nul et débouté

Madame [F] [N] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

En conséquence statuant à nouveau,

Dire et juger que le licenciement de Madame [F] [N] est nul ;

Condamner la société [7] à payer à Madame [F] [N] la somme de 20.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ;

Sur le licenciement à titre subsidiaire :

Si par extraordinaire la Cour devait estimer que le licenciement n’est pas nul, confirmer le jugement

en ce qu’il a :

Constaté que le licenciement de Madame [F] [N] est dépourvu de cause réelle et

sérieuse ;

Condamné la société [7] à payer à Madame [F] [N] la somme de 11.606,10 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En tout état de cause :

Confirmer le jugement en ce qu’il a :

— Dit que la convention forfait jours est illicite,

— Constaté que le licenciement est brutal et vexatoire,

— Condamné la société [7] à délivrer à Madame [F] [N] un bulletin de salaire et les documents de fin de contrat rectifiés,

Débouté la société [7] de sa demande de condamner Madame [F] [N] à lui payer

la somme de 2.000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Condamné la société [7] à la charge des dépens de l’instance.

Condamné la société [7] à payer à Madame [F] [N] les sommes suivantes :

o 4.844,70 € à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, ainsi que 484,47€ au titre des congés payés y afférents,

o 1.163,23 € au titre des majorations pour les dimanches travaillés ainsi que 116,32 € au

titre des congés payés y afférents,

o 674,94 € au titre des heures supplémentaires effectuées sur la période du 11 juin au 11 juillet 2018 ainsi que 67,49 € au titre des congés payés y afférents,

o 2.000,00 € de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire,

o 750 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Infirmer le jugement en ce qu’il a :

— Débouté Madame [F] [N] de sa demande de dommages et intérêts à titre de travail

dissimulé, du non-respect de l’obligation de loyauté de son employeur,

— Débouté Madame [F] [N] de ses demandes de versement de la prime COVID et prime

exceptionnelle de pouvoir d’achat,

— Débouté Madame [F] [N] de sa demande d’astreinte.

En conséquence statuant à nouveau,

Condamner la société [7] à payer à Madame [F] [N] les sommes suivantes :

-19.896,18 € de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

-600 € de préjudice économique au titre de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat,

-750,00 € de préjudice économique au titre de la prime COVID,

-2.000.00 € de dommages et intérêts pour non-respect de la convention de forfait et exécution

déloyale du contrat de travail.

Assortir la condamnation de la société [7] à remettre à Madame [MD] [U] (sic) le certificat de travail et une attestation Pôle emploi rectifiés, d’une astreinte journalière de 100 € par jour de retard et fixer un délai maximum de 15 jours à compter de l’arrêt à intervenir;

Y ajoutant,

Ordonner la capitalisation des intérêts à compter de la demande en justice,

Condamner la société [7] à la somme de 2.000,00 € en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre de l’appel, et aux entiers dépens d’appel,

Débouter la société [7] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision entreprise et conformément à l’article 455 du code de procédure civile aux dernières écritures des parties.

MOTIVATION

Sur la recevabilité de l’appel

Aucun des éléments soumis à l’appréciation de la cour ne permet de critiquer la régularité de l’appel principal, par ailleurs non contestée.

Il sera donc déclaré recevable.

Sur l’étendue de la saisine de la cour

Aux termes de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion. Il s’en déduit que seuls les moyens invoqués dans le cadre de la partie discussion des écritures des parties doivent être pris en compte.

La cour n’est donc pas tenue de statuer sur les demandes tendant à 'constater', 'donner acte', 'Dire et juger’ en ce qu’elles ne sont pas, exception faite des cas prévus par la loi, des prétentions, mais uniquement des moyens.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

sur la demande principale de nullité du licenciement pour harcèlement moral

En droit, en application des articles L1152-1, L1152-2 et L1152-3 du code du travail, aucun salarié ne peut être licencié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral.

Selon l’article L. 1152-1 du code du travail, « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

Aux termes de l’article L1154-1 du même code, 'Lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.'

Il résulte de ces dispositions que pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d’exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.

Peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu’elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d’entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Une situation de harcèlement moral se déduit notamment de la constatation d’une dégradation préjudiciable au salarié de ses conditions de travail consécutive à des agissements répétés de l’employeur révélateurs d’un exercice anormal et abusif par celui-ci de ses pouvoirs d’autorité, de direction, de contrôle et de sanction.

La salariée fait valoir que:

— les agissements de Madame [G] à l’égard de Madame [N], ont commencé à la fin du 1er semestre 2019 quand elle a fait valoir son droit à formation pour obtenir un master 2 en management des établissements sanitaires et sociaux,

— elle a fait l’objet d’une mise à l’écart progressive et méthodique : la directrice ne communiquait plus avec elle, ne la sollicitait plus lors des réunions, elle recevait ses directives par des subalternes, aucune note de service n’était transmise, aucun compte rendu de réunions ne lui était adressé, des audits étaient réalisés en son absence et sans qu’elle ne soit informée.

— Madame [G] surveillait ainsi ses moindres faits et gestes pour ensuite les lui reprocher, sans même tenir compte de ses explications comme en témoigne la lettre de licenciement qui acte une liste volumineuse de prétendus manquements reprochés à Madame [N] sur un laps de temps très réduit,

— les seuls mails résiduels que Madame [N] recevaient avaient principalement pour but

de remettre en cause ses compétences, ce qui fut notamment le cas le 24 janvier 2020, date à laquelle Madame [G] reprochait à la salarié une prétendue erreur de planning concernant Madame [ZY], tout en prenant à témoin le directeur de région et la directrice adjointe en les mettant en copie.

Elle produit:

— L’attestation suivante de Madame [ZW] [L], diététicienne au centre d'[Localité 8] 'Depuis l’arrivée de Mme [G] en qualité de directrice d’établissement, j’ai pu constater que cette dernière évinçait Mme [N] de l’organisation managériale de la clinique. Madame [G] prétextait le soi-disant manque d’investissement de Madame [N] depuis que cette dernière avait débuté sa formation, or pour ma part je n’ai vu aucune différence quant à l’implication de Madame [N] au sein de la clinique, ses absences pour sa formation étaient organisées et anticipées'

Ce témoin ajoute que lors d’une réunion ' Elle (Madame [G]) a totalement exclu Madame [N] dans les réflexions menées au sujet de l’organisation du service de l’Hôpital de jour, alors qu’en tant que cadre de santé, il semble que sa compétence en tant que coordinatrice des soins étaient primordiales. Elle a même eu l’impolitesse de ne pas écouter ses propositions pourtant constructives et d’être irrespectueuse en lui coupant la parole devant toutes les personnes présentes"'

— Un mail de Madame [HB] du 2 avril 2020 qui relate avoir vu à de nombreuses reprises que la directrice 'entourée d’un petit nombre de personnes ne la (Madame [N]) laissait plus travailler sereinement’ plannings modifiés sans l’aviser’ (') Surveillance de chaque pas de notre cadre par le personnel proche de la directrice, omniprésente dans les services’ j’ai constaté un réel harcèlement empêchant cette dernière de pouvoir travailler dans des conditions normales'.

— L’Attestation de Madame [P] [X], infirmière depuis 37 ans, qui avait travaillé sous la direction de Madame [G] dans son précédent emploi au sein de l’EHPAD « L'[4]» à [Localité 12], qui relate avoir constaté à l’arrivée de cette dernière au poste de directrice, que les pratiques de cette dernière étaient demeurées inchangées 'poussant au départ des membres du personnel médical ou soignant qu’elle a réussi à dénigrer et décourager ; et licenciant ceux qu’elle ne parvenait pas à « faire craquer'.

— Le courriel adressé à la salariée le 24 janvier 2020 par Mme [G] en copie à la direction, indiquant qu’il existe des difficultés concernant la paie de [K] [ZY], celle-ci disant avoir travaillé le 28/12 pour 10 heures alors qu’elle ne figure pas sur le planning, la réponse de M. [ZZ] s’en étonnant, la réponse de Mme [G] qui indique c’est un manque de rigueur certain, la réponse de Mme [N] qui indique que du 16 au 20 décembre elle était en formation à [Localité 3] puis du 23 au 29 décembre en congés payés et précisant que, lors de son départ, les plannings étaient à jour et qu’elle n’est pas à l’origine de ce recrutement. La lettre de licenciement vise en outre ce manquement de Mme [N].

Il est en outre produit de nombreux mails échangés entre Mme [N] et Mme [G] , cette dernière faisant état d’un certain nombre d’erreurs et manquements de sa subordonnée concernant notamment les plannings et astreintes, entre janvier et février 2020.

Il est produit également un courrier de signalement adressé le 1er septembre 2020, par 5 anciennes salariées du [6] d'[Localité 8], dont Madame [N], auprès de l’Agence Régionale de Santé pour dénoncer les méthodes managériales de Madame [G], et notamment les multiples licenciements injustifiés, dont celui de Mme [N] et les démissions ' poussées'.

Sur l’atteinte à son état de santé, Mme [N] produit également:

— une prescription d’ anxiolytique (1 comprimé de Lexomil par jour) ainsi qu’un hypnotique selon ordonnance médicale du Dr. [M] du 6.04.2020

— Une prescription d’ anxiolytique à nouveau le 5 mai 2020, traitement à renouveler 2 fois soit jusqu’au 5 août 2020 selon ordonnance médicale du Dr. [Z] du 5.05.2020

Enfin, Madame [N] a fait l’objet d’un arrêt de travail jusqu’au 11 mai 2020.

La cour relève que l’attestation de Mme [HB] ne fait état d’aucun fait matériel précis, celle-ci ayant en outre été licenciée par la société [7], ce qui n’est pas contesté, de sorte que son témoignage imprécis, au surplus un simple mail, est sujet à caution et ne sera pas dès lors pris en compte, sa force probante étant dans ces conditions insuffisante.

En dehors des affirmations de Mme [N] et de l’attestation de Mme [HB] que la cour écarte, il ne ressort pas des pièces de l’intimée, invoquées dans la discussion sur le harcèlement, qu’elle a fait l’objet d’une surveillance constante de Mme [G], que les plannings étaient constamment modifiés sans aviser la salariée, que le harcèlement a débuté après la formation qu’elle a suivie, ce dernier point étant contesté par la société qui soutient sans être contredite que la formation de Madame [N] ne peut être l’élément déclencheur des prétendus faits de harcèlement moral, alors que Mme [G] a accepté que la salariée soit absente une semaine par mois pour suivre son Master II, alors qu’elle n’en avait nulle obligation.

De même, dans son témoignage, Mme [L] ne précise pas, hormis de ce qui s’est passé lors d’une réunion, en quoi Mme [G] évinçait Mme [N] de l’organisation managériale de la clinique.

Le signalement à l’agence régionale de santé concerne plusieurs salariés, dont certains sont en procès avec l’employeur ce qui est de nature à réduire le crédit accordé à ce signalement, s’agissant de Mme [N] fait état de son licenciement, critique les méthodes de gestion de Mme [G], sans qualifier ses agissements de harcèlement et n’a en outre été suivi d’aucun effet, ce qui n’est pas contesté.

Le témoignage de Mme [X] relate l’attitude générale de Mme [G], sans faire état d’agissements précis de celle-ci à l’encontre de Mme [N].

Il est ainsi uniquement matériellement établi que, lors d’une réunion, Madame [G] a totalement exclu Madame [N] dans les réflexions menées au sujet de l’organisation du service de l’Hôpital de jour, et s’est montré impolie en lui coupant la parole en public et que Mme [G] a adressé à Mme [N], dans un faible laps de temps, de nombreux mails se montrant souvent critiques à son égard sur divers points, en lui reprochant notamment un manque de rigueur.

Ces éléments pris dans leur ensemble, en ce compris les éléments médicaux, laissent présumer une situation de harcèlement moral.

La société réplique que:

— Le courrier adressé à l’ARS a été rédigé par des salariés mécontents de la rupture de leur contrat, n’a été suivi d’aucun effet,

— Les prescriptions médicales sont postérieures à la notification du licenciement, et correspondent à une période durant laquelle elle n’était pas en activité en raison de la dispense de préavis,

— la motivation des premiers juges pour rejeter les faits de harcèlement doit être approuvée.

A supposer même que Mme [G] ait pu se montrer parfois autoritaire et critique avec ses subordonnés et notamment à l’encontre de Mme [N], il n’apparaît pas que son attitude et notamment le contenu de ses mails, dont plusieurs remettent en cause le travail de cette dernière, même s’ils ont pu déplaire et être source de stress pour la salariée, rédigés en termes courtois et non agressifs, sont révélateurs d’un exercice anormal et abusif par celle-ci de ses pouvoirs d’autorité, de direction et de contrôle, Mme [G] tenant de son pouvoir de direction le droit de critiquer et surveiller le travail de ses subordonnés, dès lors que cette critique et surveillance restent, comme en l’espèce, dans les limites du pouvoir de direction.

S’agissant des éléments médicaux, la seule prescription d’anxiolytiques postérieurement au licenciement est insuffisante à établir une dégradation de l’état de santé consécutive à des agissements de harcèlement.

Concernant le comportement de Mme [G] lors d’une réunion, relaté par Mme [L], l’appelante ne donne toutefois aucune explication.

La cour considère que ce comportement excède effectivement les limites du pouvoir de direction.

Pour autant, il s’agit là d’un seul fait qui n’est pas étranger à tout harcèlement moral, et non d’agissements répétés, de sorte que le harcèlement moral, qui s’entend d’agissements répétés, n’est pas caractérisé.

Selon l’article L. 1152-2, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

D’une part, la cour n’a pas retenu l’existence d’un harcèlement moral.

D’autres part, le licenciement n’a pas été prononcé pour inaptitude qui résulterait d’agissements de harcèlement moral, mais pour cause réelle et sérieuse et, en outre, la salariée n’a ni témoignée de tels agissements ni ne les a relatés durant la relation de travail.

Il ne peut dans ces conditions pas davantage être retenu qu’elle a été licenciée pour avoir subi ou refusé de subir un harcèlement moral.

Par voie de conséquence, Mme [N] ne peut qu’être déboutée de sa demande de dommages intérêts pour licenciement nul pour harcèlement moral et le jugement déféré est confirmé de ce chef par substitution de motifs.

Sur la demande subsidiaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’article L.1231-1 du code du travail dispose que le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié.

Aux termes de l’article L.1232-1 du même code, le licenciement par l’employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

En application de l’article L 1235-1 du code du travail, il revient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur ainsi que le caractère proportionné de la sanction.

Il ressort des écritures des parties que le débat porte, entre autres, sur le point de savoir si les faits reprochés à Mme [N] relèvent de l’insuffisance professionnelle, ou d’un manquement fautif revêtant un caractère disciplinaire, la salariée soutenant qu’il existe dans la lettre de licenciement une confusion entre un licenciement pour faute ou pour insuffisance professionnelle, tandis que la société [7] réplique que l’importance des manquements de Mme [N] se voit par ailleurs alourdie par son caractère délibéré, ce qui permet d’écarter l’argumentaire de la salariée selon lequel il existerait une confusion entre la faute et l’insuffisance professionnelle et qu’il ne s’agit donc nullement d’une situation d’insuffisance professionnelle.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. Elle se caractérise par une mauvaise qualité du travail due soit à une incompétence professionnelle, soit à une inadaptation à l’emploi.

Elle se distingue d’une faute professionnelle en ce qu’elle ne procède pas d’un comportement volontaire.

Dès lors, une lettre de licenciement reprochant à un salarié un comportement qualifié de fautif sans que celui-ci procède en réalité d’un comportement volontaire de ce dernier ou d’une abstention délibérée, prive la rupture de cause réelle et sérieuse, même si l’insuffisance est avérée (notamment, Cass. Soc., 20 janvier 2016, n°14-21.744).

Il ressort des écritures de l’appelante que l’employeur s’est clairement placé sur le terrain disciplinaire.

S’agissant d’un licenciement prononcé à titre disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs formulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge du fond, qui n’est pas lié par la qualification donnée au licenciement, de vérifier la réalité des faits invoqués et reprochés au salarié et de les qualifier puis de décider s’ils constituent une cause réelle et sérieuse au sens de l’article L 1232-1 du code du travail à la date du licenciement.

La cause du licenciement doit être objective et reposer sur des faits matériellement vérifiables. Les faits doivent être établis, imputables au salarié, et constituer la véritable cause du licenciement. Ils doivent par ailleurs être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement. En revanche, il n’est pas nécessaire que ces faits soient datés.

Si en matière de licenciement pour cause réelle et sérieuse, contrairement au licenciement pour faute grave dont la preuve incombe exclusivement à l’employeur, la preuve est partagée et ne repose pas uniquement sur l’employeur, il revient cependant à ce dernier de fournir les éléments permettant au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux du licenciement.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La lettre de licenciement reproche à Mme [N] les manquements suivants:

A) Sur les manquements dans les fonctions relatives à l’organisation et la gestion :

1) 'Le 24 janvier 2020, une collaboratrice nous a indiqué de ne pas avoir été rémunérée pour une Journée de travail du 28 décembre 2019. Après vérification, cette infirmière était bien présente ce jour, mais elle n’était pas positionnée sur le planning. Par mail en date du 24 janvier 2020, nous vous avons demandé de faire preuve de plus de rigueur et rappelé les risques d’un tel oubli. En réponse à ce mail, vous vous êtes complètement dédouanée de cette erreur et avez fait preuve d’une mauvaise foi puisque vous avez-vous-même recruté cette salariée et lui avez demandé de se rendre à la Clinique ce jour-là.

Le 27 janvier 2020, votre collègue vous a alerté sur le fait que vous étiez responsable de cet oubli.

Le même jour, vous lui avez répondu de manière inadaptée, et contraire à l’attitude qu’une

responsable des soins est tenue d’adopter en toutes circonstances.

Au-delà du manquement dans la gestion des plannings, nous déplorons votre attitude envers votre collègue qui est inacceptable en votre qualité de responsable de service.'

Il est produit à ce titre le courriel adressé à la salariée le 24 janvier 2020 par Mme [G] en copie à la direction, indiquant qu’il existe des difficultés concernant la paie de [K] [ZY], celle-ci indiquant avoir travaillé le 28/12 pour 10 heures alors qu’elle ne figure pas sur le planning, la réponse de M. [ZZ] s’en étonnant, la réponse de Mme [G] qui indique c’est un manque de rigueur certain, la réponse de Mme [N] qui indique que du 16 au 20 décembre elle était en formation à [Localité 3] puis du 23 au 29 décembre en congés payés et précisant que lors de son départ les plannings étaient à jour et qu’elle n’est pas à l’origine de ce recrutement

Il est produit encore par Mme [N] l’attestation de Mme [ZY] qui indique:

« Madame [N] me propose des dates par texto que j’accepte ou non. J’ai accepté de travailler le 28 décembre 2019. Lorsque je suis arrivée au [6] ce jour-là, le personnel soignant était étonné de me voir car je n’étais pas inscrite sur le planning.'

L’employeur produit:

— le mail du 27 janvier 2020, de l’assistante de direction, Madame [A], adressé par celle-ci à Mme [N] :

' [K] m’a confirmé que tu lui avais communiqué la date du 28 décembre 2019 en remplacement de Madame [B] [ZX] en congés payés (congés validés avant ton départ en formation).

Seulement, elle n’était pas notée sur les plannings Excel ni sur Octime, donc il est

impossible de savoir qu’elle devait venir. De plus, le 1er janvier, [K] était notée mais pas au courant qu’elle devait venir. Ce n’est pas une question d’absence mais d’organisation et l’erreur arrive à tout le monde, pas besoin de descendre les autres'.

— Le courriel de réponse de Mme [N]:

' Effectivement tu es très forte dans ce petit jeu ' Je vais m’abstenir de tout commentaire car je ne suis pas là pour cela. Effectivement l’erreur est humaine, je suis la première à me remettre en question et venir te voir et te mentionner les choses oralement cependant nos échanges seront uniquement par mail dorénavant '.

Si Mme [N] fait valoir justement qu’elle n’était pas en qualité d’infirmière cadre de soins, chargée de l’établissement des contrats de travail, il ressort de sa fiche de poste et n’est pas contesté qu’il lui revenait d’organiser les plannings.

De même, si Mme [ZY] figure sur le planning pour le 28 décembre 2019, il s’agit d’une rectification à posteriori.

Ce fait est donc établi. Pour autant il ne ressort pas de ces éléments que les manquements de Mme [N] sont la conséquence d’une mauvaise volonté ou d’une abstention fautive de sa part, susceptible de revêtir une qualification disciplinaire. Ces manquements relèvent donc de l’insuffisance professionnelle.

2) 'Le 5 février 2020, une infirmière vous a demandé de poser une journée de repos le 15 février 2020.

Vous avez accepté oralement cette demande, mais vous n’avez pas acté cet accord en indiquant cette information sur le planning et pire encore, vous n’avez pas prévu de remplacement, Par conséquent, le 15 février 2020, un service s’est retrouvé avec une infirmière de moins pour assurer les soins des patients.'

Il est produit par l’employeur la demande en date du 5 février 2020 de congés de Mme [ME] pour le 15 février 2020, qui n’est cependant visée par aucun responsable et le planning du mois de février 2020 .

Il ressort effectivement du planning de février 2020 et des échanges de mails entre Mme [A] et Mme [N] du 14/02/2020 au 18/02/2020, que [D] [ME] a été absente le 15 février 2020 et que, que pour pallier le congé de l’infirmière ([D]), [H] [EM] est restée pour la distribution des médicaments.

L’intimée fait valoir que cette demande de congés a été formulée alors qu’elle n’était pas sur l’établissement du 8 au 16 février 2020, en raison de sa formation à l'[9], ce qui n’est pas contesté. Elle soutient que cette demande n’a donc pas été signée par elle et le congé n’a donc pas été accordé du fait du délai trop court et du manque déjà constaté du personnel sur site.

Elle prétend qu’avant son départ en formation, elle a signifié dans son mail du 7 février 2020 les absences accordées et les remplacements à prévoir. Le mail de la salariée adressée à sa supérieure, relatif aux absences accordées et remplacements à prévoir, ne fait nulle référence à l’absence de Mme [ME].

Aucun élément du dossier ne permet de retenir que la demande de congés de Mme [ME] datée du 5 février aurait pu parvenir à Mme [N] avant le départ celle-ci le 8 février pour sa formation.

En conséquence, il n’est pas suffisamment établi que la demande de congés de Mme [ME] a été acceptée oralement par Mme [N] avant son départ en formation et que celle-ci aurait pu traiter cette demande avant son départ en formation et donc organiser le remplacement de la salariée concernée.

Ce fait n’est donc pas établi et, à tout le moins, il subsiste un doute profitant à Mme [N].

3) Le 12 février 2020, en raison de son absence une infirmière devait être remplacée par une autre collaboratrice. Or, ce jour-là, personne ne s’est présenté pour assurer le service. Après vérification, L’infirmière annoncée sur le planning, nous a indiqué vous avoir précisé qu’elle ne pourrait pas assurer cette journée de travail. Suite à cette information, vous n’avez donc pas fait le nécessaire pour organiser le remplacement de l’infirmière absente.'

Il est constant et ressort du planning de février 2020 qu’il n’y avait personne pour remplacer une infirmière, Madame [R] [HB], absente les 12 et 14 février 2020.

La société produit une fiche d’événement indésirable en date du 14 février 2020, établie par l’infirmière qui a dû palier à cette absence de remplacement :

« Pas d’infirmière ce matin à [10] à mon arrivée à 10h, on me demande de prendre le service. Pas de relève orale ' Je dois effectuer les tâches en 2h au lieu de 4h !

Risque d’erreur +++ et pénibilité d’arriver dans un service que l’on ne connait pas sans relève !!!! »

Dans son mail en date du 7 février 2020, adressé par madame [N] à Mme [A] avant son départ en formation, le 8 février 2020, la salariée indique que Mme [HB] avait demandé des dates pour la semaine prochaine, qu’elle a répondu à la demande sur une date, qu’il reste le 12 et le 14, qu’elle a fait une demande d’appel médical et qu’il faudra lui confirmer lundi si c’est ok ou pas.

Ainsi, il revenait à Mme [A] en l’absence de Mme [N] en formation de confirmer ses demandes de congés à Mme [HB] pour les 12 et 14 février et, en l’absence de retour de l’appel médical, en cas d’acceptation par elle des congés, d’organiser le remplacement de l’infirmière concernée.

Il ressort par ailleurs du courriel du 14 février 2020 de Mme [A] que [R] [HB], en l’absence de retour de l’appel médical, a été remplacée le 12/02 par [V] ([W]) et le 14 par la même et un certain [E].

Dès lors ce manquement ne peut être imputé avec certitude à l’intimée qui est en outre fondée à soutenir l’absence de préjudice subi par la société.

4) 'Le 5 mars 2020, nous avons constaté que vous avez positionné une infirmière sur le planning d’avril afin d’effectuer plusieurs remplacements. Cependant, ce planning amenait cette infirmière à effectuer un nombre d’heures supérieur à ce qui est prévu légalement. Après vous avoir alerté sur cette erreur, que vous étiez censée relever vous-même, vous avez procédé aux modifications nécessaires.'

La société produit à cet égard un échange de mails du 5 mars 2020 dans lequel Mme [G] indique que Mme [T] va travailler la nuit du 18 au 19 puis enchaîner sur une journée, ce qui fait 19h45 de travail effectif, ce qui n’est pas possible et le planning du mois d’avril 2020.

Pour autant, il ressort de la réponse de la salariée au mail de Mme [G], ainsi que du compte rendu d’entretien préalable, qu’il s’agissait en réalité d’une erreur de lecture du planning par Mme [G], Mme [T] ne travaillant pas ces jours là, l’employeur s’étant contenté, lors de l’entretien préalable, de rétorquer que les plannings ne sont pas clairs et n’ayant ainsi tenu aucun compte des explications de l’intimée, qu’il ne conteste pourtant pas utilement.

Ce manquement n’est donc pas établi.

5) 'Dans le même registre, vous avez positionné sur le planning infirmier, un intérimaire pour la date du 18 mars 2020. Toutefois, vous ne vous êtes pas assurée au préalable que ce dernier possédait le diplôme et les capacités nécessaires à cette mission.

Ce type de négligence est intolérable, dans la mesure où il génère une désorganisation importante de nos services, ne permet pas d’assurer une prise en charge de qualité de nos patients et génère une surcharge de travail pour vos collègues. Ces nombreuses erreurs, difficiles à gérer en urgence, sont de plus en plus répétitives, malgré les nombreux rappels oraux et écrits de la part de votre hiérarchie'.

La salariée réplique qu’elle s’est aperçue de cette erreur, qu’elle en a averti la direction et que les aides-soignants, qui avaient donc candidaté, dont Monsieur [C], ne sont jamais venus dans les locaux, n’ont jamais figuré sur les plannings, n’ont jamais travaillé pour la société [7] et cette dernière n’a donc pas eu à les payer, de sorte que cela n’a eu donc aucun impact organisationnel ou financier pour l’employeur.

Il n’apparaît pas que l’employeur conteste cette explication.

Ce manquement ne peut par conséquent être retenu.

6) 'Le 10 mars 2020, une Aide-Soignante est venue nous informer que deux jours de récupération étaient prévus sur son planning, alors qu’elle n’en avait pas fait la demande et qu’elle ne bénéficie pas des heures nécessaires. Pire encore, vous avez prévu un remplacement pour ces deux jours, et un contrat était déjà signé en ce sens avec une salariée remplaçante, ce qui a entraîné une nouvelle fois des désagréments considérables. La salariée qui devait procéder à ce remplacement nous a informé être agacée par ce type de situation, qui s’est apparemment déjà produite dans le passé. D’ailleurs, des faits similaires se sont de nouveau produits quelques jours plus tard, le 12 mars 2020.

Il n’est pas acceptable de faire subir ce type de situation à nos collaborateurs, d’autant plus que ceci renvoi une très mauvaise Image quant à l’organisation de notre établissement.

Concernant les faits du 10 mars 2020, l’appelante ajoute que Madame [N] avait déjà prévu le remplacement de Madame [Y] sur la période du 11 au 14 mars 2020, et un contrat de travail à durée déterminée avait déjà été signé en ce sens avec Madame [I], qui a donc dû être annulé.

Tout d’abord, alors que la salariée fait valoir que Mme [O] devait suivre une formation, que par anticipation, des jours de récupération avaient donc été prévus avec son accord les 11 et 14 mars 2020, que son remplacement a été organisé dans le même temps, que suite à des demandes changeantes et l’annulation de cette formation, cela avait engendré des confusions n’ayant pas permis à Madame [N] de mettre à jour les plannings, qu’il est normal suite à l’annulation de la formation que Mme [O] n’ait finalement pas pris de jours de récupération et que son remplacement les 11 et 14 mars n’ait plus eu lieu d’être, l’employeur ne produit aucun élément, émanant notamment de Mme [O], confirmant comme mentionné dans la lettre de rupture que celle-ci n’avait pas fait de demande d’heures de récupération et qu’elle ne bénéficiait pas des heures nécessaires.

Par ailleurs le contrat à durée déterminée produit n’est pas signé par Mme [I] contrairement à ce qu’énonce la lettre de rupture et il ne peut être retenu dans ces conditions qu’il a été effectivement conclu et donc annulé, étant observé qu’il est constant que l’annulation du dit contrat, si elle a eu lieu, n’est pas le fait de l’intimée cela ne relevant pas de ses attributions.

Ce manquement n’est donc pas établi, ne peut davantage être imputé à la salariée et, en tout état de cause, s’il était établi, en l’absence de preuve d’une mauvaise volonté de Mme [N] ayant abouti à la situation dénoncée, ne pourrait qu’être qualifié d’insuffisance professionnelle.

Concernant les faits du 12 mars 2020, la société soutient que la demanderesse a recruté un aide-soignant, Monsieur [C], au lieu d’un infirmier.

Pour autant, ce fait n’est pas invoqué précisément dans la lettre de rupture, rien ne permet en outre de retenir que le fait du 12 mars, mentionné sans autre précision dans le courrier de licenciement, correspond à celui dont l’employeur fait état dans ses dernières écritures et il n’y donc pas lieu de le prendre en compte.

7) L’employeur fait encore référence plus loin dans la lettre de rupture aux manquements concernant les plannings des congés dans les termes suivants:

'Le 12 février 2020, il a été demandé à tous les responsables de service d’établir, pour les salariés dont ils ont la responsabilité, le planning des congés pour l’année 2020, permettant ainsi de valider les dates demandées, pour les collaborateurs d’organiser leurs départs en vacances et surtout de pouvoir prévoir les remplacements nécessaires durant cette période. Toutefois, le 2 mars 2020, alors que le nécessaire a été fait par les autres responsables de service, vous n’avez pas renseigné ce planning comme demandé.

Pire encore, à cause de cette absence de réaction de votre part, les salariés sur qui nous pouvons

compter pour effectuer les remplacements nous ont informé de leur indisponibilité, puisque d’autres établissements, ayant effectué leur planning de congés à temps, leur avaient déjà communiqué des dates de remplacement qu’Ils ont alors accepté.'

Concernant ce grief l’employeur produit le mail du 12 février 2020, par lequel il a été demandé aux responsables des différents services d’établir le planning des congés d’été et l’attestation de Mme [A].

Pour autant, Mme [N] produit le mail du 25 février 2020 adressé à sa supérieure qui mentionne ' les congés d’été sont positionnés jusqu’en septembre sur la trame pour le moment pas de soucis particuliers il manque encore Mme [S] et 6 infirmières, il y a eu confusion'.

Dès lors, cet élément tend à établir que Mme [N] avait commencé à faire le nécessaire pour les plannings des congés d’été et aucune mauvaise volonté de sa part dans l’établissement des congés d’été n’est établie.

Ce fait ne peut par conséquent revêtir une qualification disciplinaire.

B) Sur les manquements relatifs aux variables de paie :

8) 'Le 26 février 2020, nous avons constaté un nombre considérable d’erreurs pour les variables de paie.

En effet, chaque mois, vous devez compléter un tableau permettant de regrouper l’ensemble des

variables de paie du mois concerné pour les Infirmières et les Aides-Soignantes, afin de pouvoir le communiquer au service paie. Toutefois, après vérification, nous avons constaté 15 erreurs pour le mois de février 2020. A titre d’exemples et sans être exhaustif :

— Vous avez comptabilisé 20 heures de dimanches pour deux Infirmières au lieu de 10 réalisées;

— Vous avez compté 140 heures de nuit au lieu de 120 heures réalisées pour une aide-soignante;

— Vous avez oublié 23 heures supplémentaires pour une infirmière;

— Vous avez indiqué pour plusieurs salariés à temps partiel qu’ils avaient effectué des heures supplémentaires alors qu’il s’agissait d’heures complémentaires.'

L’employeur produit sur ce point un Tableau relatif aux variables de paie du mois de février 2020 et l’attestation de Madame [A] qui relate que 'Pour les variables de paie, je lui ai demandé de me compléter le tableau début 2020 afin de saisir les paies. Madame [N] n’a jamais été capable de me fournir des éléments corrects et vérifiés. J’ai donc communiqué à ma direction le tableau de janvier et février 2020 complété en premier par [F] [N] et corrigé en second par mes soins les éléments en rose et rouge sur ce même document.'

La cour constate que, dans cette attestation, Mme [A] fait état d’une incapacité de la salariée de fournir les éléments corrects et vérifiés et non d’un refus, d’une mauvaise volonté ou d’une abstention fautive de celle-ci.

Il ne ressort pas des productions que ces erreurs, à supposer qu’elles incombent à la salariée, ce que cette dernière conteste, procèdent d’une mauvaise volonté ou d’une abstention fautive de celle-ci. De même, le caractère multiple de ces manquements est insuffisant, à lui seul, à apporter la preuve d’une mauvaise volonté fautive de Mme [N]. Dès lors, la cour considère que ces manquements relèvent uniquement d’une insuffisance professionnelle.

9) 'Pire encore le 9 mars 2020 nous avons constaté que vous n’avez toujours pas transmis les Variables de paie pour les salariés placés sous votre responsabilité, alors que ces éléments étaient attendus pour le 8 mars 2020 au plus tard. Par conséquent, une autre collègue a dû se charger de procéder à cette comptabilité dans l’urgence, essentielle pour que les salariés soient rémunérés conformément au travail réalisé sur le mois concerné.'

L’employeur produit sur ce point un Mail du 3 février 2020 relatif aux variables M-1 et planning M+1 .

Il n’est pas contesté par l’appelante que la salariée a transmis en temps utile les variables de paie du mois de mars 2020. Alors que la société soutient sans être contredite utilement que le manquement de Mme [N] concerne les variables de paie de février 2020 et non de mars 2020, la salariée ne fournit aucune explication sur ce point et ne justifie pas de la communication des variables pour le mois de février 2020 .

Si ce manquement est donc suffisamment établi, il ne revêt pas pour autant un caractère disciplinaire en l’absence de démonstration par l’appelante d’une mauvaise volonté délibérée de l’intimée et relève dès lors d’une insuffisance professionnelle de Mme [N].

10) 'Aussi, le 9 mars 2020, nous avons constaté, alors qu’il vous appartenait de le faire, que vous n’avez pas établi de récapitulatif concernant les heures de récupération des équipes de nuit, et ce depuis 20 mois. Ce type de négligence est inacceptable, car nous nous devons de permettre à ces salariés de bénéficier des repos s’y afférents. Par conséquent, cette lourde erreur a nécessité une reprise sur plusieurs mois, de toutes les heures réalisées par les salariés afin de comptabiliser les repos devant être attribués.'

La société produit une attestation de Mme [A], laquelle fait référence à 18 erreurs notamment des heures à récupérer. Cependant cette attestation ne comporte aucune précision relativement aux heures de récupération, aux conséquences sur les salariés concernés et ne permet donc pas de corroborer les termes de la lettre de licenciement.

Par ailleurs, comme le soutient l’intimée le fait que ces manquements auraient perduré pendant 20 mois, sans qu’il en soit fait reproche à Mme [N], ce qui n’est pas contesté, est de nature à démontrer que cela ne faisait effectivement pas partie des attributions de celle-ci.

L’imputabilité de ce manquement à Mme [N] n’est donc pas établie objectivement.

C) le rangement des archives médicales

11) Enfin, le 13 mars 2020, nous avons relevé que les archives médicales n’ont pas été rangées depuis plus de 20 mois. Il vous avait pourtant été demandé lors de plusieurs réunions en date des 2 avril 2019,11 juin 2019, 3 décembre 2019, de procéder au rangement de ces archives. A ce jour, le local affecté à cet effet est totalement désorganisé et tous les dossiers médicaux des patients sortis sont encore présents. Cette désorganisation est source de perte de documents importants, d’erreurs et ne permet pas aux soignants d’obtenir rapidement les informations souhaitées.

Toutes ces négligences ont des conséquences considérables sur vos collègues, sur l’organisation de la Clinique et par conséquent sur la prise en charge de nos patients, ce que nous ne saurons tolérer.

Pourtant, vous n’êtes pas sans savoir que vous avez pour obligation, conformément à votre fiche de postée signée le 12 juin 2018, de :

'-Planifier, organiser et superviser les soins et les activités en fonction de la charge de travail;

'- Participer et s’assurer de la bonne tenue du dossier unique du patient’ .

L’employeur produit sur ce point les comptes rendus du staff de direction des 2 avril 2019, 11 juin 2019 et 3 décembre 2019 et prétend, attestation de Mme [A] à l’appui, que cette tache relevait des attributions de Mme [N], ce que cette dernière conteste.

Pour autant, ni la fiche de poste d’infirmière coordinatrice du 12 juin 2018, seule signée par Mme [N], ni la fiche de poste de responsable ou cadre des soins, fonction occupée par la salariée au moment de son licenciement, ne mentionnent que le rangement des archives médicales relevait des attributions de la salariée et la seule attestation de Mme [A], qui l’affirme sans autre précision, est insuffisante à cet égard.

Le fait que Mme [N] a accepté de ranger les archives à une seule reprise, quand cela lui a été demandé par mail du 4 mars 2020, n’est pas de nature à démontrer que cela relevait de ses fonctions habituelles.

Seul le compte rendu de la réunion du staff du 2 avril 2019, mentionne 'prévoir rangement des archives médicales (obligation soignant infirmier pour réaliser cette tâche attribuée à Madame

[N])' alors qu’aucun des autres comptes rendus ne cite Mme [N]. Cette dernière fait en outre valoir, sans être contredite, qu’aucun de ces comptes rendus ne lui a été communiqué, de sorte qu’il ne peut être retenu que, lors de ces réunions, il lui a été demandé de procéder au rangement de ces archives et qu’elle a eu en outre connaissance du contenu de ces réunions.

Dès lors la cour considère que ce grief n’est pas établi et, à fortiori, ne revêt aucun caractère disciplinaire.

D) Sur les manquements dans les missions relatives à la gestion des ressources humaines et des compétences,

12) 'le 5 février 2020, vous avez inscrit sur une feuille « volante » raturée, que deux formations seraient proposées aux collaborateurs. Vous avez par la suite, affiché cette feuille dans un lieu ne permettant pas à l’ensemble des salariés de pouvoir en être informés et vous n’avez même pas pris la peine de procéder à un échange avec vos équipes à ce sujet. Par conséquent, personne n’a pu bénéficier des informations nécessaires au contenu de ces formations.'

La société ne fournit aucune explication sur ce grief ni le moindre élément alors que Mme [N] allègue, sans contradiction, que les informations sont affichées dans la tisanerie à l’instar des plannings, ce qui permet à son équipe d’avoir les informations et produit un courriel du 25 février 2020 adressé à Mme [G], mentionnant que le tableau récapitulatif des AGFSU (attestation de formation aux gestes et soins d’urgence), se trouve dans le lecteur L. .

Ce manquement n’est donc pas établi.

13) 'Aussi, il a été constaté le 2 mars 2020, que vous avez réalisé qu’une seule formation interne, en 2019. De plus cette formation n’a pas été réalisée à votre initiative, mais a fait suite aux remarques issues d’un audit et concernait la prise de température de la distribution des plateaux en chambre.

Ceci démontre à nouveau un manque de rigueur et d’implication professionnelle de votre part. Nous vous rappelons que ces formations sont essentielles pour que vos équipes soient opérationnelles et puissent respecter aux mieux les procédures devant être appliquées au sein de notre établissement.

Pourtant, vous n’êtes pas sans savoir que votre fiche de poste prévoit expressément que vous « devez contribuer à l’application des programmes de formation du personnel et à l’animation des formations internes ».

L’appelante se prévaut sur ce point du tableau 31 bis de l’intimée, dont ressort qu’une seule formation a été réalisée en interne les 29 et 30 avril 2019, ce qui n’est pas contesté.

Contrairement à ce que soutient Mme [N], la fiche de poste de responsable des soins, fonctions que celle-ci occupait au moment de son licenciement, tout comme sa fiche de poste initiale d’infirmière coordinatrice du 12 juin 2018, qu’elle a signée, mentionnent au titre de ses attributions ' contribuer à l’application des programmes de formation du personnel et à l’animation des formations internes'.

Au demeurant, Mme [N] indique avoir organisé plusieurs formations, reconnaissant par là même que cela relevait de ses attributions. Pour autant, aucune de ses pièces ne justifie de l’animation par elle de formations en interne pour l’année 2019, seules étant établies l’animation de formations en interne les 20 et 21 janvier 2020, les 17 et 18 février 2020 (Madame [N] était elle-même formatrice) et les 9 et 10 mars 2020.

Ce manquement est donc suffisamment établi. Pour autant, la cour considère qu’il relève plutôt d’une insuffisance professionnelle, aucune mauvaise volonté ou absention délibérée de sa part n’étant démontrée.

E) sur les manquements aux missions relatives au développement des compétences et à la démarche qualité:

14) 'Le 11 février 2020, nous avons constaté que vous ne traitez pas les FEI (Fiche d’Evénement

Indésirable). Pourtant, ces fiches doivent faire l’objet d’une attention particulière et être traitées

très régulièrement, dans la mesure où elles permettent d’apporter des actions correctives à certains dysfonctionnements et ce afin d’en éviter la reproduction et minorer ou supprimer les risques associés. Certaines fiches sont non traitées depuis plus de 2 mois, ce que nous ne pouvons tolérer.

De plus, suite à un rappel écrit en date du 4 février 2020 concernant le traitement de ces FEI, vous avez clôturé plusieurs FEI le 24 février 2020, en indiquant pour une d’entre elles une date de clôture effective au 6 décembre 2019. Ceci démontre une réelle mauvaise foi de votre part, puisque vous avez simplement clôturé cette fiche, en indiquant une date au lendemain de la date de création sans qu’un plan d’action ne soit mis en place afin d’éviter que le problème rencontré ne se répète à nouveau.

Pire encore, de nombreuses FEI concernant des problématiques importantes, susceptibles d’entraîner de graves conséquences y compris médicamenteuses pour les patients que nous accueillons et pour leur santé, sont toujours non traitées à ce jour. Ainsi une FEI du 14 janvier Indiquant qu’une ampoule de morphine ainsi qu’un comprimé d’actiskenan a été injectée et distribué sans aucune traçabilité.

Nous déplorons le manque de contrôle et de gestion du stock de stupéfiant.

En raison de cette absence de traitement, vous n’êtes donc pas en mesure de mettre en place les

missions qui en découlent et notamment de déterminer les actions correctrices nécessaires. Ces

actions sont pourtant essentielles pour assurer une amélioration de nos procédures et de nos services, permettant ainsi d’assurer une prise en charge de qualité aux patients dont nous avons la responsabilité'.

La société, qui soutient s’être aperçue le 11 février 2020 que 42 fiches établies à ce titre étaient toujours en attente, produit l’attestation de Mme [A], laquelle est cependant imprécise relativement à la gestion des événements indésirables par l’intimée, ainsi que le Protocole de gestion des événements indésirables et le compte rendu de visite du service qualité du 11 février 2020, mentionnant le défaut de traitement de 42 fiches d’événements indésirables ( FEI).

L’appelante produit également plusieurs FEI, dont une FEI n° 2019-0180 du 5 décembre 2019, une FEI n° 2019-0181 du 5 décembre 2019, une FEI n°2020 0004 du 14 janvier 2020, indiquant qu’une ampoule de morphine, ainsi qu’un comprimé d’Actiskenan, avaient été injectés et distribués à un patient sans aucune traçabilité.

Mme [N] qui ne conteste pas sérieusement que le traitement des FEI relevait de ses attributions, fait cependant valoir qu’elle n’a pu régulariser informatiquement ces fiches qu’après le 17 février 2020, date à laquelle elle a obtenu ses codes d’accès et produit à cet égard un mail du groupe [11] du 17.02.2020 mentionnant ' votre ticket a été crée, date d’ouverture 17/02/2020 description courte demande d’accès référent au module FEI du portail qualité [7] merci d’ouvrir un accès REFERENT au module FEI ( partie 'améliorer') du portail [7]', qui tend effectivement à corroborer ses explications sur le retard pris par elle dans le traitement des FEI

Il est justifié en outre par son mail et non contesté que, dès le 24 février 2020 (soit seulement une semaine plus tard après avoir obtenu les accès nécessaires), Madame [N] avait traité toutes les FEI en attente.

Contrairement à ce que l’employeur invoque, le mail du 4 février 2020 adressé à plusieurs destinataires dont Mme [N], mentionne uniquement que le tableau des indicateurs 2020 est disponible et indique aux destinataires qu’ils peuvent dès à présent saisir leur mois de janvier mais ne contient aucun rappel adressé à la salariée d’avoir à clôturer les FEI.

En considération de ces éléments, la cour considère qu’il existe un doute quant à l’imputabilité de ces retards à Mme [N].

15) 'Toujours en lien avec les missions évoquées ci-dessus, le 11 février 2020, il a été constaté que vous ne complétiez pas les indicateurs en lien avec la qualité, le contrôle et la sécurité des soins. A titre d’exemple, les indicateurs sur la gestion des risques, Dasri sont incomplets et absents pour ceux qui concernent la douleur.

Pourtant, votre fiche de poste prévoit expressément que vous devez :

— Contrôler et gérer les stocks de stupéfiants en collaboration avec le pharmacien,

— Garantir les transmissions orales et écrites des informations et la collaboration avec l’ensemble des Intervenants

— Veiller à l’application et à la promotion des mesures de lutte contre l’infection, la contagion et la douleur,

— Participer aux audits et autres évaluations,

— Participer à l’élaboration et à la mise en 'uvre des plans d’actions,

— Contrôler l’hygiène , la décontamination des matériels, des installations et des locaux, ainsi que l’élimination des déchets ( tri des Dasrl selon la réglementation en vigueur).'

L’employeur produit l’attestation de Mme [A], cependant imprécise relativement à ces griefs ainsi que plusieurs suivis d’indicateurs mensuels qualité sur l’année 2019.

Pour autant, ainsi que l’intimée le soutient, il ne ressort pas de la fiche de poste de responsable des soins, fonction occupée par Mme [N] depuis le 12 juillet 2018 jusqu’à son licenciement, que les diverses taches listées dans la lettre de rupture et auxquelles l’intimée aurait manqué, relevaient des attributions de la salariée, seule la fiche de poste d’infirmière coordinatrice, signée par Mme [N] le 12 juin 2018, mais devenue obsolète après sa promotion à un poste de cadre de soins, mentionnant ces missions.

Dès lors, ce fait n’est pas établi à l’encontre de Mme [N].

F) Sur le comportement inadapté

16) 'En effet, le 25 février 2020, votre collègue vous a demandé si les plannings étaient à jour, vous lui avez répondu sur un ton totalement inapproprié « Je m’en fiche Je pars en congés » et vous dites à la stagiaire « elle travaille comme une portugaise, elle le fera ». Choquée par vos propos, cette stagiaire vous a répondu « non je travaille normalement pas comme une portugaise».

En faisant preuve d’un total Irrespect à l’égard de votre collègue, vous contrevenez aux dispositions de l’article 12.2 du règlement Intérieur applicable au sein de la Clinique, qui prévoient que vous devez:

« Avoir des attitudes et un comportement corrects et conformes à l’image de l’entreprise » ;

« Rester courtois avec ses collègues en toutes circonstances » ;

« S’abstenir de tout geste ou parole déplacés devant les personnes précitées ».

Sur ce point l’employeur produit:

— l’attestation de Mme [A] qui relate qu’avant le départ de Mme [N] en RTT il lui a été demandé si les plannings IDEIAS étaient à jour, ce à quoi Mme [N] a répondu 'Je m’en fiche Je pars en congés et [K] la stagiaire les fera elle travaille comme une portugaise'

— l’attestation de Mme [BY] qui confirme ces propos et indique avoir répondu qu’elle travaille normalement et pas comme une portugaise.

Cependant Mme [N] conteste avoir tenus ces propos. Si rien n’interdit à un employeur de fournir le témoignage d’un membre de la direction la cour considère qu’il ressort de ce qui précède que Mme [A] est parfaitement impliquée dans le contentieux opposant la société à Mme [N] en ce qu’elle a plusieurs reprises témoigné à son encontre en faisant état de divers manquements de l 'intimée. La cour considère dans ces conditions, comme le fait valoir l’intimée, qu’elle est partie au moins indirectement au litige, de sorte que son témoignage sur ce point est sujet à caution.

Le seul témoignage de Mme [BY] ,stagiaire, et donc dans un rapport de dépendance avec l’employeur, dans ce contexte conflictuel, est insuffisant à apporter la preuve des propos prêtés à Mme [N].

L’employeur produit également le courriel de la salariée adressé à Mme [A] et déjà évoqué ci-avant '' Effectivement tu es très forte dans ce petit jeu ' Je vais m’abstenir de tout commentaire car je ne suis pas là pour cela. Effectivement l’erreur est humaine, je suis la première à me remettre en question et venir te voir et te mentionner les choses oralement cependant nos échanges seront uniquement par mail dorénavant '.

La cour relève que ce mail ne peut être considéré comme courtois et révèle au contraire l’agacement de la salariée suite aux manquements qui lui sont reprochés s’expriment avec une certaine agressivité.

Ce seul fait est donc établi.

G) sur le manquements aux missions relatives à la coordination,

17) 'nous avons réceptionné le 11 mars 2020, un courrier d’une société de matériel médical. Cette dernière nous indique que nous n’avons pas été en mesure de lui restituer 9 fauteuils roulants donnés en location. Ainsi, alors qu’il vous appartenait de faire le nécessaire, vous n’avez pas procédé au suivi et au contrôle de l’utilisation de ces fauteuils.

Par conséquent, nous sommes aujourd’hui redevables d’une somme de plus de 2.000 euros afin de rembourser ces pertes.

Pourtant, votre fiche de poste prévoit expressément que vous devez :

« Contrôler la gestion des stocks et la maintenance des fournitures médicales »'

Cependant la cour relève, comme déjà mentionné ci-avant, que le contrôle et la gestion des stocks et la maintenance des fournitures médicales relevaient, selon la fiche de poste produite, des attributions d’infirmière coordinatrice, fonction que Madame [N] n’occupait plus depuis le 12 juillet 2018, alors que la fiche de poste de responsables des soins qu’occupait l’intimée au moment de son licenciement ne prévoit nullement une telle mission.

Ce manquement n’est donc pas imputable à Mme [N].

Il ressort de ce qui précède que soit les manquements reprochés à la salariée ne sont pas établis, soit ils ne lui sont pas imputables, soit ils relèvent de l’insuffisance professionnelle, seul étant susceptible de revêtir une qualification disciplinaire le mail précité adressé à Mme [A].

Pour autant, ce seul mail ne justifie pas que Mme [N] soit licenciée, la sanction du licenciement apparaissant dès lors disproportionnée, alors qu’en outre il n’apparaît pas que, par le passé, la salariée avait démérité et avait déjà tenu des propos agressifs ou discourtois.

De même, la seule accumulation de quelques manquements en un bref laps de temps, soit début 2020, pour ceux incombant à l’intimée et retenus par la cour, est insuffisante à apporter la preuve d’une mauvaise volonté fautive de Mme [N], l’employeur n’expliquant d’ailleurs pas quelle aurait été la motivation de Mme [N] la poussant à ne plus vouloir accomplir ses taches avec conscience professionnelle.

En conséquence, le licenciement de Mme [N] doit être jugé come étant sans cause réelle et sérieuse.

Il s’ensuit que la salariée est en droit de percevoir une indemnité en réparation de la perte illégitime de son emploi.

En application de l’article L1235-3 du code du travail, Mme [N] qui ne sollicite pas sa réintégration et qui était employée par une société employant habituellement plus de onze salariés, peut prétendre compte tenu de son ancienneté de deux ans pleins à une indemnité pour licenciement non causé comprise entre un minimum de 3 mois de salaires brut et un maximum de 3,5 mois de salaire brut.

Compte tenu de l’âge de la salariée à la date de la rupture de son contrat, de son ancienneté, 2 ans pleins, de la période de chômage qui a suivi son licenciement dont elle justifie par la production de la notification d’inscription Pôle emploi du 27.07.2020, de l’ouverture de droit pôle emploi du 12.08.2020, de l’attestation de période d’inscription du 9.09.2021, des justificatifs de recherche d’emploi, la cour estime qu’une indemnité égale à 3,5 mois de salaires, soit 11.606,10€ est de nature à réparer intégralement le préjudice subi par l’appelante.

Le jugement déféré est donc confirmé de ce chef sur le quantum alloué.

Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire

Indépendamment du bien fondé du licenciement, la rupture du contrat de travail prononcée dans des conditions vexatoires peut causer un préjudice distinct de celui résultant de la perte de l’emploi, justifiant une réparation sur le fondement de l’article 1240 du code civil, dès lors que la faute de l’employeur est démontrée et que le salarié justifie d’un tel préjudice.

En l’espèce, la salariée fait valoir essentiellement que dispensée d’effectuer son préavis elle a été évincée sans ménagement et sans même avoir pu dire au revoir à ses collègues de travail, la brutalité de cette mesure ayant contribué à la dégradation de l’état psychologique actuel de la salariée.

Pour autant, la dispense de préavis et les circonstances évoquées par Mme [N] sont inhérentes au licenciement lui même, même si celui-ci a été jugé sans cause réelle et sérieuse et ne caractérisent pas des circonstances particulièrement vexatoires ou d’une particulière brutalité entourant le licenciement, de nature à générer pour l’intimée un préjudice distinct de celui déjà réparé intégralement par l’indemnité allouée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré qui fait droit à la demande de Mme [N] est donc infirmé de ce chef.

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

Aux termes de l’article L3121-60 du code du travail, dont les dispositions sont d’ordre public, l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

En application des dispositions de l’article L. 3121-63 du code du travail, la mise en place du forfait annuel en jours doit être prévue par un accord collectif d’entreprise, à défaut par une convention ou un accord de branche.

Selon l’article L3121-64 du même code l’accord collectif autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération, ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise.

Il est de principe que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif préalable dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Le dispositif conventionnel doit permettre à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail, de manière à assurer, à la fois, la sécurité et de la santé du salarié

L’article 51 de la convention collective nationale de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002 stipule que les dispositions relatives à la durée du travail sont définies par l’accord de branche du 27 janvier 2000 sur la réduction et l’aménagement du temps de travail du secteur de l’hospitalisation privée et du secteur social et médico-social à caractère commercial et son avenant en date du 8 novembre 2000, complétés par le décret du 22 mars 2002 pris en application de l’article 4, section 1, chapitre II de l’accord de branche précité, applicable aux établissements de soins de suite, de réadaptation, établissements d’enfants à caractère sanitaire, de psychiatrie et aux établissements d’hébergement pour personnes âgées.

L’accord national du 27 janvier 2000 relatif à la réduction du temps de travail, applicable à la branche de l’hospitalisation privée, prévoit en son article 7.3 que les cadres non soumis à l’horaire collectif et n’ayant pas la qualité de cadre dirigeant au sens de l’article L. 212-15-1 du code du travail peuvent conclure des conventions de forfait annuelles en heures ou en journées en exécution d’un accord d’entreprise ou d’établissement et que l’accord d’entreprise mettant en 'uvre une convention de forfait en jours devra préciser : 1° Les modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos; 2° Les conditions de contrôle de son application, ainsi que les modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte.

Cet accord renvoie donc à des accords d’entreprise ou d’établissement pour la mise en place de conventions de forfait en jours.

En revanche, il ne précise pas les modalités concrètes de suivi de la charge de travail du salarié afin de s’assurer de sa compatibilité avec sa vie privée et de l’équilibre entre vie professionnelle et vie privée et ne peut dans ces conditions servir de base à une convention de forfait en jours.

L’article 5 du contrat de travail prévoit que ' La rémunération forfaitaire du salarié sera de 3.500,00€ bruts mensuels (base temps plein) pour 213 jours de travail pour une année complète, conformément aux dispositions de l’accord d’entreprise de la SA [11] relatif au temps de travail des cadres et à la loi n°2004-626 du 30 juin 2004 (..)'

Le contrat renvoie à l’accord d’entreprise de la SA [11] relatif au temps de travail des cadres et à la loi du 30 juin 2004, mais ne prévoit aucune disposition relative au contrôle de la charge de travail de Mme [N].

L’accord d’entreprise du 29 novembre 2001 intervenu entre les organisations syndicales et la SAS [7], après avoir visé les postes susceptibles d’être soumis à une convention de forfait en jours, prévoit en son article 3 que sa mise en application 'au regard de la charge de travail de chacun, sera contrôlée chaque année lors des entretiens individuels d’évaluation'.

La généralité de ces termes n’apporte aucune précision sur les modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos ni conditions de contrôle de son application, ainsi que les modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés concernés, de l’amplitude de leurs journées d’activité et de la charge de travail qui en résulte.

Ainsi, ni la convention collective nationale de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002, ni l’accord national de branche du 27 janvier 2000, ni l’accord d’entreprise du 29 novembre 2001 n’instituent un suivi effectif et régulier permettant à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.

(En de sens CA AIX EN PROVENCE RG n°22/03895)

L’accord relatif à l’aménagement du temps de travail de la SAS [7] du 03 février 2020 produit au débat par l’intimée et auquel le premier juge se réfère prévoit que :

Article 2.2 – Forfaits jours

2.2.1 Modalités pratiques

Il est rappelé qu’une convention individuelle de forfait doit être signée par le salarié, laquelle précis le nombre de jours à travailler au cours de l’année civile conformément aux dispositions d’ores et déjà applicables et dont le maximum correspond, pour rappel, à 213 jours par an, journée de solidarité incluse.

La convention individuelle peut prévoir un nombre de jours inférieur à travailler sur la période de référence précitée sans que cette situation puisse être assimilée à un temps de travail partiel. La législation spécifique aux salariés à temps partiel est en effet réservée au décompte du temps de travail en heures afin de garantir une égalité de traitement entre horaire complet et partiel.

Le nombre de jours à travailler, quel qu’il soit, fera l’objet d’une répartition théorique visant à garantir la bonne organisation du travail, la rémunération de chaque salarié soumis à une convention de forfaits en jours restant indépendante du nombre de jours travaillés sur le mois de paie considéré.

2.2.2 Suivi de l’organisation du travail

Il est rappelé que l’ensemble des cadres visés par le présent accord bénéficie d’un repos quotidien entre deux journées de travail de 11 heures consécutives.

Le responsable hiérarchique direct détermine les dates de prise des jours de repos, en tenant compte dans la mesure du possible, des souhaits du salarié concerné.

Un suivi régulier de la charge de travail du salarié est effectué par sa hiérarchie. Cette dernière

vérifie, chaque mois, au moyen du planning suivi par le salarié et des relevés d’absence, que

l’intéressé a réellement bénéficié de ses droits à repos journalier et hebdomadaire et que sa charge de travail est adéquate avec une durée du travail raisonnable.

Tout salarié, concerné par le présent accord, qui estimerait que sa charge de travail nécessite un temps de travail qui ne lui permet pas de bénéficier des temps de repos minima, doit en référer à son responsable hiérarchique direct. Un compte-rendu faisant état de la demande du salarié, de l’analyse qui en a été faite et des éventuelles mesures prises sera établi à l’issue de l’échange, et signé des deux parties.

2.2.3 Entretiens périodiques

Chaque année à l’occasion des entretiens individuels d’évaluation, un bilan individuel sera effectué, dans le cadre d’un entretien avec chaque collaborateur, pour vérifier l’adéquation de sa charge de travail au respect de ses repos journalier et hebdomadaire, et au nombre de jours travaillés, ainsi que l’organisation de son travail dans l’entreprise, l’articulation entre ses activités professionnelles et sa vie personnelle et familiale et le niveau de son salaire.

Un récapitulatif annuel du nombre de jours travaillés dans l’année sera tenu par le responsable hiérarchique direct et visé, lors de cet entretien, par chaque salarié concerné.

Un entretien sera également proposé par le responsable hiérarchique direct du salarié lorsque le suivi mensuel de la charge de travail de ce dernier fait apparaître des anomalies répétées mettant en évidence des difficultés en matière de gestion du temps de travail. Cet entretien a pour objet d’examiner les mesures correctives à mettre en 'uvre.

Un entretien supplémentaire peut, en outre, avoir lieu à tout moment de l’année à l’initiative du

salarié si celui-ci rencontre des difficultés d’organisation de sa charge de travail, l’amenant à des durées de travail trop importantes.

Cet accord est parfaitement régulier au regard des dispositions légales précitées.

Pour autant, une convention de forfait en jours ne peut être conclue que sur la base d’un accord préalable et, si un tel accord intervient postérieurement à la convention de forfait en jours, il doit être conclu un avenant au contrat de travail et à la convention de forfait en jours, visant cet accord.

Or en l’espèce un tel accord d’entreprise, conforme aux dispositions susvisées, n’a été conclu que le 3 février 2020; il en résulte que l’employeur ne peut pas se prévaloir de la convention individuelle de forfait en jours incluse dans le contrat de travail du 11 juillet 2018, en l’absence d’accord collectif préalable le prévoyant conforme aux dispositions légales ( en ce sens Soc 9 Mai 2018, Pourvoi n° 16-26.910, dans une espèce identique à la présente) ou d’avenant visant cet accord, conclu ultérieurement.

L’employeur ne se prévaut pas en outre du régime dérogatoire prévu à l’article L3121-65 qu’il n’y a pas lieu pour la cour de soulever d’office.

Il résulte de ce qui précède que la convention de forfait jours prévue au contrat de travail de Mme [N] est nulle et de nul effet.

Le fait qu’au cours du seul entretien d’évaluation effectué au cours de la relation de travail, ni durant cette relation de travail Madame [N] n’a fait aucune observation ou réclamation concernant l’équilibre entre vie privée et vie professionnelle, ni ne s’est plainte d’une absence de repos est inopérant, dès lors que la convention de forfait est nulle.

Le jugement déféré qui dit que la convention forfait jours est illicite est confirmé de ce chef par substitution partielle de motifs.

Il s’ensuit que la convention de forfait est privée d’effet à compter de la première irrégularité, soit à compter de sa conclusion le 12 juillet 2018, et qu’il y a lieu d’appliquer pour toute la période concernée dans les limites de la prescription, les dispositions de droit commun relatives à la durée du travail.

Par ailleurs la convention de forfait étant jugée nulle, elle ne peut, par hypothèse, recevoir exécution et être respectée, de sorte que Mme [N] ne peut qu’être déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la convention de forfait.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Sur la demande de rappels de salaires pour la période du 11 juillet 2018 au 30 mars 2020:

La salariée, pour la période postérieure au 12 juillet 2018, date de conclusion de la convention de forfait en jours, fonde sa demande uniquement sur le dépassement par elle du forfait en jours.

Tout en faisant état de l’article L3121-61 du code du travail selon lequel ' Lorsqu’un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause conventionnelle ou contractuelle contraire, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l’entreprise, et correspondant à sa qualification’ elle sollicite non pas des dommages intérêts mais un rappel de salaire.

Mais lorsqu’une convention de forfait en jours est déclarée nulle, le salarié qui a été soumis à tort à une telle convention de forfait annuel en jours déclarée nulle, privée d’effet peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre conformément aux dispositions de l’article L.3171-4 du code du travail.

Le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s’effectuer alors en heures sur la semaine selon le droit commun, au regard de la durée légale de 35 heures hebdomadaires ou de la durée considérée comme équivalente.

De surcroît, la salariée ne peut sans se contredire solliciter à la fois la nullité ou l’inopposabilité de la convention de forfait et demander des heures supplémentaires du fait du dépassement du forfait, cette dernière demande supposant manifestement que le forfait en jours ne soit pas invalidé.

Dès lors, la convention de forfait ayant été invalidée par la cour et privée d’effet à compter de sa conclusion, la demande d’heures supplémentaires concernant la période à compter du 12 juillet 2018, date de la convention de forfait, en ce qu’elle est uniquement fondée sur un dépassement du forfait, alors que la convention de forfait été déclaré nulle, est mal fondée et ne peut qu’être rejetée.

Le jugement déféré qui a fait droit à cette demande est donc infirmé de ce chef sans qu’il y ait lieu de répondre aux autres moyens des parties.

Sur la demande de rappels de salaire pour la période du 11 juin 2018 au 11 juillet 2018, durant laquelle Mme [N] était liée par un contrat à durée déterminée

L’article 5 'horaires- rémunération', du contrat de travail stipulait que :

'Madame [F] [N] effectuera 35 heures hebdomadaires en moyenne soit l’équivalent

de 151,67 heures par mois qui pourront être réparties par roulement sur la quatorzaine en

fonction des plannings établis par la direction.

Ces horaires pourront être aménagés, le cas échéant, en fonction des besoins de l’activité,

Madame [F] [N] devra en être préalablement informée au moins 7 jours avant'.

Mme [N] prétend avoir effectuées sur la période en cause 22 heures supplémentaires non rémunérées, dont 15 heures sont majorées à 25% et 7 heures à 50%.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il n’est pas contesté que Mme [N] n’était pas soumise à un horaire collectif de travail, de sorte que l’employeur devait assurer le contrôle de la durée de son travail.

Au soutien de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires Mme [N] produit un tableau dont ressort que, pour la semaine du 18 au 24 juin 2018, la salarié a effectué 50 heures de travail et, pour la semaine du 2 au 8 juillet 2018, 42 heures de travail.

Il est rappelé que la règle selon laquelle 'nul ne peut se faire de preuve à soi même’ n’est pas applicable à la preuve d’un fait juridique et donc à la preuve des heures supplémentaires, de sorte que l’employeur n’est pas fondé à invoquer le caractère unilatéral du tableau établi par l’appelante.

Ces éléments sont suffisamment précis bien que ne comportant ni les horaires de travail ni les temps de pause journaliers, ni l’amplitude des journées de travail ( en ce sens Cass. soc. 28-2-2024 n° 22-23.047) et l’employeur tenu d’effectuer un contrôle du temps de travail du salarié doit être en mesure de répondre en fournissant ses propres éléments de contrôle de la durée du travail par un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectuée par chaque salarié qui est au demeurant une composante de son obligation de sécurité.

La cour relève que le fait invoqué par la société intimée que Mme [J] n’a jamais formulé aucune demande de rappels de salaires, ni contesté ses bulletins de salaire, est insuffisant à établir qu’elle n’a effectué aucune heure supplémentaire pendant la relation de travail et ne la prive pas du droit de faire une telle demande dans le cadre du présent litige.

Par ailleurs, sauf à faire reposer sur la salariée la seule charge de la preuve des heures supplémentaires, l’employeur tenu de contrôler le temps de travail de celle-ci doit pouvoir fournir ses propres éléments sur les heures de travail effectuées.

La société qui soutient que seules les heures correspondant à un travail commandé par l’employeur peuvent recevoir la qualification d’heures supplémentaires, et ouvrir droit à paiement et que Madame [N] doit également démontrer que la réalisation de ces temps de travail lui aurait été demandée par son employeur, produit les Plannings de Madame [N] de juin 2018 à avril 2020.

Ces plannings dont la teneur n’est pas contestée ne sont pourtant pas de nature justifier à justifier la réalité des horaires effectués et la nature des tâches de la salariée qui en qualité en qualité d’infirmière coordinatrice selon sa fiche de poste du 12 juin 2018 devait:

— Organiser la continuité des activités et des soins

— Contrôler la gestion des matériels et des produits,

— Manager l’équipe de soins et l’équipe hôtelière

— Développer des compétences et démarche qualité, le tout représentant 28 taches.

Ces éléments ne correspondent en outre nullement à un contrôle des heures de travail effectuées.

En réalité, la société se borne à discuter la pertinence des éléments produits par le salarié sans fournir le moindre élément de nature à établir la réalité des heures accomplies par cette dernière.

Il convient donc de faire droit à la demande de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 11 juin 2018 au 11 juillet 2018, par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur la demande de majoration du travail les dimanches et jours fériés

Madame [N] soutient avoir travaillé 18 dimanches sans avoir bénéficié de la majoration prévue par la convention collective nationale de l’hospitalisation privée à but lucratif (article 82.2).

Selon l’article 82.2 de la convention collective :

'Les salariés qui assurent un travail effectif un dimanche ou un jour férié percevront une indemnité égale à 0,60 point par heure ou fraction d’heure.'

L’article 100 de la convention précise que :

' Les primes et indemnités définies par les articles 82-1, 82-2, et 82-4 de la convention

collective sont également applicables aux cadres, sauf s’agissant des médecins, des cadres supérieurs et dirigeants.'

La société [7] soutient que Mme [N] a été remplie de ses droits, la rémunération d’un salarié au forfait jours étant par définition forfaitaire, fixée en considération d’un nombre de jours travaillés sur l’année et a pour objet de compenser les sujétions liées à son horaire, dont le travail le dimanche.

Mais, la convention de forfait ayant été jugée nulle, Mme [N] peut par conséquent prétendre à la majoration pour travail le dimanche, alors même que l’employeur ne conteste pas que l’intimée a travaillé 18 dimanches, sans recevoir la majoration prévue par les dispositions précitées.

Les calculs de Mme [N] auxquels la cour se réfère n’étant pas contestés, le jugement déféré est confirmé de ce chef, en ce qu’il fait droit à cette demande.

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé :

L’article L.8221-5 du code du travail prévoit qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur 1° de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10 relatif à la déclaration préalable à l’embauche ; 2° de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de salaire ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire ou de mentionner sur un bulletin de paie ou le document équivalent, un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement de temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L. 8223-10 dispose qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, l’employeur a été condamné pour non-paiement de 22 heures supplémentaires ce qui caractérise le fait matériel du travail dissimulé tenant dans l’absence ou la soustraction aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes sociaux et fiscaux et dans la mention sur les bulletins de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Pour autant si l’octroi des heures supplémentaires non payées est établie, il apparaît que le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé n’est pas prouvé dès lors que l’accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées par Mme [N] résulte essentiellement d’un défaut de contrôle du temps de travail, caractérisant plutôt une négligence de l’employeur, alors qu’en outre, durant la relation de travail, Mme [N] ne s’est pas plainte du défaut de paiement des heures supplémentaires.

La demande du salarié sera par conséquent rejetée et le jugement déféré est confirmé de ce chef.

Sur les demandes au titre du préjudice économique du chef de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat et de la prime COVID

Sur la prime covid

Selon une décision unilatérale de la SAS [7] du 30 juin 2020, prise en application du décret nº2020-568 du 14 mai 2020 relative à la prime exceptionnelle dans le cadre de la pandémie de covid 19, il est indiqué’la prime exceptionnelle sera versée à l’ensemble des personnels toutes filières professionnelles confondues sous contrat de travail au cours de la période de référence qui court du 1er mars au 30 avril 2020".

Il est précisé à l’article 2 que 'le montant de la prime sera modulé selon les critères d’attribution suivants :

1, Modulation selon l’impact géographique du covid-19 en vertu de la liste des 40 départements établie par le gouvernement, annexée à la présente

— Montant de 1500 euros pour les salariés des EHPAD situes dans les 40 départements les plus touchés par le Covid-19,

— Montant de 1000 euros pour les salariés de ces établissements et services dans les autres départements.

2. Modulation selon les absences au cours de la période de référence, décomptées en jours calendaires

— Moins de 15 jours d’absence : 100 % du montant de la prime,

Entre 15 et 30 jours d’absence : 50% du montant de la prime,

— Plus de 30 jours d’absence : pas d’éligibilité à la prime.

L’absence est constituée pour tous motifs autres que :

— les arrêts pour maladie, pour accident de travail ou maladie professionnelle à condition qu’il existe un líen d’imputabilité au virus Covid-19 établi au point de départ de ces arrêts les congés annuels et les congés au titre de la réduction du temps de travail.(…)'

'Le montant de la prime est proratisé à due concurrence pour les salariés à temps partiel selon les règles habituelles applicables à leur rémunération.

Ainsi, une fois déterminé le montant base temps plein de la prime selon les critères mentionnés ci-dessus, il sera fait application d’un critère de modulation en fonction de la durée du travail contractuelle au cours de la période de référence (1er mars au 30 avril 2020).'

En l’espèce il est constant que Mme [N] a été absente:

— du 9 au 13 mars 2020 en raison de sa formation,

— du 17 au 30 mars 2020 pour maladie,

— du 1er au 30 avril 2020 en raison de sa dispense d’activité.

Pour autant, il est constant que l’absence du 1er au 30 avril 2020 résulte de la dispense de préavis

dont la salariée a fait l’objet dans le cadre de son licenciement jugé par la cour sans cause réelle et sérieuse.

Dès lors, comme le soutient l’intimée, la dispense d’activité imposée par l’employeur entre le 1er et le 30 avril 2020 ne peut être valablement retenu comme un motif d’absence, de sorte que la salariée est en droit de prétendre à 50% du montant de la prime dont s’agit.

Il lui sera donc alloué, par voie d’infirmation du jugement déféré, la somme de 750€.

Sur la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat :

Selon l’article 1 de la décision unilatérale prise par la SAS [7] le 30 juin 2020

cette prime ne 'sera versée qu’aux salariés titulaires d’un contrat de travail en cours à la date de signature de la présente décision unilatérale'.

Comme il est constant que si le licenciement de Madame [N] a été prononcé le 30 mars 2020 son contrat a été toutefois effectivement rompu à la fin de son préavis, soit le 10 juillet 2020. Son contrat de travail étant bien en cours le 30 juin 2020, la salariée remplit la condition prévue par la décision précitée poour prétendre à la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat.

Par voie d’infirmation du jugement déféré, il lui sera donc alloué la somme de 600€ à ce titre.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

L’article L1222-1 du code du travail dispose que : ' Le contrat de travail est exécuté de bonne foi'.

Il revient à la salariée d’apporter la preuve d’un manquement fautif de l’employeur à ses obligations et d’un préjudice distinct de celui déjà réparé à d’autres titres.

Mme [N] fait valoir que la société [7] lui a sciemment reproché un nombre incalculable de manquements qu’elle n’a pas commis, l’a évincée de la prise de décision en matière d’organisation du travail et l’a licenciée sans aucun fondement. Alors qu’elle y était invitée à plusieurs reprises, la société [7] s’est ensuite abstenue de fournir des explications valables et n’a pas pris en compte les remarques de Madame [N] lors de l’entretien préalable au licenciement et lors de sa contestation.

Pour autant, il s’agit là de manquements de l’employeur inhérents au licenciement, de sorte que la salariée, qui n’apporte aucune preuve d’un préjudice distinct de celui déjà réparé par l’octroi de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sera déboutée de sa demande.

Le jugement déféré est donc confirmé de ce chef.

sur la remise à Madame [N] des documents de fin de contrat sous astreinte

La cour ordonne à la société [7] la remise à Madame [J] des documents de fin de contrat modifiés en conformité avec l’arrêt rendu, san qu’il y ait lieu à astreinte, une telle mesure n’étant pas justifiée pour assurer l’exécution de la décision.

Sur les intérêts

Il est rappelé que les intérêts sur les créances salariales courent à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, tandis que les créances indemnitaires courent à compter de la décision qui en fixe le montant.

L’article 1343-2 du code civil dispose que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise. La demande ayant été formée par le salarié et la loi n’imposant aucune condition pour l’accueillir, il y a lieu, en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil, d’ordonner la capitalisation des intérêts.

Celle-ci portera sur des intérêts dus au moins pour une année entière.

Sur les mesures accessoires

Le jugement déféré est confirmé en ses dispositions sur les dépens et l’article 700.

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société [7] qui succombe en cause d’appel sera condamnée aux dépens, ainsi qu’en considération de l’équité au paiement d’une indemnité de 2000€ au titre des frais irrépétibles.

Par conséquent, la société [7] sera déboutée de sa demande d’indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré en ses dispositions soumises à la cour, sauf en ce qu’il:

— Condamne la société [7] à payer à Mme [N] [F] la somme de 4.844,70 € à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires effectuées après le 12 juillet 2018, ainsi que 484,47 € au titre des congés payés y afférents,

— Déboute Mme [N] de ses demandes au titre de la prime COVID et de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat,

Statuant à nouveau sur les points infirmés:

Condamne la société [7] à verser à Madame [N] les sommes de:

—  600 € de préjudice économique au titre de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat,

-750,00 € de préjudice économique au titre de la prime COVID,

Y ajoutant:

Ordonne à la société [7] de remettre à Mme [N] un bulletin de salaire récapitulatif, le certificat de travail et l’attestation France travail rectifiés conformes au présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu de prononcer une astreinte,

Dit que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Dit que les créances salariales sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la réception par à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

Condamne la société [7] à payer à Madame [N] la somme de 2000€ sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile et rejette ses demandes au même titre,

Condamne la société [7] aux entiers frais et dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT