COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 25 SEPTEMBRE 2025

N°2025/ 136

RG 21/04971

N° Portalis DBVB-V-B7F-BHHHQ

[F] [J] divorcée [W]

C/

AGS – CGEA DE [Localité 5] – UNEDIC AGS – DELEGATION REGIONALE SUD-EST

[P] [G]

Copie exécutoire délivrée le 25 Septembre 2025 à :

— M^e Michelle CHAMPDOIZEAU-

PASCAL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

V258

— M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Bénédicte CHABAS, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE – section AD – en date du 26 Février 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 13/464.

APPELANTE

Madame [F] [J] divorcée [W], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Michelle CHAMPDOIZEAU-PASCAL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

AGS – CGEA DE [Localité 5] – UNEDIC AGS – DELEGATION REGIONALE SUD-EST, demeurant [Adresse 4]

représenté par M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE de la SELARL BLCA AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Julie GRIMA, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître [P] [G], Mandataire Ad’hoc de la SAS FIDUCIAIRE DU VIEUX PORT, demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Bénédicte CHABAS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Julie GRIMA, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 10 Juin 2025, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre, chargéE d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Septembre 2025.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Septembre 2025

Signé par Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * * * * * * *

FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES

La société Fiduciaire du Vieux Port appliquant la convention collective des experts comptable et commissaires aux comptes, a embauché Mme [F] [W] née [J], selon contrat de travail à durée indéterminée à effet du 1er avril 2012, pour exercer les fonctions de «responsable de dossiers», moyennant une rémunération mensuelle brute de 2 000 euros pour 151,67 heures de travail effectif.

La salariée a été en congé maternité du 6 septembre au 26 décembre 2012.

Par requête du 14 février 2013, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille aux fins notamment voir produire à sa prise d’acte les effets d’un licenciement abusif, et d’obtenir des sommes portant sur l’exécution du contrat de travail .

Après avoir été convoquée à un entretien préalable au licenciement fixé au 14 février 2013, Mme [W] a été licenciée pour faute grave par lettre recommandée du 26 février 2013.

Par jugement du tribunal de commerce de Marseille du 12 avril 2013, la société a été placée en liquidation judiciaire et Me [D] [M], désigné liquidateur.

Selon jugement du 26 février 2014, le conseil de prud’hommes, a statué ainsi :

Dit et juge le licenciement pour faute grave de Mme [W] parfaitement justifié.

Fixe la créance de Mme [W] à valoir sur la liquidation judiciaire de la société Fiduciaire du Vieux Port administrée par Me [M] aux sommes de :

—  224,60 euros et 75,20 euros au titre du rappel de frais professionnels.

Déboute Mme [W] de ses autres demandes.

Déclare le jugement opposable à l’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 5] dans les limites de l’article L.3253-8 & suivants du code du travail.

Dit que les dépens seront recouvrés comme en matière de frais de liquidation.

Le conseil de Mme [W] a interjeté appel par déclaration du 6 mars 2014.

L’affaire a été radiée le 24 novembre 2017 puis à nouveau le 12 mars 2021, et sur conclusions de l’appelante a été remise au rôle.

Les parties ont été convoquées pour l’audience du 10 juin 2025.

Aux termes de ses dernières conclusions reprises oralement lors des débats, Mme [W] demande à la cour de :

«REFORMER dans leur intégralité les termes du jugement du Conseil de prud’hommes de Marseille en date du 26 février 2014.

PRONONCER la nullité du licenciement notifié par la Société FIDUCIAIRE DU VIEUX PORT SARL à Madame [F] [W].

ORDONNER l’inscription au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la Société FIDUCIAIRE DU VIEUX PORT SARL des sommes suivantes :

— Rappel de salaire pour la période allant du 23 janvier 2013 au 9 mars 2013 : 3075,00 € bruts

— Indemnité de préavis : 2.250,00 € bruts.

— Congés payés sur préavis : 225,00 € bruts.

— Indemnité légale de licenciement : 168,75 € bruts

— Dommages et intérêts pour licenciement nul : 22.500,00 € bruts.

— Dommages et intérêts distincts des autres préjudices : 7.000,00 €.

— Indemnité pour travail dissimulé : 13.500,00 € bruts.

— Heures supplémentaires : 2.353,20 € bruts.

— Congés payés sur heures supplémentaires : 235,32 € bruts.

DECLARER les termes de l’arrêt à intervenir opposables à l’association CGEA [Localité 5].»

Dans ses dernières écritures développées lors de l’audience, Me [P] [G] en qualité de mandataire ad hoc désigné par ordonnance du 3 novembre 2020 du tribunal de commerce de Marseille demande à la cour de :

« confirmer la décision déférée en ce qu’elle a débouté Madame [F] [W] du chef de sa demande au titre de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail devant être requalifiée en rupture aux torts exclusifs de l’employeur et de prononcer le désistement de la part de Madame [F] [W] de sa demande au titre de la prise d’acte,

confirmer la décision déférée et débouter Madame [F] [W] de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de la somme de 7.000 € en réparation du préjudice subi du fait d’avoir travaillé durant sa période de maternité.

confirmer la décision déférée et débouter Madame [F] [W] du chef de sa demande au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents.

débouter Madame [F] [W] du chef de sa demande de rappel de salaire à hauteur de la somme de 3.075 € pour la période du 28 janvier 2013 au 9 mars 2013,

réformer la décision déférée en ce qu’elle a fait droit à la demande de Madame [F] [W] au titre de frais facture infogreffe et téléphone et prononcer le désistement de la part de Madame [F] [W] de sa demande au titre frais facture infogreffe et téléphone.

confirmer la décision déférée en ce qu’elle a débouté Madame [F] [W] du chef de sa demande au titre du harcèlement moral et prononcer le désistement de la part de Madame [F] [W] de sa demande au titre du harcèlement moral,

confirmer la décision déférée en ce qu’elle a débouté Madame [F] [W] du chef de sa demande au titre du non respect du repos dominical et prononcer le désistement de la part de Madame [F] [W] de sa demande au titre du non respect du repos dominical.

confirmer la décision déférée en ce qu’elle a retenu que le licenciement pour faute grave de Madame [F] [W] parfaitement fondé et qu’elle a débouté Madame [F] [W] de sa demande de licenciement abusif,

débouter purement et simplement Madame [F] [W] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

si elle réformait la décision déférée et estimait le licenciement abusif de constater, de faire application des dispositions de la convention collective au titre de l’indemnité de licenciement et de débouter Madame [F] [W] de sa demande d’indemnité de préavis et congés payés sur préavis,

confirmer la décision déférée en ce qu’elle a rejeté la demande au titre du travail dissimulé,

prononcer le caractère opposable de la décision à intervenir au CGEA.

Condamner Madame [F] [W] au paiement de la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens. »

Aux termes de ses dernières conclusions reprises oralement lors des débats, l’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 5] demande à la cour de :

«Infirmer le jugement du 26 février 2014 en ce qu’il a fixé au passif de la société FIDUCIAIRE VIEUX-PORT les sommes de 224,60 € et 75,20 € à titre de rappel frais professionnel

Confirmer le jugement du 26 février 2014 en toutes ses autres dispositions.

Dans tous les cas :

Débouter Madame [F] [J] épouse [W] de l’ensemble de ses demandes comme étant infondées et injustifiées.

En tout état diminuer le montant des sommes réclamées à titre de dommages et intérêts en l’état des pièces produites.

Débouter Madame [F] [J] épouse [W] de sa demande de paiement d’heures supplémentaires.

Débouter Madame [F] [J] épouse [W] de sa demande de dommages et intérêts (Article L.8223-1 du Code du Travail) pour travail dissimulé.

Débouter Madame [F] [J] épouse [W] de l’ensemble de ses demandes formulées à l’encontre du CGEA pour la demande relative à la condamnation sous astreinte.

Déclarer inopposable à l’AGS-CGEA la demande formulée par Madame [F] [J] épouse [W] au titre de l’article 700 du CPC et aux dépens.

En tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances de Madame [F] [J] épouse [W] selon les dispositions de articles L. 3253 -6 à L.3253-21 et D. 3253 -1 à D. 3253-6 du Code du Travail.

Dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, plafonds qui inclus les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposée par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l’article 204 A du code général des impôts

Dire et juger que les créances fixées, seront payables sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-20 du Code du Travail.

Dire et juger que le jugement d’ouverture de la procédure collective a entraîné l’arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L.622-28 du Code de Commerce. »

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties visées par le greffier à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRÊT

A titre liminaire, la cour constate que Mme [W] n’a pas repris dans le dispositif de ses conclusions soumises à la cour, pas plus que dans la discussion, de moyens concernant :

— la prise d’acte,

— le harcèlement moral,

— le non respect du repos hebdomadaire,

de sorte que sur ces chefs, l’appelante est réputée en application de l’article 954 dernier alinéa du code de procédure civile, s’être appropriée les motifs du jugement qui a rejeté ses demandes.

Sur la rupture du contrat de travail

1- Sur la qualification et le bien fondé du licenciement

En application des dispositions de l’ article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement motivé dans les conditions prévues par ce code doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, même pendant la durée du préavis ; l’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

En vertu des dispositions de l’article L.1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement, comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur ; la motivation de cette lettre fixe les limites du litige.

En l’espèce, la lettre de licenciement du 26/02/2013 est libellée de la manière suivante :

« Vous avez été embauchée par contrat à durée indéterminée à compter du 1er avril 2012 en qualité de responsable de dossiers coefficient 230 statut non cadre.

En cette qualité, il vous appartenait notamment d’assurer, conformément à votre contrat de travail la gestion autonome des clients en matière comptable, fiscale et sociale sous la supervision d’un expert-comptable à savoir:

— réalisation des bulletins de paie et déclarations y afférentes,

— établissement des contrats de travail,

— tenue de comptabilité jusqu’au bilan et établissement des liasses fiscales et déclarations fiscales y afférentes,

— toutes tâches administratives afférentes à la bonne gestion des dossiers,

— supervision et encadrement d’une ou plusieurs personnes,

— déplacements France entière.

Le 25 janvier 2013, nous avons eu un long entretien au cours duquel je vous faisais part de mon mécontentement quant à l’exécution de votre mission.

C’est ainsi que je faisais état de mon insatisfaction relative à la qualité médiocre de vos prestations, à votre façon de travailler et de communiquer avec les clients. Je vous indiquais déplorer le fait que deux clients aient été perdu de votre fait, et que de nombreux autres se plaignaient de vos interventions.

Je vous faisais également part du fait qu’il était totalement inadmissible que vous ayez demandé à un stagiaire de falsifier ma signature sur des documents ou encore que vous ayez transmis une liasse fiscale aux impôts sans mon accord préalable (SARL KALIN).

Pour toutes ces raisons, je vous indiquais que nous avions décidé de vous notifier le jour même un avertissement par courrier recommandé AR, espérant ainsi un ressaisissement de votre part.

Je vous invitais à prendre votre après midi du 25 janvier 2013 pour réfléchir à tout cela. Vous êtes partie furieuse.

Depuis vous ne vous êtes plus présentée à votre poste de travail sans nous prévenir de votre absence.

Sans aucun nouvelle de votre part, nous étions contraint de vous faire parvenir le 28 janvier 2013 un courrier recommandé AR vous invitant à reprendre le travail sans délai.

Malgré cette mise en demeure, vous n’avez jamais réintégré votre poste ni justifié de votre absence.

Cette situation a eu pour conséquence de désorganiser le fonctionnement normal de notre cabinet de petite taille.

De surcroit nous nous sommes aperçus à l’occasion de la reprise de vos dossiers, subitement abandonnés, qu’ils n’étaient pas en ordre : leurs transmissions s’avèrent complexes et fastidieuses.

Par ailleurs, nous découvrirons le le lundi 28 janvier 2013 que vous aviez extrait de notre serveur de nombreux fichiers clients en date du jeudi 24 sous vos codes d’accés personnels (dont vous avez la responsabilité de conserver secret) contenant des informations sctrictement confidentielles, et ce sans aucune autorisation de notre part.

Il s’agit d’un transfert interdit de données appartenant à notre société, constituant une faute professionnelle grave.

La duplication des fichiers clients de notre logiciel à quelques jours de la cession de paie de fin janvier démontre clairement que vous aviez anticipé votre départ du cabinet et ce avant notre entretien du vendredi 25 janvier 2013. Cette planification de votre abandon de poste est prouvée par le départ concomitant de quasiment tous les clients dont vous aviez suivi.

Ces clients, de nationalité turque et ne parlant pas le français ont subitement dénoncé, par lettres recommandées, leur lettre de mission ou sont venus physiquement récupérer les pièces comptables nous interdisant de mener à bien notre mission de tenue de comptabilité.

Enfin, ces clients qui devaient normalement venir au cabinet, comme tous les mois afin de faire établir leurs bulletins de paie de janvier ne se sont pas présentés dans les premiers jours de février. Or, ces clients (convention collective du BTP) ont un besoin absolu de suivi mensuel. Il s’avère que seul un expert comptable ayant l’antériorité de chaque salarié est à même de produire les bulletins de janvier 2013. A ce jour, AUCUN client ayant manifesté son intention de quitter le cabinet n’a pu donner le nom d’un successeur en matière comptable. L’utilisation en date du 15/2/2013 du PORTAIL NET ENTREPRISE sous les codes d’accès confidentiels du cabinet FIDUCIAIRE DU VIEUX PORT que je vous avais confiés est une preuve manifeste de votre poursuite d’intervention sur la clientèle détournée. Il s’avère que le cabinet est informé de la liste de ces travaux.

Cette démarche de détournement massif de clientèle comporte des dangers à la fois pour ces clients mais aussi pour le cabinet enmatière de responsabilité professionnelle et nous cause un préjudice non négligeable.

Dans ces conditions, il nous parait impossible de poursuivre notre collaboration.(…)».

La salariée soutient qu’aucun avertissement ne lui a été adressé à la suite de l’entretien du 25 janvier 2013 et retranscrit sa propre lettre du même jour dans laquelle elle faisait part de sa surprise quant à l’attitude de son employeur à son égard, et en conséquence dénie l’abandon de poste.

Elle expose que la majeure partie de la lettre est consacrée à des faits de concurrence déloyale, faits contestés y compris devant le TGI de Marseille, dans une instance initiée par M. [O] et la société, qui ont été déboutés.

Elle estime que le courrier de licenciement fait état d’éléments approximatifs, non vérifiés et que le licenciement est intervenu de façon précipitée et non réfléchie.

a) Sur le 1er grief

La lettre recommandée du 25/01/2013 adressée par Mme [W] à son employeur dont il a été jugé par le conseil de prud’hommes qu’elle ne pouvait tenir lieu de prise d’acte est libellée ainsi :

« Je me suis présentée à mon poste de travail ce jour à 9 h 00, après m’être installée à mon poste, vous vous êtes présenté dans mon bureau aux alentours de 09 h 30 et avec beaucoup d’agressivité, vous m’avez reproché un certain nombre de griefs non fondés, en sachant que depuis mon intégration dans votre cabinet depuis le 1 er avril 2012, je n’ai jamais compté toutes les heures supplémentaires et les M^me Crescenteeekend que j’ai passé à travailler en tout connaissance de mon état de santé concernant ma grossesse et mon retour précipité de ma maternité fin octobre 2012, après quoi vous m’avez demandé de prendre mes effets personnels et de quitter les lieux sans préavis. Je me tiens à votre disposition pour toute explication sur votre comportement ».

Cette missive n’est pas en contradiction avec la lettre de licenciement et le fait que l’employeur n’ait pas délivré d’avertissement est sans emport.

En effet, par un mail adressé sur la boîte aux lettres personnelle de Mme [W] «[Courriel 3]» le 25/01/2013 à 18h42 (pièce 20 salariée), M.[O] lui indique «je fais suite à notre conversation de ce jour au cours duquel j’ai pu constater un certain nombre d’erreurs professionnelles de votre part qui ne sont pas acceptables. J’espère que cet après-midi de réflexion vous aura permis de faire le point et de vous reprendre. Je compte sur votre présence dès lundi matin. A défaut, je serai contraint de constater l’abandon de poste».

Or, il est constant que la salariée ne s’est plus présentée à son poste de travail les jours suivants et n’a pas fourni de certificat médical ou d’arrêt de travail, pouvant justifier son absence.

Même si la lettre du 28 janvier de mise en demeure n’a pas été produite aux débats, Mme [W] ne s’est pas présentée non plus à l’entretien préalable prévu le 18 février, alors que la salariée ne conteste pas avoir reçu la convocation.

En conséquence, le grief doit être déclaré fondé, l’appelante ayant enfreint l’une de ses obligations fondamentales à savoir la fourniture d’un travail, la présente juridiction n’étant pas saisie par l’une ou l’autre des parties, du bien fondé ou non des erreurs professionnelles invoquées.

b) Sur le 2d grief

La salariée produit aux débats :

— le rapport d’information (pièce 11) de la société Ciagec, consultant en informatique, daté du 15/03/2013, constatant que «suite au blocage rencontré lundi 28 janvier 2013 par votre collaboratrice [S], nous avons constatés que le dossier «Renov et Construction» avait été exporté sur fichier par [F]. En voulant débloquer la situation, j’ai constaté que plusieurs dossiers avaient été extraits sur fichier de la même manière» et dresse une liste de nombreux fichiers,

— le constat d’huissier du 03/04/2013 fait à la demande de M.[O] (pièce 10), dans lequel il est détaillé le cheminement et la démonstration faite par le représentant de la Ciagec, ayant permis de conclure page 11 & 12 que [F] a effectué 28 extractions du serveur concernant plusieurs sociétés et plusieurs exercices comptables, les 23 & 24 janvier 2013, rendant l’utilisation de l’ensemble de ces dossiers impossible d’où le dysfonctionnement informatique, le consultant précisant qu’il convient d’être avertie pour utiliser cette méthode d’extraction, les fichiers pouvant être remontés automatiquement dans un autre cabinet utilisant ce même logiciel.

— la motivation du jugement du TGI de Marseille du 07/06/2018, statuant sur l’action intentée contre la salariée pour concurrence déloyale par détournement de clientèle.

S’il est exact que ce jugement a considéré que la preuve n’était pas rapportée par la société, d’un lien de causalité entre l’extraction des fichiers et le départ de clients à la faveur d’un démarchage pendant ou après l’expiration du contrat de travail, il a dit que de manière incontestable «Mme [W] a bien extrait vers un dossier personnel des fichiers clients en violation de l’obligation de loyauté inhérente à son contrat de travail».

Le reproche fait dans la lettre de licenciement concerne effectivement le transfert sans autorisation de ces fichiers et constitue assurément avec les absences sans cause, une violation des obligations du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rendait impossible le maintien de la salariée dans l’entreprise, justifiant le licenciement pour faute grave.

En conséquence, le jugement doit être confirmé sur ce point.

2- Sur la nullité du licenciement

La salariée prétend avoir été licenciée dans la période de protection de dix semaines après son congé de maternité.

L’article L.1225-4 du code du travail dans sa version applicable à l’espèce, soit celle en vigueur du 01 mai 2008 au 10 août 2016, prévoit :

«Aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’une salariée lorsqu’elle est en état de grossesse médicalement constaté et pendant l’intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu’elle use ou non de ce droit, ainsi que pendant les quatre semaines suivant l’expiration de ces périodes.

Toutefois, l’employeur peut rompre le contrat s’il justifie d’une faute grave de l’intéressée, non liée à l’état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail mentionnées au premier alinéa.»

Il résulte de la pièce 54 de Mme [W] que son congé de maternité a été fixé du 06/09 au 26/12/2012, de sorte que, comme le soutient à juste titre l’intimé, le licenciement intervenu le 26 février 2013, soit plus de quatre semaines après la fin du congé de maternité et sans que la salariée excipe d’une période de congés payés qui l’aurait suivi, ne peut être déclaré nul, l’appelante ayant visé des dispositions postérieures de 2017.

En conséquence, les demandes de la salariée visant à l’indemnisation du licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, aux indemnités de rupture et au paiement des salaires du 28 janvier au 9 mars 2013 doivent être rejetées, la salariée n’ayant pas démontré qu’elle était à disposition de son employeur, sur cette période.

Sur la demande indemnitaire distincte

L’appelante ne démontre pas avoir été débauchée de son précédent emploi par le cabinet [O], mais il résulte des pièces suivantes :

— échanges de mails avec une étudiante stagiaire au cabinet (pièces 28 à31) en septembre et octobre 2012

— des mails de M.[O] des 04 et 8/12/2012 (pièces 34 et 36), indiquant que Mme [W] viendra au bureau le 12/12

— de la réservation d’un hôtel pour un stage au profit de la salariée du 10 au 12/12/2012 (pièce 32)

— d’un mail adressé par Mme [W] à un client lui donnant rendez-vous le 21/12/2012 (pièce 37),

— d’attestations (pièces 52-53-55) émanant de la stagiaire et de clients ayant constaté la présence de la salariée pendant sa grossesse puis avec sa fille bébé, soit de septembre à décembre 2012

— du constat d’huissier dressé le 02/12/2013 à la demande de la salariée, concernant des messages échangés sur son téléphone avec son employeur sur plusieurs dates d’octobre, novembre et décembre 2012, qu’elle a fourni un travail effectif, pendant son congé maternité, à la demande de son employeur.

En application des articles L.1225-17, alinéa 1, et L.1225-29 du code du travail, interprétés à la lumière de l’article 8 de la directive 92/85/CEE du 19 octobre 1992, concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail, il est interdit d’employer la salariée pendant une période de huit semaines au total avant et après son accouchement, ainsi que dans les six semaines qui suivent son accouchement.

En conséquence, il y a lieu de constater que l’employeur a manqué à son obligation de suspendre toute prestation de travail durant le congé de maternité, ce qui ouvre à Mme [W] un droit à réparation. Il convient de fixer le préjudice subi à la somme de 5 000 euros.

Sur le travail dissimulé

L’article L.8221-5-2° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, la salariée fonde sa demande exclusivement sur le fait que la société n’a été immatriculée que le 19/06/2012, indiquant que pendant la période antérieure, elle a été payée par une société tierce et invoquant une absence de déclaration préalable à l’embauche.

La cour constate que le contrat de travail indique clairement que la société Fiduciaire du Vieux Port est en attente d’immatriculation et que l’embauche est faite par le cabinet [O] Masuy, étant précisé que le registre du commerce révèle que l’immatriculation est intervenue suite à un transfert du siège social hors ressort.

Si effectivement, ces changements sont intervenus de façon tardive, il n’est pas démontré une dissimulation fautive, étant précisé que la salariée ne produit pas de relevé de carrière ou de réponse négative de l’URSSAF permetant de démontrer que la déclaration préalable à son embauche n’a pas été faite.

Dès lors, Mme [W] doit être déboutée de sa demande indemnitaire forfaitaire formée sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail.

Sur les heures supplémentaires

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

L’appelante fait valoir que l’employeur a été systématiquement à l’origine des demandes d’intervention de sa salariée entre le mois de septembre et le mois de décembre 2012

Elle produit à l’appui de sa demande :

— le constat d’huissier des messages échangés avec M.[O] (pièce 13)

— les échanges de mails et attestations déjà cités

— un tableau des heures supplémentaires (pièce 17) totalisées à 142 heures sur la période du mois de mars au mois de décembre 2012.

Le mandataire indique que la salariée prétend avoir effectué 109 h30 au taux majoré de 25% et 14h30 au taux majoré de 50% , fait observer que ces tableaux ne sont pas contresignés par l’employeur et qu’aucune pièce ne vient les corroborer, la salariée omettant en outre de verser aux débats ses bulletins de salaire.

L’employeur n’a pas effectué un décompte de la mesure du temps de travail au moyen d’un système objectif et fiable, mais cela ne le prive pas dans le cadre du débat contradictoire amorcé par les éléments fournis par Mme [W], de soumettre à son tour – la preuve en matière prud’homale étant libre – des éléments de fait et de droit en vue de permettre à la juridiction, de forger sa conviction.

Les bulletins de salaire ont été produits sur la période concernée et ne révèlent pas de paiement d’heures supplémentaires sauf en janvier 2013.

La convention collective ne comporte pas de spécificité pour la période concernée et dès lors, l’article L.3121-22 du code du travail dans sa version en vigueur du 01 mai 2008 au 10 août 2016, doit s’appliquer:

«Les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l’article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.»

La cour constate que le décompte produit en pièce 17 :

— a été effectué par mois, et par jours et non par semaine civile,

— comptabilise des samedis et dimanches, avec des horaires identiques à ceux de la semaine, sans qu’aucun élément ne permette de déterminer l’existence d’un travail effectif ces jours de repos et sans que la salariée n’ait indiqué pendant le temps de la relation contractuelle à son employeur les heures supplémentaires effectuées, de sorte que son calcul ne peut être approuvé,

— sur la période antérieure au congé de maternité, elle n’apporte à l’appui, aucun élément objectif et extrinsèque autre que ce tableau linéaire, et notamment aucun mail justifiant la nécessité d’accomplir des heures supplémentaires pour l’entreprise,

— s’agissant de la période du congé maternité qui constitue du travail effectif, elle indique avoir réalisé 3 heures supplémentaires par jour à compter du 15/09/2012, puis du 15/10 au 24/10, 4 heures supplémentaires pus 4h30 et 8h les 30 & 31/10 ; il en est de même sur le mois de novembre à raison de 3 à 5 heures supplémentaires et au mois de décembre, elle indique 7 heures supplémentaires tous les jours ; or, la salariée n’a été sollicitée que ponctuellement et de façon éparse sur les 4 mois concernés, au travers des mails susvisés mais ne peut sérieusement invoquer la réalisation d’un travail à temps complet, alors même que sur le mois de juillet 2012 par exemple, elle n’indique pas d’heures supplémentaires et après sa reprise les 28-30-31/12, seulement 1/2 h ou 1 heure supplémentaire, ce qui est totalement incohérent.

En considération de l’ensemble de ces éléments, tout en soulignant l’existence d’heures travaillées pendant le congé maternité au regard des éléments visés ci-dessus, la cour a la conviction que Mme [W] a effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées, mais pas dans la proportion affichée.

La cour fixe le volume sur la période de mars à décembre 2012, à 45 heures supplémentaires et la créance de Mme [W] en découlant à 834,47 € outre l’incidence de congés payés.

Sur les frais professionnels

Contrairement à ce qu’ indique l’intimé, Mme [W] n’a pas renoncé à sa demande puisque c’est le seul point sur lequel elle ne demande pas la réformation du jugement.

Elle produit divers justificatifs de dépenses par sa pièce 58 justifiant leur remboursement

au titre des frais exposés pour sa profession, étant précisé que l’employeur lui avait déjà réglé des frais de même nature précédemment.

En conséquence, le jugement doit être confirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de la salariée.

Sur les autres demandes

L’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 5] doit sa garantie sur les créances confirmées et celles fixées par la cour.

Les circonstances de la cause ne justifient pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile, en faveur du mandataire.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme, dans ses dispositions soumises à la cour, le jugement entrepris SAUF en ce qu’il a rejeté la demande au titre des heures supplémentaires et celle résultant du préjudice distinct dans l’exécution du contrat de travail,

Fixe la créance de Mme [F] [W] née [J] au passif de la liquidation judiciaire de la société Fiduciaire du Vieux Port représentée par Me [P] [G], ès qualités de mandataire ad hoc, aux sommes supplémentaires suivantes :

—  5 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct

—  834,47 euros bruts au titre des heures supplémentaires de mars à décembre 2012

—  83,44 euros bruts au titre des congés payés afférents

Déclare l’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 5] tenue à garantie pour ces sommes dans les termes des articles L.3253-8 et suivants du code du travail, en l’absence de fonds disponibles ;

Rejette les autres demandes de Mme [W],

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Laisse les dépens d’appel à la charge de la société liquidée.

LE GREFFIER LE PRESIDENT