COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 07 NOVEMBRE 2025

N° 2025/

Rôle N° RG 21/16489 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIN2Y

[Z] [N]

C/

S.A.R.L. LE MOULIN FORT

Copie exécutoire délivrée

le : 07/11/2025

à :

M^e Didier WATRIN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Olivier DONNEAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 14 Septembre 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 19/00662.

APPELANT

Monsieur [Z] [N] Profession : Ecailler, Employé Non cadre, demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Didier WATRIN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Maëva COMMAND, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

S.A.R.L. LE MOULIN FORT, demeurant [Adresse 2]

ayant constitué par M^e Olivier DONNEAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été appelée le 02 Juin 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me Florence TREGUIER, Présidente de chambre

M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller

Madame Muriel GUILLET, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Caroline POTTIER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Septembre 2025, délibéré prorogé au 07 Novembre 2025

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Novembre 2025

Signé par M. Guillaume KATAWANDJA Conseiller, pour la présidente de chambre empêchée, et Madame Cyrielle GOUNAUD Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

M. [Z] [N] a été embauché par la SARL Le Moulin Fort selon contrat de travail saisonnier à durée déterminée à temps complet en date du 6 octobre 2015, avec effet le jour même, en qualité de vendeur, qualification employé, coefficient 135 de la convention collective de la poissonnerie, moyennant une rémunération brute mensuelle lissée, hors avantages en nature, de 1 565,35 euros pour une durée mensuelle de travail de 151,67 heures.

La relation de travail s’est poursuivie dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à compter du 1er février 2016, avant de s’achever le 31 décembre 2017 à la suite de la remise par le salarié à l’employeur d’une lettre intitulée 'Démission'.

M. [N] a été à nouveau engagé par la SARL Le Moulin Fort selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 6 novembre 2018, avec effet le jour même, en qualité d’écailler, niveau 1, coefficient 145 de la convention collective nationale de la poissonnerie, moyennant une rémunération mensuelle brute lissée, hors avantages en nature, de 2 237,78 euros pour une durée mensuelle de travail de 186 heures.

Par courrier recommandé reçu le 20 août 2019, M. [N] a notifié à l’employeur la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail dans les termes suivants:

' Monsieur [L],

Mon courrier recommandé du 7 aout 2019 reste toujours sans réponse.

Je me vois donc contraint de vous réitérer les nombreuses anomalies que je subis depuis plusieurs années:

— Passage intempestif d’une société à une autre (LE MOULIN FORT/TROIS SAUTETS), au gré de vos propres exigences et convenances

— Primes de productions attribuées de manière totalement opaques

— Durée de travail très importante: entre 230 et 250 heures par mois

— Durée de travail travaillée et pointée partiellement mentionnée sur mes BS

— Volume d’Heures Supplémentaires très important, au mépris de ma santé, de ma vie personnelle et de mes droits à congés et à repos

— HS non mentionnées sur mes BS ou, de manière très incomplète

— HS impayés ou, partiellement dissimulées sous forme de prime

— HS partiellement payés sur la base de taux variables (25,50 puis 10%), sans aucune explication de votre part

— Non-remise de mes feuilles de pointage, curieusement barrées à la main malgré les heures effectivement pointées et travaillées

— Aucun repos compensateur attribué au titre des nombreuses HS effectuées

Ces conditions de travail et de rémunération ne sont pas supportables.

De toute évidence, vous refusez de régulariser ma situation contractuelle et de prendre la juste mesure de la souffrance professionnelle que ces manquements engendrent sur moi et ma famille.

C’en est trop tant sur un plan professionnel que financier!

Je ne peux pas poursuivre mon contrat de travail dans de ces conditions.

Je sui vraiment à bout de force.

Par la présente, je suis au regret de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs et de saisir la juridiction prud’homale pour dénoncer vos agissements et les salaires et indemnités qui me reviennent.

(…)'

Sollicitant la requalification de la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire, M. [N] a saisi, par requête reçue au greffe le 26 septembre 2019, le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence, lequel a, par jugement en date du 14 septembre 2021:

— requalifié la prise d’acte de la rupture du contrat de travail à la date du 20 août 2019 en démission;

— fixé la moyenne des salaires à 3 081,87 euros;

— dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse;

— débouté M. [N] de l’ensemble de ses demandes;

— débouté la société Le Moulin Fort de l’ensemble de ses demandes;

— condamné M. [N] aux entiers dépens.

La décision a été notifiée à l’employeur le 28 octobre 2021 et au salarié à une date ne ressortant pas du dossier communiqué à la cour par le conseil de prud’hommes.

Selon déclaration électronique enregistrée au greffe le 24 novembre 2021, M. [N] a interjeté appel du jugement précité, sollicitant sa réformation en ce qu’il:

'- Requalifie la prise d’acte de la rupture du contrat de travail à la date du 20 août 2019 en démission.

— Fixe la moyenne des salaires à 3081,87 €.

— Dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

— Déboute M. [N] de l’ensemble de ses demandes.

— Condamne M. [N] aux entiers dépens de la présente procédure'.

Dans ses uniques conclusions déposées et notifiées par RPVA le 24 février 2022, M. [N] demande à la cour de:

'- D’infirmer en toutes ses dispositions la décision inférée sauf en ce qu’elle a déclaré le licenciement de M. [N] sans cause réelle et sérieuse.

— Statuant à nouveau:

* Dire le licenciement de M. [N] abusif

* En tout état de cause, dire que la prise d’acte du salarié produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison des manquements graves et répétés de l’employeur.

* Dire la ruptrue intervenue entièrement imputable à la société LE MOULIN FORT.

En conséquence,

CONDAMNER la société MOULIN FORT au paiement des sommes suivantes:

* 55.754,00 euros de rappels d’heures supplémentaires

* 5.575,40 euros d’incidence congés payés y afférents

* 18.492,00 euros d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé (6 mois)

* 6 162,58 euros d’indemnité compensatrice de préavis (2 mois)

* 616,00 euros d’incidence congés payés sur préavis

* 3.082,00 euros d’indemnité légale de licenciement

* 25.000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et abusif

* 6.000,00 euros de dommages-intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de résultat

* 6.000,00 euros de dommages-intérêts pour exécution gravement fautive et déloyale du contrat de travail par l’employeur

— ENJOINDRE à la société, sous astreinte définitive de 100,00 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir, d’avoir à établir et délivrer les pièces suivantes:

* Certificat de travail rectifié mentionnant une période d’emploi du 06.10.15 au 20.08.19 avec les coefficients contractuels correspondants (135 à l’embauche puis 145 à compter du 06.11.18)

* Attestation destinée à Pôle emploi mentionnant une embauche du 06.10.15 au 20.08.19 et, pour motif de la rupture du contrat de travail: licenciement sans cause réelle et sérieuse

* Solde de tout compte et certificat de travail rectifié des mêmes chefs ainsi que des rappels de salaires et incidences judiciairement fixés.

* Bulletin de salaire récapitulatif mentionnant les rappels de salaires et incidences judiciairement fixés.

— ORDONNER, sous astreinte identique, la régularisation de la situation du concluant auprès des organismes sociaux

— Condamner la société LE MOULIN FORT à payer la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.'

Dans ses uniques conclusions déposées et notifiées par RPVA le 23 mai 2022, la SARL Le Moulin Fort demande à la cour de:

'- CONFIRMER le jugement rendu le 14 septembre 2021 par le Conseil de Prud’hommes d’Aix-en-Provence en ce qu’il a débouté Monsieur [N] de toutes ses demandes et fait produire à la prise d’acte de rupture de son contrat de travail les effets d’une démission.

— LE REFORMER en ce qu’il a débouté la société la SARL LE MOULIN FORT de sa demande relative au préavis de démission non exécuté par Monsieur [N].

— EN CONSEQUENCE, CONDAMNER Monsieur [N] à payer à la SARL LE MOULIN FORT une indemnité d’un montant de 2 237,79 € au titre du préavis de démission non exécuté.

— CONDAMNER Monsieur [N] à payer à la société LE MOULIN FORT la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— LE CONDAMNER également aux entiers dépens.'

La clôture est intervenue le 2 mai 2025.

MOTIFS

I. Sur la prise d’acte

La prise d’acte est un mode de rupture du contrat de travail par lequel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des manquements qu’il reproche à son employeur. Elle n’est soumise à aucun formalisme en particulier mais doit être adressée directement à l’employeur. Elle met de manière immédiate un terme au contrat de travail.

Lorsque le salarié justifie de manquements suffisamment graves de la part de l’employeur pour empêcher la poursuite du contrat de travail, la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans le cas contraire, elle produit les effets d’une démission.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

En principe, sous la réserve de règles probatoires spécifiques à certains manquements allégués de l’employeur, il incombe au salarié d’établir les faits allégués à l’encontre de l’employeur.

En l’espèce, M. [N] invoque au soutien de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail, dans le courrier du 20 août 2019 et dans ses écritures, les manquements suivants:

— les démissions successives lui ayant été imposées par l’employeur;

— l’attribution opaque de primes dites de 'production';

— la méconnaissance de la classification professionnelle visée au contrat de travail;

— un volume excessif d’heures de travail comprenant de nombreuses heures supplémentaires au détriment de ses santé, vie personnelle, droits à congés et repos;

— le défaut de rémunération des heures supplémentaires réellement effectuées ou leur rémunération à des taux variables sans explications ou sous la forme de primes dissimulées;

— l’absence de mention ou la mention incomplète des heures supplémentaires sur les bulletins de salaire;

— l’absence d’attribution de repos compensateur en dépit des nombreuses heures supplémentaires effectuées;

— la mention partielle sur les bulletins de salaire des heures de travail effectuées et pointées;

— le défaut de remise des feuilles de pointage, au demeurant barrées à la main en dépit des heures effectivement pointées et travaillées.

Il convient de les examiner successivement.

1. Les démissions successives lui ayant été imposées par l’employeur

Le salarié expose avoir travaillé pour le compte de la SARL Le Moulin Fort du 6 octobre 2015 au 31 décembre 2017, avoir été contraint de démissionner à cette dernière date pour s’engager le 1er janvier 2018 avec la SARL Trois Sautets, ces deux sociétés appartenant au même groupe, étant domiciliées à la même adresse et ayant le même gérant. Il ajoute avoir été ensuite contraint par le dirigeant de la SARL Trois Sautets de démissionner le 5 novembre 2018 avant de s’engager à nouveau le lendemain avec la SARL Le Moulin Fort.

L’employeur expose en réplique ne pas être à l’initiative des transferts du salarié entre les sociétés Le Moulin Fort et Trois Sautets, ceux-ci ne lui ayant été aucunement imposés. Il ajoute que l’appelant, auquel incombe la charge de la preuve, n’établit pas les contraintes prétendument subies. Il souligne que les deux transferts s’inscrivaient dans le cadre classique d’une mobilité intragroupe, laquelle est couramment formalisée par une démission de la société d’origine et la conclusion concomitante avec la société d’accueil d’un nouveau contrat de travail incluant la reprise d’ancienneté.

Il importe de rappeler que la démission est l’acte unilatéral par lequel le salarié manifeste la volonté claire et non équivoque de mettre fin à son contrat de travail (Soc., 21 mai 1980, Bull. 1980 ; Soc., 3 juin 1997).

Lorsque la démission procède d’une contrainte exercée sur le salarié afin de rompre le contrat de travail, la rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en l’absence d’une volonté claire et non équivoque de démissionner et de l’absence d’énonciation de motifs de licenciement (Soc., 9 juillet 2003, pourvoi nº 01-40.250).

Pour obtenir la requalification de la rupture de son contrat de travail en licenciement, il appartient au salarié qui prétend avoir été considéré à tort comme démissionnaire par son employeur de prouver que les circonstances qui l’ont conduit à démissionner ne caractérisent pas, de sa part, une réelle volonté de mettre fin à son contrat de travail.'

En l’espèce, s’il est constant que les SARL Le Moulin Fort et SARL Trois Sautets appartiennent au même groupe, ont le même dirigeant ainsi que le même siège social, aucune des pièces versées par le salarié ne permet de dire que ses employeurs successifs sont à l’initiative de ses deux départs, ni de caractériser les contraintes qu’ils auraient exercées pour favoriser lesdits départs. En effet, dans sa lettre du 31 décembre 2017, M. [N] informe simplement la SARL Le Moulin Fort de sa démission immédiate, sans précision particulière ou récriminations opposées à l’employeur (pièce n°3 de l’appelant). Les documents de fin de contrat délivrés le même jour soumis au débat ne permettent pas davantage d’étayer les assertions du salarié. En outre, celui-ci ne produit pas de lettre de rupture de la relation de travail avec la SARL Trois Sautets le 5 novembre 2018. Si les documents de fin de contrat qu’il communique font état d’une démission à cette dernière date, ces seules pièces sont insusceptibles de caractériser une quelconque contrainte exercée par l’employeur (pièces n°9 et 10 de l’appelant).

Aussi, la cour considère que le manquement invoqué n’est pas caractérisé.

2. L’attribution opaque de primes dites de 'production'

Le salarié fait valoir que sur ses bulletins de paye pour la période de 2015 à 2019 apparaissent de manière inexpliquée et aléatoire des primes dites de 'production’ ne reposant sur aucun critère objectif précis.

L’employeur expose en réplique que les primes de production dont M. [N] a pu bénéficier sont des primes discrétionnaires et constituent des libéralités, visant à gratifier le mérite ou les performances du salarié sur la base d’une appréciation discrétionnaire. Il précise que ces primes, non prévues par le contrat de travail et la convention collective, ne présentent aucun caractère obligatoire et leurs montants n’obéissent à aucune fixité.

A titre liminaire, si le salarié invoque le versement de primes selon des critères opaques entre 2015 et 2019, il convient de relever qu’il sollicite la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail du 6 novembre 2018 le liant à la SARL Le Moulin Fort. Dès lors, il ne saurait valablement invoquer au soutien de sa demande des agissements de même nature survenus au cours d’une relation contractuelle antérieure avec le même employeur ayant pris fin le 31 décembre 2017 suite à sa démission, comme retenu précédemment. De la même manière, il ne peut utilement invoquer des faits de même nature intervenus au cours d’une relation contractuelle avec un autre employeur (SARL Trois Sautets) à laquelle il a mis un terme en démissionnant le 5 novembre 2018.

Il importe de rappeler que la somme versée à un salarié présente le caractère d’une libéralité, dès lors qu’elle n’est pas obligatoire pour l’employeur ni en vertu d’une convention ou d’un accord collectif, ni du contrat de travail, ni d’un usage ou d’un engagement unilatéral de sa part. L’employeur peut alors décider de leur opportunité et de leur montant (Cass. soc., 3 mai 2007, n°06-40.520, Cass. soc., 7 déc. 2010, n°09-42.657).

En l’espèce, l’examen des bulletins de paye de M. [N] versés pour la période de novembre 2018 à août 2019 révèle que l’intéressé a perçu des primes de production de 367 euros en novembre 2018, 532 euros en décembre 2018, 573 euros en janvier 2019, 394 euros en février 2019, 461 euros en mars 2019, 393 euros en avril 2019, 471 euros en mai 2019, 230 euros en juin 2019, 431 euros en juillet 2019 et 344 euros en août 2019. Cet avantage ne résulte ni du contrat de travail du 6 novembre 2018, ni des textes conventionnels applicables. Il ne revêt pas plus les caractères d’un usage d’entreprise, faute de fixité, n’étant pas déterminé selon des règles préétablies et précises. Cette prime ne procède pas davantage d’un engagement unilatéral de l’employeur. En effet, un tel engagement constitue une décision explicite prise par l’employeur seul vis-à-vis des salariés. Or, la seule mention sur les bulletins de salaire de l’appelant du versement d’une prime de production ne caractérise pas la décision explicite de l’employeur requise.

Dès lors, compte tenu de ces éléments, les primes de production versées par la SARL Le Moulin Fort s’analyse en libéralité, l’autorisant à en fixer librement le montant.

En conséquence, le manquement tiré de l’attribution opaque de primes de production n’est pas établi.

3. La méconnaissance de la classification professionnelle visée au contrat de travail

Le salarié reproche à l’employeur d’avoir visé le coefficient 135 de la classification conventionnelle sur les bulletins de paye et le certificat de travail lui ayant été remis alors qu’il relève selon le contrat de travail du coefficient 145, niveau 1 de ladite classification.

L’employeur ne conteste pas le visa d’un coefficient erroné sur les documents précités mais invoque l’erreur matérielle. A ce titre, il fait valoir que le visa erroné n’a causé aucun préjudice au salarié, la rémunération lui ayant été versée étant supérieure au minimum conventionnel fixé pour le coefficient 135 mais aussi 145.

En l’espèce, selon le contrat de travail du 6 novembre 2018, M. [N] a été engagé en qualité d’écailler, niveau 1, coefficient 145 de la convention collective nationale de la poissonnerie, moyennant une rémunération brute mensuelle lissée de 2 237,78 euros pour 186 heures de travail par mois. Il est constant que les bulletins de paye et le certificat de travail visent le coefficient 135.

Il sera observé à titre liminaire que M. [N] ne tire aucune conséquence de cette erreur de coefficient, ne soutenant pas avoir bénéficié d’une rémunération inférieure au minimum conventionnel prévu pour le coefficient 145 visé au contrat de travail et ne formulant aucune demande de rappel de salaire à ce titre. Aussi, selon l’avenant du 17 janvier 2018 à la convention collective relatif aux salaires mimima à compter du 1er janvier 2018, le salaire minimum brut de base pour le coefficient 145 pour 151,67 heures de travail par mois est de 1 681,79 euros. Or, en dépit de la mention du coefficient 135, le salaire brut de base en exécution de 151,67 heures de travail par mois visé sur tous les bulletins de paye de la période allant de novembre 2018 à août 2019 est de 1 791,69 euros, soit 2 237,79 euros pour 186 heures, c’est-à-dire une rémunération bien supérieure à celle conventionnellement prévue pour le coefficient 145 et très légèrement supérieure à celle fixée au contrat de travail pour ce même coefficient (2 237,78 euros).

Si le fait invoqué par le salarié est matériellement établi, la cour considère à l’aune des éléments susvisés que la mention du coefficient 135 sur les fiches de paye et le certificat de travail constitue une simple erreur matérielle n’ayant pas préjudicié au salarié et ne saurait être considérée comme un manquement fautif de l’employeur.

4. Un volume excessif d’heures de travail comprenant de nombreuses heures supplémentaires au détriment de ses santé, vie personnelle, droits à congés et repos

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées.

Il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l’article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ainsi que de l’article 4, paragraphe 1, de l’article 11, paragraphe 3, et de l’article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu’il incombe à l’employeur, l’obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur.

En l’espèce, M. [N] soutient dans ses écritures avoir travaillé en moyenne 71,5 heures par semaine, soit un volume largement supérieur aux 35 heures hebdomadaires légales, hors fêtes et jours fériés, correspondant à 310 heures par mois. Il expose que ses horaires de travail du lundi au dimanche étaient les suivants: 8h00-14h30 puis 16h30 à 23h00 avec un jour et demi de repos par semaine. Il estime que le volume d’heures de travail lui ayant été imposé lui a été préjudiciable. Il ajoute avoir également travaillé les jours fériés.

Il verse à l’appui de ses dires:

— un arrêt de travail du 2 août 2019 d’une durée d’un mois émanant du Docteur [K] faisant état d’un burn out (pièce n°12 de l’appelant);

— un courrier du 7 août 2019 qu’il a adressé à l’employeur dans lequel il expose travaillé entre 230 et 250 heures par mois et n’avoir jamais 'compté ses heures de travail’ souvent au mépris de sa santé (pièce n°13 de l’appelant);

— la lettre de prise d’acte du 20 août 2019 reprenant les éléments précités du courrier du 7 août 2019 (pièce n°14 de l’appelant).

Si l’employeur reproche au salarié de n’apporter aucun élément au soutien de ses assertions et si ce dernier invoque, comme le souligne l’intimé, dans ses conclusions un volume de travail mensuel supérieur à celui visé dans ses courriers des 7 et 20 août 2019, la cour considère néanmoins que les éléments détaillés dans les écritures de M. [N] sont suffisamment précis pour permettre à la SARL Le Moulin Fort d’y répondre utilement.

L’employeur souligne qu’au cours de la période contractuelle, l’intéressé a bénéficié de différents congés payés, congés maladie et congé paternité dont il ne tient pas compte dans l’évaluation de son volume de travail. Il indique par ailleurs que deux accords d’entreprise des 4 septembre 2013 puis 30 mars 2018 relatifs à la durée du travail et à l’aménagement du temps de travail ont instauré une modulation du temps de travail sur l’année pour le personnel non cadre.

Il verse au soutien de ses dires:

— l’accord d’entreprise sur la durée et l’aménagement du temps de travail en date du 4 septembre 2013 (pièce n°19 de l’intimée);

— l’accord d’entreprise sur la durée et l’aménagement du temps de travail en date du 30 mars 2018 (pièce n°14 de l’intimée);

— les feuilles de pointage du temps de travail de M. [N], signées par l’intéressé, pour la période allant de novembre 2018 à août 2019 (pièce n°23 de l’intimée).

A titre liminaire, il convient de rappeler que le contrat de travail liant le salarié à la SARL Le Moulin Fort a débuté le 6 novembre 2018 pour s’achever le 20 août 2019.

Selon l’article L. 3121-41 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016, lorsqu’est mis en place un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les heures supplémentaires sont décomptées à l’issue de cette période de référence.

Cette période de référence ne peut dépasser trois ans en cas d’accord collectif et neuf semaines en cas de décision unilatérale de l’employeur.

Si la période de référence est annuelle, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au delà de 1 607 heures.

Si la période de référence est inférieure ou supérieure à un an, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au delà d’une durée hebdomadaire moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence.

Aux termes de l’article L.3121-44 du même code, dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016, en application de l’article L. 3121-41, un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d’aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine. Il prévoit :

1° La période de référence, qui ne peut excéder un an ou, si un accord de branche l’autorise, trois ans

2° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d’horaires de travail ;

3° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et des départs en cours de période de référence.

Lorsque l’accord s’applique aux salariés à temps partiel, il prévoit les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail.

L’accord peut prévoir une limite annuelle inférieure à 1 607 heures pour le décompte des heures supplémentaires.

Si la période de référence est supérieure à un an, l’accord prévoit une limite hebdomadaire, supérieure à trente-cinq heures, au delà de laquelle les heures de travail effectuées au cours d’une même semaine constituent en tout état de cause des heures supplémentaires dont la rémunération est payée avec le salaire du mois considéré. Si la période de référence est inférieure ou égale à un an, l’accord peut prévoir cette même limite hebdomadaire. Les heures supplémentaires résultant de l’application du présent alinéa n’entrent pas dans le décompte des heures travaillées opéré à l’issue de la période de référence mentionnée au 1°.

L’accord peut prévoir que la rémunération mensuelle des salariés est indépendante de l’horaire réel et détermine alors les conditions dans lesquelles cette rémunération est calculée, dans le respect de l’avant-dernier alinéa.

En l’espèce, la cour relève qu’était applicable au sein de la SARL Le Moulin Fort à l’ensemble du personnel et à tout nouvel embauché non soumis au forfait, à compter du 24 mai 2018, date de son dépôt auprès du directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi de la région Provence-Alpes-Côte d’Azur, l’accord d’entreprise du 30 mars 2018 relatif à la durée et l’aménagement du temps de travail, accord s’inscrivant dans le cadre de l’avenant n°24 du 13 décembre 1999 à la convention collective relatif à l’aménagement et la réduction du temps de travail.

Cet accord d’entreprise prévoit une modulation du temps de travail sur l’année. Il fixe la durée annuelle maximale de travail effectif des salariés à 1 607 heures sur une période de référence allant du 1er septembre de l’année N au 31 août de l’année N+1 et prévoit la variation de l’horaire hebdomadaire de travail en fonction du volume d’activité de l’entreprise dans les limites suivantes:

'ARTICLE 3 – MODALITE D’ORGANISATION DU TEMPS DE TRAVAIL

(…)

3.2 Durées maximales de travail

La durée hebdomadaire maximale de travail effectif, heures supplémentaires comprises : 48 heures au cours d’une même semaine, 46 heures en moyenne sur une période quelconque de 12 semaines consécutives.

(…)

ARTICLE 4 – MODALITES D’AMENAGEMENT DU TEMPS DE TRAVAIL

(…)

4.2 Modalités d’application

(…)

Durées maximales et amplitudes:

'En cas de hausse d’activité de la société, la limite supérieure de travail sera fixée à 48 heures par semaine, dans la limite de 46 heures hebdomadaires en moyenne sur 12 semaines maximum.

A l’inverse en cas de baisse d’activité, la limite inférieure hebdomadaire de travail pourra être ramenée à 0 heure.

Les heures réalisées au-delà de la durée légale du temps de travail seront compensées par les heures réalisées en moins.

Un suivi de cette compensation d’heures sera formalisé sur les bulletins de salaires (intitulé compteur modulation).

En cas de rupture du contrat de travail, les droits non consommés seront compensés par une indemnité égale au solde du nombre d’heures correspondantes, multiplié par le taux horaire du salaire de base.

Régime des heures travaillées

Les heures de travail effectuées au-delà de 35 heures ou celles effectuées pour l’accomplissement de travaux urgents ne seront pas imputées sur le contingent annuel d’heures supplémentaires et n’ouvriront pas droit aux majorations pour heures supplémentaires et aux repos compensateurs.

Les heures effectuées au-delà de la limite supérieure hebdomadaire s’imputeront sur le contingent annuel et ouvriront droit aux majorations pour heures supplémentaires, dans les conditions prévues ci-après et, s’il y a lieu, au repos compensateur obligatoire.

Les absences rémunérées ou indemnisées ainsi que les absences autorisées et les absences résultant d’une maladie ou d’un accident ne donneront pas lieu à récupération.

Parmi ces absences, celles qui ne sont pas assimilées à du travail effectif au sens de l’article L. 3121-1 du Code du travail seront neutralisées pour le calcul des heures supplémentaires.

Pour ce faire, celles-ci seront décomptées de la manière suivante au « réel » : les absences justifiées sont décomptées en fonction de l’horaire planifié le jour ou la semaine de l’absence.

Rémunération :

Compte tenu de la fluctuation des horaires, un compte de compensation est institué pour chaque salarié afin de lui assurer une rémunération mensuelle régulière, indépendante des écarts de la durée de travail.

La rémunération mensuelle est calculée sur la base d’un horaire annuel de 1607 heures.

En cas de périodes non travaillées, mais donnant lieu à indemnisation par l’employeur, cette indemnisation sera calculée sur la base de la rémunération régulée.

La même règle sera appliquée pour le calcul de l’indemnité de licenciement et celui de l’indemnité de départ en retraite.

En cas d’entrée ou de départ du salarié en cours de période de référence, la rémunération sera ajustée sur la base du rapport entre son temps de travail effectif au cours de la période et l’horaire de référence.

Sont considérées comme des heures supplémentaires et traitées comme telles :

Les heures effectuées en cours d’année au-delà de la limite haute hebdomadaire ;

Les heures effectuées au-delà de 1 607 heures dans l’année, déduction faite des heures supplémentaires déjà comptabilisées au titre du dépassement de la limite supérieure.

Ces heures excédentaires seront payées au taux majoré de 10 %.

N’ouvriront pas droit à ces majorations et à ces repos les heures dépassant les 1 607 heures mais déjà prises en compte dans le cadre d’un dépassement de la limite hebdomadaire supérieure.

Lorsqu’un salarié n’aura pas accompli la totalité de la période de référence de l’aménagement du temps de travail, sa rémunération devra être régularisée sur la base de son temps de travail, une régularisation étant alors effectuée à la hausse ou à la baisse.

En cas d’absence en cours de période, cette dernière sera déduite de la rémunération mensuelle lissée.

Les heures de dépassement de la durée annuelle de travail prévue par le présent accord seront payées, ainsi que leur majoration, au plus tard à la fin de la période de 12 mois couverte par l’aménagement.'

L’article 4 du contrat de travail de M. [N] en date du 6 novembre 2018 renvoie à l’accord d’entreprise susvisé et rappelle que 'L’horaire mensuel, ainsi que la durée hebdomadaire de travail sont fixés par l’accord d’entreprise. Dans le cadre de son contrat de travail Monsieur [N] [Z] réalisera une moyenne hebdomadaire de 35 heures selon planning. Monsieur [N] exercera ses fonctions selon des alternances de périodes de faible et de forte activité en vue de faire face aux fluctuations de l’activité de l’entreprise sur toute l’année.'

Ainsi, il résulte des dispositions conventionnelles précitées que le salarié peut être amené à travailler au-delà de 35 heures par semaine, la modulation annuelle du temps de travail ayant pour objet de faire face aux fluctuations du volume d’activité de l’entreprise, que l’intéressé ne peut effectuer plus de 48 heures par semaine en période de hausse d’activité heures supplémentaires incluses et que, dans le même temps, lesdites heures supplémentaires sont celles dépassant cette durée hebdomadaire de 48 heures de travail effectif mais aussi celles dépassant les 1 607 heures de travail par an, déduction faite dans ce dernier cas des heures déjà comptabilisées au titre du dépassement des 48 heures hebdomadaires.

L’examen des feuilles de pointage, non raturées et dûment signées par le salarié, pour la période allant du 6 novembre 2018 au 20 août 2019, révèle que le volume hebdomadaire de travail de l’intéressé a oscillé entre 19,27 et 58,03 heures, tandis que le volume mensuel de travail a varié entre 17,40 et 198,39 heures, correspondant ainsi à 1 533,31 heures au cours de cette période.

Si la durée de la relation contractuelle est inférieure à la période de référence prévu à l’accord d’entreprise, il n’en demeure pas moins que toutes les heures de travail effectuées au-delà de 48 heures par semaine sont des heures supplémentaires au sens du texte conventionnel, qui limite dans le même temps le volume horaire hebdomadaire maximum, heures supplémentaires incluses, à 48 heures.

Ainsi, à l’aune des feuilles de pointage, la cour retient que M. [N] a:

— dépassé à 3 reprises la durée hebdomadaire maximale de 48 heures et réalisé 16,65 heures supplémentaires en novembre 2018;

— dépassé à 2 reprises la durée hebdomadaire maximale de 48 heures et réalisé 9,55 heures supplémentaires en décembre 2018;

— dépassé à 2 reprises la durée hebdomadaire maximale de 48 heures et réalisé 18,05 heures supplémentaires en janvier 2019;

— dépassé à 3 reprises la durée hebdomadaire maximale de 48 heures et réalisé 6,34 heures supplémentaires en février 2019;

— dépassé à 1 reprise la durée hebdomadaire maximale de 48 heures et réalisé 4,34 heures supplémentaires en mars 2019;

— dépassé à 2 reprises la durée hebdomadaire maximale de 48 heures et réalisé 11,77 heures supplémentaires en mai 2019;

— dépassé à 2 reprises la durée hebdomadaire maximale de 48 heures et réalisé 5,6 heures supplémentaires en juin 2019 (pièce n°23 de l’intimée).

Ces éléments établissent que l’employeur a régulièrement méconnu durant la relation contractuelle la durée hebdomadaire maximale de travail résultant de l’accord d’entreprise, manquement ayant eu une incidence sur l’état de santé de M. [N] comme en atteste le burn out mis en exergue par son médecin traitant dans l’arrêt de travail du 2 août 2019, soit près de deux semaines avant la prise d’acte de la rupture du contrat de travail.

Aussi, la cour considère que le grief invoqué est établi.

5. Le défaut de rémunération des heures supplémentaires réellement effectuées ou leur rémunération à des taux variables sans explications ou sous la forme de primes dissimulées

Le salarié soutient que les heures supplémentaires qu’il a réellement effectuées n’ont pas été rémunérées ou rémunérées sous la forme de primes dissimulées ou à des taux variables sans explications. Il verse à l’appui de ses dires ses bulletins de paye pour la période de janvier à août 2019 (pièce n°19 de l’appelant).

L’employeur fait valoir en réplique que l’analyse croisée des feuilles de pointage et des bulletins de salaire démontre que chaque heure supplémentaire a été réglée, précisant que le salarié était créancier d’un rappel d’heures supplémentaires à la date de rupture du contrat de travail qui lui a été payé à l’occasion du solde de tout compte mais aussi que sa rémunération était lissée sur l’année sur une base de 186 heures de travail par mois. Il ajoute que l’accord d’entreprise prévoit un taux de majoration unique de 10% de toutes les heures supplémentaires, taux dont a bénéficié l’appelant.

En l’espèce, il résulte de l’examen des bulletins de paye de la période allant de novembre 2018 à août 2019 que l’intégralité des heures supplémentaires retenues précédemment par la juridiction ont été réglées selon le taux majoration de 10% résultant de l’accord d’entreprise du 30 mars 2018 et en conformité avec les dispositions de l’article L. 3121-33, 1° du code du travail, et apparaissent sur ces documents dans les rubriques 'Heures mensuelles majorées 10%' et 'Heures supplémentaires 10 %'.

Le grief invoqué n’est donc pas établi.

6. L’absence de mention ou la mention incomplète des heures supplémentaires sur les bulletins de salaire

Le salarié ne développe aucun élément sur ce point dans ses écritures.

L’employeur expose que l’analyse croisée des feuilles de pointage et des bulletins de paye démontre le paiement de toutes les heures supplémentaires accomplies par le salarié.

Comme il a été dit dans le paragraphe précédent, toutes les heures supplémentaires accomplies par M. [N], telles qu’elles ressortent des feuilles de pointage, apparaissent sur les fiches de paye, de sorte que le manquement invoqué n’est pas caractérisé.

7. L’absence d’attribution de repos compensateur en dépit des nombreuses heures supplémentaires effectuées

Les parties ne développent aucun moyen sur ce point dans leurs conclusions.

Selon l’article L. 3121-30 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L. 3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

L’article L.3121-33 du même code, dans sa version en vigueur du 1er janvier 2018 au 1er janvier 2020, dispose que:

'I. Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche :

1° Prévoit le ou les taux de majoration des heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale ou de la durée considérée comme équivalente. Ce taux ne peut être inférieur à 10 % ;

2° Définit le contingent annuel prévu à l’article L. 3121-30 ;

3° Fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévue au même article L. 3121-30. Cette contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Les heures supplémentaires sont accomplies, dans la limite du contingent annuel applicable dans l’entreprise, après information du comité social et économique.

Les heures supplémentaires sont accomplies, au-delà du contingent annuel applicable dans l’entreprise, après avis du comité social et économique.

II.-Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut également :

1° Prévoir qu’une contrepartie sous forme de repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent ;

2° Prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent.

III.-Une convention ou un accord d’entreprise peut adapter les conditions et les modalités d’attribution et de prise du repos compensateur de remplacement.

L’accord d’entreprise du 30 mars 2018 fixe à 380 heures par an et par salarié le contingent annuel d’heures supplémentaires. Il précise en outre que les heures effectuées au-delà de la limite supérieure hebdomadaire s’imputeront sur le contingent annuel et ouvriront droit aux majorations pour heures supplémentaires et, s’il y a lieu, au repos compensateur obligatoire.

En l’espèce, comme il a été précédemment retenu, M. [N] a accompli 72,3 heures supplémentaires entre le 6 novembre 2018 et le 20 août 2019 . Ce volume ne dépassant pas le contingent annuel de 380 heures, l’intéressé ne saurait revendiquer un droit à repos compensateur obligatoire, pas plus qu’un repos compensateur équivalent à chaque heure supplémentaire réalisée, le texte conventionnel ne prévoyant l’indemnisation des heures supplémentaires que par le truchement d’une majoration du taux de rémunération horaire.

Aussi, le manquement invoqué n’est pas établi.

8. La mention partielle sur les bulletins de salaire des heures de travail effectuées et pointées

Les parties ne développent aucun élément sur ce point dans leurs écritures.

En l’espèce, le temps de travail du salarié était modulé sur l’année et sa rémunération mensuelle brut lissée afin de lui assurer un salaire mensuel régulier indépendamment des écarts de la durée du travail entre haute et basse saison, conformément à l’accord d’entreprise du 30 mars 2018. Ainsi, les bulletins de paye produits arrêtent la rémunération mensuelle sur la base de 186 heures par mois, mentionnent le nombre d’heures supplémentaires accomplies dans le mois et comportent une rubrique 'modulation’dont le contenu informe sur l’augmentation ou baisse du nombre d’heures et leur compensation entre la haute et basse saison.

Dès lors, la cour considère à l’aune de ces éléments que le grief invoqué n’est pas caractérisé.

9. Le défaut de remise des feuilles de pointage, au demeurant barrées à la main en dépit des heures effectivement pointées et travaillées

Les parties ne développent aucun élément particulier sur ce point.

Selon l’article 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Aucune disposition légale ou conventionnelle n’impose à l’employeur de remettre au salarié une copie des feuilles de pointage. Au demeurant, M. [N], qui invoque le refus de la SARL Le Moulin Fort de lui délivrer ces documents, ne démontre pas avoir adressé une demande en ce sens. Enfin, comme il a été dit plus haut, aucune des feuilles de pointage communiquées par l’employeur et signées par le salarié n’est raturée.

En conséquence, la cour estime que le manquement allégué n’est pas établi.

En conclusion, seul le grief tiré du volume excessif d’heures de travail au détriment de la santé, la vie personnelle, les droits à congés et repos, se traduisant précisément par la violation de la durée hebdomadaire maximale de travail résultant de l’accord d’entreprise, est établi. Ce manquement, qui méconnaît le droit à la santé du salarié et a contribué au burn out constaté médicalement le 2 août 2019, a été régulier tout au long de la relation contractuelle ayant couru du 6 novembre 2018 au 20 août 2019 et revêt de ce fait un caractère de gravité suffisamment important pour justifier à lui seul la requalification de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris pris sera donc infirmé sur ce point.

Compte tenu de la requalification ordonnée, la demande de l’employeur tendant au paiement du préavis de démission sera rejetée. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

II. Sur le rappel d’heures supplémentaires

Le salarié réclame un rappel de salaire de 55 754 euros au titre des heures supplémentaires réalisées entre le mois d’août 2017 et août 2019 et non payées, outre celle de 5 575 euros à titre d’incidence congés payés, soutenant avoir travaillé en moyenne 71,5 heures par semaine, soit des horaires de travail du lundi au dimanche de 8h00 à 14h30 puis de 16h30 à 23h00 avec un jour et demi de repos par semaine, outre le travail les jours fériés.

Il sera rappelé à titre liminaire qu’entre le 1er janvier et le 5 novembre 2018, l’appelant était lié par contrat à durée indéterminée à temps complet à la SARL Trois Sautets, personne morale qui n’est pas partie au litige. La demande qu’il formule pour cette période et dirige contre la SARL Le Moulin Fort n’est donc pas recevable. Par ailleurs, comme il a été précédemment jugé, toutes les heures supplémentaires accomplies entre le 6 novembre 2018 et le 20 août 2019 pour le compte de la SARL Le Moulin Fort lui ont été effectivement réglées. Aussi, la demande de rappel d’heures supplémentaires doit être circonscrite à la période allant du 1er août au 31 décembre 2017, correspondant à la première période de relation contractuelle entre l’appelant et l’intimé.

La cour estime que les éléments avancés par le salarié sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L’employeur invoque les mêmes éléments que ceux développés au point 4 du I et verse à l’appui de ses dires:

— l’accord d’entreprise sur la durée et l’aménagement du temps de travail en date du 4 septembre 2013 (pièce n°19 de l’intimée);

— les feuilles de pointage du temps de travail de M. [N], signées par l’intéressé, pour la période allant du 1er août au 31 décembre 2017 (pièce n°22 de l’intimée);

— les fiches de paye pour la période précitée ( pièce n°13 de l’intimée).

En l’espèce, le contrat de travail saisonnier à durée déterminée à temps complet du 6 octobre 2015 puis le contrat à durée indéterminée à temps complet du 1er février 2016 ayant lié M. [N] et à la SARL Le Moulin Fort renvoient expressément à l’accord d’entreprise s’agissant de l’horaire de travail.

L’accord d’entreprise du 4 septembre 2013 sur l’aménagement et la durée du temps de travail au sein de la SARL Le Moulin Fort met en oeuvre une modulation du temps de travail sur l’année. Il fixe la durée annuelle maximale de travail effectif de tous les salariés et nouveaux embauchés, à l’exception des cadres, à 1 607 heures sur une période de référence allant du 1er septembre de l’année N au 31 août de l’année N+1 et prévoit la variation de l’horaire hebdomadaire de travail en fonction du volume d’activité entre la saison haute et la saison basse de l’entreprise. Il précise que les heures supplémentaires sont décomptées dans le cadre de l’année et correspondent:

— en fin de période, aux heures effectuées au-delà de 1607 heures annuelles de travail effectif, déduction faite, le cas échéant, des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire fixée à 40 heures et déjà comptabilisées;

— en cours d’année, aux heures accomplies au-delà de la limite haute hebdomadaire fixée à 40 heures.

Le texte conventionnel ajoute que les taux de majoration sont appliqués conformément aux dispositions légales, conventionnelles et règlementaires en vigueur. Il fixe en outre le contingent annuel d’heures supplémentaires à 360 heures.

A l’examen des feuilles de pointage, non raturées et dûment signées par le salarié, pour la période allant du 1er août au 31 décembre 2017, inférieure à la période de référence, la cour retient que M. [N] a réalisé 5,30 heures supplémentaires en août 2017, 59,93 en septembre 2017, 35,56 en octobre 2017, 3,56 en novembre 2017 et 13,19 en décembre 2017. L’analyse des bulletins de paye correspondant établissent qu’elles ont toutes été effectivement réglées au salarié conformément aux taux de majoration idoines.

Dès lors, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires et d’incidence congés payés afférente.

III. Sur le travail dissimulé

Le salarié estime que l’employeur a méconnu les dispositions de l’article L.8221-5 du code du travail en s’abstenant de mentionner et régler la totalité des heures supplémentaires dues, en dissimulant le paiement d’une partie des heures supplémentaires sous forme de primes exceptionnelles, en versant des primes de production fantaisistes et en rectifiant arbitrairement et manuellement le volume d’heures accomplies.

L’employeur ne développe pas de moyen particulier sur ce point.

Aux termes des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

'

1º Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

'

2º Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

'

3º Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

'

Aux termes des dispositions de l’article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Comme il a été retenu précédemment, aucun des éléments avancés par le salarié au soutien de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé n’est caractérisé, de sorte que le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

IV. Sur la violation de l’obligation de sécurité

Le salarié fait valoir que les transferts entre les sociétés SARL Le Moulin Fort et SARL Trois Sautets et la surcharge de travail, au demeurant non rémunérée, a porté atteinte à son intégrité physique et morale.

L’employeur ne développe pas de moyen sur ce point.

La cour a retenu que les embauches du salarié par la SARL Le Moulin Fort puis la SARL Trois Sautets avant un nouvel engagement auprès de la première société procédaient de démissions successives non équivoques de l’appelant, de sorte qu’aucune faute ne saurait être retenu contre l’intimée.

En revanche, le droit au repos ayant pour objectif de garantir la sécurité et la santé du salarié, le non-respect par la SARL Le Moulin Fort de l’horaire hebdomadaire de travail maximum fixé par l’accord d’entreprise a causé à M. [N] un préjudice moral médicalement constaté, qui sera réparé par la somme de 500 euros de dommages et intérêts.

V. Sur l’indemnisation de l’exécution déloyale du contrat de travail

Le salarié estime que l’employeur a sciemment exécuté de façon déloyale le contrat de travail.

Comme il a été développé plus haut, l’employeur conteste les manquements lui étant opposés.

Selon l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

La cour retient que si le dépassement régulier de l’horaire hebdomadaire de travail maximum fixé par les dispositions conventionnelles, seul manquement invoqué le salarié caractérisé, établit l’exécution déloyale du contrat de travail, le préjudice moral en étant résulté a déjà été indemnisé au titre de la violation de l’obligation de sécurité.

Dès lors, il y a lieu de débouter le salarié de sa demande et de confirmer le jugement déféré sur ce point.

VI. Sur les conséquences financières de la requalification de la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse

A) Sur l’indemnité compensatrice de préavis et l’incidence congés payés afférente

En application des articles L.1234-1 3° et L.1234-5 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois. L’indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages qu’aurait perçus le salarié s’il avait travaillé pendant cette période.

En l’espèce, le contrat de travail du 6 novembre 2018 prévoyait une reprise d’ancienneté du salarié au 6 octobre 2015. Aussi, à la date de la notification de la prise d’acte, l’intéressé avait une ancienneté de 3 ans 10 mois et 14 jours lui ouvrant droit à un préavis de deux mois.

La SARL Le Moulin Fort sera condamnée à payer à M. [N] la somme de 6 162 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis sur la base d’un salaire mensuel brut de 3 081euros intégrant les heures supplémentaires, l’indemnité compensatrice de nourriture, la prime de production et la prime exceptionnelle, outre celle de 616 euros à titre d’incidence congés payés afférente, et ce dans la limite des prétentions de l’appelant.

B) Sur l’indemnité légale de licenciement

Aux termes de l’article L.1234-9 du code du travail dans sa rédaction issue de l’ordonnance nº2017-1387 du 22 septembre 2017 en vigueur depuis le 24 septembre 2017, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Selon l’article R. 1234-2 du code du travail dans sa rédaction issue du décret nº2017-1398 du 25 septembre 2017 en vigueur depuis le 27 septembre 2017, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1º Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans ;

2º Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans.

Selon l’article R. 1234-4 du code du travail dans sa rédaction issue du décret nº2017-1398 du 25 septembre 2017 en vigueur depuis le 27 septembre 2017, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié:

1º Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2º Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

En l’espèce, le contrat de travail du 6 novembre 2018 prévoyait une reprise d’ancienneté du salarié au 6 octobre 2015. Aussi, à la date de la notification de la prise d’acte, l’intéressé avait une ancienneté de 3 ans 10 mois et 14 jours lui ouvrant droit à l’indemnité légale de licenciement. Son ancienneté était de 3 ans 11 mois et 15 jours au terme du préavis, déduction faite des périodes de suspension du contrat de travail.

Le salaire mensuel de référence s’élève à la somme de 3 386,81 euros, correspondant à la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant la rupture selon la formule la plus avantageuse, la relation contractuelle ayant duré moins d’un an.

Cependant, la SARL Le Moulin Fort sera condamnée à payer au salarié la somme de 3 082 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement, dans la limite des prétentions de l’appelant.

C) Sur l’indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

Selon les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa version applicable depuis le 1er avril 2018, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l’entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de 1'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ledit article, en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise.

Pour une ancienneté entre 3 et 4 années (qui s’entendent en années complètes) et dans une entreprise de moins de 11 salariés, l’article L.1235-3 du code du travail prévoit une indemnité comprise entre 1 et 4 mois de salaire.

Compte tenu notamment de l’effectif de la société (moins de 11 salariés), des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [N], de son ancienneté (3 années complètes), de son âge (42 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il convient de lui allouer la somme de 5 080,21 euros, sur la base d’une rémunération brute de référence de 3 386,81 euros, cette somme offrant une indemnisation adéquate du préjudice.

VII. Sur les autres demandes

Il sera fait droit à la demande de transmission des documents de fin de contrat rectifiés (attestation destinée à Pôle Emploi, devenu France Travail, [ visant la période d’emploi allant du 6 novembre 2018 au 20 août 2019 et mentionnant comme motif de rupture du contrat de travail un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 20 août 2019], certificat de travail visant la période d’emploi allant du 6 novembre 2018 au 20 août 2019 et la classification niveau 1, coefficient 145 de la convention collective nationale de la poissonnerie, solde de tout compte, bulletin de salaire récapitulatif visant la classification précitée) conformes au présent arrêt, dans le mois qui suit la notification de ce dernier sans que le prononcé d’une astreinte soit nécessaire.

L’employeur devra également procéder à la régularisation de la situation de M. [N] auprès des organismes sociaux dans le mois suivant la notification du présent arrêt, sans que le prononcé d’une astreinte ne soit nécessaire.

Vu la solution donnée au litige, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté l’employeur de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile mais infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande sur ce fondement et l’a condamné aux dépens.

La SARL Le Moulin Fort sera déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamnée payer à M. [N] la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel, ainsi qu’aux dépens de première instance et d’ appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence en date du 14 septembre 2021 en ce qu’il a:

— débouté la SARL Le Moulin Fort de toutes ses demandes;

— débouté M. [Z] [N] de ses demandes de rappel de salaire sur heures supplémentaires, d’incidence congés payés afférente et de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et travail dissimulé;

L’infirme pour le surplus de ses dispositions soumises à la cour;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Requalifie la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 20 août 2019;

Condamne la SARL Le Moulin Fort à payer à M. [Z] [N] les sommes suivantes:

—  500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral résultant de la violation de l’obligation de sécurité;

—  6 162 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 616 euros à titre d’incidence congés payés afférente;

—  3 082 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement;

—  5 080,21 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Ordonne à la SARL Le Moulin Fort de transmettre à M. [Z] [N] des documents de fin de contrat rectifiés (attestation destinée à Pôle Emploi, devenu France Travail, [ visant la période d’emploi allant du 6 novembre 2018 au 20 août 2019 et mentionnant comme motif de rupture du contrat de travail un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 20 août 2019], certificat de travail visant la période d’emploi allant du 6 novembre 2018 au 20 août 2019 et la classification niveau 1, coefficient 145 de la convention collective nationale de la poissonnerie, solde de tout compte, bulletin de salaire récapitulatif visant la classification précitée) conformes au présent arrêt, dans le mois qui suit la notification de celui-ci;

Dit n’y avoir lieu d’assortir cette injonction d’une astreinte;

Ordonne à la SARL Le Moulin Fort de procéder à la régularisation de la situation de M. [Z] [N] auprès des organismes sociaux dans le mois suivant la notification du présent arrêt;

Dit n’y avoir lieu d’assortir cette injonction d’une astreinte;

Déboute la SARL Le Moulin Fort de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la SARL Le Moulin Fort à payer à M. [Z] [N] la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel;

Condamne la SARL Le Moulin Fort aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président