COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 20 MARS 2025

N°2025/39

MAB/KV

Rôle N° RG 23/07035 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BLKVX

S.C.P. [N]

C/

[D] [E]

Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 6]

Association YACHT CLUB DE [Localité 5]

S.A.S. JD2L

S.E.L.A.R.L. [N]

Copie exécutoire délivrée

le : 20/03/25

à :

— M^e Yasmina SANSOE, avocat au barreau de GRASSE

— M^e Charlène COLOMBAIN, avocat au barreau de GRASSE

— M^e Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

— M^e Agnes VENE, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Marie-line BROM, avocat au barreau de GRASSE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CANNES en date du 12 Mars 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 19/00126.

APPELANTES

S.C.P. [N] 'LES MANDATAIRES', représentée par Me [I] [N], intervenant volontairement en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL RESTAURANT LE SKIPPER, demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Yasmina SANSOE, avocat au barreau de GRASSE

INTIMES

Monsieur [D] [E], demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Charlène COLOMBAIN, avocat au barreau de GRASSE

Association UNEDIC – AGS CGEA DE [Localité 6] 01/07/24 : signification délivrée à personne morale, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

Association YACHT CLUB DE [Localité 5], demeurant [Adresse 8]

représentée par M^e Agnes VENE, avocat au barreau de MARSEILLE

PARTIE INTERVENANTE :

S.E.L.A.R.L. [N] 'LES MANDATAIRES', représentée par Me [I] [N], ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société JD2L, suivant jugement du tribunal de commerce de CANNES du 12/03/2024 (18/06/2024 : Citation à comparaître à l’audience du 3/09/2024 remise à personne morale), (18/12/24 : citation délivrée à personne morale), demeurant [Adresse 3]

M^e Marie-line BROM, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

Les avocats ayant été invités à l’appel des causes à demander à ce que l’affaire soit renvoyée à une audience collégiale s’ils n’acceptaient pas de plaider devant les magistrats rapporteurs et ayant renoncé à cette collégialité, l’affaire a été débattue le 23 janvier 2025 en audience publique, devant Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, et Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller.

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Karen VANNUCCI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Mars 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Mars 2025.

Signé par Monsieur Philippe ASNARD, Président de chambre et M^me Karen VANNUCCI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

M. [D] [E] a été engagé par la société Restaurant le Skipper en qualité de chef de cuisine, à compter du 2 mars 2015, par contrat à durée indéterminée.

La société Restaurant le Skipper exploitait le restaurant du Yacht club de [Localité 5]. Elle était titulaire à ce titre d’une convention d’exploitation avec l’association Yacht club de [Localité 5], elle-même titulaire d’une convention d’occupation du domaine public signée avec la mairie de [Localité 5].

Le 18 septembre 2018, le Yacht club de [Localité 5] a dénoncé la convention d’exploitation pour la date d’échéance contractuelle du 31 décembre 2018.

A compter du 1er février 2019, date prévue de son retour de congés annuels, il est constant que le salarié s’est trouvé sans fourniture de travail et sans rémunération.

Le 28 mars 2019, M. [E] a saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail à l’encontre de la société Restaurant le Skipper et de l’association Yacht club de [Localité 5].

La société JD2L a repris l’exploitation du restaurant dans le cadre d’une convention d’exploitation signée avec l’association Yacht club de [Localité 5] le 14 avril 2019, avec effet au 15 avril 2019.

Le 7 mai 2019, M. [E] a pris acte de la rupture de son contrat de travail, par courriers adressés à la société Restaurant le Skipper et à l’association Yacht club de [Localité 5].

Le 15 mai 2019, M. [E] a adressé un courrier de prise d’acte de la rupture de son contrat de travail à la société JD2L.

Le 4 juin 2019, M. [E] a présenté une nouvelle requête devant le conseil de prud’hommes dirigée contre la société JD2L.

Par jugement rendu le 12 mars 2020, le conseil de prud’hommes de Cannes a :

— ordonné la jonction des procédures référencées RG F19/00126 et RG F19/00204 sous le numéro RG F19/00126,

— jugé que l’employeur seul et unique de M. [E] est la société Restaurant le Skipper,

— condamné la société Restaurant le Skipper à payer à M. [E] les sommes suivantes:

. 4 051 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

. 7 792 euros à titre du préavis,

. 779,20 euros au titre des congés payés y afférents,

. 909,06 euros au titre de rappel de salaire pour la période du 01 au 07 mai 2019,

. 90,90 euros à titre de congés payés sur rappel de salaire,

. 7 792 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 600 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— l’a condamnée à remettre à M. [E] l’ensemble des documents sociaux, sans astreinte, et ce sous 15 jours à compter de la notification de la présente décision,

— débouté M. [E] des autres demandes,

— mis hors de cause le Yacht club de [Localité 5] ainsi que la société JD2L,

— débouté la société JD2L de ses demandes,

— condamné la société Restaurant le Skipper aux entiers dépens.

Le 7 juillet 2020, la société Restaurant le Skipper a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

Par jugement du 15 mars 2022, le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société Restaurant le Skipper et a désigné la société [N] en qualité de liquidateur judiciaire.

Par jugement du 12 mars 2024, le tribunal de commerce a placé la société JD2L en redressement judiciaire. Par jugement du 14 mai 2024, le tribunal de commerce de Cannes a prononcé la liquidation judiciaire de la société JD2L et a désigné la société [N] en qualité de liquidateur judiciaire.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 29 février 2024.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 29 février 2024, la société [N], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Restaurant le Skipper, société appelante, demande à la cour de :

— dire et juger recevable l’intervention volontaire de la société [N], les mandataires, représentée par Maître [I] [N], es qualité de liquidateur judiciaire de la société Restaurant le Skipper,

A titre principal, et in limine litis,

— dire et juger que les demandes du salarié contenues dans sa requête sont nulles, faute d’avoir exposé en droit ses demandes de condamnations solidaires,

— en conséquence, réformer la décision entreprise en tout point et anéantir les condamnations prononcées à l’encontre de la société Skipper,

A titre subsidiaire, au fond :

* sur la prise d’acte de la rupture et les conséquences qui en découlent :

— dire et juger que la société Restaurant le Skipper n’est plus l’employeur du requérant depuis le 1er janvier 2019,

— réformer le jugement entrepris en ce que Skipper a été condamné à régler diverses sommes à l’intimé,

— débouter M. [E] de l’ensemble de ces demandes, fins et conclusions au titre de la prise d’acte à l’égard de la société Restaurant le Skipper,

A titre principal,

— dire et juger que le contrat de travail de M. [E] a été transféré à l’Association Yacht club de [Localité 5],

En conséquence :

— dire et juger que l’Association Yacht club de [Localité 5] supportera les conséquences de la prise d’acte de la rupture de M. [E],

A titre subsidiaire :

— prendre acte que la société JD2L reconnaît que le contrat de M. [E] lui a été transféré,

— dire et juger que le contrat de travail de M. [E] a été transféré à la société JD2L,

— réformer la décision entreprise en tout point,

— dire et juger que la société JD2L supportera les conséquences de la prise d’acte de la rupture de M. [E],

A titre infiniment subsidiaire :

— dire et juger que les dommages et intérêts accordés à M. [E] ne saurait excéder un mois de salaire, soit 3 896 euros,

— réformer la décision entreprise en tout point,

* Sur les autres demandes formées par le salarié :

— confirmer la décision entreprise,

— débouter M. [E] de ses demandes au titre des heures supplémentaire, contrepartie en repos obligatoire, indemnité de travail dissimulé, jour fériés garantis et de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire,

A titre principal :

— dire et juger que les éventuelles condamnations afférentes à la période d’exploitation antérieure au 1er janvier 2019 seront prononcées à l’encontre du Yacht club, nouvel employeur de M. [E],

A titre subsidiaire :

— dire et juger que les éventuelles condamnations afférentes à la période d’exploitation antérieure au 1er janvier 2019 seront prononcées à l’encontre de JD2L, les conventions conclues avec le Yacht club s’analysant en une succession de contrat répondant aux critères de location gérance,

— réformer la décision entreprise en tout point,

En tout état de cause :

— dire et juger que la société Restaurant le Skipper ne saurait être tenue du paiement des salaires pour les mois de février, mars et avril 2019, le Skipper n’étant plus l’employeur à cette date,

— réformer la décision entreprise en tout point,

— dire et juger que l’arrêt au fond prévaut sur l’ordonnance du bureau de conciliation au regard de la condamnation solidaire ordonnée pour les salaires des mois de février, mars et avril 2019,

— condamner l’Association Yacht club de [Localité 5] ou tout succombant à régler à la société [N], les mandataires, représentée par Maître [I] [N], es qualité de liquidateur judiciaire de la société Restaurant le Skipper la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel.

La société [N], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Restaurant le Skipper soutient que :

— in limine litis, la requête de M. [E] est nulle au motif qu’il n’a pas exposé en droit ses demandes de condamnations solidaires,

— aucun manquement ne peut lui être reproché concernant la cessation de la convention d’exploitation dans la mesure où elle démontre qu’elle a accompli les obligations contractuelles qui lui incombaient et qu’elle pensait légitimement que la convention allait se poursuivre,

— les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail du salarié pour la période postérieure au 31 décembre 2018, ainsi que la prise d’acte et les conséquences qui en découlent, ne peuvent lui être imputées, étant considéré qu’elle n’était plus l’employeur de M. [E] depuis le terme de la convention d’exploitation,

— sur les conséquences de la prise d’acte du contrat de travail :

* elles doivent être imputées à l’association Yacht club de [Localité 5], puisque le contrat de travail du salarié lui a été transféré à compter de la cessation de la convention d’exploitation,

* à titre subsidiaire, les effets de la prise d’acte doivent incomber à la société JD2L en sa qualité de repreneur,

* à titre infiniment subsidiaire, les dommages et intérêts réclamés par le salarié sont excessifs et devront être réduits,

— sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail antérieures au 31 décembre 2018:

* les demandes relatives au rappel d’heures supplémentaires, à la non-attribution des repos, des jours fériés garantis et au travail dissimulé ne sont pas fondées,

* en application de l’article L.1224-2 du code du travail les condamnations pour la période antérieure au 31 décembre 2018, incombent au nouvel employeur qui est tenu des obligations de l’ancien employeur, c’est à dire au Yacht club ou à titre subsidiaire à la société JD2L,

* l’absence de convention entre les employeurs importe peu, dans la mesure il est constant cet article s’applique en présence d’une succession de contrats de location-gérance, ce qui est le cas en l’espèce.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 2 septembre 2024, M. [D] [E], intimé et appelant incident, demande à la cour :

— révoquer l’ordonnance de clôture intervenue le 29 février 2024,

— dire et juger recevables les présentes écritures communiquées postérieurement à la clôture,

— dire et juger recevable l’appel incident formulé par M. [E],

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Cannes du 12 mars 2020, en ce qu’il a:

. jugé recevables la requête et les conclusions récapitulatives de M. [E],

. jugé que la prise d’acte s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. condamné la société Le Skipper à régler à M. [E] les sommes suivantes :

4 051 euros pour l’indemnité de licenciement,

7 792 euros au titre de l’indemnité de préavis (2 mois),

779,20 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis,

909,06 euros au titre de rappel de salaire pour la période du 01 au 07 mai 2019,

90,90 euros à titre de congés payés sur rappel de salaire,

. condamné la société Le Skipper à remette à M. [E] l’ensemble des documents sociaux,

. débouté les défendeurs de l’ensemble de leurs demandes reconventionnelles,

— infirmer le jugement rendu le 12 mars 2020 par le conseil de prud’hommes de Cannes en ce qu’il a :

. condamné la société Le Skipper à régler à M. [E] la somme de 7 792 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et la porter à 45000 euros,

. débouté M. [E] de ses demandes au titre des heures supplémentaires, de la contrepartie obligatoire en repos et du travail dissimulé,

. débouté M. [E] de sa demande au titre des jours fériés garantis,

. débouté M. [E] de sa demande de dommages et intérêt pour non-respect des repos hebdomadaires,

. débouté M. [E] de sa demande de remise du bulletin de paie de janvier, février et mars 2019, sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

. débouté M. [E] de sa remise d’une attestation Pôle emploi et d’un bulletin de paie conformes à la décision à venir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

Et statuant de nouveau :

— fixer à titre super privilégié pour les sommes qui doivent l’être et à défaut à titre privilégié, au passif de la liquidation judiciaire de la société Restaurant Le Skipper, les sommes suivantes :

. 45 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse . 35 203,86 euros au titre des heures supplémentaires,

. 3 520,38 euros au titre des congés payés sur heures supplémentaires,

. 1 994,34 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

. 23 376 euros au titre du travail dissimulé,

. 1 948 euros au titre des jours fériés garantis,

. 5 000 euros au titre des dommages et intérêts pour non-respect des repos hebdomadaires,

— ordonner la remise du bulletin de paie de janvier, février et mars, avril et mail 2019, sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

— ordonner la remise d’une attestation Pôle emploi et d’un bulletin de paie conformes à la décision à venir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

A titre subsidiaire :

Si la Cour estimait que la rupture n’est pas imputable au Skipper, mais au Yacht club de [Localité 5] ou à JD2L, il est demandé de condamner le Yacht club de [Localité 5] ou de fixer à titre super privilégié pour les sommes qui doivent l’être et à défaut à titre privilégié, au passif de la liquidation judiciaire de la société JD2L aux sommes suivantes :

. 4 051 euros pour l’indemnité de licenciement,

. 7 792 euros au titre de l’indemnité de préavis (2 mois),

. 779,20 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis,

. 909,06 euros au titre de rappel de salaire pour la période du 01 au 07 mai 2019,

. 90,90 euros à titre de congés payés sur rappel de salaire,

. 45 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse – ordonner la remise du bulletin de paie de janvier, février et mars 2019, sous astreinte de 100

euros par jour de retard,

— ordonner la remise d’une attestation Pôle emploi et d’un bulletin de paie conformes à la décision à venir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

En tout état de cause :

— condamner l’association Yacht club de [Localité 5] à la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner in solidum la société restaurant Le skipper, l’association Yacht club de [Localité 5] et

la société JD2L aux dépens.

M. [E] soutient que :

— sa requête n’est pas entachée de nullité dans la mesure où elle contient toutes les mentions prescrites à peine de nullité ;

— les manquements liés à l’absence de paiement de son salaire, l’absence de fourniture de travail et au défaut de paiement de ses heures supplémentaires sont suffisamment graves pour que la prise d’acte de son contrat produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— ses demandes relatives à l’exécution de son contrat de travail sont bien-fondées ;

— les condamnations doivent être mises à la charge, à titre principal de la société Restaurant le Skipper, à titre subsidiaire du Yacht club ou de la société JD2L.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 17 décembre 2024, l’association Yacht club de [Localité 5], intimée, demande à la cour :

— débouter les demandeurs et tous autres défendeurs ou intervenants de toutes leurs demandes,

fins et conclusions à l’encontre de l’association Yacht club de [Localité 5],

— confirmer la décision en ce qu’elle a rejeté toutes demandes à l’encontre de l’association Yacht Club de [Localité 5],

— condamner le liquidateur de la société Le Skipper au paiement d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700,

— les condamner en tous les dépens.

Elle soutient en substance que :

— la convention d’exploitation a été dénoncée régulièrement et elle n’a commis aucun manquement dans cette procédure ;

— la société Restaurant le Skipper a fait preuve d’une attitude fautive en ne transmettant pas les documents nécessaires, ce qui a retardé la reprise de l’exploitation du restaurant;

— elle réfute sa qualité d’employeur, en soutenant notamment qu’elle n’a jamais été propriétaire du fonds, ne l’exploite pas et que l’objet de la convention d’exploitation portait seulement sur la mise à disposition des locaux et du matériel. L’article L.1224 du code de travail ne peut donc lui être opposé.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 2 juillet 2024, l’association UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 6], intervenante forcée, demande à la cour:

— constater l’intervention forcée du concluant et l’y dire bien fondée,

— ordonner le rabat de l’ordonnance de clôture du 29 février 2024,

A titre principal :

— dire et juger que le contrat de travail a été transféré à l’association le Yacht club de [Localité 5],

— réformer la décision entreprise et statuant à nouveau :

. dire et juger que l’association Yacht club de [Localité 5] supportera les conséquences de la prise d’acte de rupture,

A titre subsidiaire :

— juger que le contrat de travail a été transféré à la société JD2L,

— réformer le jugement entrepris et statuant à nouveau :

. juger que la prise d’acte soit qualifiée de démission,

. débouter M. [E] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

A titre infiniment subsidiaire, si la cour confirme le jugement ayant retenu que la société Restaurant le Skipper est le seul et unique employeur ou si la cour dit que le contrat de travail a été transféré à la société JD2L à compter du 15 avril 2019 et que la prise d’acte doit être requalifiée de licenciement sans cause réelle ni sérieuse :

— donner acte au concluant qu’il s’en rapporte à justice sur les indemnités compensatrice de préavis, congés payés afférents et indemnité de licenciement accordées par les premiers juges,

— constater que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail prévoit une indemnisation égale comprise entre « 1 et 5 mois de salaire maximum »,

— débouter le salarié de sa demande d’indemnité égale à 12 mois de salaire supérieur au barème Macron et confirmer le jugement en ce qu’il a correctement évalué le préjudice en allouant au salarié une indemnité égale à deux mois de salaire,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [E] de ses demandes au titre des heures supplémentaires, contrepartie obligatoires en repos, indemnité pour travail dissimulé, jours fériés, dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaires,

Si la cour fait droit à ces demandes :

A titre principal :

— dire et juger que l’association Yacht club de [Localité 5] est tenue des obligations incombant à l’ancien employeur,

A titre subsidiaire :

— dire et juger c’est la société JD2L qui devra être tenue des obligations incombant à l’ancien employeur,

En tout état de cause,

— dire et juger que le Restaurant le Skipper ne peut être tenu du paiement des salaires postérieurs au mois de janvier et n’étant plus l’employeur de M. [E],

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Restaurant le Skipper à régler au salarié les salaires du 1er au 7 mai 2019 et congés payés afférents, et statuant à nouveau :

— dire et juger qu’il appartiendra à la société JD2L de prendre en charge les salaires du mois de mai 2019, M. [E] étant salarié de cette société depuis le 15/04/2019,

— dire et juger que la somme réclamée au titre de l’article 700 du code de procédure civile n’entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA,

— dire et juger qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à l’encontre des concluants et que la décision à intervenir ne peut tendre qu’à la fixation d’une éventuelle créance en deniers ou quittances,

— dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judiciaire et si les créances ne peuvent être payées en tout ou partie sur les fonds disponibles et ce conformément aux dispositions de l’article L 3253-20 du code du travail,

— dire et juger que la décision à intervenir sera déclarée opposable au concluant dans les limites de la garantie et que le CGEA ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L 3253-18, L 3253-19, L 3253-20, L 3253-21 et L.3253-17 et D 3253-5 du code du travail,

Statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens.

L’association UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 6] demande le rabat de l’ordonnance de clôture du 29 février 2024. A titre principal, elle demande à la cour de juger que le contrat de travail a été transféré à l’association Yacht club de [Localité 5] et à titre subsidiaire, qu’il a été transféré à la SAS JD2L et que la prise d’acte doit s’analyser en une démission. A titre infiniment subsidiaire, si la responsabilité de la société Restaurant le Skipper est retenue, elle s’en rapporte aux condamnations prononcées par les premiers juges sur l’indemnité de licenciement et l’indemnité de préavis. Elle demande la limitation du montant des indemnités au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à 1 mois de salaire, en ce qu’elle excède le barème d’indemnisation de l’article L.1235-3 du code de travail.

La société [N], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société JD2L, a été citée à comparaître le 18 juin 2024 (remise de l’acte à personne habilitée) mais n’a pas déposé de conclusions.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la révocation de l’ordonnance de clôture

A l’audience du 23 janvier 2025, après avoir recueilli les observations des parties, la cour a révoqué l’ordonnance de clôture et déclaré recevables les conclusions de M. [E] du 2 septembre 2024, celles de l’association Yacht club de [Localité 5] du 17 décembre 2024 et celles de l’association UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 6] du 2 juillet 2024.

Avant ouverture des débats, il a été procédé à une nouvelle clôture de l’instruction.

Sur la recevabilité de l’appel

Aucun des éléments soumis à l’appréciation de la cour ne permet de critiquer la régularité de l’appel principal, par ailleurs non contestée.

Il sera donc déclaré recevable.

Sur l’étendue de la saisine de la cour

Aux termes de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion. Il s’en déduit que seuls les moyens invoqués dans le cadre de la partie discussion des écritures des parties doivent être pris en compte.

La cour n’est donc pas tenue de statuer sur les demandes tendant à 'constater', 'donner acte', 'dire et juger’ en ce qu’elles ne sont pas, exception faite des cas prévus par la loi, des prétentions, mais uniquement des moyens.

Sur l’exception de nullité de la requête de M. [E] du 26 mars 2019

La société [N], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Restaurant le Skipper, soulève in limine litis la nullité de la requête du salarié, en application de l’article 56 du code de procédure civile, en raison de l’absence totale de motivation en droit fondant sa demande de condamnation solidaire des sociétés Restaurant le Skipper, JD2L et de l’association Yacht club de [Localité 5].

En réplique, M. [E] rappelle avoir saisi le conseil de prud’hommes par requête et non par le biais d’une assignation, de telle sorte que les dispositions de l’article R 1452-2 du code du travail, qui exigent un exposé sommaire des motifs de la demande, ont vocation à s’appliquer.

L’article 56 du code de procédure civile, en vigueur jusqu’au 1er janvier 2020, dispose ainsi : 'L’assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d’huissier de justice :

(…)

2° L’objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit ;

(…)'.

L’article R 1452-2 du code du travail prévoit parallèlement, pour la saisine du conseil de prud’hommes, que la requête 'comporte les mentions prescrites à peine de nullité à l’article 57 du code de procédure civile. En outre, elle contient un exposé sommaire des motifs de la demande et mentionne chacun des chefs de celle-ci. Elle est accompagnée des pièces que le demandeur souhaite invoquer à l’appui de ses prétentions. Ces pièces sont énumérées sur un bordereau qui lui est annexé'.

L’article 57 du code de procédure civile, auquel renvoie cet article, mentionne : 'Lorsqu’elle est formée par le demandeur, la requête saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé. Lorsqu’elle est remise ou adressée conjointement par les parties, elle soumet au juge leurs prétentions respectives, les points sur lesquels elles sont en désaccord ainsi que leurs moyens respectifs.

Elle contient, outre les mentions énoncées à l’article 54, également à peine de nullité :

— lorsqu’elle est formée par une seule partie, l’indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée ou s’il s’agit d’une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ;

— dans tous les cas, l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée.

Elle est datée et signée'.

Enfin, l’article 54 du code de procédure civile exige, à peine de nullité, les mentions suivantes pour toute demande initiale, formée par assignation ou par requête :

1° L’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;

2° L’objet de la demande ;

3° a) Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des demandeurs ;

b) Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l’organe qui les représente légalement ;

4° Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier ;

5° Lorsqu’elle doit être précédée d’une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative, les diligences entreprises en vue d’une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d’une telle tentative'.

En l’espèce, M. [E] ayant saisi le conseil de prud’hommes par requête et non par assignation, sa demande initiale devait respecter les dispositions des articles R 1452-2 du code du travail, 54 et 57 du code de procédure civile, qui n’exigent nullement un exposé des moyens en fait et en droit mais un exposé sommaire des motifs, ce que contenait la requête du salarié.

En conséquence, la cour rejette l’exception de nullité de la requête de M. [E], soulevée par la société [N], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Restaurant le Skipper.

Sur la détermination de l’employeur

La société [N], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Restaurant le Skipper, critique le jugement querellé, en ce qu’il a décidé que la société Restaurant le Skipper était demeurée l’employeur de M. [E] après le 1er janvier 2019. Elle fait valoir que le contrat de travail qui liait cette société à M. [E] a été transféré de plein droit à l’association Yacht club de [Localité 5] par l’effet de la dénonciation de la convention d’exploitation, par analogie avec la jurisprudence relative à la location-gérance.

L’association Yacht club de [Localité 5] soutient que la société Restaurant le Skipper est demeurée l’employeur de ses salariés, jusqu’à la reprise de l’exploitation du restaurant par une nouvelle société. Elle estime que la jurisprudence sur le transfert des contrats de travail, en cas de résiliation d’un contrat de location-gérance, ne peut s’appliquer alors qu’elle n’est pas propriétaire du fonds de commerce concerné. Elle ajoute que la société Restaurant le Skipper a agi de manière déloyale en ne lui transmettant pas les contrats de travail, alors que la convention d’exploitation avait été dénoncée dès le 18 septembre 2018, et en n’informant pas en amont ses salariés de la situation. Elle affirme enfin qu’à compter du 15 avril 2019, les contrats ont en tout état de cause été transférés à la nouvelle société exploitante, à savoir la société JD2L.

L’Unedic rejoint l’argumentaire de la société [N], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Restaurant le Skipper, estimant que cette société n’était plus l’employeur de M. [E] à compter du 31 décembre 2018, le contrat de travail du salarié ayant été transféré à l’association Yacht club de [Localité 5]. A titre subsidiaire, elle précise que le contrat de travail a au plus tard été transféré le 15 avril 2019 à la société JD2L.

Les pièces suivantes ont été produites en cause d’appel par les différentes parties :

— un courrier de dénonciation de la convention, adressé par l’association Yacht club de [Localité 5] à la société Restaurant le Skipper le 17 septembre 2015 : 'La convention d’exploitation qui vous a attribué la gestion du restaurant pour l’année 2015 arrivera à son terme le 31.12.2015. Conformément aux dispositions de l’article 11, nous vous informons que nous souhaitons y mettre un terme dans le strict respect du préavis prévu. Cette décision repose sur l’application habituelle de la convention et témoigne de notre souci d’offrir à l’exploitant la possibilité d’apporter au cours du dernier trimestre toutes les améliorations nécessaires pour obtenir la meilleure réponse aux souhaits exprimés par nos membres. (…)',

— un courrier adressé par l’association Yacht club de [Localité 5] à la société Restaurant le Skipper le 8 octobre 2015, dans lequel elle lui demande des modifications, en vue de la mise en place d’une politique de prix plus favorable, d’une cohabitation entre une cuisine simple et une cuisine plus élaborée, de l’organisation de soirées et lui signifie attendre ses propositions en ce sens,

— la convention d’exploitation du bar-restaurant signée le 30 décembre 2015 entre l’association Yacht club de [Localité 5] et la société Restaurant le Skipper,

— un courrier de dénonciation de la convention, adressé par l’association Yacht club de [Localité 5] à la société Restaurant le Skipper le 25 septembre 2017, rédigé dans les mêmes termes que le courrier du 17 septembre 2015,

— la convention d’exploitation du bar-restaurant signée le 14 décembre 2017 entre l’association Yacht club de [Localité 5] et la société Restaurant le Skipper,

— le courrier de dénonciation de la convention, adressé par l’association Yacht club de [Localité 5] à la société Restaurant le Skipper le 18 septembre 2018 : 'La convention d’exploitation qui vous a attribué la gestion du restaurant pour l’année 2015 arrivera à son terme le 31.12.2018. Conformément aux dispositions de l’article 11, nous vous informons que nous souhaitons y mettre un terme dans le strict respect du préavis prévu. Cette décision repose sur l’application habituelle de la convention et témoigne de notre souci d’offrir à l’exploitant la possibilité d’apporter au cours du dernier trimestre toutes les améliorations nécessaires pour obtenir la meilleure réponse aux souhaits exprimés par nos membres. A ce titre, et à plusieurs reprises, nous vous avons indiqué que le fonctionnement actuel n’était pas satisfaisant et faisait l’objet de nombreuses critiques de la part de nos membres actifs. Il a donc été décidé de rédiger un nouveau cahier des charges et d’ouvrir une consultation, à laquelle nous serions heureux de votre participation.

Par ailleurs, nous vous rappelons que votre solde apparaît toujours débiteur dans notre comptabilité client et que le règlement de ce solde est, bien entendu, un préalable à tout renouvellement de convention d’exploitation pour l’année à venir',

— un courrier de la société Restaurant le Skipper à l’association Yacht club de [Localité 5] du 28 septembre 2018, répondant aux critiques émises, réaffirmant sa volonté de poursuivre l’activité d’exploitation du restaurant du YCC, rappelant le principe du transfert des contrats de travail dans l’hypothèse de l’arrivée d’un nouvel exploitant et contestant tout solde débiteur, en raison d’une compensation avec des sommes dues par l’association Yacht club de [Localité 5],

— les procès-verbaux du conseil d’administration de l’association Yacht club de [Localité 5] des 5 novembre 2018 et 17 décembre 2018,

— un mail adressé par le gérant de la société Restaurant le Skipper au président de l’association Yacht club de [Localité 5] le 13 décembre 2018, intitulé 'cahier des charges restaurant et grille salaires', dans lequel il récapitule les éléments de négociation sur les prix des prestations (plats du jour, menu, boisson…), le montant de la redevance, suite à un entretien du 11 décembre 2018, et auquel il joint un tableau détaillant la masse salariale pour ses six salariés, dont le chef de partie,

— un courrier adressé par l’association Yacht club de [Localité 5] à la société Restaurant le Skipper le 19 décembre 2018, dans lequel elle formule son accord sur la majorité des propositions émises par la société Restaurant le Skipper et en amende d’autres, en concluant : 'En espérant que ces propositions puissent te convenir, et dans l’attente de ta réponse', et demande parallèlement

communication de l’ensemble des contrats de travail du personnel de la société Restaurant le Skipper,

— un courrier de réponse de la société Restaurant le Skipper à l’association Yacht club de [Localité 5] (comportant une date erronée) : 'Je fais suite à ton courrier recommandé du 19/12/2018. Tu trouveras ci-dessous les remarques et justificatifs concernant nos différents points de discussion. (…) Je propose de régler ce dossier dès notre retour de congés. Une facturation de la CFE sera émise début février. Enfin, je communiquerai une attestation certifiée conforme de notre expert comptable concernant les salaires bruts des salariés de la SARL le Skipper',

— un mail adressé par le gérant de la société Restaurant le Skipper à M. [L] [V] le 4 janvier 2019, dans lequel il lui fait part que le restaurant le Skipper sera ouvert le 1er février 2019,

— un mail adressé par le gérant de la société Restaurant le Skipper au président de l’association Yacht club de [Localité 5] le 21 janvier 2019, intitulé 'notre collaboration’ : 'Je fais suite à un entretien téléphonique avec [J] [C]. Je te confirme bien évidemment que j’accepte de mettre en place une formule à 25euros. Je te confirme également accepter un contrat de 3 ans. Je te confirme enfin te laisser le soin de négocier avec ton conseil d’administration (…) plaisir au plus grand nombre. Je pense que tu comprendras aisément que les enjeux pour notre petite entreprise (…) quelques querelles de clocher et quelques intérêts privés',

— un courrier adressé par l’association Yacht club de [Localité 5] à la société Restaurant le Skipper le 18 janvier 2019, et remis le 22 janvier 2019 : 'Par notre courrier du 18 septembre 2018, nous vous avons signifié la fin de la convention vous confiant la gestion du restaurant du Yacht club de [Localité 5] au 31.12.2018. A ce jour, aucune décision n’est prise quant à la date de réouverture de notre restaurant car nous avons décidé d’ouvrir une consultation. Nous vous transmettrons, ainsi qu’aux éventuels postulants, la nouvelle convention accompagnée du cahier des charges dès que ces documents seront prêts.

Je vous demande de nous communiquer les contrats de travail de l’ensemble de votre personnel pour communication aux postulants qui auraient l’obligation de reprise du personnel dans le cas où l’un d’entre eux serait retenu. (…)',

— un courrier adressé par l’association Yacht club de [Localité 5] à la société Restaurant le Skipper le 28 janvier 2019 : 'En réponse à votre demande d’exploitation temporaire du restaurant du YCC, celle-ci ne peut être envisagée qu’après le règlement de votre dette envers le YCC, tel que nous vous l’avons réclamé. Compte-tenu de votre position concernant cette dette, un accord n’est pas possible.

Aussi, je vous confirme que nous ne vous autoriserons aucune ouverture de restaurant dans nos locaux jusqu’à nouvel ordre. (…)',

— la convention d’occupation à titre onéreux, signée le 4 avril 2019 entre la commune de [Localité 5] et l’association Yacht club de [Localité 5],

— un courrier de la Mairie de [Localité 5] à l’association Yacht club de [Localité 5] du 6 avril 2019 : 'C’est avec la meilleure attention que j’ai pris connaissance de votre courrier en date du 26 février 2019 par lequel vous sollicitez l’agrément de la Mairie de [Localité 5] en vue de confier l’exploitation du restaurant du Yacht club de [Localité 5] au port [7] à M. [A] [G], propriétaire et gérant d'[4]. Vous avez récemment confirmé ce choix aux termes de votre correspondance du 28 mars 2019. Dans le prolongement de vos échanges avec la Mairie, j’ai l’honneur de vous informer que la municipalité ne s’y oppose pas et émet un agrément assorti de réserves. Je vous prie de bien vouloir également rappeler à l’exploitant son obligation de reprise du personnel de la société Skipper conformément aux dispositions de l’article L 1224-1 du code du travail'.

La cour constate ne pas être en possession de la convention d’occupation du domaine public signée entre l’association Yacht club de [Localité 5] et la mairie de [Localité 5], datant du 12 décembre 2003 et étant arrivée à échéance le 31 décembre 2018, seule la convention signée le 4 avril 2019 ayant été produite. Toutefois, il ressort de cette convention, qui constitue une poursuite du partenariat déjà mis en place, que l’association Yacht club de [Localité 5] est autorisée, par la commune de [Localité 5], à occuper sur le domaine public, en contrepartie d’une redevance domaniale, des locaux et dépendances’en vue d’y assurer leur entretien et leur exploitation', les locaux comprenant un club de voile, des locaux de stockage, un toit terrasse ainsi qu’un restaurant une terrasse extérieure. L’article 4 de cette convention autorise ainsi l’association Yacht club de [Localité 5] à 'occuper et exploiter les dépendances', tandis que l’article 5 prévoit que : 'avec l’accord préalable, express et écrit de la mairie de [Localité 5], l’association Yacht club de [Localité 5] peut toutefois confier par convention, l’exploitation des activités de bar-restaurant à un tiers qui seront exercées dans les locaux dédiés'.

Dans ce cadre, l’association Yacht club de [Localité 5] a signé annuellement une convention d’exploitation avec la société Restaurant le Skipper, la dernière datant du 14 décembre 2017. Cette convention a pour objet, en son article 1, de 'fixer les modalités par lesquelles l’exploitation du bar-restaurant et la gestion de la restaurant des animations ludiques et sportives organisées par l’association Yacht club de [Localité 5] sont confiées par cette dernière à la société Le Skipper'.

Ainsi, selon l’article 5 de la convention, l’association Yacht club de [Localité 5] 'met à la disposition de l’exploitant des locaux et du matériel', contre une redevance fixée par l’article 11 à une somme de 3 000 euros hors taxe mensuel. L’article 4 de cette convention précise en outre : 'L’exploitant ne pourra louer ou céder même gratuitement tout ou partie de l’exploitation qui lui est consentie par les présentes dispositions. Ce dernier ne pouvant en aucun cas être considéré comme propriétaire de la clientèle du restaurant'.

Sur la question du transfert des contrats de travail, la cour rappelle qu’en application de l’article L 1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Le transfert doit concerner une entité économique autonome, constituée par un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre, qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise. Constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique prore. Le transfert d’une telle entité ne s’opère que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l’exploitation de l’entité sont repris, directement ou indirectement, par un autre exploitant.

Il résulte de ces dispositions que la résiliation, par le propriétaire ou l’exploitant d’un établissement constituant une entité économique autonome, du contrat de gestion ou de la convention d’exploitation, confiée à un autre exploitant emportant retour de l’entité au propriétaire ou à l’exploitant, celui-ci est tenu de poursuivre les contrats de travail du personnel attaché à l’entité, dès lors que celle-ci demeure exploitable au jour de sa restitution par le gestionnaire.

Or, en l’espèce, selon la convention d’exploitation du 14 décembre 2017, l’association Yacht club de [Localité 5] confie l’exploitation du restaurant du Yacht club, qui constitue une entité économique autonome, à la société Restaurant le Skipper, en contrepartie d’une redevance, en mettant à sa disposition les locaux, du matériel et la clientèle membre du club.

La résiliation, par l’association Yacht club de [Localité 5], de la convention d’exploitation de son restaurant, qui constitue une entité économique autonome, confiée à la société Restaurant le Skipper, a emporé retour de l’entité à l’association Yacht club de [Localité 5], de sorte que celui-ci est tenu de poursuivre les contrats de travail du personnel attaché à l’entité, dès lors que celle-ci demeure exploitable au jour de sa restitution, ce qui est le cas en l’espèce et n’est d’ailleurs pas discuté.

Si l’association Yacht club de [Localité 5] fait en outre valoir qu’elle n’a pu trouver de nouveau repreneur dans des délais contraints, en raison du retard de la société Restaurant le Skipper dans la transmission des contrats de travail de son personnel, il ressort de leurs échanges et des procès-verbaux du conseil d’administration de l’association Yacht club de [Localité 5] que des négociations étaient en cours jusque courant janvier 2019, de telle sorte que la société Restaurant le Skipper ne pouvait réellement conclure que la convention d’exploitation ne serait pas renouvelée, à l’instar des années précédentes. Un tableau mentionnant le montant de la masse salariale a en outre été communiqué en décembre 2018 par la société Restaurant le Skipper à l’association Yacht club de [Localité 5]. Enfin, il résulte des procès-verbaux du conseil d’administration de l’association Yacht club de [Localité 5] que la rédaction du nouveau cahier des charges et la recherche d’un nouvel exploitant pour le restaurant n’ont pas été anticipés, avant le terme de la convention d’exploitation qui la liait à la société Restaurant le Skipper. Aucun manquement ne peut dès lors être reproché à la société Restaurant le Skipper. En tout état de cause, cet argument n’aurait pas été de nature à empêcher le transfert des contrats de travail à l’association Yacht club de [Localité 5] au 1er janvier 2019.

S’agissant du nouvel exploitant, la cour n’est pas en possession de la convention d’exploitation, par la suite signée entre l’association Yacht club de [Localité 5] et la société JD2L. Toutefois, cette dernière reconnaît, dans un courrier non daté adressé au salarié, que son contrat de travail lui a été transféré à compter du 15 avril 2019 : 'Nous faisons suite à votre courrier RAR daté du 15 mai, reçu le 17 mai suivant, dont les termes n’ont pas manqué de nous surprendre. Par cette lettre, vous nous indiquez, en effet, 'prendre acte de la rupture de votre contrat de travail à nos torts'. Depuis le 15 avril 2019, nous avons repris l’exécution de la 'convention d’exploitation du bar – restaurant du Yacht club de [Localité 5]' à la suite de la société 'Restaurant le Skipper’ qui ne s’est pas vue renouveler à la fin du mois de janvier 2019. Par l’effet de cette reprise, votre contrat de travail a donc été transféré à la société JD2L depuis le 15 avril 2019. (…) Nous ne sommes pas responsables du non-paiement de vos salaires entre le 1er février 2019 et le 15 avril 2019. Par conséquent, votre prise d’acte de la rupture de votre contrat de travail ne peut, en aucun cas, nous concerner et nous être imputée, pour quelque motif que ce soit'.

En conclusion, l’association Yacht club de [Localité 5] est devenue employeur de M. [E] à compter du 1er janvier 2019, puis la société JD2L à compter du 15 avril 2019.

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat du travail avant le 1er janvier 2019

M. [E] critique le jugement entrepris en ce qu’il l’a débouté de ses demandes relatives à l’exécution du contrat de travail, et plus précisément au titre des heures supplémentaires accomplies mais non rémunérées, de l’indemnité relative au repos compensateur, des jours fériés, de l’indemnisation pour non-respect des repos hebdomadaires et enfin au titre du travail dissimulé. Ces demandes concernent la période antérieure au 1er janvier 2019.

L’article L 1224-2 du code du travail dispose que : 'Le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de modification'.

Toutefois, il est admis que le salarié qui entend obtenir l’exécution des obligations nées à la date du transfert peut exercer son action aussi bien à l’encontre de l’ancien employeur que du nouveau, l’article L 1224-2 du code du travail ne faisant pas obstacle à ce que le salarié exerce son action en paiement directement à l’encontre de son ancien employeur.

En l’espèce, la cour observe que M. [E] formule sa demande à l’encontre de la société Restaurant le Skipper, qui reste donc tenue des obligations qui lui incombaient avant le transfert du contrat de travail.

1- Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées et non rémunérées

Il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au cas d’espèce, il ressort de l’article 5 du contrat de travail du 2 mars 2015, que M. [E] a été engagé pour une durée hebdomadaire de 39 heures, pour un salaire mensuel de 3 235,21 euros pour 35 heures et 406,63 euros pour les 4 heures supplémentaires hebdomadaires contractualisées.

Parce que le préalable pèse sur le salarié et que la charge de la preuve n’incombe spécialement à aucune des parties, le salarié n’a pas à apporter des éléments de preuve mais seulement des éléments factuels, pouvant être établis unilatéralement par ses soins, mais revêtant un minimum de précision afin que l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail accomplies, puisse y répondre utilement.

Il ressort des dernières conclusions de M. [E] qu’il allègue avoir réalisé de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées pour un montant de 35 203,86 euros. Il affirme avoir débuté son service à 8h du mardi au dimanche avec une fin de service variable selon les jours et les mois de l’année :

— du mardi au dimanche à 16h de février à mai puis d’octobre à décembre,

— les mardis, mercredis, jeudis et dimanches à 16h et les vendredis et samedis à 14h30 avec un deuxième service de 18h30 à 22h30, pour les mois de juin et septembre,

— les dimanches à 16h et les mardis, mercredis, jeudis, vendredis et samedis à 14h30 avec un deuxième service de 18h30 à 22h30, pour les mois de juillet et août.

Il fait donc valoir, en tenant compte des pauses accordées, qu’il a effectué :

— en février, mars, avril, mai, octobre, novembre et décembre : 45 heures hebdomadaires, soit 6 heures supplémentaires non rémunérées par semaine,

— en juin et septembre : 49 heures hebdomadaires, soit 10 heures supplémentaires non rémunérées par semaine,

— en juillet et août : 55 heures hebdomadaires, soit 16 heures supplémentaires non rémunérées par semaine.

Au soutien de son allégation, le salarié produit en cause d’appel :

— ses bulletins de salaire de mars 2015 à décembre 2018,

— la page du site internet du restaurant le Skipper – Yacht club de [Localité 5] mentionnant ses heures d’ouverture : 'Toute l’année, du mardi au dimanche pour le déjeuner de 12h à 16h – vendredi et samedi soir pendant le mois de juin puis en été, à partir du 26 juin pour le dîner de 19h30 à 22h30 et le déjeuner de 12h à 14h30 – fermeture hebdomadaire dimanche soir l’été et lundi toute l’année – fermeture annuelle tout le mois de janvier',

— un récapitulatif des heures supplémentaires et des calculs du rappel de salaire sollicité,

— un courrier adressé par M. [E] au gérant de la société Restaurant le Skipper du 16 mars 2019, dans lequel il affirme avoir effectué environ '400 h supplémentaires',

— une attestation de M. [M] [W] 1er octobre 2019 : 'commercial chez Cash alimentaire du sud-est, atteste par la présente que lors de mes visites, une fois par semaine ainsi que pour la réception des marchandises, soit en moyenne 4 fois par semaine, que [E] [D] (chef de cuisine) et [K] [X] (second de cuisine) étaient présents entre 8 h et 9h du matin',

— une attestation de Mme [B] [O], gérante de la société ASC primeur, du 30 octobre 2019 : 'certifie par la présente que nous effectuions chaque jour nos livraisons de fruits et légumes au Skipper restaurant du Yacht club, en 2017 et 2018 et que M. [E] et M. [E] étaient présents à 8h tous les matins (sauf le dimanche) pour réceptionner la marchandise'.

La société [N], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Restaurant le Skipper, fait valoir que le salarié est défaillant pour étayer sa demande, en ce que son tableau ne laisse pas apparaître les horaires précis pour chaque jour travaillé.

Toutefois, le salarié en indiquant ses horaires de travail, pour chaque jour de la semaine, en fonction des mois de l’année et des horaires d’ouverture du restaurant, en notant ses heures de prise de poste et de fin de service, sur l’ensemble de la durée de la relation contractuelle, et en versant deux attestations certifiant qu’il se trouvait dans les locaux du restaurant à 8h du matin, apporte des éléments suffisamment précis pour que l’employeur soit en mesure d’y répondre.

Sur les heures effectivement réalisées par le salarié, la société [N], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Restaurant le Skipper, soutient que M. [E] ne prenait son service qu’à midi et que sa présence n’était plus requise après la fin de service à 14h, eu égard aux heures d’ouverture du restaurant pour le déjeuner. Elle produit la carte du menu du restaurant, qui mentionne : 'le Skipper vous accueille du mardi au dimanche pour le déjeuner de 12 à 14h. Fermeture le lundi'.

Or, il est évident que le personnel officiant en cuisine est soumis à des horaires de travail plus larges que ceux du service du restaurant, notamment pour réceptionner la marchandise, procéder à la préparation des repas puis effectuer le rangement et le nettoyage des cuisines. Il ne peut dès lors être considéré que M. [E] ne travaillait que de 12h à 14h du mardi au dimanche.

En tout état de cause, il appartient à l’employeur d’assurer le contrôle et d’enregistrer le temps de travail de ses salariés, afin de répondre utilement, en produisant ses propres éléments de preuve, aux horaires allégués par le salarié. L’employeur ne peut se borner à contester le décompte fourni par le salarié, sans n’apporter aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisé par le salarié.

Pour rejeter la demande de M. [E], le jugement entrepris relève que le salarié ne produit aucun courrier de demande de paiement de ces heures supplémentaires, du temps de la relation contractuelle. Or, l’absence de revendication par le salarié pendant la durée de la relation de travail ne peut être considérée comme une renonciation à l’action en paiement d’heures supplémentaires.

Après examen global des pièces qui lui sont soumises, la cour retient donc l’existence d’heures supplémentaires, par infirmation du jugement querellé.

S’agissant du nombre et du montant des heures supplémentaires accomplies, le décompte des heures travaillées non payées produit par le salarié couvre la période courant entre mars 2016 et décembre 2019. Au vu des éléments produits, la cour a la conviction que M. [E] a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées ouvrant droit à majoration à hauteur d’un volume qu’il convient d’estimer à la somme sollicitée de 35203,86 euros et 3 520,38 euros au titre des congés payés afférents, sommes qui seront fixées au passif de la liquidation de la société Restaurant le Skipper.

2- Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos

M. [E] sollicite la somme de 1 994,34 euros au titre de l’absence de contrepartie, de quelque nature que ce soit, au dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires.

Il résulte de l’article L 3121-30 du code du travail que 'des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos'.

L’article L 3121-28 du même code rajoute que la contrepartie obligatoire sous forme de repos est fixée à 50% des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de vingt salariés au plus.

La cour ayant retenu l’existence d’heures supplémentaires, et le contingent annuel d’heures supplémentaires étant fixé par la convention collective hôtels, cafés, restaurants à 360 heures, il appartenait à l’employeur de mettre en oeuvre une contrepartie sous forme de repos.

En cas de contestation, il revient à l’employeur de justifier qu’il a accompli les diligences qui lui incombent légalement en matière de droit au repos du salarié.

En l’absence d’éléments apportés par la société [N], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Restaurant le Skipper, la cour en conclut que l’employeur a méconnu ses obligations légales d’assurer le droit au repos de M. [E], qui est en droit de solliciter la somme de 1994,34 euros, qui sera fixée au passif de la liquidation de la société Restaurant le Skipper.

3- Sur la demande au titre du travail dissimulé

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L8223-1 du même code ajoute : En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il résulte des motifs qui précèdent que la cour a retenu l’existence d’heures supplémentaires non-rémunérées et non-déclarées sur les bulletins de salaire produits par M. [E].

Compte tenu de la faible taille de l’entreprise, de la connaissance par le gérant du fonctionnement d’un restaurant et du volume d’heures supplémentaires, la société Restaurant le Skipper n’a pu ignorer l’ampleur des heures de travail effectivement accomplies par le salarié. En mentionnant sciemment sur les bulletins de paie un volume horaire inférieur, la société Restaurant le Skipper a manifesté son intention de dissimuler une partie des heures de travail du salarié.

En conséquence, la décision du conseil de prud’hommes sera infirmée en ce qu’elle déboute M. [E] de sa demande en reconnaissance et en indemnisation d’un travail dissimulé. Le contrat de travail ayant depuis été rompu, il sera alloué à M. [E] la somme de 23 376 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé, qui sera fixée au passif de la société Restaurant le Skipper.

4- Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire et des jours fériés

M. [E] sollicite la somme de 1 948 euros au titre des jours fériés garantis par l’article 11 de l’avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants et la somme de 5 000 euros en raison du non-respect d’un repos hebdomadaire de deux jours fixé par l’article 21 de la convention collective.

La société [N], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Restaurant le Skipper, rétorque que le salarié n’apporte aucune preuve pour justifier qu’il n’a pas bénéficié des jours fériés garantis ou d’un deuxième jour de repos hebdomadaire, en sus du lundi, jour de fermeture du restaurant du Yacht club.

Or, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit au congé et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. La charge de la preuve du paiement de l’indemnité compensatrice repose également sur l’employeur.

En l’espèce, le mandataire liquidateur de l’employeur se montre défaillant pour justifier que le salarié a effectivement bénéficié des jours fériés garantis par la convention collective applicable et pour démontrer qu’il était remplacé par un autre salarié au restaurant un jour par semaine, afin de pouvoir bénéficier de deux jours de congés hebdomadaires.

Il convient par conséquent de faire droit à la demande du salarié, d’une part quant au paiement des jours fériés garantis et d’autre part quant à la réparation de son préjudice, résultant de l’atteinte à la préservation de son état de santé en raison du non-respect des règles relatives au repos hebdomadaire.

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat du travail après le 1er janvier 2019

La société [N], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Restaurant le Skipper, critique le jugement entrepris, qui a fixé au passif de cette société les sommes de 909,06 euros au titre des salaires dus entre le 1er mai et le 7 mai 2019, et 90,90 euros au titre des congés payés afférents. Elle rappelle que la société Restaurant le Skipper n’était plus l’employeur de M. [E] à compter du 1er janvier 2019.

La cour ayant retenu que la société JD2L était devenu employeur de M. [E] à compter du 15 avril 2019, il appartenait à cette dernière de verser au salarié les rémunérations contractuellement fixées.

M. [E] réclame les sommes dues au titre de la période du 1er au 7 mai 2019, pour laquelle il n’est pas contesté qu’il n’a perçu aucune rémunération.

Ces sommes seront dès lors fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société JD2L.

Sur la prise d’acte et ses conséquences

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués étaient d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire d’une démission.

Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

Le salarié peut choisir à tout moment de prendre acte de la rupture de son contrat, quand bien même il aurait au préalable demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail. En effet, la prise d’acte rompt le contrat de travail immédiatement, contrairement à la demande en résiliation judiciaire. Le salarié n’a alors pas à justifier de faits nouveaux distincts de ceux évoqués à l’appui de sa demande en résiliation judiciaire, mais dans la mesure où la prise d’acte entraîne la rupture immédiate du contrat de travail, elle rend sans objet la demande de résiliation judiciaire préalable.

En l’espèce, M. [E] a pris acte de la rupture de son contrat de travail :

— le 7 mai 2019, par l’envoi de lettres recommandées avec demande d’avis de réception à la société Restaurant le Skipper et l’association Yacht club de [Localité 5],

— le 15 mai 2019, par l’envoi de lettres recommandées avec demande d’avis de réception à la société JD2L.

Il sollicite de la cour qu’elle juge la prise d’acte de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur bien-fondée et invoque les manquements liés à l’absence de fourniture de travail et de rémunération à compter du 1er février 2019.

Il résulte de ce qui précède que le contrat de travail de M. [E] a été transféré à la société JD2L à compter du 15 avril 2019, de telle sorte que ses courriers de prise d’acte du 7 mai 2019 sont sans effet à l’égard de la société Restaurant le Skipper et l’association Yacht club de [Localité 5], contrairement à sa lettre du 15 mai 2019, qui entraîne la rupture de son contrat de travail qui le liait à la société JD2L.

Si la société JD2L fait valoir, dans son courrier adressé à M. [E], que les manquements commis par son ancien employeur entre le 1er février 2019 et le 15 avril 2019, date du transfert du contrat de travail, ne lui sont pas imputables, il convient de rappeler que lorsque le contrat de travail a fait l’objet d’un transfert en application de l’article L. 1224-1 du code du travail, le salarié conserve la possibilité de se prévaloir, à l’appui d’une prise d’acte, de manquements antérieurs.

Ainsi, M. [E] peut se prévaloir des manquements subis dès le 1er février 2019, or il n’est pas contesté que M. [E] ne s’est vu confier aucune prestation de travail et n’a perçu aucune rémunération entre le 1er février 2019 et le 15 mai 2019.

M. [E] démontre en outre par un courrier adressé par son conseil à l’association Yacht club de [Localité 5] le 7 février 2019 qu’il s’est tenu à la disposition du nouvel employeur pour poursuivre la relation contractuelle, et par les attestations rédigées par M. [R] [T] les 30 juin 2019 et 26 octobre 2019 et le procès-verbal d’audition de témoin de M. [D] [E] du 26 octobre 2019, que M. [E] a rencontré le gérant de la société JD2L le 6 avril 2019, sans que cette société ne lui propose une reprise du travail.

Il s’en déduit que les manquements allégués par M. [E] sont caractérisés et sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle, de telle sorte que la prise d’acte de M. [E] doit entraîner, à l’égard de la société JD2L, les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences indemnitaires de la rupture, le jugement sera confirmé en ce qu’il a fixé le montant de l’indemnité compensatrice de préavis à 7 792 euros, le montant des congés payés afférents à 779,20 euros et le montant de l’indemnité de licenciement à 4 051 euros. Ces sommes seront toutefois fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société JD2L.

S’agissant du montant de l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse, fixé à 7792 euros par le jugement querellé, M. [E] sollicite une réévaluation à 45 000 euros, faisant valoir qu’il comptabilisait une ancienneté de 4 ans et qu’il n’a pu retrouver qu’un emploi saisonnier durant l’été. Il alterne depuis entre périodes de chômage et de courts contrats en qualité d’auto-entrepreneur.

Selon l’article L1235-3 du code du travail, modifié par la loi du 29 mars 2018 : 'si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant minimal est fixé dans le tableau prévu par le texte'.

M. [E] justifie de 4 ans d’ancienneté dans une entreprise qui emploie habituellement moins de 11 salariés. En application de l’article susvisé, M. [E] est fondé à obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse dont le montant minimal est fixé à un mois de salaire.

Eu égard à son âge de 45 ans au moment de la rupture, à son ancienneté dans l’entreprise, au montant de sa rémunération, aux circonstances de la rupture et à ce qu’il justifie de sa situation postérieure à la rupture, la cour estime que le jugement querellé a justement apprécié à la somme de 7 792 euros l’indemnisation qui doit lui être allouée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la remise des documents de rupture

La cour ordonne à la société [N], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Restaurant le Skipper, tenue à ce titre des obligations de l’employeur, de remettre à M. [E] les bulletins de salaire couvrant la période de janvier 2019 au 15 avril 2019 et à la société [N], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société JD2L, de remettre à M. [E] les documents de fin de contrat rectifiés : l’attestation destinée à France Travail et le certificat de travail.

Il n’y a pas lieu à assortir cette obligation d’une astreinte.

Sur les frais du procès

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, l’association Yacht club de [Localité 5] sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et au paiement d’une indemnité de 2 500 euros à l’égard de M. [E].

En revanche, l’association Yacht club de [Localité 5] et la société [N], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Restaurant le Skipper, seront déboutées de leurs demandes d’indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Rejette l’exception de nullité de la requête de M. [E], soulevée par la société [N], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Restaurant le Skipper,

Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour,

Statuant à nouveau,

Dit que le contrat de travail de M. [E] a été transféré le 1er janvier 2019 à l’association Yacht club de [Localité 5],

Dit que le contrat de travail de M. [E] a été transféré le 15 avril 2019 à la société JD2L,

Fixe les créances de M. [E] au passif de la liquidation judiciaire de la société Restaurant le Skipper aux sommes suivantes :

—  35 203,86 euros au titre des heures supplémentaires accomplies mais non rémunérées,

—  3 520,38 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 994,34 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

—  23 376 euros au titre du travail dissimulé,

—  1 948 euros au titre des jours fériés garantis,

—  5 000 euros au titre des dommages et intérêts pour non-respect des repos hebdomadaires,

Fixe les créances de M. [E] au passif de la liquidation judiciaire de la société JD2L aux sommes suivantes :

—  909,06 euros à titre de rappel de salaires pour la période du 1er mai au 7 mai 2019,

—  90,90 euros au titre des congés payés afférents,

—  4 051 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  7 792 euros à titre du préavis,

—  779,20 euros au titre des congés payés y afférents,

—  7 792 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Y ajoutant,

Ordonne à la société [N], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Restaurant le Skipper, de remettre à M. [E] les bulletins de salaire couvrant la période de janvier 2019 au 15 avril 2019,

Ordonne à la société [N], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société JD2L, de remettre à M. [E] le certificat de travail et l’attestation France travail rectifiés conformes au présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu de prononcer une astreinte,

Y ajoutant,

Condamne l’association Yacht club de [Localité 5] aux dépens de première instance et d’appel,

Condamne l’association Yacht club de [Localité 5] à payer à M. [E] une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société [N], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Restaurant le Skipper, et l’association Yacht club de [Localité 5] de leurs demandes d’indemnité de procédure en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déclare le présent arrêt opposable au CGEA dans les limites des plafonds de ses garanties légales et réglementaires pour les créances résultant de l’exécution et de la rupture du contrat de travail,

Rappelle qu’il y aura lieu de tenir compte au stade de l’exécution des sommes effectivement réglées par le CGEA en exécution du jugement entrepris,

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT