ARRET

N°

A

C/

S.E.L.A.R.L. V ET V

S.C.P. LEHERICY HERMONT

Association UNEDIC AGS CGEA D’AMIENS VENANT AUX DROITS DU CGEA D’AMIENS

S.A.S. LA SOCIETE DE C D

copie exécutoire

le 11/05/2021

à

M^e BIDART-DECLE

M^e DRYE

M^e CAMIER

Xtof/MR/SF

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 11 MAI 2021

*************************************************************

N° RG 18/03026 – N° Portalis DBV4-V-B7C-HBDM

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE CREIL DU 28 JUIN 2018 (référence dossier N° RG 17/00001)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

Madame E A

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentée par M^e Ludivine BIDART-DECLE, avocat au barreau D’AMIENS, postulant

Concluant par M^e David LIBESKIND, avocat au barreau de PARIS

ET :

INTIMEES

S.E.L.A.R.L. V ET V représentée par Maître Stéphane VERMUE, pris en sa qualité d’administrateur judiciaire au redressement judiciaire de la SOCIETE DE C D

[…]

[…]

Représentée, concluant et plaidant par M^e Bruno DRYE de la SCP DRYE DE BAILLIENCOURT ET ASSOCIES, avocat au barreau de SENLIS

S.C.P. LEHERICY HERMONT représentée par Maître Philippe LEHERICY, 577, pris en sa qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SOCIETE DE C D

[…]

[…]

Représentée, concluant et plaidant par M^e Bruno DRYE de la SCP DRYE DE BAILLIENCOURT ET ASSOCIES, avocat au barreau de SENLIS

S.A.S. LA SOCIETE DE C D agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée, concluant et plaidant par M^e Bruno DRYE de la SCP DRYE DE BAILLIENCOURT ET ASSOCIES, avocat au barreau de SENLIS

UNEDIC AGS CGEA D’AMIENS VENANT AUX DROITS DU CGEA D’AMIENS agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée, concluant et plaidant par M^e Hélène CAMIER de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau D’AMIENS substituée par M^e Marion MANDONNET de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau D’AMIENS

DEBATS :

A l’audience publique du 16 février 2021, devant Monsieur Y Z, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus :

— Monsieur Y Z en son rapport,

— M^e DRYE et M^e MANDONNET en leurs conclusions et plaidoiries respectives.

Monsieur Y Z indique que l’arrêt sera prononcé le 11 mai 2021 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : Madame Malika RABHI

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Monsieur Y Z en a rendu compte à la formation de la 5^e chambre sociale, composée de :

Monsieur Y Z, Président de Chambre,

M^me Agnès DE BOSSCHERE, Conseiller,

M^me Marie VANHAECKE-NORET, Conseiller,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 11 mai 2021, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Monsieur Y Z, Président de Chambre, et Madame Malika RABHI, Greffier.

*

* *

DECISION :

La société C D (SAS) a employé M^me E A, née en 1979, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 23 mars 2012 en qualité de responsable qualité. Ce contrat prévoyait une clause de non-concurrence lui interdisant de travailler directement ou indirectement pour une entreprise ayant une activité de boulangerie pâtisserie industrielle en Picardie et Ile de France.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des activités industrielles de boulangerie et pâtisserie.

En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne de M^me A s’élevait à la somme de 3.800 €.

Par courrier du 30 juin 2016 M^me B a démissionné de son poste et demandé une dispense partielle de son préavis pour finir le 26 août 2016, ce que l’employeur a accepté.

Après la restitution de son téléphone portable professionnel, la société C D

a constaté la réception de deux SMS les dimanche 28 août à 22 h 34 et le lundi 29 août à 8 h 42 en provenance de M. X qui travaille au sein de la société LA PARISIENNE DE BAGUETTE dont il ressort qu’elle attendait M^me B pour l’embaucher à compter du lundi 29 août 2016. Or, cette entreprise exploite une boulangerie industrielle à Aubervilliers.

Un différend est donc né entre la société C D et M^me A du fait de cette embauche prévue le 29 août 2016 par une société concurrente.

Considérant que M^me A ne respectait pas la clause de non concurrence prévue dans le contrat de travail, et réclamant à ce titre des dommages et intérêts, le remboursement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence et la condamnation de la salariée à cesser toute activité directe ou indirecte pour la société LA PARISIENNE DE BAGUETTE, la société C D a saisi le 2 janvier 2017 le conseil de prud’hommes de CREIL qui, par jugement du 28 juin 2018 a rendu la décision suivante :

« DIT que Madame E A n’a pas respecté la clause de non concurrence.

CONDAMNE Madame E A à verser à le société DE PANIEICATION D, prise en la personne de son représentant légal, la somme de 49.656 euros en réparation du préjudice subi.

DÉBOUTE la société DE C D, prise en la personne de son représentant légal, du surplus de ses demandes.

CONDAMNE la société DE C D, prise en la personne de son représentant légal, à verser à Madame E A la somme de :

- 3.000 euros bruts au titre de rappel de primes sur les années 2015 et 2016,

- 300 euros bruts pour les congés y afférents

DÉBOUTE Madame E A du surplus de ses demandes.

CONDAMNE Madame E A à verser à la société DE PANIEICATION D, prise en la personne de son représentant légal, la somme de 2.500,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE chaque partie à succomber à la charge de ses propres dépens. »

M^me A a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 31 juillet 2018.

La constitution d’intimée de la société C D a été transmise par voie électronique le 4 septembre 2018.

Par jugement du 24 mars 2020, le tribunal de commerce de Compiègne a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société C D et désigné la SELARL V ET V représentée par M^e Stéphane VERMUE en qualité d’administrateur judiciaire et la SCP LEHERICY HERMONT représentée par M^e Philippe LEHERICY en qualité de mandataire judiciaire.

La constitution d’intimée des organes de la procédure collective de la société C D a été transmise par voie électronique le 22 juin 2020.

La constitution d’intimée de l’Unedic délégation AGS-CGEA d’Amiens a été transmise par voie électronique le 30 juillet 2020.

L’ordonnance de clôture a été rendue à la date du 3 février 2021.

L’affaire a été appelée à l’audience du 16 février 2021.

Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 22 octobre 2018, M^me A demande à la cour de :

« INFIRMER le jugement du Conseil de Prud’hommes de CREIL du 28 juin 2018 en ce qu’il a considéré que Madame E A avait manqué à une obligation de non-concurrence, l’a condamnée aux sommes de 49.656 € à titre de dommages et intérêt et de 2.500 € au titre de l’article 700 du CPC et déboutée partiellement de ses demandes reconventionnelles.

Et statuant à nouveau,

A titre principal,

DECLARER la clause de non concurrence inclue dans le contrat de travail du 23 mars 2012 nulle,

CONDAMNER la SPM à verser la somme de 25.268 € nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi en raison de l’illicéité de la clause de non concurrence,

A titre subsidiaire,

DIRE que Madame E A a parfaitement respecté la clause de non concurrence,

CONDAMNER la SPM à verser la somme de 5.005 € bruts à titre de l’indemnité de concurrence (juillet 2017 et août 2017) non réglée,

En tout état de cause,

DEBOUTER la société C D de toutes demandes, fin et conclusions ;

CONDAMNER la société C D à payer à Madame E A la somme de 3.550 € bruts au titre de rappels d’heures supplémentaires et contreparties en repos sur l’année 2013 outre 355 € bruts au titre des congés payés ;

CONDAMNER la société C D à payer à Madame E A la somme de 9.200 € bruts au titre de rappels d’heures supplémentaires et contreparties en repos sur l’année 2014 outre 920 € bruts au titre des congés payés ;

CONDAMNER la société C D à payer à Madame E A la somme de 9.575 € bruts au titre de rappels d’heures supplémentaires et contreparties en repos sur l’année 2014 outre 957 € bruts au titre des congés payés ;

CONDAMNER la société C D à payer à Madame E A la somme de 4.813 € bruts au titre de rappels d’heures supplémentaires et contreparties en repos sur l’année 2014 outre 481 € bruts au titre des congés payés ;

CONDAMNER la société C D à payer à Madame E A la somme de 24.828 € à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

CONDAMNER la SPM à verser la somme de 5.000 € à Madame E A au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNER la SPM aux entiers dépens. »

Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 13 novembre 2020, la société C D et les organes de la procédure collective demandent à la cour de :

« Déclarer mal fondée Madame E A en son appel du jugement rendu par la section « encadrement » du Conseil des Prud’hommes de Creil du 28 juin 2018.

L’en débouter.

Déclarer irrecevable et en tous les cas mal fondée Madame E A en ses demandes à l’encontre de LA SOCIETE DE C D « SPM ».

L’en débouter.

Confirmer le jugement rendu par la section « encadrement » du Conseil des Prud’hommes de Creil du 28 juin 2018 en ce qu’il a condamné Madame E A à payer à la SOCIETE DE C D « SPM » les sommes de :

- 49.656 € en réparation de son préjudice,

- 2.500 € à titre d’indemnité de procédure,

Recevoir la SOCIETE DE C D « SPM » en son appel incident du jugement rendu par la section « encadrement » du Conseil des Prud’hommes de Creil du 28 juin 2018, et la déclarant bien fondée.

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné SOCIETE DE C D « SPM » à payer à Madame E A les sommes de 3 000 € à titre de rappel de primes sur les années 2015 et 2016 et 300 € à titre de congés payés afférents, et a condamné chaque partie à succomber à la charge de ses propres dépens.

Et en ce qu’il a débouté la SOCIETE DE C D « SPM » du surplus de ses demandes.

Et statuant de nouveau de ces chefs,

Déclarer irrecevable et en tous les cas mal fondée Madame E A en toutes ses demandes à l’encontre de la SOCIETE DE C D « SPM »,

L’en débouter,

Condamner Madame E A à payer à la SOCIETE DE C D « SPM » en sus des sommes prononcées par le jugement entrepris, les sommes suivantes :

- 27.759,18 € en remboursement de la contrepartie financière et des charges sociales afférentes réglées à Madame A,

- 7.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Condamner Madame E A aux entiers dépens de première instance et d’appel qui comprendront les frais de constat dressé par Maître CICUTO. »

Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 8 octobre 2020, l’Unedic délégation AGS-CGEA d’Amiens demande à la cour de :

« Déclarer l’AGS recevable et bien fondée en ses demandes, fins et conclusions.

À titre principal :

Mettre purement et simplement hors de cause l’AGS.

À titre subsidiaire :

Sur la clause de non concurrence :

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que la clause de non-concurrence était valable.

Statuant à nouveau,

Débouter Madame A de sa demande au titre de la nullité de la clause de non concurrence et de sa demande indemnitaire qui en découle.

S’agissant de la demande reconventionnelle de la société C D à l’encontre de Monsieur A, donner acte à l’AGS de ce qu’elle s’en rapporte à l’appréciation de la Cour.

En tout état de cause, écarter la garantie de l’AGS à ce titre.

Débouter Madame A de sa demande au titre du paiement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence pour les mois de juillet et août 2017.

Sur la convention de forfait jours :

Donner acte à l’AGS de ce qu’elle s’en rapporte à l’appréciation de la Cour s’agissant de l’opposabilité de la convention de forfait jours.

Sur les heures supplémentaires, les congés payés afférents, les contreparties obligatoires en repos et le travail dissimulé :

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Madame A de ses demandes au titre des heures supplémentaires, des congés payés y afférents, des contreparties en repos et du travail dissimulé.

Statuant à nouveau,

La débouter de ses demandes à ce titre.

Sur les rappels de primes :

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fait droit à la demande de Madame A au titre des rappels de primes pour les années 2015 et 2016.

Débouter Madame A de ses demandes à ce titre.

En tout état de cause :

Dire que l’AGS ne peut en aucun cas être condamnée et que sa garantie n’est due que dans le cadre de l’exécution du contrat de travail.

En conséquence, dire et juger que l’AGS ne peut en aucun cas garantir la somme sollicitée au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ni au titre des dépens.

Dire que la garantie de l’AGS n’est également due, toutes créances avancées confondues pour le compte du salarié, que dans la limite des 3 plafonds définis notamment aux articles L.3253-17, D.3253-2 et D.3253-5 du code du travail et dans la limite des textes légaux définissant l’étendue et la mise en 'uvre de sa garantie (articles L.3253-8 à L.3253-13, L.3253-15 et L.3253-19 à L.3253-24 du Code du Travail).

Dire qu’en application des dispositions de l’article L.622-28 du Code de Commerce, le cours des intérêts a été interrompu à la date de l’ouverture de la procédure collective. »

Lors de l’audience présidée selon la méthode dite de la présidence interactive, le conseiller rapporteur a fait un rapport et les conseils des parties ont ensuite plaidé par observations et s’en sont rapportés pour le surplus à leurs écritures ; l’affaire a alors été mise en délibéré à la date du 11 mai 2021 par mise à disposition de la décision au greffe (Art. 450 CPC).

MOTIFS :

Vu le jugement du conseil de prud’hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.

Sur la mise hors de cause de l’Unedic délégation AGS-CGEA :

La cour rejette cette demande au motif que l’Unedic délégation AGS-CGEA est nécessairement concernée par le litige impliquant la société C D dès lors qu’une procédure collective est en cours à l’encontre de cette société et que M^me A invoque des créances à l’encontre de cette société.

Sur la clause de non concurrence :

M^me A soutient que la clause de non concurrence est nulle : elle n’est pas conforme et au surplus elle est injustifiée au regard de l’atteinte portée à la liberté du travail ; ainsi :

— la clause de non concurrence n’est pas conforme à l’article 28 de la convention collective du fait qu’elle rajoute une « interdiction de non-débauchage » et une « interdiction de non-démarchage » qui ne sont pas prévues par la convention collective,

— la clause de non concurrence porte une atteinte excessive à sa liberté de travailler ; elle n’est aucunement indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise dès lors qu’aucun préjudice n’est prouvé au cas où elle viendrait à exercer dans une entreprise concurrente ; en outre, elle n’avait ni activité commerciale, ni accès à des informations confidentielles,

— la clause de non concurrence est injustifiée au motif qu’elle l’empêche de travailler dans le secteur de la boulangerie-pâtisserie industrielle en Ile de France, alors qu’elle dispose essentiellement d’une expérience professionnelle importante dans ce secteur.

En réplique la société C D soutient que :

— la clause de non concurrence mentionne notamment que M^me A reconnait que les fonctions qu’elle occupe lui donnent largement accès au savoir-faire technique, pratiques commerciales et plus généralement à de nombreuses informations confidentielles concernant la société ainsi que les sociétés du groupe et leurs activités et que ces informations confidentielles constituent un atout essentiel de la société qui a donc un intérêt légitime à l’insertion d’une clause de non-concurrence (pièce employeur n° 1),

— cette clause est conforme à la convention collective,

— la clause de non démarchage qui interdit à M^me A de démarcher les clients de la société avec laquelle elle a été personnellement en contact au cours des douze derniers mois, n’est qu’une précision de la clause de non-concurrence,

— la clause d’interdiction de débaucher tout salarié de la société n’encourt aucune critique et ne saurait se confondre avec la clause de non concurrence qui, seule, ouvre droit à une contrepartie financière,

— la clause de non concurrence est légitime et ne constitue pas une atteinte excessive à la liberté du travail : seuls les cadres qui sont en contact direct avec le portefeuille de clientèle, l’établissement des tarifs, les recettes de fabrication ou les matières premières utilisées ont des clauses de non-concurrence (pièces employeur n° 1, 30, 37 & 38) mais pas le responsable administratif et financier et le responsable technique (pièces employeur n° 58 et 59),

— de par sa fonction de responsable qualité, chargée des achats, M^me A avait accès à toutes les recettes et à toutes les fiches techniques ; elle maîtrisait les quantités, les processus de fabrication, les matières premières utilisées et validait toutes les fiches techniques produits et toutes les fiches recettes qui sont autant de procédés de fabrication très confidentiels ; elle avait accès donc aux informations confidentielles de nature commerciale et relatives à la fabrication des produits ; son poste était stratégique pour l’entreprise ; la spécificité de son emploi justifiait une clause de non-concurrence,

— peu avant la démission de M^me A, le disque dur externe comprenant toutes les archives du service qualité et où étaient stockées toutes les recettes et fiches produits et qui était dans le bureau de M^me A, a disparu et la société C D a porté plainte (pièce employeur n° 42),

— la clause de non concurrence était limitée géographiquement aux régions Picardie et Ile de France et l’atteinte à sa liberté de travailler était limitée.

La cour constate que les points litigieux concernent la conformité à la convention collective et la protection des intérêts légitimes de la société C D justifiant l’atteinte à la liberté de travail de M^me A.

La cour rappelle qu’en application du principe fondamental du libre exercice d’une activité professionnelle et de l’article L. 1121-1 du code du travail selon lequel «nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché», la validité d’une clause de non-concurrence est subordonnée au respect de cinq conditions, dont l’octroi d’une contrepartie financière au profit du salarié. C’est ainsi qu’une clause de non-concurrence doit pour être licite :

— être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise,

— être limitée dans le temps,

— être limitée dans l’espace,

— tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié,

— comporter pour l’employeur l’obligation de verser au salarié une contrepartie financière.

Ces conditions sont cumulatives. L’absence de l’une d’entre elles entraîne la nullité de la clause.

Le contrat de travail de M^me A stipule une clause de non-concurrence rédigée dans les termes suivants :

« Madame E A reconnait que ses fonctions lui donneront largement accès aux savoir-faire, techniques, pratiques commerciales et plus généralement à de nombreuses informations confidentielles concernant la Société ou les sociétés du Groupe et leurs activités. Elle reconnaît que les informations confidentielles constituent un atout essentiel de la Société qui a donc un intérêt légitime à l’insertion d’une clause de non concurrence dans le présent avenant au contrat de travail.

En conséquence, Madame E A s’interdit, en cas de rupture de ses relations contractuelles pour quelque cause que ce soit, (i) de travailler, en tant que salariée, directeur ou dans le cadre d’une autre fonction, directement ou indirectement, pour son compte personnel ou celui d’un tiers et à quelque titre ou qualité que ce soit, pour une société dont l’activité est concurrente ou similaire à celle exercée par la Société.

Madame E A s’interdit également de démarcher ou de tenter de démarcher directement ou indirectement, pour son propre compte personnel et pour son propre compte ou au nom et pour le compte de toute Société Concurrente, (a) tout client ; ou (b) tout client potentiel de la Société avec lequel elle a personnellement été en contact au cours des douze (12) derniers mois de son contrat de travail.

Pour les besoins du présent article : (a) le terme « client de la Société » désigne toute personne physique ou morale ayant eu pour habitude d’acheter des biens ou des services auprès de la Société au cours des douze (12) derniers mois du contrat de travail de Madame E A et (b) le terme «client potentiel» désigne toute personne physique ou morale qui, au cours des douze (12) derniers mois du contrat de travail de Madame E A, a engagé des négociations avec la Société en vue de devenir client de celle-ci.

Sont considérées comme susceptibles de concurrencer la Société, les entreprises ayant une activité de fabrication et de commercialisation de Boulangerie et pâtisserie industrielle.

Madame E A ne pourra également pas débaucher de quelque manière que ce soit, toute personne qui aurait été, au cours de l’année précédant la cessation du présent Contrat, employée par la Société ou toute autre société du Groupe SPM ou en pourparlers en vue d’être embauchée par la Société ou le Groupe SPM.

Ces interdictions de non concurrence et de non débauchage sont applicables pendant une durée de 12 mois à compter de la date d’expiration du Contrat (c’est-à-dire la date de fin du préavis que celui-ci ait été exécuté ou non). Elles couvrent les Régions Picardie et Ile de France.

En contrepartie du respect par Madame E A de ces interdictions de concurrence et de démarchage, elle percevra une indemnité mensuelle d’un montant de 40% de son salaire moyen des trois derniers mois d’activité.

Toute violation de la présente clause rendra Madame E A automatiquement redevable d’une pénalité fixée dès à présent et forfaitairement à 12 mois de son dernier salaire brut sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure d’avoir à cesser l’activité concurrentielle.

Toutefois, le paiement de cette indemnité ne porte pas atteinte aux droits de poursuite que la Société se réserve expressément d’engager contre Madame E A en remboursement du préjudice pécuniaire et moral effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l’activité concurrentielle.

La Société se réserve le droit de renoncer au bénéfice de cette clause. Cette renonciation devra alors être notifiée à Madame E A dans les délais prévus par la Convention Collective en vigueur à la date de signification de la rupture du contrat. L’indemnité contractuelle prévue ci-dessus en sera alors pas due (') »

Sur les moyens tirés de la non conformité avec la convention collective :

A l’examen des moyens débattus, la cour retient que M^me A est mal fondée à soutenir que la clause de non concurrence litigieuse n’est pas conforme à la convention collective du fait qu’elle rajoute une «interdiction de non-débauchage » et une « interdiction de non-démarchage » qui ne sont pas prévues par la convention collective ; en effet la clause de non débauchage ne se confond pas avec la clause de non concurrence et n’ouvre d’ailleurs pas droit à la contrepartie financière de la clause de non concurrence ; en outre la clause de non démarchage qui interdit à M^me A de démarcher les clients de la société avec laquelle elle était personnellement en contact au cours des douze derniers mois, pour son propre compte ou pour le compte d’une société concurrente, n’est qu’une précision de la clause de non-concurrence.

La clause de non concurrence n’encourt donc pas les griefs relatifs aux non conformités que M^me A allègue et le moyen de ce chef sera rejeté.

Sur les autres moyens relatifs aux conditions de validité de la clause :

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M^me A est mal fondée à soutenir que la clause de non concurrence litigieuse est injustifiée au regard de l’atteinte portée à sa liberté de travailler, que cette clause n’est aucunement indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise dès lors qu’aucun préjudice n’est prouvé au cas où elle viendrait à exercer dans une entreprise concurrente, qu’en outre, elle n’a ni activité commerciale, ni accès à des informations confidentielles, qu’enfin cette clause l’empêche de travailler dans le secteur de la boulangerie-pâtisserie industrielle en Ile de France, alors qu’elle dispose essentiellement d’une expérience professionnelle importante dans ce secteur ; en effet la cour retient que les fonctions de responsable qualité et de responsable des achats que M^me A exerçait comme elle le rappelle (pièce salarié n° 1), lui donnaient accès à toutes les recettes et à toutes les fiches techniques, qu’ainsi elle avait connaissance des processus de fabrication et des matières premières utilisées et validait toutes les fiches techniques produits et toutes les fiches recettes qui sont des procédés de fabrication confidentiels ; que M^me A avait donc accès à des informations confidentielles relatives à la fabrication des produits, vitales pour l’entreprise, ce qui suffit amplement à retenir que la clause de non concurrence était indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.

Compte tenu de ce qui précède, la cour retient aussi que la spécificité du poste de M^me A justifiait la clause de non-concurrence ; en effet la définition des actes de concurrence que M^me A était interdite d’exercer pendant 12 mois en Picardie et en Ile de France, était justifiée par la nature de l’activité de l’entreprise et les spécificités des fonctions de responsable qualité et des achats qu’elle occupait, sa qualification professionnelle, son savoir-faire, les secrets de fabrication et les connaissances techniques confidentielles auxquels elle avait eu accès.

Enfin, appréciant la proportionnalité de l’atteinte à la liberté du travail au regard des intérêts que la société C D entend protéger, la cour retient d’abord que la clause de non

concurrence n’est pas excessive en ce que l’interdiction de concurrence dans l’espace est limitée aux deux régions composant la zone de chalandise de la société C D comme cela ressort du contrat de travail de M^me A, la Picardie et l’Ile de France étant ajouté que cette délimitation ne contrevient pas aux dispositions de la convention collective ; la cour retient ensuite que la délimitation dans le temps, savoir 12 mois, n’encourt aucune critique et ne contrevient pas non plus aux dispositions de la convention collective ; la cour retient enfin que M^me A n’était aucunement empêchée de travailler au motif que les limitations de la clause de non concurrence lui permettaient suffisamment de travailler soit dans le secteur de la boulangerie ou la pâtisserie industrielle mais en dehors de la Picardie et de l’Ile de France, ce qui était tout à fait envisageable pour M^me A qui habite dans le Val d’Oise ou même en Picardie ou en Ile de France mais dans une entreprise qui n’a pas pour activité la boulangerie ou la pâtisserie industrielle.

Compte tenu de ce qui précède, la cour retient que la clause de non concurrence est valable au motif que la clause tient compte de la nature de l’activité de l’entreprise et des spécificités de l’emploi de M^me A, qu’elle indique les «intérêts légitimes» que la société C D entend protéger et qui justifient l’interdiction de concurrence et au motif que l’atteinte à la liberté de travail n’est pas disproportionnée en ce que l’interdiction de concurrence de M^me A qui est cadre est limitée aux deux régions de chalandise de l’entreprise et à 12 mois.

Par suite, le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a débouté M^me A de ses demandes relatives à la nullité de la clause de non concurrence et aux dommages et intérêts pour le préjudice subi en raison de l’illicéité de la clause de non concurrence.

Sur la violation de la clause de non concurrence :

Sur l’activité exercée au sein de la société LA PARISIENNE DE BAGUETTE :

M^me A soutient qu’elle a respecté ses obligations au titre de la clause de non concurrence, et que la société C D doit être déboutée de l’intégralité de ses demandes. Elle précise que la clause de non-concurrence débutait de fin août 2016 à fin août 2017, que pendant cette période, elle a travaillé 1 mois pour la société SOFRAM qui a une activité dans le secteur de l’alimentaire, a été ensuite demandeur d’emploi jusqu’en mars 2017 et a alors retrouvé un poste dans le secteur alimentaire où elle travaille toujours. Si elle a un temps envisagé d’exercer ses fonctions de responsable qualité au sein de la société LA PARISIENNE DE BAGUETTE, qui est une entreprise concurrente située en Ile de France, ce projet n’a pas été concrétisé du fait que la société C D en a eu connaissance en fouillant dans son portable professionnel ; la société LA PARISIENNE DE BAGUETTE l’a relancée fin août 2016 ; la société C D l’a mise en demeure de cesser son activité concurrente au sein de la société LA PARISIENNE DE BAGUETTE le 30 août 2016 (pièce salarié n° 4) ; elle a aussitôt répondu en contestant cet emploi (pièce salarié n° 6) et en indiquant avoir été recrutée par la société SOFRAM (pièces salarié n° 9,10 et 18) ; elle a cependant perdu cet emploi le 5 octobre 2016 et s’est alors inscrite à Pôle Emploi (pièces salarié n° 11 à 15) ; elle a retrouvé un emploi fixe depuis mars 2017 (pièce salarié n° 28) ; la société C D a introduit une première action en référé en non concurrence et a été déboutée (pièces salarié n° 27) ; après avoir « créé de toutes pièces une histoire surréaliste en tentant de faire croire que son embauche par la société SOFRAM serait un montage », la société C D persiste quand même à la poursuivre alors qu’elle a payé mensuellement la contrepartie financière de la clause de non concurrence ; mais elle ne met en pas en cause la société LA PARISIENNE DE BAGUETTE.

L’accusation de montage fictif avec la société SOFRAM est contredite par la DPAE (pièce salarié n° 18).

Le message FACEBOOK qui l’accuse (pièce employeur n° 20) en date du 7 octobre 2016 n’est pas

d’elle car elle était à Pôle Emploi à cette date ; «l’application étant ouverte» (sic), ils ont été écrits par la société C D.

L’appel téléphonique passé à la société LA PARISIENNE DE BAGUETTE ne montre pas qu’elle y travaillait, tout au contraire.

L’accusation de vol d’un disque dur est destinée à « constituer un dossier ».

Cette action est destinée à lui nuire.

En réplique, la société C D soutient que M^me A a violé la clause de non concurrence ; le 28 août 2016 et le 29 août 2016 elle a reçu 2 SMS confirmant le rendez-vous d’embauche le 29 août au matin au sein de la société LA PARISIENNE DE BAGUETTE (pièces employeur n° 12 pour les SMS et 15 pour l’identification de M. X) ; le recrutement chez la société LA PARISIENNE DE BAGUETTE a été habilement préparé à l’instar de l’ancien salarié qu’elle a été rejoindre (pièces employeur n° 2, 40, 41) ; l’embauche au sein de la société SOFRAM est fictive : elle n’a été réalisée que postérieurement à la réception de la mise en demeure de la société SPM (pièce employeur n° 4) et pour masquer la violation de la clause de non-concurrence ; la DPAE (pièce employeur n° 10) faite le 1^er septembre 2016 pour une embauche du 23 août 2016 est incohérente (sic) ; d’ailleurs l’attestation Pôle Emploi produite par M^me A pour cet emploi n’est pas un véritable document (sic) : elle mentionne que le préavis est non effectué et non payé (pièce employeur n° 56) ; cet emploi est en outre contredit par ce qu’elle écrit sur FACEEBOOK (pièce employeur n° 20) ; le montage est corroboré par la proximité des dirigeants de la société LA PARISIENNE DE BAGUETTE et de la société SOFRAM (pièces employeur n° 22, 23, 32 à 34) et par les conditions d’embauche de M^me A au sein de la société SOFRAM : ainsi elle bénéficie d’un véhicule de société à titre d’avantage en nature qui ne figure pas sur le bulletin de paye, aucune adhésion à une mutuelle n’a été envisagée et le règlement de la paye s’est effectué par chèque, ce qui n’est pas habituel au sein d’une société qui emploie plus de 80 personnes.

La cour rappelle qu’il incombe à l’ancien employeur de rapporter la preuve de la violation de la clause de non concurrence par le salarié.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M^me A a violé la clause de non concurrence au motif qu’elle a travaillé directement ou indirectement du 29 août 2016 au 7 octobre 2016 pour la société LA PARISIENNE DE BAGUETTE qui est une société dont l’activité est concurrente à celle exercée par la société C D après avoir quitté cette dernière le 26 août 2016 ; cela est suffisamment établi par les SMS adressés à M^me A par M. X de la société LA PARISIENNE DE BAGUETTE (pièce employeur n° 15) les 28 et 29 août 2016 (pièce employeur n° 12) et par les messages échangés sur FACEBOOK entre M^me A et son amie « C T », le 31 août 2016 et le 7 octobre 2016, qui montrent explicitement que M^me A travaillait effectivement au sein de la société LA PARISIENNE DE BAGUETTE à ces dates et qu’elle cherchait le 7 octobre du fait que la société C D n’acceptait pas cette violation de la clause de non concurrence (pièce employeur n° 20).

La cour retient aussi que M^me A a alors quitté la société SOFRAM peu après étant précisé que l’appel téléphonique passé le 5 octobre 2016 pour établir sa présence dans l’entreprise n’a pas échappé à sa vigilance et à celle de la société SOFRAM (pièce employeur n° 19) ; en tout cas M^me A s’est inscrite à Pôle Emploi le 10 octobre 2016 (pièce salarié n° 14) et il n’y a plus eu de nouvelle preuve de sa présence au sein de la société LA PARISIENNE DE BAGUETTE après le 7 octobre 2016.

La violation de la clause de non concurrence est donc établie du 29 août au 7 octobre 2016.

C’est donc en vain que M^me A produit des documents relatifs à l’emploi allégué au sein de la société SOFRAM dont les incohérences exactement signalées par la société C D montrent que cet emploi n’était qu’apparent et que l’emploi réel de M^me A était exercé au sein de la société LA PARISIENNE DE BAGUETTE.

C’est aussi en vain que M^me A soutient que le message du 7 octobre 2016 a été écrit par la société C D sur son compte FACEBOOK car « il était ouvert » ; en effet rien ne permet de retenir une telle accusation qui n’est étayée par aucun élément de preuve.

Sur les sanctions encourues par M^me A :

La cour rappelle que l’ancien salarié qui ne respecte pas l’interdiction découlant de la clause de non-concurrence s’expose à trois types de sanctions :

— perte du droit à la contrepartie financière,

— condamnation à des dommages-intérêts envers son ancien employeur, parfois fixés à l’avance dans une clause pénale,

— condamnation à cesser son activité concurrente, ou licenciement par son nouvel employeur.

La société C D demande la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné M^me A à lui payer la somme de 49.656 € en réparation de son préjudice et par infirmation du jugement, la somme de 27.759,18 € en remboursement de la contrepartie financière et des charges sociales afférentes réglées à Madame A.

M^me A s’oppose à ces prétentions et demande la somme de 5.005 € bruts à titre de l’indemnité de concurrence (juillet 2017 et août 2017) non réglée ; elle invoque à titre principal le fait qu’elle n’a pas violé la clause de non concurrence et à titre subsidiaire que la clause pénale est excessive et doit être réduite et cela d’autant plus que la société C D invoque une violation pour une durée de 2 mois.

Sur le remboursement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence :

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que la société C D est bien fondée à demander à M^me A le remboursement de la somme non utilement contestée de 27.759,18 € en remboursement de la contrepartie financière et des charges sociales afférentes au motif qu’en violant la clause de non-concurrence comme elle l’a fait du 29 août au 7 octobre 2016, M^me A s’est exposée à être condamnée à rembourser les sommes indûment payées au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence étant précisé que même si la convention collective ou le contrat de travail ne le prévoit pas expressément, l’employeur est en droit de cesser de payer l’indemnité, puisque le salarié ne respecte pas son obligation de non-concurrence et que l’indemnité est justement la contrepartie de cette obligation et que la perte du droit à l’indemnité est définitive pour l’avenir, même si la violation de la clause de non-concurrence n’a duré que peu de temps.

Sur les dommages et intérêts :

Selon l’article 1231-5 du code civil, lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire est réputée non écrite.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que la société C D est bien fondée dans sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 5.000 € au motif que conformément à l’article 1231-5 du code civil, le juge à qui il est demandé de condamner le salarié au paiement de la somme fixée par la clause pénale est en droit d’en modifier le montant ; en l’occurrence la violation de la clause de non concurrence est établie du 29 août au 7 octobre 2016 et cette durée de violation ne justifie pas l’octroi des dommages et intérêts forfaitairement convenue pour 12 mois de son dernier salaire brut.

Compte tenu de ce qui précède, le jugement est infirmé en ce qu’il a débouté la société C D de sa demande en remboursement des indemnités payées au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence et en ce qu’il a condamné M^me A à payer à la société C D la somme de 49.656 € en réparation de son préjudice, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne M^me A à payer à la société C D les sommes de :

—  27.759,18 € en remboursement de la contrepartie financière et des charges sociales afférentes,

—  5.000 € au titre de la clause pénale.

Sur la demande reconventionnelle de M^me A en paiement du solde de la contrepartie financière de la clause de non concurrence :

Compte tenu de ce que la cour a retenu que M^me A a violé la clause de non concurrence du 29 août 2016 au 7 octobre 2016, la cour rejette sa demande en paiement du solde de la contrepartie financière de la clause de non concurrence au motif que cette contrepartie cesse d’être due en cas de violation de la clause de non-concurrence et que la perte du droit à l’indemnité est définitive pour l’avenir, même si la violation de la clause de non-concurrence n’a duré que peu de temps.

Sur les heures supplémentaires, les contreparties obligatoires en repos et le travail dissimulé :

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, M^me A expose que :

— la convention collective (art. 55) prévoit qu’une convention de forfait jours n’est possible que pour les « les salariés cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps, dont la catégorie des emplois se situe au minimum au niveau CA2 de la classification conventionnelle, et qui les conduit à ne pas suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés »,

— elle bénéficiait de la classification C1 comme le montrent son contrat de travail et ses bulletins de salaire (pièces salarié n° 1 et 19),

— la convention de forfait jours est donc inopposable,

— en plus aucun entretien sur sa charge de travail n’a eu lieu,

— elle prenait son service à 8h/8h30 et le quittait vers 18h30 (pièces salarié n° 21, 22, 24),

— elle travaillait 8h30 par jour soit 42h30 par semaine,

— elle effectué 7,5 heures supplémentaires par semaine et 300 par an,

— le contingent annuel est de 220 heures supplémentaires par an et elle a donc droit à des contreparties obligatoires en repos en sus des heures supplémentaires,

— elle détaille ses demandes dans ses écritures.

Pour étayer ses dires, M^me A produit notamment :

— des attestations (pièces salarié n° 21, 22),

— des relevés de péage (pièce salarié n° 24).

Le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

En défense, la société C D expose que :

— M^me A est forclose dans ses demandes au motif qu’elle n’a pas dénoncé le reçu pour solde de tout compte signé le 26 août 2016 dans les 6 mois,

— M^me A est mal fondée,

— la convention de forfait jours est valable et M^me A relevait en réalité de la classification CA2 comme le montre ses attributions et son autonomie ; son salaire était supérieur au minimum conventionnel prévu pour cette classification CA 2,

— ses pointages montrent qu’elle arrivait souvent beaucoup plus tard que 8h30 (pièce employeur n° 51) ; elle était quasiment systématiquement absente le vendredi après midi,

— elle avait des RTT et son solde de 6 jours de RTT lui a été réglé avec son reçu pour solde de tout compte (pièces employeur n° 21 et 52).

A l’appui de ses moyens, la société C D produit :

— les relevés de pointage (pièce employeur n° 51),

— les bulletins de salaire et le reçu pour solde de tout compte (pièces employeur n° 21 et 52).

Sur la forclusion :

La cour rejette le moyen tiré de la forclusion soulevé par la société C D au motif que les heures supplémentaires ne sont pas mentionnées dans le reçu pour solde de tout compte alors qu’il ne produit son effet libératoire que pour les sommes qui y sont mentionnées.

Sur l’opposabilité de la convention de forfait jours :

La cour dit que la convention de forfait jours n’est pas opposable à M^me A au motif d’une

part que la salariée qui est classé cadre C1 n’a pas la classification CA 2 requise par la convention collective pour pouvoir bénéficier d’une convention de forfait jours, peu important que son salaire soir supérieur au minimum conventionnel prévu pour cette classification et peu important que la salariée aurait tout à fait pu bénéficier de cette classification et au motif d’autre part que la société C D ne prouve ni même ne soutient qu’un entretien annuel individuel a été organisé avec M^me A sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié, comme cela est pourtant exigé la loi pour qu’une convention de forfait jours soit valable.

Sur les heures supplémentaires :

A l’examen des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction que M^me A n’a pas effectué les heures supplémentaires alléguées ; en effet les relevés de pointage, même s’ils sont partiels, établissent amplement que M^me A arrivait souvent au travail largement après 9h ce qui suffit à ôter tout crédit aux 2 attestations qu’elle produit et à ses affirmations.

Ses demandes relatives aux heures supplémentaires, aux contreparties obligatoires en repos et au travail dissimulé doivent par conséquent être rejetées.

Par suite, le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a débouté M^me A de ses demandes formées au titre des heures supplémentaires, aux contreparties obligatoires en repos et au travail dissimulé.

Sur les primes :

La société C D demande l’infirmation du jugement en ce qu’elle a été condamnée à payer à M^me A les sommes de 3.000 € à titre de rappel de primes sur les années 2015 et 2016 et 300 € au titre des congés payés afférents.

M^me A ne formule aucune demande sur ce point.

La cour ne dispose donc pas, en l’état, d’éléments pour retenir que la condamnation de la société C D à payer à M^me A les sommes de 3.000 € à titre de rappel de primes sur les années 2015 et 2016 et 300 € au titre des congés payés afférents, est justifiée.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a condamné à payer à M^me A les sommes de 3.000 € à titre de rappel de primes sur les années 2015 et 2016 et 300 € au titre des congés payés afférents.

Sur les autres demandes :

La cour condamne M^me A aux dépens de la procédure de première instance et de la procédure d’appel en application de l’article 696 du Code de procédure civile.

Le jugement déféré est infirmé en ce qui concerne l’application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il apparaît équitable, compte tenu des éléments soumis aux débats, de condamner M^me A à payer à la société C D la somme de 2.500 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’ensemble des autres demandes plus amples ou contraires formées en demande ou en défense est

rejeté, leur rejet découlant des motifs amplement développés dans tout l’arrêt.

PAR CES MOTIFS :

La cour statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort

Rejette la demande de la mise hors de cause de l’Unedic délégation AGS-CGEA,

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté M^me A de ses demandes relatives :

— à la nullité de la clause de non concurrence,

— aux dommages et intérêts pour le préjudice subi en raison de l’illicéité de la clause de non concurrence,

— aux heures supplémentaires, aux contreparties obligatoires en repos et au travail dissimulé,

Statuant à nouveau et ajoutant,

Condamne M^me A à payer à la société C D les sommes de :

—  27.759,18 € en remboursement de la contrepartie financière et des charges sociales afférentes,

—  5.000 € au titre de la clause pénale,

Rejette la demande de M^me A en paiement du solde de la contrepartie financière de la clause de non concurrence,

Condamne M^me A à payer à la société C D la somme de 2.500 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

Déboute M^me A et la société C D de toutes leurs autres demandes plus amples ou contraires,

Condamne M^me A aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT.