ARRET

N°177

S.A. X

C/

URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS

PB

COUR D’APPEL D’AMIENS

2EME PROTECTION SOCIALE

ARRET DU 04 FEVRIER 2021

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N° RG 19/06377 – N° Portalis DBV4-V-B7D-HOWS

JUGEMENT DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE – POLE SOCIAL – DE LILLE EN DATE DU 25 juin 2019

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

S.A. X agissant poursuites et diligences de son représentant légal pour ce domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée et plaidant par M^e Anne-Emmanuelle THIEFFRY, avocat au barreau de LILLE substituant M^e Arnaud THIERRY de la SELARL CAPSTAN NORD EUROPE, avocat au barreau de LILLE, vestiaire : 0053

ET :

INTIME

URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS agissant poursuites et diligences de son représentant légal pour ce domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représenté et plaidant par M^e Maxime DESEURE de la SELARL LELEU DEMONT HARENG

DESEURE, avocat au barreau de BETHUNE

DEBATS :

A l’audience publique du 01 Décembre 2020 devant M. B C, Président, siégeant seul, sans opposition des avocats, en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile qui a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 04 Février 2021.

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me Z A

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M. B C en a rendu compte à la Cour composée en outre de :

Madame Jocelyne RUBANTEL, Présidente de chambre,

M. B C, Président,

et M. Jean TABOUREAU, Conseiller,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Le 04 Février 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, Madame Jocelyne RUBANTEL, Présidente a signé la minute avec M^me Z A, Greffier.

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DECISION

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

En suite d’un contrôle de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance-chômage et de garantie des salaires portant sur les années 2012 à 2014, l’URSSAF DU NORD-PAS-DE-CALAIS (l’URSSAF) a, par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 décembre 2015 suivant une lettre d’observations du 8 septembre précédent, mis en demeure la société CAP X, aux droits et obligations de laquelle vient désormais la société X, de lui verser la somme de 1'061'035'euros, soit 913'557'euros de rappel de cotisations et 147'478'euros de majorations de retard.

Par décision du 26 septembre 2017, la commission de recours amiable, saisie d’une contestation de la mise en demeure précitée par la société CAP X en date du 26 janvier 2016, a confirmé les chefs de redressement contestés.

Par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 19 décembre 2017, la société X a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille d’un recours contre la décision de la commission de recours amiable.

Le litige se concentrait sur quatre points du redressement :

— 'l’intégration d’une indemnité de rupture conventionnelle concernant un salarié (M.'D E) dans l’assiette des cotisations (point numéro 2 du redressement),

— 'la non-affiliation des CDD au régime des frais de santé (point numéro 4 du redressement),

— 'la requalification des sommes versées dans le cas de transactions conclues suite à faute grave et leur intégration dans l’assiette des cotisations (point numéro 7 du redressement),

— 'la question des bons d’achat et cadeaux aux collaborateurs (point numéro 8 du redressement).

En application de la loi du 18 novembre 2016, la procédure a été transférée le 1^er janvier 2019 au pôle social du tribunal de grande instance de Lille.

Par jugement en date du 25 juin 2019, auquel la cour renvoie pour une présentation plus complète des faits et de la procédure antérieure, le tribunal a :

— 'confirmé le chef de redressement numéro 2,

— 'confirmé le chef de redressement numéro 4,

— 'confirmé le chef de redressement numéro 7 mais pour un montant ramené à la somme de 2'873,47 euros,

— 'confirmé le chef de redressement numéro 8,

— 'condamné la société X aux entiers dépens de l’instance.

Par lettre recommandée avec accusé de réception de son conseil expédiée le 2 août 2019, la société X a interjeté appel du jugement en ce qui concerne les chefs de redressement numéros 2, 4 et 8.

La société X a fait déposer des conclusions au greffe par son conseil le 24 février 2020 aux termes desquelles elle demande à la cour de :

— 'sur l’indemnité de rupture conventionnelle allouée à M.'E :

— 'considérer qu’aucun texte ne commande la justification de la situation d’un salarié âgé au regard de ses droits à retraite par une attestation CARSAT et qu’en tout état de cause au regard des règles applicables aux retraites anticipées pour carrières longues, un salarié, même s’il est âgé de 55 ans ou plus, ne peut pas bénéficier de ce dispositif compte tenu de sa date de naissance et de son âge lors de la rupture du contrat,

— 'constater que M.'E, né le […], qui a bénéficié d’une rupture conventionnelle le 21 mai 2013, qui avait donc 58 ans, ne pouvait, au regard des règles applicables, bénéficier à cette date de son régime de retraite de base,

— 'tenir compte de la notification de retraite émise par la CARSAT en date du 21 avril 2015 indiquant que M.'E ne serait ayant droit qu’à compter du 1^er mai 2015, confirmant par la même qu’il ne pouvait bénéficier d’une retraite à taux plein deux ans avant lors de la rupture conventionnelle de son contrat de travail,

— 'en déduire que la somme qui lui a été allouée au titre d’indemnité conventionnelle de rupture de

contrat de travail permettait de lui conserver sa nature et donc de l’exclure de l’assiette des cotisations,

— 'infirmer dès lors le jugement sur ce point,

— 'en conséquence, annuler le redressement opéré sur ce chef,

— 'sur la non-affiliation des CDD au régime des frais de santé,

— 'constater au regard des éléments produits par l’entreprise démontrant l’affiliation d’un certain nombre de CDD que l’entreprise, si elle n’a pas respecté strictement le formalisme, n’a pas cependant délibérément exclu les CDD du régime de frais de santé,

— 'juger qu’en se limitant à constater l’absence d’affiliation d’un certain nombre de CDD sans considérer l’affiliation de l’autre part, la commission de recours amiable n’a pas procédé à un examen suffisant de ces affiliations,

— 'tenir compte des bulletins de salaire des salariés en CDD se rapportant aux états d’affiliation démontrant la réalité de leur affiliation au régime de frais de santé,

— 'infirmer dès lors le jugement sur ce point,

— 'en conséquence annuler le redressement opéré sur ce point,

— 'sur les transactions conclues suite à une faute grave,

— 'constater qu’au travers des termes mêmes des protocoles en question, que ceux-ci sont parfaitement clairs et sans ambiguïté sur l’intention des parties et notamment la renonciation du salarié à toute indemnité au titre d’un préavis et le fait que le licenciement reste un licenciement pour faute grave,

— 'en déduire, au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation, que cela exclut toute requalification des sommes en «'préavis'», celles-ci ayant un caractère exclusivement indemnitaire,

— 'confirmer dès lors le jugement sur ce point,

— 'en conséquence annuler le redressement opéré sur ce point,

— 'sur l’absence de discrimination dans la distribution par le comité d’entreprise des bons d’achat et cadeaux aux collaborateurs,

— 'constater qu’en assortissant l’attribution de bons cadeaux à la présence des salariés à l’effectif le jour de la distribution, ou encore à des conditions d’ancienneté, le comité d’entreprise n’a pas opéré de discrimination dans la distribution,

— 'infirmer dès lors le jugement sur ce point,

— 'en conséquence annuler le redressement opéré sur ce point.

L’URSSAF du Nord-Pas-de-Calais a fait déposer des conclusions au greffe par son conseil le 23 novembre 2020 aux termes desquelles elle demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, de condamner la société X à lui payer la somme de 800'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner la société X aux entiers dépens.

À l’audience du 1^er décembre 2020, les conseils des parties ont repris oralement leurs conclusions.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties s’agissant de la présentation plus complète de leurs demandes et des moyens qui les fondent.

MOTIFS

1)-Sur l’indemnité de rupture conventionnelle versée à M.'D E (point n°2 du redressement).

En l’espèce, il ressort de la lettre d’observation du 8 septembre 2015, non contestée sur ce point, que M.'D E, salarié de la société X, né le […], a signé une rupture conventionnelle le 21 mai 2013 et a perçu une somme de 25'000'euros en application de cette convention. La société X n’a pas intégré ce montant dans l’assiette des revenus soumis à cotisations sociales, ce qui a donné lieu à redressement.

Sur le principe, l’alinéa 1^er de l’article’L.'242-1 du code de la sécurité sociale (dans sa version applicable au litige) prévoit que «'pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire. (…)'».

Le dernier alinéa de ce même article prévoit toutefois : «'est exclue de l’assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa, dans la limite d’un montant fixé à deux fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l’article’L.'241-3, la part des indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail ou de la cessation forcée des fonctions de mandataires sociaux, dirigeants et personnes visées à l’article 80 ter du code général des impôts qui n’est pas imposable en application de l’article 80 duodecies du même code.'»

Dans sa version applicable au litige, l’article 80 duodecies du code général des impôts dispose :

«'1. Toute indemnité versée à l’occasion de la rupture du contrat de travail constitue une rémunération imposable, sous réserve des dispositions suivantes.

Ne constituent pas une rémunération imposable : (…)

6° La fraction des indemnités prévues à l’article L. 1237-13 du code du travail versées à l’occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail d’un salarié lorsqu’il n’est pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire, qui n’excède pas :

a) Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de six fois le plafond mentionné à l’article L. 241-3 du code de la sécurité sociale en vigueur à la date de versement des indemnités ;

b) Soit le montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi. (…)».

L’URSSAF, la commission de recours amiable puis le tribunal ont considéré que pour pouvoir légitimement exclure l’indemnité versée à M.'D E de l’assiette des cotisations en application des dispositions précédentes, il appartenait à la société X d’établir que ce dernier ne pouvait pas bénéficier au jour de la rupture du contrat de travail d’une pension de retraite

au titre d’un régime obligatoire et que les pièces qu’elle produisait à cet effet étaient insuffisantes.

La société X ne conteste pas qu’il appartient à l’employeur d’établir que la condition est bien remplie mais prétend que la preuve peut en être rapportée par tous moyens et ne saurait être limitée à la production d’une attestation de la CARSAT. Aucune disposition légale ou réglementaire ni même la circulaire DSS du 10 juillet 2009 invoquée par les inspectrices du recouvrement pour motiver leur redressement n’imposent ce mode de preuve particulier. Elle reproche au premier juge d’avoir ajouté au texte en affirmant qu’une notification de retraite était insuffisante.

Elle prétend que la notification de retraite personnelle de la CARSAT à M.'D E du 21 avril 2015 contient les éléments d’information suffisants pour démontrer, fut-ce implicitement, qu’il ne pouvait pas avoir droit au bénéfice de sa retraite avant le 1^er mai 2015 et qu’il n’était pas en mai 2013, lors de la signature de la rupture conventionnelle, en situation de liquider ses droits à retraite.

Elle ajoute que les conditions propres aux retraites anticipées pour carrières longues suffisent à démontrer qu’un salarié, même s’il est âgé de 55 ans ou plus, ne peut pas bénéficier de ce dispositif compte tenu de sa date de naissance et de son âge lors de la rupture du contrat. Elle prétend qu’un salarié né en 1955, en supposant qu’il remplisse les conditions pour bénéficier d’une retraite anticipée pour carrière longue, peut partir en retraite à partir de 60 ans s’il totalise 166 trimestres dont 5 trimestres à la fin de l’année de ses 20 ans. Elle fait valoir que M.'D E, qui avait donc 58 ans au jour de la rupture conventionnelle du 21 mai 2013 ne pouvaient, au regard des règles applicables, bénéficier à cette date de son régime de retraite de base.

Cependant, en premier lieu, la liquidation du droit à pension de retraite suppose une demande de l’assuré. Dès lors, le seul fait que le courrier de la CARSAT du 21 avril 2015 indique attribuer une retraite personnelle à M. D E à compter du 1^er mai 2015 ne peut suffire à démontrer, même implicitement, que ce dernier n’aurait pas pu y prétendre antérieurement.

En deuxième lieu, selon l’article’L.'161-17-2 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, l’âge d’ouverture du droit à une pension de retraite mentionné au premier alinéa de l’article’L.'351-1 du présent code, à l’article’L.'732-18 du code rural et de la pêche maritime, au 1° du I de l’article’L.'24 et au 1° de l’article’L.'25 du code des pensions civiles et militaires de retraite est fixé à soixante-deux ans pour les assurés nés à compter du 1^er janvier 1955.

En ayant la possibilité de liquider ses droits à pension de retraite à compter du 1^er mai 2015, soit à 60 ans, M. D E a donc nécessairement bénéficié d’un régime dérogatoire.

Pour autant, divers régimes dérogatoires existaient au jour de la rupture du contrat de travail qui permettaient à certaines conditions un départ avant 60 ans.

Il résulte ainsi de l’article’L.'351-1-1 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, que «'L’âge prévu au premier alinéa de l’article’L.'351-1 [soit l’âge mentionné à l’article’L.'161-17-2] est abaissé, pour les assurés qui ont commencé leur activité avant un âge et dans des conditions déterminés par décret et ont accompli une durée totale d’assurance et de périodes reconnues équivalentes dans le régime général et, le cas échéant, dans un ou plusieurs autres régimes obligatoires, au moins égale à une limite définie par décret, tout ou partie de cette durée totale ayant donné lieu à cotisations à la charge de l’assuré. Un décret précise les modalités d’application du présent article et, notamment, les conditions dans lesquelles, le cas échéant, une partie des périodes de service national peut être réputée avoir donné lieu au versement de cotisations.'»

L’article D.'351-1-1 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, précise :

«I.-L’âge prévu au premier alinéa de l’article’L.'351-1 est abaissé, en application de l’article’L.'351-1-1, à soixante ans, pour les assurés qui justifient d’une durée d’assurance cotisée, entendue comme la durée d’assurance accomplie dans le régime général et, le cas échéant, dans un ou plusieurs autres régimes obligatoires et ayant donné lieu à cotisations à leur charge, au moins égale à celle prévue au deuxième alinéa de l’article’L.'351-1 et qui ont débuté leur activité avant l’âge de vingt ans.

II.-L’âge prévu au premier alinéa de l’article’L.'351-1 est abaissé, en application de l’article’L.'351-1-1, pour les assurés qui justifient d’une durée d’assurance cotisée, entendue comme la durée d’assurance accomplie dans le régime général et, le cas échéant, dans un ou plusieurs autres régimes obligatoires et ayant donné lieu à cotisations à leur charge, au moins égale aux seuils définis ci-après :

(') D.-Pour les assurés nés en 1955 :

1° A cinquante-six ans et quatre mois pour les assurés justifiant d’une durée d’assurance cotisée au moins égale à celle prévue au deuxième alinéa de l’article’L.'351-1 majorée de huit trimestres et ayant débuté leur activité avant l’âge de seize ans ;

2° A cinquante-neuf ans pour les assurés justifiant d’une durée d’assurance cotisée au moins égale à celle prévue au deuxième alinéa de l’article’L.'351-1 majorée de quatre trimestres et ayant débuté leur activité avant l’âge de seize ans ; (…)'»

Les articles D351-1-2 du même code, toujours dans leur version applicable au litige, détaillent les modalités d’appréciation de la durée d’assurance (périodes assimilées) et les modalités d’appréciation de la condition de début d’activité avant l’âge de seize, dix-sept, ou vingt ans.

Les articles’L.'351-1-3 et’L.'351-1-4 prévoient également un régime dérogatoire à la condition d’âge (assurés handicapés ou justifiant d’un certain taux d’incapacité). L’article D.351-1-5 en précise notamment les conditions d’âge (départ possible dès 55 ans à certaines conditions).

Des possibilités légales de départ à la retraite à 58 ans existaient donc.

En dernier lieu, et contrairement à ce que soutient la société X, le premier juge a justement affirmé que l’employeur pouvait prouver par tous moyens que son salarié ne pouvait pas bénéficier, au moment de la rupture de son contrat de travail, d’une pension d’un régime obligatoire de retraite. Cependant, il a tout aussi justement indiqué qu’il devait produire des documents suffisamment probants et exhaustifs.

Or, au regard des éléments qui précèdent, la société X ne produit toujours pas ces documents en cause d’appel.

En effet, si la lettre du 21 avril 2015 indique à M.'D E qu’il remplit les conditions pour bénéficier d’un des régimes dérogatoires prévus par le code de la sécurité sociale, dont il est raisonnable de penser qu’il s’agit de celui prévu par l’article D351-1-1-I du code de la sécurité sociale, elle ne dit rien s’agissant de l’éventuel droit de l’assuré à pension de retraite, même partielle, au titre d’un autre régime dérogatoire, étant une nouvelle fois rappelé que la liquidation du droit à pension de retraite suppose une demande de la part de l’assuré.

Pour s’en assurer, il était nécessaire d’avoir, a minima, un relevé de carrière complet de M.'D E permettant seul de vérifier les conditions d’âge (début d’activité) et d’assurance (durée et modalités de cotisations, périodes assimilées et autres). Le courrier du 21 avril 2015 est à cet égard insuffisant.

La société X ne place donc pas la cour en situation de vérifier ses allégations.

En conséquence, le redressement a été justement confirmé de ce chef.

— ' sur la non-affiliation des CDD au régime des frais de santé

L’exonération de charges sociales sur la part du financement des systèmes de prestations de protection sociale complémentaire servies au bénéfice de leurs salariés réglées par l’employeur prévue par l’article’L.'242-1 du code de la sécurité sociale est soumise à un certain nombre de conditions générales.

Ainsi, notamment, l’article R.242-1-3 du code de la sécurité sociale impose que les garanties mentionnées à l’article R. 242-1-1 doivent être les mêmes pour tous les salariés ou pour tous ceux d’une même catégorie au sens du même article.

L’article Article R.'242-1-6 du code de la sécurité sociale indique par ailleurs:

«'Les garanties mentionnées à l’article R. 242-1-1 sont mises en place à titre obligatoire au profit des salariés sous réserve des facultés de dispense d’adhésion, au choix du salarié, prévues dans l’acte juridique et énoncées ci-dessous :

1° Lorsque les garanties ont été mises en place par une décision unilatérale et que le dispositif prévoit que les salariés embauchés avant la mise en place des garanties peuvent en être dispensés ;

2° Lorsque les garanties ont été mises en place par convention, accord collectif ou ratification à la majorité des intéressés, dans les conditions fixées à l’article’L.'911-1, et que le dispositif prévoit, quelle que soit leur date d’embauche, les cas de dispense :

a)'Des salariés et apprentis bénéficiaires d’un contrat d’une durée au moins égale à douze mois à condition de justifier par écrit en produisant tous documents d’une couverture individuelle souscrite par ailleurs pour le même type de garanties ;

b)'Des salariés et apprentis bénéficiaires d’un contrat d’une durée inférieure à douze mois, même s’ils ne bénéficient pas d’une couverture individuelle souscrite par ailleurs ;

c)'Des salariés à temps partiel et apprentis dont l’adhésion au système de garanties les conduirait à s’acquitter d’une cotisation au moins égale à 10 % de leur rémunération brute ;

3° Dans les cas où les garanties de prévoyance complémentaire ont été mises en place dans les conditions fixées à l’article’L.'911-1 et où l’acte qui met en place ces garanties prévoit, quelle que soit leur date d’embauche, les cas de dispense :

a)'Des salariés bénéficiaires d’une couverture complémentaire en application de l’article’L.'861-3 ou d’une aide à l’acquisition d’une complémentaire santé en application de l’article’L.'863-1 et des salariés couverts par une assurance individuelle frais de santé au moment de la mise en place des garanties ou de l’embauche si elle est postérieure. Dans ces cas, la dispense ne peut jouer que jusqu’à échéance du contrat individuel ;

b)'A condition de le justifier chaque année, des salariés qui bénéficient par ailleurs, y compris en tant qu’ayants droit, d’une couverture collective relevant d’un dispositif de prévoyance complémentaire conforme à un de ceux fixés par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale.

Dans tous les cas, l’employeur doit être en mesure de produire la demande de dispense des salariés concernés.'»

Il résulte de la lettre d’observation, non matériellement contestée sur ce point, que la société

X est couverte par un contrat frais de santé souscrit auprès des compagnies AGRR (jusqu’au 31 décembre 2013) puis Generali (à compter du 1^er janvier 2014) et que la mise en place s’est faite par un accord d’entreprise en date du 23 juillet 2013. Ce nouvel accord prévoit que l’ensemble des salariés étaient affiliés.

Rappelant dans la lettre d’observations que la demande de dispense d’affiliation doit être formulée par écrit par le salarié et doit être produite par l’employeur en cas de contrôle, les inspecteurs de l’URSSAF ont procédé aux constatations suivantes :

«'Afin de vérifier si l’employeur était en mesure de justifier des cas de dispense d’affiliation, nous avons procédé, à partir des DADS, à une sélection d’un échantillon de 40 salariés en CDD. Dans le but de cibler les salariés susceptibles d’avoir accepté la mutuelle, nous les avons sélectionnés en privilégiant les plus longues amplitudes du contrat. Cette sélection a été transmise à l’employeur afin qu’il nous justifie du choix d’affiliation du salarié. Au vu des documents fournis par l’employeur, notamment des contrats de travail, il apparaît que lesdits contrats mentionnaient au paragraphe «'avantage sociaux'» : «'il bénéficiera également des régimes obligatoires de prévoyance et de «'frais de santé'», souscrits auprès de l’organisme suivant : AG2R (') afin de s’affilier, le salarié s’engage à compléter et à retourner dans les plus brefs délais les bulletins d’adhésion relatifs aux organismes ci-dessus qui lui sont remis lors de l’embauche. Le salarié accepte que soit prélevé chaque mois sur sa rémunération les cotisations salariales afférentes au régime ci-dessus ainsi qu’à tous ceux qui pourraient éventuellement leur être substitués ou ajoutés à l’avenir. Le salarié reconnaît par le présent contrat avoir reçu et pris connaissance du descriptif ainsi que du règlement des régimes susvisées. CAP X pourra modifier les régimes susvisés conformément à la législation applicable sans que cela ne constitue une notification du présent contrat'».

Cependant, à l’examen des fiches de paye, il est apparu qu’aucun salarié sous CDD ayant fait l’objet de notre sélection, n’était affilié au régime frais de santé.

Interrogé sur ce point, l’employeur nous a expliqué qu’il y avait eu erreur de modèle de contrat CDD et que le paragraphe précité ne devait normalement apparaître que sur les contrats CDI. Par conséquent alors même qu’aucune dispense d’affiliation n’était prévue pour les années faisant l’objet du contrôle, ni par accord d’entreprise, ni sur le contrat de travail, que l’employeur n’a pas cherché à recueillir la volonté des salariés, il a volontairement exclu les salariés sous CDD du régime frais de santé. Cette pratique nous amène à remettre en cause le caractère obligatoire du régime frais de santé de la société CAP X. En effet, en ne procédant pas à l’affiliation au régime frais de santé des salariés sous CDD, l’employeur ne respecte pas le caractère obligatoire du régime et fait donc perdre les exonérations si afférents. (…)'».

Pour critiquer cette partie du redressement, la société X met en avant le fait que le formalisme de dispense d’affiliation pratiqué s’expliquait par les circonstances entourant sa création en sorte que si ce formalisme peut être critiqué ou être considéré comme insuffisant, elle n’avait cependant pas délibérément exclu les salariés en CDD du régime de frais de santé.

Elle entend apporter la démonstration de cette absence d’exclusion et de ce qu’elle a au contraire permis aux salariés concernés de se positionner sur une affiliation au régime de frais de santé en produisant un «'Etat des affiliations des CDD au régime de frais de santé'» (pièce 5), à l’égard duquel l’URSSAF n’aurait pas apporté de contradiction.

Le premier juge a considéré cette pièce insuffisante comme ne permettant pas de démontrer que certains salariés en CDD ont bien été affiliés au régime frais de santé. Le tribunal a retenu que cette pièce n°5 ne constituait qu’une liste de noms et de chiffres inexploitables en l’état, ne précisant pas la nature du contrat des salariés concernés et ne démontrant pas leur possible affiliation au régime frais de santé.

La société X, alléguant l’impossibilité pour elle de disposer des contrats de travail des collaborateurs concernés, prétend convaincre la cour de ce que tous les salariés en CDD se sont vus proposer une affiliation et en ont été dispensés sur demande par la production des bulletins de salaire de l’ensemble des collaborateurs figurant aux états versés en première instance.

Cependant, d’une part, l’URSSAF indique que la faculté de dispense devait être prévue dans l’acte mettant en place des garanties et, qu’en l’occurrence, les inspecteurs ayant procédé au contrôle ont constaté que l’accord d’entreprise instituant le régime ne prévoyait pas les cas de dispense.

Cette contestation n’est pas contredite utilement. L’accord d’entreprise n’est pas versé au débat.

D’autre part, la cour déduit des constatations précitées des inspecteurs de l’URSSAF que la société X a produit devant les inspecteurs de l’URSSAF des contrats de travail concernant les salariés en CDD.

La cour fait sienne la motivation du premier juge concernant l’insuffisance des éléments de l'«'Etat des affiliations des CDD au régime de frais de santé'» produit par la société X et constate qu’elle n’a pas versé l’intégralité des bulletins de paye correspondant à tous les noms indiqués sur cet état (pièce 5-suite).

Enfin, et quoi qu’il en soit, le premier juge a justement considéré que la société X ne combattait pas les constatations faites par les inspectrices du recouvrement, faisant foi jusqu’à preuve contraire, concernant le fait qu’aucun des salariés en CDD dont la situation avait été contrôlée n’était affilié au régime frais de santé sans que l’employeur puisse justifier d’une demande de dispense de ses salariés.

Devant la cour, aucune demande de dispense n’est davantage produite.

En conséquence, le redressement a été justement confirmé de ce chef.

— 'sur les transactions conclues suite à une faute grave.

Les inspecteurs de l’URSSAF constaté que des protocoles d’accord transitionnel avaient été conclus par la société X avec certains salariés suite à un licenciement pour faute grave (quatre transactions concernant les salariés F, COSTEL, KOY et Y). Ils ont retenu que l’indemnité transactionnelle globale versée à la suite d’un licenciement pour faute grave comprenait nécessairement l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que les congés payés sur préavis sur le montant desquels les cotisations sociales sont dues. Ils ont procédé à une régularisation en ce sens.

La société X a contesté le redressement en faisant valoir que les sommes versées dans le cadre des quatre accords transactionnels précités étaient purement indemnitaires et n’étaient donc pas soumises à cotisations. Elle a ajouté que les indemnités transactionnelles accordées en suite d’un licenciement pour faute grave ne comportent pas nécessairement l’indemnité de préavis et l’indemnité de congés payés y afférentes et qu’il fallait s’en référer uniquement à ce que prévoit la convention.

Analysant les transactions COSTEL, KOY et Y, le tribunal a considéré qu’il résultait de ses termes clairs, précis et dénués de toute ambiguïté que les parties n’avaient pas entendu renoncer au licenciement pour faute grave et que le salarié avait expressément renoncé à la revendication de son préavis et de l’indemnité compensatrice de congés sur préavis en sorte que les inspectrices du recouvrement ne pouvaient pas réintégrer dans l’assiette des cotisations et contributions ce qui correspondait à l’indemnité de préavis et à l’indemnité de congés payés sur préavis qui auraient été dues aux salariés en cas licenciement autre que pour faute grave.

L’URSSAF ne conteste pas le jugement concernant ces trois contrats.

Le tribunal a au contraire rejeté la contestation de la société X concernant la transaction F au motif que la convention n’avait pas été produite aux débats en sorte que celle-ci ne combattait pas les constatations des inspectrices de l’URSSAF faisant foi jusqu’à preuve contraire. Le tribunal a donc cantonné ce chef du redressement à la somme de 2'873,47 euros.

La société X ne conteste pas le jugement sur ce dernier point étant observé qu’elle ne produit toujours pas en cause d’appel le protocole d’accord transactionnel concernant M.'F.

Le jugement est donc confirmé s’agissant de ce point du redressement.

— 'Sur le point numéro 8 du redressement (comité d’entreprise : modulation des prestations’caractère discriminatoire).

Les inspectrices de l’URSSAF ont constaté que certains comités d’établissement de la société X modulaient leur niveau de prestations sur la base de certains critères tels que le temps de travail (temps complet’temps partiel), la nature du contrat de travail (CDI’CDD) ou l’ancienneté (date d’entrée dans l’entreprise). Considérant que les comités d’entreprise ne peuvent moduler le montant de leurs prestations en fonction de critères professionnels, sauf à faire perdre aux prestations leur caractère d''uvres sociales et le bénéfice de l’exonération, l’URSSAF a procédé à une régularisation d’un montant de 29'505'euros au titre des années 2012, 2013 et 2014.

Dans le détail, les inspectrices de l’URSSAF ont constaté :

— 'l’attribution de bons de Noël de 100'euros pour les CDI de plus de six mois et de 50'euros pour les CDD ou les CDI de moins de six mois (CE de Nancy Frouart en 2012 et 2013),

— 'l’attribution de bons de Noël de 80'euros pour les temps pleins et de 60'euros pour les temps partiels (CE de Claye Souilly en 2012),

— 'l’attribution de bons de Noël en fonction de la date d’entrée ou de départ (100'euros ou 90'euros – CE de Montévrain en 2012 – 100'euros, 50'euros ou 70'euros par le même CE en 2014),

— 'l’attribution de bons de Noël de 100'euros si temps plein (CE de Rosny-sous-Bois en 2012, 2013 et 2014),

— 'l’attribution de bons de Noël de 70'euros pour les CDI et de 30'euros pour les CDD entrés avant le 30 septembre (CE de Dijon en 2012, 2013 et 2014).

Pour contester le redressement, la société X prétend que l’interdiction pour le comité d’entreprise d’opérer des discriminations entre les bénéficiaires des activités sociales et culturelles ne lui interdit pas d’effectuer une différenciation des prestations selon la situation de chaque salarié, en fonction de critères objectifs mais l’oblige seulement, pour l’accès à une prestation donnée, à traiter de manière identique, sans distinction entre eux, tous les bénéficiaires placés dans la même situation.

Elle affirme que le comité d’entreprise peut exclure les salariés absents de l’entreprise quelle qu’en soit la cause et peut subordonner l’accès à des bons d’achat ou cadeaux à une présence minimale dans l’entreprise au cours de l’exercice pendant lequel la prestation est demandée sous réserve que les absences légalement assimilées à du temps de travail effectif soient comptabilisées dans le temps de présence.

Elle prétend également possible de prévoir une condition d’ancienneté pour l’accès à cette prestation

sous réserve que l’application de cette condition n’entraîne pas, dans les faits, l’exclusion de tous les salariés titulaires d’un contrat à durée déterminée et des apprentis. Elle fait valoir que le comité d’établissement de Nancy Frouard s’est positionné en ce sens ce qui rend le redressement injustifié.

Elle allègue encore que la position de l’URSSAF s’agissant de la modulation des 'uvres sociales en fonction du temps de travail est en contradiction avec les dispositions de l’article’L.'3123'5 du code du travail consacrant selon elle le principe d’égalité de traitement entre les salariés à temps partiel et les salariés à temps complet. Ce texte impose à l’entreprise l’application d’une règle de proportionnalité des avantages sociaux au bénéfice des salariés à temps partiel sauf si un accord collectif en dispose autrement. Elle ajoute qu’aucun des textes cités par l’URSSAF dans la lettre d’observation ne prévoit la nécessité d’attribuer au bénéfice des salariés à temps partiel des bons d’achat d’une valeur nominale identique à celle octroyée aux salariés à temps complet.

Cependant, dans sa version applicable au litige, l’article’L.'242-1 du code de la sécurité sociale dispose que pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire.

Sur ce fondement, il est régulièrement rappelé que sont inclus dans l’assiette prévue par ce texte, quel qu’en soit le montant, les avantages en nature ou en espèces alloués en contrepartie ou à l’occasion du travail qui sont servis aux salariés par le comité d’entreprise (en dernier lieu : 2^e Civ., 28 novembre 2019, pourvoi n°18-15.605), peu important d’ailleurs que leur financement ait été assuré à l’aide des fonds destinés aux activités sociales et culturelles. Il est toutefois fait exception à ce principe s’agissant des prestations entrant dans la qualification de secours attribués en considération de situations individuelles particulièrement dignes d’intérêt (2^e Civ., 12 mars 2020, pourvoi n° 19-13.341).

Certes, par mesure de tolérance, diverses circulaires, parmi elles l’instruction ministérielle du 17 avril 1985, prévoient toutefois à certaines conditions, mentionnées par le premier juge, une exonération d’assiette pour les bons distribués par le comité d’entreprise. Ainsi, il est admis par tolérance l’exclusion de certains avantages servis par les comités d’établissement, sous réserve toutefois, notamment, du respect de leur caractère collectif excluant toute mesure de discrimination.

L’URSSAF fait valoir qu’en matière de tolérance administrative, les conditions fixées par l’administration doivent être strictement observées et que le non-respect du principe de non-discrimination conduit à requalifier les prestations servies par les comités d’établissements concernés en complément de rémunération, ce qui justifie la réintégration de leurs valeurs dans l’assiette sociale.

L’URSSAF ajoute que si la cour entendait relever d’office l’argument tiré du caractère non normatif de l’instruction ministérielle, le redressement resterait fondé par application du principe général d’assujettissement de l’article L. 242'1 du code de la sécurité sociale.

De fait, il est régulièrement rappelé que les circulaires régulièrement invoquées en cette matière ne sont pas créatrices de droit ou encore n’ont pas de portée normative (2^e Civ., 14 février 2019, pourvoi n° 17-28.047).

Pour sa part, la cour constate qu’il n’est pas mis en avant la notion de secours.

Il est par ailleurs manifeste que le principe de l’attribution et/ou la valeur des bons de Noël précités a en l’espèce dépendu, non de critères sociaux objectifs en lien avec l''uvre sociale, culturelle ou

sportive poursuivie par le comité d’établissement à travers l’attribution de ces bons, mais a reposé uniquement sur des critères d’ordre professionnel tenant à la durée du temps de travail ou la nature du contrat des salariés.

Si la société X distingue la politique du CE de Nancy Frouart concernant la prise en compte d’une ancienneté minimum admise par la tolérance administrative, la cour observe néanmoins une différence de montant du bon basée sur la seule nature du contrat de travail du salarié.

En toute hypothèse, il s’est donc bien agi d’avantages en nature ou en espèces alloués en contrepartie ou à l’occasion du travail au sens de l’article’L.'242-1 du code de la sécurité sociale. Ce seul constat suffit à justifier le rejet de la contestation de la société X.

Le recours aux dispositions de l’article’L.'3123'5 du code du travail, ayant regroupé les anciens articles’L.'3123-9 à’L.'3123-13 en vigueur pendant la période de redressement, pour justifier la possibilité d’une discrimination entre salariés à temps complets et salariés à temps partiel est inopérant, qui ne saurait contredire la règle fixée par l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale.

Ce dernier texte n’autorise pas de distinction selon la nature du contrat de travail, la durée du temps de travail ni davantage l’ancienneté du salarié mais s’attache à la nature de la rémunération et à son lien avec le travail.

Au demeurant, l’article’L.'3123-11 applicable pendant la période du contrôle (désormais article’L.'3123'5 al.1) précise bien que le salarié à temps partiel bénéficie des droits reconnus au salarié à temps complet par la loi, les conventions et les accords collectifs d’entreprise ou d’établissement sous réserve, en ce qui concerne les droits conventionnels, de modalités spécifiques prévues par une convention ou un accord collectif de travail en l’espèce non allégué ni a fortiori justifié.

L’article L.'3123-12 (désormais article’L.'3123'5 al.4) ajoute que pour la détermination des droits liés à l’ancienneté, la durée de celle-ci est décomptée pour le salarié à temps partiel comme s’il avait été occupé à temps complet, les périodes non travaillées étant prises en compte en totalité.

En réalité, la proratisation des droits du salarié à temps partiel par rapport à ceux du salarié à temps complet alléguée par la société X sur le fondement de l’article’L.'3123'5 concerne essentiellement la rémunération (article’L.'3123-10, désormais article’L.'3123'5 al.3) et les indemnités de licenciement et de départ à la retraite (article’L.'3123-13, désormais article’L.'3123'5 al.5). Or, pour échapper à l’inclusion dans l’assiette de calcul des cotisations sociales, la prestation offerte par le comité d’établissement doit précisément ne pas être pensée et valorisée comme en matière de rémunération ni, plus généralement, en tant que contrepartie du travail.

Le redressement a donc été justement confirmé de ce chef.

Le jugement est en conséquence intégralement confirmé.

Condamnée aux dépens, la société X est condamnée à payer à l’URSSAF la somme de 800 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant par arrêt contradictoire rendu en audience publique et mis à disposition des parties au greffe,

CONFIRME le jugement,

CONDAMNE la société X à payer à l’URSSAF NPRD PAS-DE-CALAIS la somme de 800 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la société X aux dépens.

Le Greffier, Le Président,