ARRET

N° 69

[K]

C/

SAS BOULANGERIES BG

copie exécutoire

le 13 février 2025

à

M^e CHEMLA

M^e MARGULICI

CPW/BT

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

ARRET DU 13 FEVRIER 2025

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N° RG 24/00978 – N° Portalis DBV4-V-B7I-JAKS

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE SOISSONS DU 01 FEVRIER 2024 (référence dossier N° RG 23/00001)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur [Z] [K]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Concluant par M^e Gérard CHEMLA de la SCP SCP ACG & ASSOCIES, avocat au barreau de REIMS

ET :

INTIMEE

SAS BOULANGERIES BG prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités audit siège

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée, concluant et plaidant par M^e Jérôme MARGULICI de la SELARL CAPSTAN LMS, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Mélanie LAVENANT, avocat au barreau de PARIS et ayant pour avocat postulant M^e Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE

DEBATS :

A l’audience publique du 19 décembre 2024, devant M^me Caroline PACHTER-WALD, siégeant en vertu des articles 805 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l’affaire a été appelée.

M^me Caroline PACHTER-WALD indique que l’arrêt sera prononcé le 13 février 2025 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

GREFFIERE LORS DES DEBATS : M^me Blanche THARAUD

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me Caroline PACHTER-WALD en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :

M^me Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

M^me Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

M^me Eva GIUDICELLI, conseillère,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 13 février 2025, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M^me Caroline PACHTER-WALD, Présidente de Chambre et M^me Blanche THARAUD, Greffière.

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DECISION :

Le 29 avril 2013, M. [X] a été embauché par la société Cote boulange en qualité de responsable boulanger. Il a démissionné le 7 avril 2016.

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 29 avril 2016, M. [X] a été embauché par la société Boulangerie BG qui emploie plus de 10 salariés sous l’enseigne commerciale [7], en qualité de responsable boulanger, avec reprise de l’ancienneté acquise au sein de la société Cote boulange.

La convention collective applicable à la relation de travail est celle des activités industrielles de boulangerie et pâtisserie.

Par avenant du 2 mai 2016, le salarié a été promu au poste de relais métier. Les parties ont convenu de faire application d’un forfait de 218 jours par an.

A compter du 22 janvier 2020, M. [X] a été placé en arrêt de travail de droit commun.

Le 13 octobre 2020, il a été déclaré inapte par le médecin du travail, avec impossibilité de reclassement. Son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement lui a été notifié le 22 décembre 2020.

Dans l’intervalle, M. [X], ne s’estimant pas rempli de ses droits au titre de l’exécution du contrat de travail, et en sollicitant la résiliation judiciaire, a saisi le conseil de prud’hommes de Soissons le 7 juillet 2020, qui par jugement du 1er février 2024, l’a débouté de toutes ses demandes, l’a condamné aux dépens, et a débouté la société Boulangerie BG de sa demande formée au titre des frais irrépétibles.

Vu ses dernières écritures notifiées par la voie électronique le 16 octobre 2024, dans lesquelles M. [X], régulièrement appelant de cette décision, demande à la cour de l’infirmer, et de :

— condamner la société Boulangerie BG à lui verser les sommes suivantes :

5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour modification unilatérale du contrat de travail,

3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail liée à la clause de mobilité,

12 000 euros à titre de dommages-intérêts pour absence de prévention des risques professionnels et manquement à l’obligation de sécurité de résultat,

12 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié au harcèlement moral,

8 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du forfait jours,

6 658,32 euros à titre d’indemnisation pour les jours travaillés en dépassement du plafond du forfait annuel, outre 665 euros au titre des congés payés afférents,

à titre subsidiaire, si la cour ne fait pas droit au paiement des jours travaillés au-delà du forfait :

613,86 euros à titre de remboursement de frais professionnels,

2 921,52 euros à titre d’indemnité de RTT et congés payés non pris,

1 704,22 euros à titre de congés payés abusivement supprimés ;

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur avec effet au 22 décembre 2020 ;

— juger que la rupture produit les effets d’un licenciement nul, ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, et en conséquence, condamner l’employeur à lui payer :

5 176,78 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 517,67 euros au titre des congés payés afférents,

30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul et à tout le moins sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner la société Boulangerie BG à lui payer 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— fixer son salaire de référence à 2 893,92 euros ;

— condamner la société Boulangerie BG aux dépens.

Vu ses dernières écritures notifiées par la voie électronique le 21 août 2024, la société Boulangeries BG demande à la cour de confirmer le jugement entrepris et de condamner M. [X] au paiement de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens. A titre subsidiaire, elle demande d’apprécier le préjudice invoqué par M. [X] dans de bien plus justes proportions et ordonner la compensation des sommes dues par les deux parties.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 4 décembre 2024.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé aux dernières conclusions susvisées.

MOTIFS DE LA DECISION :

1. Sur la modification unilatérale du contrat de travail

Si l’employeur est libre, dans le cadre de son pouvoir de direction, de modifier les conditions de travail d’un salarié, il est en revanche tenu d’obtenir son accord préalable lorsque le changement porte sur un élément essentiel du contrat de travail, tel que la rémunération ou la durée de travail.

Sur ce,

La société Boulangerie BG a pour activité le commerce de détail de boulangerie-pâtisserie en magasin spécialisé.

Les sociétés Boulangerie BG et Côte boulange constituent une unité économique et sociale, organisée au niveau opérationnel en cinq régions placées, chacune, sous l’autorité d’un binôme de responsables régionaux, l’un chargé de la production, et l’autre de la vente, étant rappelé qu’une unité économique et sociale est constituée par plusieurs personnes juridiques distinctes ayant une direction commune, des activités identiques ou complémentaires ainsi qu’une communauté de travailleurs.

Chacune des cinq régions est subdivisée en secteurs, chacun de 7 à 15 magasins en moyenne, et chacun de ces secteurs est rattaché à un binôme constitué par un relais métier chargé de l’organisation de la production au sein des magasins, et un manager de secteur chargé d’encadrer la vente.

Il ressort de la fiche de poste annexée au contrat de travail produite, que le poste de relais métier « assure les missions faisant appel à sa qualité de spécialiste de la production en magasin en collaboration avec le manager de secteur », et qu’il :

— assure une fonction d’audit en laboratoire relative à l’application des procédures, aux réglementations légales et règles d’entreprise, à l’organisation du travail, à l’ergonomie de travail, à la qualité de la production,

— forme le personnel en magasin sur tout process ayant trait à la production,

— recrute le personnel en laboratoire en collaboration avec le service de recrutement,

— est responsable de la mise en place des laboratoires lors des ouvertures magasins,

— peut exercer une mission de soutien de la recherche et du développement en matière de production.

Il est également précisé que le relais métier doit :

— assurer une mission de conseil et d’audit auprès du manager de secteur concernant la production. Il propose des solutions d’amélioration visant une meilleur productivité,

— accompagner le manager de secteur à maintenir la production des laboratoires et les outils de travail en parfait état de fonctionnement,

— analyser les problèmes rencontrés en magasin et proposer des solutions adaptées,

— à chaque passage en magasin, établir un rapport en magasin et élaborer un plan d’action et le communiquer aux responsables de magasin, aux managers de secteur concernés et à son responsable régional de production.

La fiche de poste indique qu’il « effectue sa mission en se déplaçant régulièrement sur les différents points de vente de son secteur géographique suivant un planning préétabli ».

Dès lors que le relais métier (ou responsable) de production doit assurer une mission de conseil et d’audit auprès du manager de secteur concernant la production et proposer des solutions d’amélioration visant une meilleur productivité, il est évident qu’il est, autant que le responsable des ventes, un acteur du chiffre d’affaires, du volume des ventes et de la rentabilité, contrairement aux affirmations non prouvées de l’appelant.

M. [X] exerçait ses fonctions au sein de la « région 3 » ([Localité 4], [Localité 3], et [Localité 5] remplacée en juillet 2019 par la Bretagne). Il s’est vu attacher un nombre de magasins qui a évolué avec le temps.

Il était rattaché à M. [J], responsable régional production de la région 3, lui-même travaillant en binôme avec M. [N], nommé responsable régional vente de la région le 24 juin 2019.

— M. [X] fait valoir que l’employeur a unilatéralement décidé de modifier ses missions de relais métier à compter de l’été 2019, en lui demandant de contribuer au chiffre d’affaires des magasins de son secteur et de se conformer à des objectifs quantitatifs.

Il n’est pas contesté qu’en juin 2019, la région 3 n’atteignait pas les objectifs commerciaux fixés par l’entreprise et qu’un plan d’action commercial impliquant le binôme relais métier chargé de l’organisation de la production au sein des magasins, et le manager de secteur chargé de la vente, a alors été établi dans le but de redresser la région.

Il ne ressort pas du courriel du 20 septembre 2019 produit par M. [X] sans la pièce jointe, adressé par M. [N], responsable régional vente, à tous les binômes de secteur dans « le cadre de la définition des prochains objectifs de région lors de nos RDV binômes » et en copie à M. [J], responsable régional de production, qu’il ait été personnellement demandé à M. [X] de remplir un fichier comportant des éléments économiques des magasins. Au contraire, l’employeur souligne, sans être utilement contredit en l’absence notamment de la pièce jointe, que ce document devait être rempli par le responsable des ventes dans le cadre d’un partage des tâches. Il ne ressort pas non plus de ce courriel clairement destinés aux binômes, qu’il ait été demandé à M. [X], à titre individuel, d’établir seul un plan d’action sur son secteur par magasin en fonction de tous les éléments du fichier. Il ne ressort par ailleurs aucunement de ce message adressé en copie au responsable de production, que M. [X] relevait désormais du responsable des ventes.

Ce seul courriel communiqué de façon incomplète, ne saurait donc justifier que l’employeur aurait modifié la mission contractuelle de M. [X] et l’ergonomie de son contrat comme il le prétend.

— M. [X] soutient cependant également que sa rémunération a été unilatéralement modifiée par l’employeur, dès lors qu’à compter de l’été 2019, la société Boulangerie BG a imposé un régime de prime sur la base d’objectifs à atteindre.

Or, le contrat de travail, qui prévoit uniquement le versement d’une rémunération fixe, ne prévoit pas de rémunération variable liée à l’atteinte d’un objectif.

Le salarié produit un courriel de M. [N], adressé le 4 octobre 2019 aux binômes de secteur et en copie à M. [J], dont il ressort que le fichier de primes au cumul de janvier à juillet et le détail par magasin a été communiqué, le responsable de région ajoutant : "Pour information, certains MS [manager vente] ou relais métier d’autres régions ont des primes avoisinant les 3 000 euros sur les 7 premiers mois. Je vous laisse en prendre connaissance et revenir vers nous pour échanger sur les futurs plans d’action afin de faire progresser vos primes. Je vous donne la clé essentielle, ce sera votre progression de CA qui permettra de faire progresser votre prime dans un premier temps." La société Boulangerie BG reconnait d’ailleurs qu’en 2019, elle a effectivement unilatéralement décidé de mettre en place une rémunération variable qui n’existait pas auparavant, au profit des relais métiers et manageurs secteur.

Cette prime sur objectif s’ajoutant à la rémunération fixe de M. [X], a ainsi modifié la structure de sa rémunération.

La rémunération, qui s’entend non seulement du salaire à proprement parlé mais aussi des accessoires tels que les gratifications diverses, constitue pourtant un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié, qu’il s’agisse de son montant ou de sa structure, même de manière minime, sans l’accord express du salarié, peu important que l’employeur prétende que ce nouveau mode serait favorable au salarié.

Il s’ensuit qu’en créant une rémunération variable liée au chiffre d’affaires, la société Boulangerie BG a unilatéralement modifié un élément essentiel du contrat de travail, sans recueillir préalablement l’accord de M. [X].

— M. [X] fait valoir en outre que l’employeur a réduit l’autonomie dont il disposait dans l’exercice de ses missions, en lui retirant sa prérogative en matière de recrutement.

A l’appui de ses allégations, il produit un courriel du 22 janvier 2020 de M. [N], dont il ressort que, « à compter de ce jour, toute demande d’embauche, évolution ou mutation est soumise à ma validation. » Toutefois, ce courriel n’a pas été adressé à M. [X], et il n’est pas prouvé qu’il lui était destiné. De plus, l’employeur produit la procédure de recrutement en vigueur depuis 2017 démontrant que le relais métier, en tant qu’encadrant opérationnel, n’avait vocation à intervenir que pour des postes précis, et que son intervention devait se limiter à une collaboration avec un autre encadrant opérationnel du service de recrutement. Dans le cadre de sa mission de recrutement l’appelant était ainsi associé au service de recrutement intervenant systématiquement dans la procédure de recrutement, et rien au dossier ne démontre qu’il était décisionnaire en la matière ou qu’il disposait d’une marge quelconque d’initiative. Il n’est pas non plus prouvé qu’il aurait ainsi, à titre individuel, été privé d’une prérogative auparavant exercée dans le cadre de sa mission de recrutement du personnel en laboratoire, en collaboration avec le service de recrutement. Il se contente en effet d’arguer, sans l’étayer, qu’à partir de la même époque, « il n’est plus associé à rien du tout », étant souligné que le message produit a été adressé le premier jour de son arrêt de travail.

— M. [X] affirme ensuite que l’employeur a également réduit l’autonomie dont il disposait dans l’exercice de ses missions en lui demandant, comme aux autres relais métier, de réaliser systématiquement la fermeture des magasin, le privant ainsi de l’autonomie dont il devait bénéficier au titre de son forfait jours.

L’avenant au contrat de travail stipule que « Compte tenu que vous disposez d’une autonomie dans l’organisation de votre emploi du temps et que la nature de vos fonctions et le niveau de responsabilité qui est le vôtre ne vous conduit pas à suivre un horaire collectif applicable au sein du service ou de l’équipe auquel vous êtes intégré, vous êtes soumis à un forfait annuel en jours dans les conditions prévues par l’accord sur l’aménagement du temps de travail du 20 octobre 2009. »

La mise en place d’un forfait jour nécessite une autonomie totale dans l’organisation de l’activité du cadre qui, s’il peut être astreint à certaines contraintes de service, doit être en mesure de s’organiser librement.

Il n’est pas établi que la demande de M. [N] concernant les fermetures de magasins formulée dans un courriel du 27 décembre 2019, concernait les relais métiers, alors que l’employeur le conteste.

Quant au courriel du 4 septembre 2019 adressé notamment aux relais métiers, dont M. [X], et qui évoque « la décision de faire pendant 15 jours les fermetures de magasins afin que vous puissiez évaluer les potentiels de vos magasins. », il s’agit d’une demande très ponctuelle s’inscrivant à l’évidence dans le cadre du plan d’action défini à l’été par MM. [N] et [J], sans imposer une tournée précise des magasins laissée à la décision des responsables de secteur, ce qui ne saurait être considéré comme une diminution pérenne de l’autonomie laissée par l’employeur à M. [X] dans le cadre de son forfait, ni comme une modification de son contrat de travail. Le salarié ne démontre pas, par ailleurs, avoir été dans l’obligation d’annuler des repos déjà accordés pendant cette période.

En revanche, il résulte du courriel de M. [N] du 3 janvier 2020, qu’il a été demandé à M. [X], comme aux autres relais métiers, d’être présent pour procéder à des fermetures et ouvertures « afin d’assurer un meilleur suivi de nos magasins », et « d’actualiser vos plannings pour la semaine prochaine et les semaines à venir ». Si le message n’impose pas une tournée précise des magasins laissée à la décision des responsables de secteur, il demeure qu’il demande aux intéressés de remplir un planning définissant et figeant donc cette tournée, alors par ailleurs qu’il n’évoque pas de limite dans le temps permettant de vérifier que cette demande était temporaire. Or, aucune modalité n’est prévue pour permettre au salarié de disposer de son emploi du temps en début et fin de journée. Il s’ajoute qu’il n’est pas établi que cette restriction pérenne de sa liberté de s’organiser était en lien avec ses missions, et il est ainsi suffisamment démontré que M. [X] a été privé d’une autonomie réelle dans l’organisation de ses activités à compter de janvier 2020, ce qui ne correspond cependant pas à une modification de son contrat de travail.

Il s’évince de l’ensemble de ces éléments que l’employeur a effectivement, unilatéralement modifié le contrat de travail de M. [X] en lui imposant un changement de la structure de sa rémunération, et en le privant d’une autonomie réelle dans l’organisation de ses activités à compter de janvier 2020, les autres moyens n’étant pas fondés.

Toutefois, il résulte de l’examen des moyens débattus que M. [X] n’articule dans ses conclusions aucun moyen permettant de caractériser le préjudice découlant, selon lui, de cette modification de son contrat de travail et de cette privation d’autonomie, ni dans son principe, ni dans son quantum. Il ne produit pas non plus d’éléments justifiant d’un préjudice découlant de ce manquement de l’employeur. Dans ces conditions, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté l’intéressé de sa demande.

2. Sur l’exécution déloyale du contrat de travail liée à la clause de mobilité

En application de l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

La bonne foi est présumée.

Lorsque le contrat de travail prévoit une clause de mobilité, cette clause de mobilité doit être circonscrite. Une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d’application et ne peut conférer à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée (Soc., 7 juin 2006, pourvoi n° 04-45.846, Bull. 2006, V, n° 209 et Soc., 12 juillet 2006, pourvoi n° 04- 45.396, Bull. 2006, V, n° 241).

La mise en oeuvre d’une clause de mobilité incluse dans le contrat de travail correspond à un simple changement des conditions de travail et non à une modification du contrat de travail qui nécessiterait l’accord du salarié. Ainsi le refus du salarié d’accepter un changement de ses conditions de travail constitue une faute contractuelle susceptible de justifier la mesure de licenciement prise à son encontre (Soc., 23 janvier 2008, pourvoi n° 07-40.522, Bull. 2008, V, n° 19).

La clause de mobilité doit être mise en oeuvre de bonne foi, c’est à dire conformément à l’intérêt de l’entreprise (Soc., 23 janvier 2002, pourvois n° 99-44.845 et n° 99-44.846), et c’est au salarié de démontrer que la clause de mobilité a été mise en oeuvre pour des raisons étrangères à l’intérêt de l’entreprise, ou dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle (Soc., 23 février 2005, pourvoi n° 04-45.463, Bull. 2005, V, n° 64).

Toutefois, si le salarié invoque une atteinte au droit à une vie personnelle et familiale, le juge doit vérifier si la mise en oeuvre de la clause, quand bien même elle serait licite et mise en oeuvre dans l’intérêt de l’entreprise, ne porte pas une telle atteinte, et le cas échéant, si cette atteinte est justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherchée. (art. L.1121-1 du code du travail ; Soc., 14 octobre 2008, pourvoi n° 07-40.523, Bull. 2008, V, n° 192 ) Dès lors que le salarié invoque une atteinte au droit à une vie personnelle et familiale, c’est un contrôle de finalité et de proportionnalité de la mesure patronale que le juge doit opérer.

Sur ce,

M. [X] n’invoque pas une atteinte au droit à une vie personnelle et familiale, mais soutient que l’employeur a abusivement mis en oeuvre la clause de mobilité, en augmentant son secteur géographique à 15 magasins en octobre 2019, ce qui a occasionné une surcharge de travail et une pression anormales.

Le contrat de travail prévoit que "votre lieu de travail est fixé actuellement à [Localité 9]. Toutefois, il est expressément convenu que le lieu de travail ne constitue en aucun cas un élément essentiel de votre contrat de travail : compte tenu de la nature de votre activité et des nécessités de l’entreprise, vous pourrez être amené à changer de lieu de travail. Cette mutation pourra être effective sur l’ensemble du territoire national (…)". L’utilisation erronée par l’employeur du terme 'mutation’ au lieu de 'mobilité', ne saurait suffire à changer la nature de la clause, qui est à l’évidence une clause de mobilité.

Si la fiche de poste relais métier prévoit que la mobilité et l’itinérance sont propres à la fonction, il demeure que l’avenant du 2 mai 2016, qui précise que 'les points non modifiés par le présent avenant continuent d’être régis par les dispositions de votre contrat de travail initial ainsi que de ses avenants éventuels', n’a pas modifié cette clause du contrat initial.

M. [X] exerçait ses fonctions au sein de la 'région 3", d’abord constituée par les régions [Localité 4], [Localité 3], et [Localité 5], puis à compter de juillet 2019 par les régions [Localité 4], [Localité 3] et Bretagne.

Il ressort des organigrammes produits que le nombre de magasins affectés à chaque salarié relais métier pouvait varier selon les périodes, et que :

— le 19 mars 2018, M. [X] avait la charge de 8 magasins au sein de sa région d’affectation, correspondant à la moyenne pour les relais métiers employés par la société Boulangerie BG ;

— le 15 novembre 2018, il avait la charge de 9 magasins au sein de sa région d’affectation, ce qui restait dans la moyenne des magasins confiés aux relais métiers, dont plusieurs avaient vu le nombre de magasins augmenter à 9 également ;

— le 2 juillet 2019, il avait la charge de 7 magasins au sein de sa région d’affectation, soit moins que les autres relais métiers, 1 collègue en ayant 8, 4 collègues en ayant 10, 1 collègue en ayant 11, 1 autre collègue 12 et le dernier 14.

Même si l’organigramme joint au courrier du 5 octobre 2019 n’est pas produit, puisque ce qui est censé être la pièce jointe est un organigramme mis à jour le 1er février 2020 qui prévoit que M. [X] a la charge de 12 magasins au sein de sa région d’affectation, il n’est cependant pas contesté par l’employeur que le périmètre géographique d’activité confié à M. [X] a été modifié en octobre 2019, ni qu’en novembre 2019, le salarié s’est vu confier 15 magasins.

Ainsi, même si l’intitulé de la région demeurait le même, à savoir 'région 3", l’employeur a néanmoins modifié le périmètre d’intervention composant cette région, et a ainsi mis en oeuvre la clause de mobilité en confiant plus de magasins à M. [X] au sein du secteur lui ayant été affecté.

Toutefois, la clause, dont la nullité n’est pas demandée, prévoyait la possibilité d’une mobilité sur l’ensemble du territoire national, et la mise en oeuvre d’une clause de mobilité incluse dans le contrat de travail correspond à un simple changement des conditions de travail et non à une modification du contrat de travail qui nécessiterait l’accord du salarié. M. [X] ne prouve pas que cette augmentation du périmètre de son activité au sein de la région 3 modifiée caractériserait un abus, ni que la clause de mobilité aurait été mise en oeuvre pour des raisons étrangères à l’intérêt de l’entreprise, ou dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle. La société Boulangerie BG prouve au contraire que la modification était motivée par la création, le 24 juin 2019, d’une 5ème région [Localité 5], exigeant une adaptation du périmètre des 4 autres régions, ce que M. [X] ne conteste pas utilement.

Il n’est par ailleurs pas démontré que l’élargissement du périmètre d’intervention du fait de l’augmentation à 12 puis 15 du nombre de magasins confiés au salarié à compter d’octobre 2019 caractériserait une exécution déloyale du contrat de travail. Il doit être relevé que d’autres salariés avaient la charge d’un tel nombre de magasins dès juillet 2019 et que certains avaient même une charge bien plus importante (pour exemple : M. [V] a eu la charge de 14 magasins dès juillet 2019, puis celle de 16 magasins en août 2019, et d’autres salariés ont connu une augmentation similaire sur la même période). De plus, il n’est pas établi par l’appelant que ses temps de déplacement auraient significativement augmenté. Il ne justifie pas non plus d’une augmentation substantielle de son temps de travail conduisant à une charge anormale, qui ne saurait se déduire de la seule augmentation du nombre de magasins lui étant affectés. Il se contente sur ce point d’affirmations sans élément à l’appui, sans même rapporter d’élément sur les conséquences concrètes de la modification de son secteur.

Il s’ajoute qu’il résulte de l’examen des moyens débattus que M. [X] n’articule dans ses conclusions aucun moyen permettant de caractériser le préjudice découlant, selon lui, de la mise en oeuvre de la clause de mobilité, ni dans son principe, ni dans son quantum. Même à retenir un manquement de l’employeur, il ne produit pas non plus d’éléments justifiant d’un préjudice en découlant, et même à retenir une surcharge de travail au regard du dépassement des jours prévus au forfait ci-dessous retenu, le salarié ne démontre pas la réalité d’un préjudice distinct de celui ci-dessous indemnisé au titre de ce dépassement.

En conséquence, la demande indemnitaire sera rejetée, par voie de confirmation du jugement déféré.

3. Sur l’absence de prévention des risques professionnels et manquement à l’obligation de sécurité

Aux termes de l’article L.3121-60 du code du travail, dont les dispositions sont d’ordre public, l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

Il résulte de l’article L.4121-1 du même code, que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il ne méconnaît pas cette obligation légale s’il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail.

Sur ce,

La société Boulangerie BG justifie avoir établi un document unique d’évaluation des risques en application des articles L.4121-3 et R.4121-1 du code du travail, régulièrement mis à jour, et un réglement intérieur rappelant l’interdiction du harcèlement moral et sexuel.

— Sans justifier de la façon dont il a reçu l’information, M. [X] reconnait dans ses conclusions qu’il était inscrit dans un centre de médecine du travail différent de celui dans lequel il était inscrit avant 2016 et donc avant son avenant, et qu’il a bien eu un rendez-vous avec le médecin du travail le 18 février 2020, l’employeur complétant ce propos en expliquant sans être utilement contredit, que ce changement au profit d’un centre de médecine du travail local est intervenu à la suite de sa promotion au poste de relais métier.

Le salarié argue pourtant, sans cependant d’élément probant à l’appui, que l’employeur n’a pas permis son suivi médical dès lors qu’il n’était inscrit dans aucun centre de médecine du travail. Il se contente en effet de produire son propre courrier du 22 janvier 2020 dans lequel il demande au 'directeur’ de 'faire sa réinscription dans les plus brefs délais auprès des services de la médecine du travail de [Localité 8] 51 car ils m’ont indiqué que j’étais radié de leurs fichiers depuis le 24 mai 2016. Par conséquent, il m’est impossible d’avoir le moindre rendez-vous avec le médecin du travail comme le prévois la législation', qui ne fait que reprendre ses propres déclarations contestées par l’employeur. Il ne justifie ni de l’absence d’inscription dans un centre de médecine du travail, ni d’une rupture dans son inscription, ni avoir tenté en vain d’obtenir un rendez-vous avec un médecin du travail.

Le moyen tenant à l’impossibilité pour le salarié de solliciter la médecine du travail alors qu’il était bien inscrit et qu’il a bien été reçu en rendez-vous par un médecin du travail, sera donc rejeté.

— Il fait valoir ensuite qu’il n’a bénéficié d’aucun suivi de sa charge de travail dans le cadre de l’exécution de sa convention de forfait, alors qu’à compter de l’été 2019, il a connu une augmentation de sa charge de travail et une pression considérables.

Faute de justifier d’un contrôle opéré lui donnant une possibilité concrète d’intervenir en temps utile en tant que de besoin et de remédier à une éventuelle incompatibilité entre les différentes composantes de la vie professionnelles et personnelle du salarié, l’employeur n’a effectivement pas rempli son obligation de contrôle destinée à protéger la santé physique et mentale et la sécurité du salarié en matière de durée du travail.

Toutefois, M. [X] se contente d’affirmer sans preuve avoir subi une augmentation anormale de sa charge de travail et des pressions subies. S’il argue d’une surcharge de travail, il ne verse pas d’élément aux débats justifiant de sa charge de travail avant et après l’été 2019, le fait de travailler sur un secteur d’intervention plus vaste n’induisant pas nécessairement des heures de travail au-delà des prévisions contractuelles. Il ne prouve donc pas l’existence d’un préjudice quelconque lié au manquement de l’employeur. Même à retenir une surcharge de travail au regard du dépassement des jours prévus au forfait ci-dessous retenu, le salarié ne démontre pas la réalité d’un préjudice distinct de celui ci-dessous indemnisé au titre de ce dépassement.

En conséquence, le jugement ayant débouté M. [X] de sa demande indemnitaire sera confirmé.

4. Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L.1154-1du même code, le salarié a la charge de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe ensuite à la partie défenderesse de prouver que les faits qui lui sont imputés ne sont pas constitutifs de harcèlement et qu’ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte du premier de ces textes que les faits susceptibles de laisser présumer une situation de harcèlement moral au travail sont caractérisés, lorsqu’ils émanent de l’employeur, par des décisions, actes ou agissements répétés, révélateurs d’un abus d’autorité, ayant pour objet ou pour effet d’emporter une dégradation des conditions de travail du salarié dans des conditions susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Une situation de harcèlement moral se déduit ainsi essentiellement de la constatation d’une dégradation préjudiciable au salarié de ses conditions de travail consécutive à des agissements répétés de l’employeur révélateurs d’un exercice anormal et abusif par celui-ci de ses pouvoirs d’autorité, de direction, de contrôle et de sanction.

La cour rappelle qu’en matière prud’homale la preuve est libre et peut se faire par tous moyens. Les seules restrictions sont celles relatives à la licéité et la loyauté du procédé d’obtention de la pièce, à l’atteinte de la vie privée et au respect de la confidentialité. Toutefois, même dans cette dernière hypothèse, l’atteinte est légitime dès lors que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments à la condition que cette production soit nécessaire à l’exercice de ce doit et que l’atteinte soit proportionnée.

Sur ce,

M. [X] présente les faits suivants, qui ne sont pas matériellement établis :

— au même titre que plusieurs autres salariés, il a subi une 'véritable opération commando’ le 30 décembre 2019, à l’occasion de laquelle il a fait l’objet de chantage et d’intimidation de la part du directeur de production nationale M. [A], accompagné de MM. [W] et [B], responsables régionaux de production, afin de le contraindre à écrire un courriel à charge contre M. [J], son responsable régional de production de la région 3 ;

— lors que la 'mission commando’ du 30 décembre 2019, MM. [A], [B] et [W] lui ont fait comprendre qu’il était 'le prochain sur la liste', ce qui ne repose que sur ses propres déclarations non corroborées par des éléments extérieurs, et n’est pas matériellement établi ;

— à compter de janvier 2020, M. [B] l’appelait tous les deux jours pour avoir des comptes-rendus sur l’activité, et même le samedi à 6h15 du matin pour lui demander où il se trouvait, affirmation qui n’est pas étayée, l’employeur reconnaissant quant à lui uniquement des appels réguliers sans abus pour vérifier l’activité du salarié disposant d’une grande autonomie, conforme au pouvoir de direction, ce qui n’est pas utilement démenti ;

— ses attributions en matière de recrutement lui ont été retirées, ce qui est démenti par les développements qui précèdent ;

— l’employeur a modifié unilatéralement son contrat de travail en lui imposant une nouvelle mission essentielle centrée sur le chiffre d’affaires des magasins, ce qui n’est pas matériellement établi au regard des développements qui précèdent.

S’agissant de 'l’opération commando', M. [X] produit des attestations de collègues (MM. [D], et [M]) qui témoignent avoir eux-mêmes fait l’objet de chantage et d’intimidation sans toutefois faire état de la situation de l’intéressé. Ces collègues de travail du salarié indiquent que le 30 décembre 2019, ils avaient été convoqués au magasin de [Localité 6] par la direction qui leur avait demandé d’adresser un courriel indiquant que M. [J] ne faisait pas son travail correctement, et ce dans leur intérêt et sous menace de sanctions, ce qu’ils ont refusé de faire considérant que M. [J] effectuait correctement son travail.

Or, M. [X] qui soutient avoir subi les mêmes menaces, produit un courriel qu’il a rédigé postérieurement à cette réunion à laquelle il n’est pas contesté qu’il a participé, qui n’atteste aucunement de difficultés de M. [J] dans l’exercice de ses fonctions. Alors que ce message contraire aux directives que le salarié prétend avoir reçue dans le cadre de la menace de sanctions, ne met aucunement en évidence l’existence des pressions alléguées dans le cadre de sa rédaction, M. [X] ne justifie pas non plus d’une réaction de l’employeur à sa réception ou d’une sanction à la suite de ce témoignage qui n’est pas conforme à ce qu’il dit avoir été attendu de la direction.

Il communique également des déclarations de main courante de M. [M] pour des faits le concernant personnellement (qui au demeurant diffère de son attestation dans laquelle il évoque 3 personnes de la direction dans le 'commando', puisqu’il évoque 4 personnes de la direction dans sa main courante du 7 février 2020, soit plus d’un mois après les faits). Il ajoute une main courante qu’il a lui-même déposée et sa propre attestation, qui ne font cependant que reprendre ses propres déclarations et sont donc dépourvus de force probante en l’absence d’éléments extérieurs corroborant ses affirmations concernant sa situation personnelle. Il sera encore relevé qu’il résulte de son attestation en faveur de M. [J] dans le cadre de l’instance le concernant, qu’au-delà de l’absence de force probante, l’attestation du salarié ne présente aucune garantie d’impartialité.

Concernant les deux attestations de M. [M], elles ne présentent pas non plus de garanties suffisantes pour permettre à la cour de se forger une conviction sur la valeur et la portée des éléments qu’elles contiennent. Dès lors que ce salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Lille le même jour que M. [X] d’une action en résiliation de son contrat de travail à l’encontre de la société Boulangerie BG, et que les deux salariés attestent l’un pour l’autre dans les deux instances pendantes, ces deux attestations ne présentent aucune garantie d’impartialité, et ne seront donc pas retenues. De plus, son témoignage sur le commando diffère de ses déclarations dans le cadre de la main courante, ce qui le prive de force probante.

L’employeur, quant à lui, reconnait uniquement l’organisation d’une réunion collective de tous les relais métiers N-1 de M. [J] de la région 3, suivie d’un entretien avec chacun des relais métiers ayant pour but de faire le point sur l’état particulier du secteur de chacun et les actions qu’ils envisageaient de mettre en place pour remédier à des difficultés révélées par l’arrêt de travail du responsable de région, la réunion comme les entretiens étant menés exclusivement par M. [A] en la seule présence des deux autres s’abstenant de toute intervention. La société Boulangerie BG produit, à l’appui de ses affirmations, les attestations de MM. [A], [B] et [W], contraires aux attestations produites par le salarié. L’employeur produit en outre les courriels de M. [X], de M. [U] et de M. [M], faisant suite à l’entretien du 30 décembre 2019, qui ne mettent aucunement en évidence l’existence des pressions alléguées dans le cadre de leur rédaction. Si M. [X] n’a pas fait état de problèmes particulier sans pour autant être ensuite sanctionné ou même recardé, il n’en va pas de même des deux autres collègues mettant en revanche en évidence des défaillances de M. [J] sans manifester la moindre hésitation et sans aucun élément pour le dédouaner.

Il s’ensuit que les parties produisent des attestations se contredisant, alors que M. [X] ne justifie pas d’élément extérieur probant corroborant les attestations qu’il produit. Ainsi, le fait allégué ne peut être considéré comme étant matériellement établi.

Le salarié présente en revanche les faits suivants, matériellement établis ou qui le sont partiellement :

— son bulletin de paie de janvier 2020, qu’il produit, mentionne que son ancienneté est de 3 ans et 9 mois au lieu de 6 ans et 9 mois ;

— il n’a obtenu aucune réponse écrite officielle à sa lettre du 22 janvier 2020, aux termes de laquelle il sollicitait sa réinscription à la médecine du travail, et la possibilité de prendre un rendez-vous avec la médecine du travail, l’employeur reconnaissant qu’il n’a effectivement pas 'adressé de correspondance à M. [X]' en réponse ;

— un nouveau secteur lui a été imposé pendant son arrêt de travail, l’employeur lui retirant les magasins les plus proches de son domicile, ce qui n’est pas contesté par l’employeur et est matériellement établi, et en ne lui confiant que des magasins situés dans le Nord, ce qui n’est pas en revanche matériellement établi ;

— l’employeur a modifié unilatéralement son contrat de travail par la création d’une rémunération variable.

Le salarié soutient que ces éléments ont fortement impacté son état de santé, la dégradation de l’état de son santé étant avérée au vu notamment de son arrêt de travail à compter du 22 janvier 2020 émis par son médecin traitant. Ces avis de travail sont cependant impuissants à établir la matérialité de faits qui n’ont pu être constatés par le médecin. Il est également justifié de l’avis d’inaptitude du 13 octobre 2020, avec impossibilité de reclassement, et de la décision de la Caisse primaire d’assurance maladie du 29 avril 2021 de reconnaître le caractère professionnel de sa maladie.

Le salarié présente ainsi des éléments de fait qui, pris ensemble avec les éléments médicaux, sont de nature à laisser supposer l’existence d’une situation de harcèlement moral, en présence de laquelle l’employeur se doit d’établir que les comportements et faits qui lui sont reprochés étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral.

S’agissant du bulletin de salaire, l’employeur souligne qu’il s’agit d’une simple erreur qui a ensuite été rectifiée, ce qui apparait évident au regard des bulletins de paie qui précèdent et qui suivent, qui reprennent bien la bonne ancienneté.

S’agissant de l’absence de réponse officielle à sa lettre du 22 janvier 2020 aux termes de laquelle il sollicitait sa réinscription à la médecine du travail, et la possibilité de prendre un rendez-vous avec la médecine du travail, l’employeur reconnaissant qu’il n’a effectivement pas 'adressé de correspondance à M. [X]' en réponse, la société explique ne pas avoir souhaité le déranger pendant son indisponibilité en lui adressant une réponse écrite, alors qu’elle a bien fait le nécessaire et que le salarié a bien rencontré le médecin du travail dans le cadre de la visite de reprise, à l’occasion de laquelle l’avis d’inaptitude a été rendu.

Or, si l’employeur justifie que le salarié était effectivement inscrit à un centre de médecine du travail et qu’il a effectivement pu rencontrer le médecin du travail, il n’en demeure pas moins qu’il ne justifie pas de la raison alléguée à l’absence de réponse au salarié ainsi laissé dans l’incertitude, le seul fait qu’il était le même jour en arrêt maladie ne pouvant suffire.

S’agissant du nouveau secteur imposé au salarié pendant son arrêt de travail, en lui retirant les magasins les plus proches de son domicile, la société Boulangerie BG justifie certes avoir recruté M. [G] en mars 2020, un dixième relais métier au sein de la région 3, néanmoins, elle se contente d’arguer, sans preuve, que cette mesure était destinée à faciliter la prise de poste du nouveau collègue et que corrélativement elle permettait de rationaliser le secteur de tous les relais métier. Par ailleurs, elle ne démontre pas en avoir informé l’intéressé, prétextant, à nouveau sans preuve, que la modification relevait d’une opération courante d’ajustement de l’organisation opérationnelle de l’entreprise qui n’avait pas à être notifiée au salarié. Enfin, l’absence de reprise du travail par M. [X] du fait de la prolongation de son arrêt de travail est indifférente, dès lors que l’employeur l’ignorait au moment de la modification du secteur d’intervention.

L’employeur ne justifie pas non plus par des raisons objectives la création d’une rémunération variable modifiant le contrat de travail. S’il justifie que la mise en place d’une nouvelle rémunération variable non prévue par le contrat de travail était licite, il ne démontre pas ses affirmations quant à la légitimité de ce changement ni quant à l’absence de lien avec un harcèlement moral. Alors que les fonctions de M. [X] demeuraient inchangées, il n’est pas même justifié d’un évènement particulier expliquant qu’il soit soudainement associé au rendement des magasins de son secteur sur la base d’objectifs à réaliser. Il n’est ainsi pas justifié d’éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral.

Ainsi, la société Boulangerie BG ne contredit pas utilement les trois éléments restants du salarié et ne justifie pas que ces derniers agissements que M. [X] dénonce étaient justifiés objectivement et non constitutifs de harcèlement moral.

Pour ces motifs, il convient d’infirmer le jugement entrepris qui a débouté l’intéressé de sa demande de reconnaissance de harcèlement moral, de juger que l’employeur est responsable de harcèlement moral à l’encontre de M. [X], et de condamner la société Boulangerie BG à lui verser la somme de 2 000 euros en réparation intégrale de son préjudice, compte tenu notamment de la courte période pendant laquelle il a été exposé à ce harcèlement moral.

5. Sur l’exécution déloyale du forfait jours

Vu l’article L.1222-1 du code du travail sus-énoncé ;

Vu la présomption de bonne foi.

L’article 57 de la convention collective prévoit que le forfait en jours s’accompagne d’un contrôle du nombre de jours travaillés. Afin de décompter le nombre de journées travaillées, ainsi que celui des journées de repos prises, l’employeur établira un document de contrôle à chaque début de mois pour le mois précédent faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos. Ce document de contrôle devra être cosigné par le salarié, chaque mois pour le mois précédent. Le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficiera, chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées la charge de travail de l’intéressé, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que la rémunération du salarié. En vue de cet entretien annuel, un état récapitulatif des journées travaillées ainsi que des journées de repos hebdomadaires, de congés payés, de congés conventionnels ou de repos sera établi, au cours duquel seront évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé et l’amplitude de ses journées d’activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés.

Le contrat de travail renvoie à l’accord relatif à l’aménagement du temps de travail du 20 octobre 2009, qui ne prévoit pas de modalités différentes.

Le défaut d’exécution par l’employeur des stipulations légales prévoyant les modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés sous convention annuelle de forfait en jours, de l’amplitude de leurs journées de travail et de la charge de travail qui en résulte ouvre droit à dommages et intérêts.

Sur ce,

M. [X], qui exerçait les fonctions de relais métier et relevait du statut d’agent de maîtrise, bénéficiait en application de son contrat de travail, d’une convention de forfait de 218 jours par an, pour tenir compte de son autonomie dans l’organisation de son emploi du temps, qu’il ne remet pas en cause, n’en demandant ni la nullité ni l’inopposabilité.

Il soutient que la société Boulangerie BG a 'tiré tous les avantages de la convention de forfait-jour, sans pour autant assurer au salarié le minimum des garanties qui étaient les siennes, en termes de charge de travail, de temps de travail, d’amplitude de travail’ et 's’est autorisée à mettre en place un régime dans lequel le salarié ne comptait ni ses heures ni son temps de travail, pensant ainsi s’exonérer de toute la législation protectrice des salariés en ce sens', évoquant ainsi de façon suffisamment claire une absence préjudiciable de contrôle du temps de travail et de suivi de la charge de travail par l’employeur.

La société Boulangerie BG, qui ne produit pas les plannings et de feuilles de présence renseignées chaque mois par le salarié qu’elle invoque, ni de pièces justifiant d’entretien annuel d’évaluation intégrant systématiquement un volet consacré à la charge de travail dont elle se prévaut, argue sans en justifier d’un contrôle du temps de travail et de l’organisation d’un suivi portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise et l’articulation entre la vie professionnelle et personnelle. La demande de dommages-intérêts pour défaut d’exécution de bonne foi de la convention de forfait est donc fondée en son principe.

Toutefois, M. [X] ne justifie pas d’une surcharge de travail autre que ponctuelle, et ne prouve pas la charge anormale de travail habituelle qu’il allègue, que ne prouvent pas les relevés du badge autoroutier mis à sa disposition dans le cadre de l’utilisation du véhicule de fonction sur la période de janvier 2017 à janvier 2020 non inclus, produits par l’employeur, ni un quelconque préjudice. Il ne produit pas non plus de pièces pour justifier le quantum réclamé. Même à retenir une surcharge de travail au regard du dépassement des jours prévus au forfait ci-dessous retenu, le salarié ne démontre pas la réalité d’un préjudice distinct de celui ci-dessous indemnisé au titre de ce dépassement.

En conséquence, le jugement déféré, qui a débouté le salarié de sa demande indemnitaire, sera confirmé.

6. Sur l’indemnisation pour les jours travaillés en dépassement du plafond du forfait annuel

Le droit au congé annuel payé de chaque travailleur, qui revêt la double finalité de permettre au travailleur de se reposer par rapport à l’exécution des tâches lui incombant selon son contrat de travail, d’une part, et disposer d’une période de détente et de loisirs, d’autre part, doit être considéré comme un principe du droit social de l’Union revêtant une importance particulière, auquel il ne saurait être dérogé et dont la mise en oeuvre par les autorités nationales compétentes ne peut être effectuée que dans les limites expressément énoncées par la directive n°93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, codifiée par la directive 2003/88/CE.

En application de l’article 7 de la directive n°2003/88/CE du 4 novembre 2003 relative à l’aménagement du temps de travail que les États membres doivent prendre les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie d’un congé annuel payé d’au moins quatre semaines, conformément aux conditions d’obtention et d’octroi prévues par les législations et/ou pratiques nationales, cette période minimale de congé annuel payé ne pouvant être remplacée par une indemnité financière qu’en cas de fin de relation de travail.

Il ressort parallèlement des dispositions de l’article L.3141-3 du code du travail que le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur.

Il résulte de la combinaison de l’article L.3121-59, et des articles L.3171-4 et D.3171-10 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d’une convention de forfait jours, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Ainsi la preuve n’incombe spécialement à aucune des parties, et le juge ne peut, pour rejeter une demande de paiement de jours travaillés, se fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié mais doit examiner les éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié et que l’employeur est tenu de lui fournir.

Il résulte de ces dispositions qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre de jours de travail accomplies, il appartient néanmoins au salarié de présenter à l’appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux jours dépassant le forfait qu’il prétend avoir accomplis afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle du temps de travail effectué, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties. Le taux de majoration applicable à la rémunération de ce temps de travail supplémentaire ne peut être inférieur à 10%.

L’article L.3121-59 du code du travail prévoit que le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d’une majoration de son salaire. L’accord entre le salarié et l’employeur est établi par écrit. Un avenant à la convention de forfait conclue entre le salarié et l’employeur détermine le taux de la majoration applicable à la rémunération de ce temps de travail supplémentaire, sans qu’il puisse être inférieur à 10 %. Cet avenant est valable pour l’année en cours. Il ne peut être reconduit de manière tacite.

Sur ce,

Le contrat de travail de M. [X] sa durée de travail selon un forfait annuel en jours de 218 jours.

Il reproche à la société des dépassements de son forfait annuel en 2017, 2018 et 2019. Il convient de préciser que dans son article 3, l’accord d’entreprise applicable précise que la période annuelle de décompte est fixée du 1er juin au 31 mai de l’année suivante.

Le salarié prétend qu’il se serait vu abusivement supprimer 14 jours de congés payés, ce qu’il ne démontre pas sur la base de ses bulletins de paie.

L’intéressé soutient également, sur la base de 33 jours de congés par an, avoir travaillé un total de 24 jours supplémentaires au-delà des 218 jours annuels prévus par sa convention de forfait, sur la période de 2017 à 2019 inclus, au motif qu’il n’a pas intégralement pris les congés acquis chaque année. Il ressort des bulletins de paie que les congés non pris à la fin de chaque période de référence en 2017, 2018 et 2019 ont été systématiquement reportés sur l’année suivante.

L’employeur, qui se base sur 30 jours de congés payés, souligne à juste titre que M. [X] ne démontre pas qu’il devait bénéficier de 33 jours de repos par an, le salarié ne précisant d’ailleurs pas même le texte ou le document sur lequel il entend se fonder, malgré l’interpellation sur ce point par la société, et il ressort des bulletins de paie qu’en 2017, à la fin de la période de référence, il avait pris 28 jours de repos, 18 jours en 2018 et 29 jours en 2019, ce qui n’est pas utilement contesté.

Ainsi, que l’on se base sur 33 jours ou 30 jours de congés par an, il est dans tous les cas établi que le salarié n’a pas pris le total de tous les congés auxquels il avait droit en 2017, 2018 et 2019.

Pour autant, l’employeur, à qui il incombait de prendre les mesures propres à assurer à son salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, ne démontre pas avoir mis M. [X] en mesure de prendre ces repos manquants, ni que le salarié aurait renoncé à une partie de ses jours de repos en contrepartie d’une majoration de son salaire, aucun accord écrit entre le salarié et l’employeur n’étant invoqué ni produit.

L’accord d’entreprise précise en son article 2, que pour les salariés ne bénéficiant pas d’un congé annuel complet, le nombre de jours de travail est augmenté à concurrence du nombre de jours de congés légaux et conventionnels auxquels le salarié ne peut prétendre. Il n’appartenait pas seulement au salarié de demander à bénéficier du nombre de jours de repos auquel son forfait lui donnait droit, mais il incombait aussi et surtout à l’employeur de veiller à ce que le maximum de jours de travail prévu dans le forfait soit respecté.

Dès lors, en reportant de façon systématique sur les exercices ultérieurs le solde des jours de congés payés non-pris par le salarié au regard des bulletins de paie produits, la société Boulangerie BG ne peut valablement soutenir, hors de toute pièce justificative probante, que c’est de son seul fait que M. [X] n’a pas bénéficié du droit à congé auquel il pouvait légitimement prétendre, alors qu’elle ne justifie pas non plus avoir permis au salarié de bénéficier de l’article L.3121-59 du code du travail.

Il convient donc de retenir que ces non-respects successifs entre 2017 et 2019 du nombre de jours de travail de M. [X] fixé contractuellement (au total 14 jours), dans le cadre du forfait annuel en jours, est imputable à la société. Ce non-respect par la société du nombre de jours travaillés maximum prévu contractuellement dans le forfait annuel en jours de M. [X] a entraîné une violation du droit au repos du salarié préjudiciable à sa santé.

Par conséquent, la société Boulangerie BG est condamnée, par infirmation du jugement, à payer à M. [X] la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts réparant intégralement le préjudice du salarié qui ne justifie pas le quantum réclamé au regard du préjudice concrètement subi. Il sera rappelé que les jours travaillés par le salarié au-delà du forfait ne donnent pas lieu à un rappel de salaire, et la demande de congés payés afférents à ce qui s’apparente à une demande de rappel de salaire dès lors que le salarié évalue son préjudice à ce montant, sera donc rejetée par confirmation du jugement déféré.

Il résulte des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif. Or, contrairement aux motifs qu’il développe, l’appel de M. [X] tel qu’il est circonscrit par le dispositif de ses dernières conclusions ne tend pas à la condamnation de l’employeur à lui payer à titre principal une somme au titre du remboursement des frais professionnels, cette demande étant de façon très claire formée dans le dispositif de ses conclusions dans un bloc de condamnations réclamées à titre subsidiaire, 'si la cour ne fait pas droit au paiement des jours travaillés au-delà du forfait'. Il sera d’ailleurs souligné que le jugement déféré a traité cette demande au titre des demandes subsidiaires.

Ainsi, les demandes de remboursement de frais professionnels, d’indemnité de RTT et congés payés non pris, et de congés payés abusivement supprimés étant formées à titre subsidiaire, la cour n’a pas à les examiner.

7. Sur l’indemnité pour travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L.8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Sur ce,

La volonté délibérée de dissimulation de la société n’est pas suffisamment caractérisée, étant souligné, notamment, l’absence de toute preuve des pratiques institutionnalisées dans cette société telles qu’alléguées, étant rappelé que les sociétés Cote boulange et Boulangerie BG constituent une UES. Le jugement déféré, qui a rejeté la demande, sera confirmé.

8. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur

Le salarié peut demander au juge de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquements de ce dernier d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Si la demande est justifiée, elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; que c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

La réparation du préjudice subi du fait du harcèlement moral ne fait pas obstacle l’indemnisation du préjudice résultant de la nullité du licenciement.

Selon l’article L.1235-3-1 du code du travail, l’article L.1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Sur ce,

M. [X] reproche à l’employeur les éléments suivants, qui ne sont pas établis au regard des développements qui précèdent :

— l’absence de mesure de prévention applicable dans l’entreprise,

— le fait de ne pas avoir été en règle par rapport à la médecine du travail et d’avoir été dans l’impossibilité de prendre un rendez-vous auprès de la médecine du travail,

— la modification de l’économie générale de ses missions de travail,

— l’opération 'commando’ du 30 décembre 2019 et les appels répétitifs de son directeur régional 'des ventes’ tous les deux jours, et notamment à 6h du matin.

En revanche, il justifie des éléments suivants, qui sont établis au regard des développements qui précèdent :

— l’absence de mécanisme de suivi de la charge de travail, des jours travaillés et des temps de repos ou de l’amplitude dans le cadre du suivi du forfait-jour, alors qu’à compter d’octobre 2019 le nombre de magasins confiés a augmenté et qu’il ne bénéficiait plus des magasins les plus proches de son domicile, étant néanmoins souligné qu’il ne démontre pas avoir assumé une charge anormale de travail,

— la mise en oeuvre d’une nouvelle modalité de rémunération variable sans son accord ni un avenant, modifiant ainsi son contrat de travail,

— un contexte de harcèlement moral.

Le salarié se prévaut également de l’absence de possibilité de prendre tous ses jours de congés payés, tous ses RTT, lesquels n’étaient pas payés, ce qui est établi au regard des développements qui précèdent, l’employeur ne démontrant pas avoir mis le salarié en mesure de prendre tous ses congés, ni lui avoir payé les congés non pris.

Il résulte de l’examen des différents griefs ainsi formulés par le salarié à l’encontre de son employeur, que ce dernier a manqué pendant plusieurs années à ses obligations contractuelles. Ces manquements persistants pour certains jusqu’à la rupture, étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, et il convient donc d’infirmer le jugement déféré et de prononcer la résiliation judiciaire, cette résiliation prenant effet à la date du licenciement, soit le 22 décembre 2020.

La résiliation judiciaire du contrat aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement nul du fait du harcèlement moral, M. [X] est fondé sur le principe à réclamer la condamnation de la société Boulangerie BG à payer à M. [X] les sommes suivantes:

5 176,78 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 517,67 euros au titre des congés payés afférents,

5 426,10 euros à titre d’indemnité de licenciement,

ces sommes n’étant d’ailleurs pas spécifiquement contestées à titre subsidiaire par l’employeur.

Toutefois, il résulte des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif. Or, contrairement aux motifs qu’il développe, l’appel de M. [X] tel qu’il est circonscrit par le dispositif de ses dernières conclusions, ne tend pas à la condamnation de l’employeur à lui payer une indemnité de licenciement. En l’absence d’une prétention qu’il est présumé avoir ainsi abandonnée, la décision déférée dont il demande l’infirmation, ne peut donc qu’être confirmée sur ce point. La société Boulangerie BG sera donc uniquement condamnée à payer à M. [X] son préavis et les congés payés afférents.

Compte tenu du contexte de la rupture, de l’ancienneté du salarié (plus de 7 ans), de son âge au moment de la rupture (pour être né le 7 juillet 1973), du salaire de référence (2 893,92 euros) et de ses capacités à retrouver un nouvel emploi, il est justifié de condamner la société Boulangerie BG à lui payer la somme de 17 500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, réparant intégralement le préjudice subi du fait de la rupture.

9. Sur le remboursement des indemnités à France travail

Les conditions étant réunies en l’espèce, il convient de condamner la société Boulangerie BG à rembourser au Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. [X] dans la proportion de six mois en application de l’article L.1235-4 du code du travail.

10. Sur les autres demandes

Le sens du présent arrêt conduit à infirmer le jugement déféré en ses dispositions sur les dépens et les frais irrépétibles.

La société Boulangerie BG succombant au principal, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel. Il est cependant équitable de laisser à la charge de chaque partie les frais qu’elle a dû exposer, tant devant le conseil de prud’hommes qu’en cause d’appel, et qui ne sont pas compris dans les dépens, dès lors notamment que chacune des parties succombe partiellement en ses demandes.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition du greffe,

Infirme le jugement déféré en ses dispositions sur :

— la demande de dommages-intérêts pour modification unilatérale du contrat de travail,

— le harcèlement moral,

— l’indemnisation pour les jours travaillés en dépassement du plafond du forfait annuel,

— la résiliation judiciaire du contrat de travail et les demandes subséquentes,

— les dépens et les frais irrépétibles ;

Confirme sur le surplus le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la cour ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail à effet du 22 décembre 2020 ;

Dit que la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement nul ;

Condamne la société Boulangerie BG à verser à M. [X] les sommes suivantes:

—  2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;

—  1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour les jours travaillés au-delà du forfait en 2017, 2018 et 2019 ;

—  5 176,78 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 517,67 euros au titre des congés payés afférents ;

—  17 500 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul;

Ordonne le remboursement par la société Boulangerie BG au profit de France travail des allocations versées à M. [X] dans la limite de six mois d’indemnités ;

Dit n’y avoir lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Boulangerie BG aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.